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2.就税基而言,各国也各不相同。例如,税收优惠政策的差别,扣除项目的不同规定,都会导致税基的差异,避税人将会尽可能地寻求税基小的国家作为所得来源国。
3.各国之间课税的程度和方式亦有差异。例如,绝大多数国家采用公司所得税、财产税、个人所得税、资本利得税并举,而我国则基本不开征财产税和资本利得税。即使是相同名称的税种,其内涵和外延也都存在差异。
4.各国对税收管辖权的运用不同。多数国家同时行使居民管辖权和所得来源管辖权,也有不少国家行使单一的管辖权。
5.各国避免重复征税的方法不同,为国际避税创造了机会。各国采取的避免重复征税的方法主要有抵免法、扣除法和免税法。采用全额免税法时,很容易为国际避税创造机会。而采用综合抵免限额的办法,也导致跨国公司的国际避税。
二、国际避税的方式和方法
1.利用转让定价法避税
所谓转让定价,是指跨国公司为了获取企业集团的整体最大利益,在关联企业之间的交易中,采用低于或高于市场正常交易价格的行为。利用关联企业间转让定价转移收入和费用,是跨国公司国际避税采用的最常见方法。跨国公司常常用这种手法来转移高税负国家中关联企业的利润,借以减少集团的总体税负,提高跨国企业集团的整体利益。转移定价的方式多种多样,主要表现在以下几方面:
一是通过控制原材料和零部件的价格高低以影响产品成本。
二是通过关联公司的固定资产购置与租赁,来影响其产品成本费用。
三是通过对专利、专有技术,商标等无形资产转让,控制收取特许权使用费的高低,来影响关联公司的成本和利润。
四是通过关联公司之间收取较高或较低的运输费用、保险费、贷款利息费用、管理费等转移利润。
经济全球化使转让定价的运用更为普遍和隐蔽,这对国家的税收管辖权提出了挑战。
2.滥用税收优惠政策避税
发展中国家在经济全球化的进程中处于劣势地位,为了吸引国际投资和先进科技,我们制定了许多税收优惠政策和措施,以吸引跨国投资。所谓滥用各种税收优惠,主要是指跨国公司利用各国税制的差异,以税负较轻的投资经营形式和收入项目(即低税点),达到最大限度地规避税负的目的。我国近年来出现了大量外商滥用税收优惠的现象。例如,我国税法规定,生产性的外商投资企业,经营期在10年以上的,从开始获利年度起,可享受“二免三减半”的优惠。由于规定的减免期是从盈利年度算起的,有些外商就千方百计推迟盈利年度的到来,使企业长期处于无税负状态;或者在税收减免期临近期满时,设法从原企业中分离一部分出去,成立新的外商投资企业,以谋求享受新的减免期优惠。
值得注意的是,在我国现行涉外税率较低的情况下,出现了所谓“逆向避税”现象。逆向避税是指跨国企业利用发展中国家的税收优惠,规避投资所在国相对较轻的税负,而将利润所得在居住国缴纳相对较重的税负。表面看来,纳税人承担重税这种情况不合情理,但真实原因是跨国公司决策层为了独占税后利润。这样做虽然税负有所增加,但是却避免了与投资所在国分享利润。
3.利用资本弱化的方式避税
资本弱化的表现一般有两个方面:一是资本结构不合理,在公司设立时就存在出资不到位,借入资金过多,甚至虚假出资;二是公司设置后资本金实质减少,跨国公司抽取资金而不是充实资本。跨国纳税人往往利用资本弱化的第二个方面进行国际避税。
根据我国税法规定,对公司支付的利息,税法一般允许作为费用抵扣,而支付的股息则不得扣除,需计入应税所得总额中去。这使得许多跨国纳税人在为投资经营而筹措资金时,常常刻意设计资金来源结构,千方百计表现为举债投资,加大借入资金比例,扩大债务与产权的比率,造成“资本弱化”。在我国涉外企业中,外商自有资金一般所占比重都较低,即使在扩大生产规模过程中,也尽量运用国内外银行贷款作为投入资本,从而降低税务成本,最终达到避税目的。我国加入世贸组织后,当某些收入或费用项目变化弹性较大,可由跨国纳税人自行控制时,也极可能成为被跨国纳税人用来避税的工具。例如,我国外汇牌价与调剂价的价差很大,而我国税法及会计制度规章规定,涉外企业外汇调剂发生的实际价差,可作为汇兑损益计算,相应在企业应纳税所得中予以抵扣。
关键词:缔约过失责任、承诺、合同成立、合同生效、效力确定、法定性、相对性、附随义务、信赖利益
传统民法上,民事责任体系主要包括两大组成部分:侵权责任和违约责任。前者主要是指侵害他人人身、财产权利而产生的民事责任,后者主要是指合同债务不履行时的民事责任。两者相得益彰,各自调整自己的范围,自在地构建了民事责任体系。然而,随着19世纪资本主义民商法学理论的迅猛发展,这种责任体系显得有些力不从心,这主要表现在传统民法过分注重意思说,强调当事人主观意思的合致,很难适应快节奏的经济活动。此外,要约或承诺的传达失实,相对人或标的物的错误,承诺发出后生效前要约人的死亡,标的物的客观不能,均会影响契约的成立乃至生效[1],由此而产生的民事责任,似乎逃逸了侵权责任和违约责任的控制。“在契约因当事人一方的过失致不能成立时,有过失的一方应否就他方当事人因信赖契约成立而遭受的损失负赔偿责任?”[2]所谓的缔约过失责任理论,正是基于这一问题而产生的。
然而,从缔约过失责任这一概念产生之时起,关于什么是缔约过失责任亦即缔约过失责任的概念问题,历来众说纷纭,莫衷一是。王泽鉴先生根据耶林的观点,将之概括为:“于缔约之际,尤其是在缔约谈判过程中,一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时,应依契约法原则(而非侵权法原则)负责。”[3]这种观点正确地区分了缔约过失责任和侵权责任,明确指出两者是不一样的,具有不同的适用范围。但它深受耶林理论的影响,不可避免的存在一些不足。首先,这种观点将缔约过失责任的适用范围拘禁在订约阶段,不恰当地限制了其存在空间;其次,这种观点在表述上使用了“可非难的行为”,那么,可非难的标准又是什么呢?“可非难”是一个主观性极强的用语,似不易把握,也不易具体操作。刘德宽先生认为,缔约上的过失责任,是指“在契约缔结交涉开始以后,虽然犹未缔结完成,在此交涉阶段也会产生以信赖为基础之法定债务关系。若当事人一方在此期间有故意或过失违背信赖关系之行为时,亦须以违反债务为由向对方负损害赔偿义务。”[4]这种观点正确地指出了缔约过失责任是“以信赖为基础之法定债务关系”,明确地指出故意、过失均为缔约过失责任的归责依据,这不失为一大进步。但是,该观点仍将缔约过失责任的适用限定在缔约阶段,难以赞同。而且,该观点将缔约过失责任描述为向对方承担的一种“损害赔偿义务”,虽正确指出了缔约过失责任的形式是损害赔偿,但将这种损害赔偿责任等同于法律义务,事实上,责任和义务是性质完全不同的法律概念,两者有着根本的区别。义务是责任的前提,对义务的违反才能导致责任的承担,责任只是违反义务的一种结果,两者具有不同程度的强制性,或者说其中渗透的国家强制性有根本的不同,不应当混淆。因此,这种观点不适当地降低了缔约过失责任作为一种民事责任(而不是民事义务)应有的地位和作用,似有不妥。梅仲协先生在《民法要义》中给缔约过失责任这样定义:“当事人欲订立契约,其必要之点不合意者,则应负缔约过失责任。该他方当事人因契约不成立而蒙受损害者,得请求相对人赔偿其消极利益。”[5]这种表述实质上仍将缔约过失责任的适用范围限定在缔约阶段,同时又将其赔偿范围不恰当地限定为消极利益损失,这不利于对当事人利益的全面保护,因为缔约过失行为带来的损失,不仅有消极利益的损失,也有积极利益的损失,故该表述是不全面的。此外,这种观点仅看到了契约不成立时的缔约过失责任,忽视了契约无效或被撤销时的缔约过失责任,显然限制了其适用范围,亦不可取。
近年来对缔约过失责任的研究得到了学者们的重视并取得了可喜的成就,许多学者都对缔约过失责任的概念作了相当精要的论述。例如,有学者认为,缔约过失责任是指“在契约未成立的情况下,一方当事人在缔约过程中的过失行为致他方蒙受损失时,依法应承担的民事赔偿责任。”[6]最具代表性的定义是:“缔约过失责任,是指在合同订立过程中,一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务,而致另一方信赖利益的损失,并应承担民事责任。”[7]这个概念指明了缔约过失责任是一方因违背其依诚信原则产生的义务而应负的一种民事责任,明确指出了应当以包括故意和过失的全面过错原则而不是片面的过失原则为其归责原则,指出了缔约过失责任的赔偿对象是信赖利益的损失。
作者认为,要正确认识和把握缔约过失责任的概念,首先必须正确认识和把握缔约过失责任的适用范围。如前文所述,缔约过失责任的适用范围可以分为空间范围和时间范围,而传统缔约过失责任理论并未明确作出这种区分,以致产生许多歧义,本文拟从这两个方面论述缔约过失责任的概念。
一、缔约过失责任适用的空间范围
缔约过失责任适用的空间范围,主要是指导致合同不成立或不生效而适用缔约过失责任的法定事由产生的阶段性问题,即这些法定事由可以在契约历程中的哪些阶段产生。传统理论多将缔约过失责任限定在缔约阶段,认为适用缔约过失责任的法定事由也只能发生在合同的缔结阶段,也即将缔约过失责任适用的空间范围限制在订立合同阶段。
应该说,这种认识至少是不全面的,理论和实践的发展已经使缔约过失责任适用的空间范围突破了这个框架,不再局限于订约阶段。一个合法有效的契约的正常社会历程应该是:要约—承诺—成立—生效—履行—终止(当然,在要约之前可能有要约引诱,在合同终止之后可能还有后契约义务,本文对此将不作探讨)。这里需要指出的是,在过去的一段时间里,人们曾经忽略了承诺、成立、生效三者之间的距离,似乎当事人一旦做出承诺,合同即告成立;合同一旦成立,随即生效。这样,三者被人为地重合为一点,它们之间的距离也被有意或无意地缩短甚至抹煞了。缔约过失责任适用的空间范围也就顺理成章地被限定在缔约阶段。但是,应当充分认识到三者是不同的契约历程,抹掉它们之间的差距并不符合客观存在的契约活动。恢复它们之间本来的距离,有利于我们更好地研究这一制度。事实上,三者之间存在着严格的区别:
1、承诺和合同的成立
这是两个不同的概念,它们表达了合同历程的不同阶段。承诺是受要约人同意要约的意思表示,承诺的期间是自承诺人收到要约时始,自承诺人明确的意思表示到达要约人时为止。它可以是要约人明确指定的承诺期间,也可以是一个合理期间。[8]承诺人明确的意思表示既可以是肯定性的意思表示,也可以是否定性的意思表示,前者即构成承诺,它是指受要约人接受要约的意思表示,其内容应当与要约的内容保持一致,不得对要约的内容做实质性变更,否则视为新要约。承诺对要约的内容作出非甚至性变更的,除要约人及时表示反对或者要约明确表示不得对要约的内容作任何变更的以外,该承诺有效,合同的内容以承诺的内容为准。受要约人也可以作出明确的否定性意思表示,如拒绝要约以及对要约内容做实质性变更或者不符合要约人特别申明(如不得对要约内容做任何变更)的变更,其结果是导致合同的不成立。
作为一种意思表示,承诺本身存在着效力评价。一项合法有效的承诺必须与要约内容保持一致,至少不得对要约内容做实质性变更,必须是在要约人指定期限或者合理期限内作出并到达要约人,否则,该承诺即为无效承诺。受要约人在承诺期限内发出承诺,按照提出情形能够及时到达要约人,但因其他原因承诺承诺到达要约人时超过承诺期限的,除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受的以外,该承诺有效。
有效承诺是对要约的肯定性意思表示,它的直接结果是导致了合同的成立。合同的成立在本质上是指合同的诞生,它是指要约人在收到承诺人对其要约的明确承诺后在要约人和受要约人(即承诺人)之间产生的一种法律关系。如果说要约、承诺是流程性概念,表达的是一个期间或者过程,那么,合同的成立是一个点概念,表达了一个瞬间完成的客观事实。承诺的生效标志着合同的成立,在合同成立以前的要约和承诺,严格说来都不是合同本身,并不必然受合同法的规制,现代各国的合同法之所以将其纳入合同法的视野,只是因为它和合同本身的紧密联系,或者说是由于要约和承诺是合同诞生(成立)的必不可少过程。这也是各国纷纷在合同法中制定缔约过失责任的根本原因。
2、合同的成立和生效
这也是两个不同的概念,合同的成立是指当事人就合同的主要条款达成一致[9],也就是强调当事人对合同的主要条款的合意。合同的生效,是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定法律拘束力,也就是通常所说的法律效力。[10]按照西方著名的意志理论,合同的本质在于合意,当事人一旦达成合意即告合同成立,而合同法的目标是赋予当事人意志以法律效果[11],使已成立的合同发生法律效力,得到国家法律的明确认可。合同的成立是指合同订立过程的完成,突出的是当事人的意志自由,表达了意思自治原则,体现了合同自由的理念,解决的是合同的存在性问题。而合同的生效则是由国家赋予已成立的合同以法律效力,突出的是国家对当事人自由意志的干预,公法对私法的渗透,反映了国家干预经济活动的必然要求,体现了国家对合同关系的肯定或否定评价,表达了合同正义的理念,解决的是已经成立的合同是否产生法律效力的问题[12].合同的成立与生效是合同的两个基础性历程,只有已经成立的合同才谈得上生效,未成立的合同不存在效力评价问题,合同成立后也完全可能不发生法律效力,一些已成立的合同必须具备特殊的要件才能生效。例如,某些合同必须采用特定的形式,否则不发生法律效力。如《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第238条规定:“融资租赁合同应当采用书面形式。”《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第13条规定:“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”此外,一些合同还要求必须具备一定的手续才能生效,如《中华人民共和国中外合作经营企业法》第5条规定:“申请成立合作企业,应当将中外合作者签定的协议、合同、章程等文件报国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的部门和地方政府审查批准。”《担保法》第41条规定,当事人以土地使用权、房地产、林木、航空器、船舶、车辆等财产抵押的,“应当办理典押物登记,抵押合同自登记之日生效。”正在草拟中的《中华人民共和国公证法》拟规定土地使用权出让合同、土地使用权转让合同、房地产抵押合同等须采取书面形式,一些地方性法规或规章开始规定这些合同须以公证为生效要件。[13]在这些合同中,特定的形式和手续是其生效要件。缺乏特定的形式和手续,合同尽管已经成立,但并不生效。这也得到了《合同法》的承认,该法第44条规定:“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。”
这里可以明显地看出合同的成立与生效是两个不同的概念,它们具有本质上的区别。有学者认为,对于那些依法成立且符合法律生效要件的合同来说,一旦成立就会自然产生法律拘束力,没有区分成立和生效的必要。[14]作者认为,合同的成立和生效是两个不同的概念,无论是在理论上还是在实践中都有严格区分的必要,即使是依法成立且符合法律生效要件的合同,也有必要作出严格的区分。毕竟,合同的成立与生效具有不同的功能和构成要件(关于合同的成立要件和生效要件,本文将不作讨论)。如果考虑到我国一直比较忽视两者的差别这一传统,就更有必要作出严格而科学的区分。
一旦我们区分了合同的承诺、成立和生效,就可以清晰地看到缔约过失责任适用的空间范围,即合同的订立阶段和合同的效力确定阶段。也就是说,只要导致合同不成立或效力否定的法定事由发生在合同成立之前的缔约阶段或者合同成立之后的效力确定阶段,如果也同时符合缔约过失责任的其他要件,都可以适用缔约过失责任。过去将缔约过失责任适用的空间范围限制在缔约阶段,一个很重要的原因恐怕应该是没有很好地将合同的承诺、成立和生效分开。
可以举例说明这种扩充的重要意义。在附条件合同中,在条件尚未成就之前,一方因恶意促成条件成就的,应视为该条件不成就,此时恶意一方应承担什么责任?一种观点认为,应按违约责任处理,理由是合同只是成立,没有生效。[15]作者认为,不能仅因为合同已成立就适用违约责任,毕竟该合同没有发生法律效力。违约责任“是因为违反有效合同而产生的责任,它是以合同关系的存在为前提条件。”[16]也就是说,违约责任适用的一个前提就是合同必须生效。因为只有在合同生效后,才能在当事人之间产生法律拘束力,才能形成有效的合同关系,债务人才负有必须履行合同债务的义务。相反,如果合同只是成立而没有生效,则当事人之间没有形成有效的合同关系,债务人也没有必须履行债务的法定义务,也就无从适用违约责任。在附条件合同中,一方当事人的恶意促成条件的成就,并不能使合同生效,故适用违约责任也就无从谈起。那么,如何制裁恶意阻拦合同成立的一方当事人呢?缔约过失责任显然是一种理想的选择。附条件合同是已成立的合同,没有生效是因为所附条件的不成就,所附条件的不成就就是因为一方当事人恶意阻碍或延续其成就,这种恶意发生在效力确定阶段,完全可以适用缔约过失责任。
二、缔约过失责任适用的时间范围
缔约过失责任适用的时间范围,是指在什么时间可以适用缔约过失责任,亦即在什么时候追究并让当事人承担这种责任。很显然,在当事人双方未开始缔约接触之前,不能适用缔约过失责任;对依法成立并符合法律生效要件的合同生效履行终止后,也不能适用缔约过失责任。作者认为,对于欠缺成立要件又被及时发现的合同,缔约过失责任适用的时间范围就是合同的缔结阶段,这里所谓的“及时发现”就是指在合同成立之前发现;对于已经成立但欠缺生效要件而被及时发现的合同,缔约过失责任适用的时间范围应该是合同效力确定阶段,即从合同成立到确认合同不发生法律效力的期间。这儿所谓的“及时发现”也就是指在这个期间内发现。实践中,有些合同欠缺成立要件或生效要件却没有被及时发现,使本不应该成立或甚至不不能生效的合同却有效成立甚至得以实际履行,之后才发现合同不应该成立或者不应该生效,此时当事人所承担民事责任仍应为缔约过失责任。此时,缔约过失责任适用的时间范围,就是在合同不应当成立或不应当生效的事由被发现以后(当然应符合民事诉讼时效的规定)。此时缔约过失责任适用的时间范围已不是合同的效力确定前了,而是相反。
这就是说,只要发现了足以导致合同不成立、不生效的事由,只要还在民事诉讼的时效期内,任何时候都可以追究过错方的缔约过失责任。这样一来,似乎缔约过失责任适用的时间范围可以是契约社会历程的任何阶段。这实际上已为我国立法所采纳。我国《民法通则》第61条规定:“民事行为被确认为无效或者被撤销后,当事人因该行为取得的财产,应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失。”按照学者的观点,该规定“虽不是关于缔约上过失责任的完整规定,但已涉及到了缔约上过失责任的内容。”[17]作者深以为是。我国《合同法》第59条也做了类似的规定:“合同无效或者被撤销后……有过错一方应当赔偿对方因此受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”
一旦我们将缔约过失责任的适用范围明确地分为空间范围和时间范围并作了前述的扩张后,就不难发现,缔约过失责任的生存空间豁然开朗了,已不再象过去那样生存在侵权责任和违约责任的夹缝中间而经常被错误地划入侵权责任或者违约责任。恰恰相反,它开辟了自己的空间并急剧地膨胀,已与违约责任一起构成合同法上的责任并最终与违约责任、侵权责任一起组成民事责任体系的核心支柱。
要正确认识和把握缔约过失责任的概念,还必须对过错原则有一个恰当的认识。所谓过错,是一个主客观相结合的概念,它是指支配行为人从事在法律上或道德上应受非难的行为时的主观心理状态,包括故意和过失两种形态。故意是指行为人预见到自己的行为会造成对方利益的损害,仍追求或放任这种损害发生的主观心态。过失又可分为因疏忽大意的过失和过于自信的过失,前者是指行为人应当预见到自己的行为会造成对方利益的损害,因疏忽大意而没有预见到的一种主观心态,简称疏忽;后者是指行为人已经预见到自己的行为会造成对方利益的损害,但自信能够避免却并未能够避免损害发生的一种主观心态,简称懈怠[18].缔约过失责任虽然名为“过失”责任,但决不能将缔约过失责任仅仅理解为过失责任,过错不构成缔约过失责任。事实上,这里的“过失”是指过错,包括我们现在所说的故意和过失,缺少任何一方面都将是跛脚的。这里包含了两层意思:(1)、过错是缔约过失责任的构成要件,当事人的行为导致其承担缔约过失责任时,其行为时的主观心态必须具有故意或过失。过错应当是当事人承担缔约过失责任必需的一个构件,如果当事人行为时并不具备主观过错,就可以不承担缔约过失责任。(2)、过错是缔约过失责任的归责原则[19].所谓归责原则,是指使当事人承担缔约过失责任的依据和准则。过错是一种重要的归责原则,正如耶林所言:“使人负损害赔偿的,不是因为有损害,而是因为有过失,其道理就如同化学上之原则,使蜡烛燃烧的,不是光,而是氧,一般的浅显明白。”[20]正是由于当事人具有主观过错的心态,故意或过失的行为造成他人信赖利益的损失,才应当承担缔约过失责任。过错是行为人承担缔约过失责任的重要依据,坚持过错原则,也是作为民法基本原则之一的诚实信用原则的本质要求,它不仅能制裁和教育责任人,同时也具有淳化道德风尚,提高公民素质的作用。
在阐述了缔约过失责任的适用范围和过错责任原则后,笔者给缔约过失责任如此定义:所谓缔约过失责任,又称“缔约责任”,“缔约上过失”,“缔约上责任”,“缔约上的过失责任”,是指基于合同效力确定之前的法定事由而致合同不成立或效力否定,并因此损害了相对方依诚实信用原则产生的合理的信赖利益时,有过错的一方依法应当承担的民事责任。对这一定义,可以从以下几个方面加以理解:
(一)、对效力确定的理解
效力确定,是指国家对已成立的合同的效力评价,以确定其是否发生法律效力。这种评价主要是对当事人达成的合意进行法律审查,以确定其是否符合合同的生效要件,体现了国家意志对当事人合意的干预和渗透。效力确定包括两个方面:效力肯定和效力否定。效力肯定,是指已成立的合同符合国家法律规定的生效要件,因而自始地或溯及地发生法律效力,体现了国家对当事人合意的正面的积极的肯定评价,也是当事人意志符合国家意志的必然结果;效力否定又分为完全的效力否定和不完全的效力否定,前者是指已经成立的合同不符合国家法律规定的必备生效要件,因而自始地或溯及地不发生法律效力,后者是指已经成立的合同部分不符合法律规定的生效要件,但可以经补正后发生法律效力,如《合同法》第47条规定的效力未定合同和第54条规定的得撤销合同。这种区分体现了合同法鼓励交易的基本原则。效力否定表达了国家对当事人合意的负面的消极的否定评价,也是当事人意志不符合国家意志的必然结果。可见,已成立的合同必须经过国家法律的检查并因此而自然分流,一部分合同将产生完全的法律效力,另一部分合同将不产生完全的法律效力或完全不产生法律效力,本文所谓的效力确定阶段也就是指这一阶段,即从合同成立到合同效力确定期间接受国家法律审查这一阶段,这一阶段国家将通过对合同的法律审查决定是否以及在多大程度上赋予该合同法律效力。
必须指出的是,这儿所说的“不发生法律效力”,并非指绝对不发生任何法律上的效力,仅指不发生当事人所追求的合同效力,即耶林所称的合同的“履行效力”[21].事实上,合同被撤销或被确认为无效之后,虽然不产生当事人极力追求之效力,但仍将产生一些法律后果,合同无效、被撤销或者终止的,不影响合同中道理存在的有关解决争议方法的条款的效力。我国《仲裁法》第19条规定:“仲裁协议道理存在,合同的变更、解除或者终止或者无效,并不影响仲裁协议的效力。”
还应当指出,所谓效力否定,是指合同被确认为无效或被撤销,包括效力待定合同因有权人的否定表示而自始地或溯及地不发生法律效力。无效者,应当是指自然无效、当然无效和确定无效。实践中经常发生的情况是,合同已经被认为有效成立甚至已经履行完毕,才发现其不应当成立或生效的法定事由,如违公益的合同,在其已履行完毕之后,才发现其违背社会公益,应为无效,此时仍应否定该合同曾经发生过的法律效力,在法律上视为该合同从未生效,并依法追究当事人的责任包括缔约过失责任。当事人善意的“履行”也就成了无法律根据的给付,一般可以适用不当得利或物权的追及性原理来平衡各方利益。
此外,由于合同成立是合同生效的前提,确定合同效力必须以合同成立为前提条件,所以,如果导致适用缔约过失责任的法定事由发生在合同成立之前的订约阶段,则必然是发生在合同效力确定之前。作者在缔约过失责任的定义中使用了“合同效力确定之前”的表述,本质上包含了“合同成立之前”之意,此乃应有之义,故未赘述。实际上,导致适用缔约过失责任的法定事由也只能发生在合同的订立阶段和效力确定阶段。
(二)、对缔约过失责任的法定性的理解
缔约过失责任的法定性,是指缔约过失责任是由法律规定而不是由当事人自由约定的,主要是指导致合同不成立或效力否定而适用缔约过失责任的事由的法定性,责任形式的法定性以及赔偿范围的法定性等问题。
缔约过失责任的法定性,突出地表现为导致责任适用的事由的法定性,即由具体的法律规定将在什么情况下适用缔约过失责任,这实际上涉及到缔约过失责任的请求权基础问题。所谓请求权基础,又称请求权规范基础,是指一方当事人向对方主张权利时所依据的法律规定,它是法律思考的始点。缔约过失责任的请求权基础,就是由法律直接规定在什么情况下可以适用缔约过失责任,当事人一方可以直接依据这些具体规定向对方主张权利,并要求对方承担缔约过失责任。例如,德国民法第122条第二项关于错误的撤销,第179条关于无权,第307条关于自始客观不能的规定,均构成适用缔约过失责任的请求权基础。我国现行民法对缔约过失责任着墨不多,通说认为《民法通则》第61条已涉及到缔约过失责任的内容,似可成为我国适用缔约过失责任的请求权基础。此外,我认为《民法通则》第66条关于无权,第67条关于违法的规定,《合同法》第42条、43条、48条、第58条的规定,似均可成为适用缔约过失责任的请求权规范基础。
缔约过失责任的具体形式也具有法定性,各国法律规定的缔约过失责任形式似乎只有一种,即损害赔偿责任。上列德国民法各条关于缔约过失责任的规定,均以损害赔偿为主要责任形式。德国学者一般认为,契约行为开始后,在当事人之间产生了一种无主给付义务之债之关系。当事人之间互负有通知、说明、保护及照顾等义务,即先契约行为义务。违反者,应依契约法原则负赔偿责任。损害赔偿责任的原因在于当事人相互之间的信赖。Esser教授强调:“由于社会接触,当事人对诚实信用之利益增高,信赖及义务之要求亦随之增长。”[22]故损害赔偿为缔约过失责任的主要形式,甚至是唯一的形式。我国《民法通则》第61条、《合同法》第42条、43条也将损害赔偿规定为主要责任形式。值得注意的是,当合同无效或被撤销后,当事人互相返还已受领的对方财物,这只是一种民事义务而非民事责任,其根据是不当得利或物权的追及性原理。
关于缔约过失责任赔偿范围的法定性,是指由法律规定缔约过失责任的赔偿范围。例如依德国民法典第122条第一项的规定,赔偿数额以不超过意思表示有效时相对人或第三人所取得之利益为限[23].也就是说,实际赔偿额被限制在履行利益之内。
(三)、对缔约过失责任的相对性的理解
缔约过失责任是介于侵权责任和违约责任之间的一种民事责任,它既不像权责任那样完全不具有相对性,也不具有违约责任的完全相对性,可以说,缔约过失责任具有的是介于二者之间的一种不完全的相对性,这主要体现在主体的相对性和违反义务的相对性。其一,关于主体的相对性。我们知道,侵权责任发生在事先并不接触的社会主体之间,故不具有相对性,违约责任只能发生在合同主体之间,具有很强的相对性,而缔约过失责任只能发生在只有初步缔约接触的当事人之间,其产生有两个前提条件:“一是缔约双方为了缔结合同而开始实行社会接触或交易上的接触,即双方已形成了一种实际接触和磋商关系;二是这种接触使当事人形成了一种特殊的联系,并使双方形成了一种特殊的依赖联系。”[24]这种“特殊的联系”即缔约关系具有一定的相对性,它只能发生在实际接触的缔约当事人之间,这些缔约当事人就是未来的可能的责任主体。故缔约过失责任主体具有相对性,表现在只有缔约主体才可能承担缔约过失责任,第三人不能承担这种责任,同时责任方也只能向作为缔约主体的另一方承担责任而不是向任何人承担责任。但是应当看到缔约当事人之间的缔约接触关系毕竟不是合同关系,缔约当事人也毕竟不是合同当事人,故缔约主体也不可能具有合同主体那么强的相对性。
其二,缔约过失责任所违反的义务的相对性。侵权责任所违反的义务具有绝对性,权利人之外的任何人都可以成为义务主体,违约责任违反的是基于合同约定产生的合同义务,它只能发生在合同主体之间,具有强烈的相对性,而缔约过失责任所违反的义务即附随义务,也具有一定的相对性,表现在它只能在缔约当事人之间产生,只有缔约当事人才应当履行这些义务并在违反这些义务时承担相应的责任。同时,应当看到,附随义务具有法定性,它不是由当事人事先约定的,而是根据诚信原则产生并由法律加以规定的,它没有合同义务那么强的相对性,如我国统一合同法专家建议草案第29条规定:“当事人在为订立合同而进行磋商过程中,相互负有协力、保护、通知及其他依诚实信用原则和交易惯例所要求的义务。当事人违反前款义务,给对方造成损害的,应承担赔偿责任。”[25]故作者认为,缔约过失责任只具有一定的相对性,即这是一种不完全的相对性,或者说是其程度低于合同相对性的一种相对性。
(四)、对附随义务的理解
所谓附随义务,是指为履行给付义务或保护当事人人身或财产上利益,于契约发展过程中基于诚信原则而产生的义务,包括作为义务和不作为义务[26].缔约当事人违反附随义务将承担缔约过失责任。一般认为,缔约过失责任制度是建立在先契约义务的概念之上,为使债权能够圆满实现,或保护债权人其他法益,债务人除履行给付义务外,尚应履行其他行为义务,如协力、通知、照顾、保护及忠实等义务。我国学者将之概括为:(1)使用方法的告知义务,(2)瑕疵告知义务,(3)合同订立之前重要事情的告知义务,(4)协力和照顾的义务,(5)不得欺诈他人,(6)忠实义务[27].诸此义务,系以诚信原则为基础,并非原始确定,而是随着债的关系的进展依事态情况而发生,故在学说上称为附随义务。债务人违反此项义务,应就所生之损害负赔偿责任,并适用于债务人违反给付义务的原则[28].我国《合同法》第43条规定的保密义务,即是一种附随义务,当事人泄露或者不正当地使用对方的商业秘密给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。
(五)、对信赖利益的理解
从事缔约的当事人,从彼此接触之日起,便从契约外关系进入了一种特殊的类似契约的关系并产生附随义务,当事人一方有合理理由相信对方会履行这些义务并相信契约能有效成立,便产生了信赖利益。所谓信赖利益,是指“当事人相信法律行为有效成立,因某种事实之发生,该法律行为不成立或无效而生之损失,又称消极利益之损害。”[29]它是缔约过失责任制度的保护对象。缔约过失行为造成的信赖利益的损失,是指缔约一方由于相信契约将有效成立而享有之某种利益因某种法定事由的出现致契约不成立或效力否定而生之损失,这种利益就是信赖利益,其损失包括缔约费用的损失,准备履行所需费用的损失以及当事人所支付的标的物的损失等内容。所谓缔约费用,包括邮电费用,赴订约地或察看标的物所支付的费用,所谓准备履行费用,包括为运送标的物或受领对方给付所支出的费用[30].此外,被害人对其给付之标的物,得请求自受领日始之孳息。
注释:
[1]王泽鉴著:《民法学说与判例研究》(第一卷),中国政法大学出版社1997年版,第88页。
[2]王泽鉴著:《民法学说与判例研究》(第一卷),中国政法大学出版社1997年版,第88页。
[3]王泽鉴著:《民法学说与判例研究》(第四卷),中国政府大学出版社1997版,第9页。
[4]刘德宽著:《民法诸问题与新展望》,第428至429页,转引自王利明著《违约责任论》第597,598页。
[5]梅仲协著:《民法要义》,转引自王泽鉴《民法学说与判例研究》(第一卷),第93页。
[6]董安生著:《民事法律行为》,中国人民大学出版社1994年出版,第156页。
[7]王利明著:《违约责任论》,中国政法大学出版社1996年版,第598页。
[8]《合同法》第23条规定:“要约没有在约定的期限到达的,承诺应当依照下列规定到达:(一)要约以对话方式作出的,应当及时做出承诺,但当事人另有约定的除外;(二)要约以非对话方式作出的,承诺应当在合理期限内到达。”
[9]王利明、崔建远著:《合同法新论。总则》,中国政法大学出版社1996年版,第113页。
[10]王利明、崔建远著:《合同法新论。总则》,中国政法大学出版社1996年版,第181页。
[11]王利明、崔建远著:《合同法新论。总则》,中国政法大学出版社1996年版,第181页。
[12]王利明、崔建远著:《合同法新论。总则》,中国政法大学出版社1996年版,第185页。
[13]王利明、崔建远著:《合同法新论。总则》,中国政法大学出版社1996年版,第229,230页。
[14]王利明、崔建远著:《合同法新论。总则》,中国政法大学出版社1996年版,第184页。
[15]王利明著:《违约责任论》,中国政法大学出版社1996年版,第598页。
[16]王利明著:《违约责任论》,中国政法大学出版社1996年版第606页。
[17]王利明著:《违约责任论》,中国政法大学出版社1996年版,第615页。
[18]参见佟柔主编:《中国民法》,法律出版社1998年出版,第570页。
[19]参见王利明著:《违约责任论》,中国政法大学出版社1996年版,第58页。
[20]王泽鉴著:《民法学说与判例研究》(第二卷),第150页,转引自王利明著:《违约责任论》,第62页。
[21]梅仲协著:《民法要义》,转引自王泽鉴《民法学说与判例研究》(第一卷),第93页。
[22]王泽鉴著:《民法学说与判例研究》(第五卷),中国政法大学出版社1997年版,第273页。
[23]王泽鉴著:《民法学说与判例研究》(第五卷),中国政法大学出版社1997年版,第232页。
[24]王利明著:《违约责任论》,中国政法大学出版社1996年版,第608页。
[25]梁慧星主编:《民商法论丛》(第四卷),法律出版社1996年出版,第447页。这一内容在1999年正式通过的《中华人民共和国合同法》中被删除了。
[26]王泽鉴著:《民法学说与判例研究》(第八卷),中国政法大学出版社1997年版,第120页。
[27]王利明著:《违约责任论》中国政法大学出版社1996年版,第600页。
[28]王泽鉴著:《民法学说与判例研究》(第一卷),中国政法大学出版社1997年版,第95,96页。
一、从实验事实引出概念
课堂演示实验可以很好地集中学生的注意力,由教师对演示实验的现象分析引导学生正确地推理,来形成化学基本概念。
例如,在讲化学变化与物理变化两个概念时,除了镁燃烧和加热碱式碳酸铜两个实验外,还可以补充一个对比实验,即用剪刀将纸剪碎和将纸点燃的两个小实验。边演示边提问,让学生思考:在两个对比实验中变与不变的是什么?这两种变化有什么不同?看起来这是一个极为简单的实验,学生在观察变与不变的现象时能回答出以下两点:剪纸的过程中纸的形状变了,但纸还是纸,没有变;纸燃烧过程中,纸由白色变成灰黑色灰,灰不是纸。引导学生讨论这两种变化又有什么不同,然后指出第一种变化纸没有生成其他物质是物理变化,第二种变化纸燃烧生成了不同于纸的灰是化学变化,这样从这两个对比实验中引出了两种不同“变化”的概念。通过总结、举例练习,明确物理变化、化学变化概念的意义,了解二者的区别和联系。
在应用实验引出概念的教学中更要重视学生实验的直接体验。例如,在实验室制氧气的过程中引入催化剂这一概念时,将教师的演示实验、学生实验合并一起进行。实验前先叫学生预习课本内容,实验时教师板书实验步骤和问题:①给氯酸钾加热并检查是否有氧气产生(要求学生记录加热产生氧气的时间);②给二氧化锰加热并检查是否有氧气产生;③把一定量的氯酸钾和5g二氧化锰混合加热并检查是否有氧气产生(记录加热产生氧气的时间);④把③加热的剩余物溶解于水、过滤得黑色粉末即二氧化锰,干燥、称量(记录数据);⑤把过滤出的二氧化锰全部加入另一份氯酸钾内加热检查是否迅速产生氧气,再溶解、过滤、称量。前后对比,然后讨论得出结论:二氧化锰在反应前后质量没有改变,化学性质没有改变,但能改变其他物质的反应速率。教师引入概念:具有上述特点的物质叫催化剂。这样学生对催化剂概念的认识就很深入。
二、从理解问题的过程中引出概念
例如,讲解化合价概念时,注重引导学生对离子化合物、共价化合物的形成过程加深理解,并板书形成过程,在理解过程的基础上,观察未得失电子时原子的结构示意图,指出(结构决定性质)该元素有得失几个电子的性质,各元素的原子只有按一定数目比作用(化合)时才表现出得失几个电子的性质。同理,分析共价化合物的形成过程,对照结构示意图及电子式,指出每个原子有共用几对电子的性质,交代各种元素的原子只有按一定数目比作用(化合)才表现出各自共用几对电子对的性质。顺势引导,无论是离子化合物还是共价化合物,都是不同元素的原子按一定数目比化合表现出的性质,此性质叫元素的化合价。又如,在分析固体物质在一定温度下达到饱和所溶解的质量不同,反映出各种物质溶解能力不同,怎样衡量物质的溶解能力?当然要用溶解的质量,老师分析引导,让学生认识到只有在“三个前提条件”一定的情况下,溶解溶质的质量才能衡量物质的溶解能力,此时的质量叫该物质在此温度下的溶解度。
三、注意概念的系统归类,找出概念间的从属关系和内在联系
化学概念虽多,也是一个个地形成,要善于引导学生将概念逐步系统归类,突出重点,抓住关键。例如,在学习了原子、分子、元素、单质、化合物这几个概念后,总结这几个概念的区别与联系,突出元素在这几个概念中的主导地位,揭示这几个概念的从属关系、组成与构成关系、宏观与微观的关系。
四、注意概念的及时巩固
在讲授每一个概念后,注意整理一些相应的练习题,让学生思考回答。例如,学习溶液、悬浊液、乳浊液的概念后,为使学生能根据实验得出概念的意义,正确的区分这三种混合物,列出下列混合物,让学生区分:①石灰乳,②牛奶,③敌敌畏乳油,④敌敌畏与水的混合液,⑤敌敌畏的酒精溶液,⑥把二氧化碳通入澄清石灰水后的液体,⑦白磷与二硫化碳溶液,⑧食醋,⑨石灰沙浆,⑩爆鸣气,⑾尘土飞扬的空气,⑿清新的空气,⒀液氧。学生回答后,根据掌握程度进行讲评、分析、纠正错误。还有混合物、纯净物、单质、化合物等概念,都可以适当安排这样的巩固性习题,对学生掌握、深化基本概念是行之有效的。
五、注意概念的深入和发展
学生在形成化学概念时,虽然经历了从感性认识到理性认识的过程,但有些概念受知识面的局限,一开始认识得可能不全面。比如,燃烧的概念突出“通常讲的燃烧”及“空气中的氧气”这两点,提出了燃烧不是非得有氧气参加的悬念,指出的这个要点将在今后的学习中进一步深化。再如,讲氧化还原反应概念时,初中仅要求从物质得失氧的角度予以分析,为了照顾知识的连贯性,在分析氢气还原氧化铜的反应中,即指出氢气得到氧化铜中的氧被氧化,又指出氢气中氢元素组成了水以后,化合价升高,氧化铜中氧元素被夺去后,氧化铜中铜元素的化合价从+2价降到了零价,最后总结出凡氧化还原反应中,元素的化合价一定会有改变的这一结论,同时进一步指出这个概念在高中学习时将进一步深化。
六、通过综合复习及对习题的讲解、分析、改编来巩固概念
综合复习对化学基本概念的检查巩固很重要,一定要形成概念网络系统,学生是否形成网络系统,应用概念题组检查。例如,元素的种类是由()决定的,元素间本质差别是由()决定的,原子量的大小是由()决定的,元素的化学性质是由()决定的。
秘书和秘书工作,作为客观存在的社会事物和社会现象,是历史发展的必然产物。秘书学的研究,不应从历史上什么时候出现秘书职务开始,而应当从为什么会出现"秘书"这一本原开始。
文字的产生和发展,从五千多年前用兽骨占卜问神,到商朝甲骨卜问后刻写卜辞,体现了人在为权力服务中总结文字经验和发挥文字作用的本领,以文字为工具的社会服务随之寻偶。向当事人释解占卜凶吉,记录生产技术,记载个人秘密,提出某种建议,充当传递信使等秘书现象不断出现。这些现象的抽象,就是孕育"秘书"含义的本原。
秘书现象的应用价值,首先被氏族公社末期的贵族统治者所认识。他们对秘书现象进行了政治性和归属性的改造。
随着社会的发展,这种"围核机制"被模拟和扩散。表现为"核"的模拟和"围"的扩散。
这样,在我们的脑海中浮现了一幅图景。在社会前进的脚步中,以"围核机制"为特征的秘书现象不断地以一定的存在形态被凝固在社会各个系统、各个环节的枢纽之中。凝固点上的人就成为秘书现象的人格化身,成为"秘书人"。他们被称之为"秘书"或类似的称谓,实现了秘书现象的社会定位。这就充分说明,"秘书"是由秘书现象分离和衍变而派生出来的,它是一种符合社会管理发展需要的分工。
由于社会各个系统、各个环节的枢纽是个庞大的网络,因此在网络中无数点上定位的"秘书",存在着社会属性、"凝固"形态和活动方式多元化的特征。事实正是这样,当今世界"秘书"的定位有官方的、民间的;政治的、经济的;行政的、专业的;集团的、个人的等等,不一而足。
总之,历史的发展,产生了秘书现象,秘书现象孕育和分娩了秘书人,秘书人承担了秘书现象的兼容升华和围核指向,满足了社会定位的需要;同时,社会对秘书现象及其"围核机制"的功能性选择,还在不断发展和扩新,呼唤出现新的"秘书"定位。这就是秘书现象和秘书定位历史发展的模型。
这模型告诉我们,人类社会的秘书史,就是在这样丰富多彩的秘书现象动态发展中记载的。
二、从秘书现象看秘书概念
对秘书现象产生和演化,以及秘书职司起源和变迁的粗略勾勒,有可能为我们解释秘书概念找到了一把钥匙。
首先,秘书现象产生--发展--分离--再发展--再分离的演进规律,表明了它既有广义的扩展性,又有狭义的规定性。
其次,秘书现象分离后的社会定位的围核化,社会定位历史发展的多元化,表明"秘书"在人格化意义上既有绝对确定性和连续性,又有相对确定性和间断性。
这些,都给我们提示了秘书概念在职业化或人格意义上的外延的多维。
迄今为止,我们之所以未能对"秘书"定义达成共识,正是反映了对这一概念丰富内涵和多维外延把握的偏颇。人们从各自对秘书标准概念的想定出发,从各自对秘书实践的体验出发,从各自不同侧面的理解出发,就会得出不同的结论。
现在,我们分析了秘书现象演进规律及其社会定位所各自表现的两重性,就容易把握"秘书"这一概念了。尽管在人类认识视野中,"秘书"可能属于使用模糊集合来表述的一种概念,然而秘书现象的两重性,揭示了"秘书"这一概念,包含着本原概念和与本原概念直接相关的人文概念两个部分。这两个部分构成了一个错综复杂的复合体。在这种情况下,要求一元性的简称,是困难的,也是不科学的。重要的是掌握它的"真谛"。正如"翻译"一词,既指用一种语言表达另一种语言的现象,也指从事此项工作的专职人员。这是两个互为联系又互相区别的概念。
综合上述,笔者认为所谓"秘书",从本原意义说,是人类一种特有文化现象即秘书现象在社会的反映。这属于秘书学研究的课题。从现实生活对"秘书"的人文理解上,可以表述为:秘书是在社会确定的对应从属范围内,为特定负责对象主导性事务的权力和责任,进行以日常协理为主的知识的一类职司人员。
三、对秘书概念若干问题的正确把握
推敲秘书概念,不是导向学究式的思辨,而是为了反映本质,指导实践。所以,需要对秘书含义有个正确的把握。
众所周知,概念是人们对事物及其特有属性认识的反映。作为完整含义上的秘书人,应当由主体条件、作用对象的客体条件及作用指向实质内容三部分构成。
第一,主体条件。就是秘书资格,他必须是秘书现象的能力人。
第二,作用对象的客体条件。主体条件还不是秘书概念的主要成份,因为不具备条件者固然不能妄任秘书,具备条件者也不能都当秘书。
第三,作用指向的实质内容。笔者在表述中把秘书服务对象的"主导性事务的权力和责任"作为秘书作用指向的实质内容,这是基于时代进步对秘书概念认识深化而提出来的。
秘书工作"三服务",核心是秘书对领导的服务。
关键词是为了适应计算机检索的需要而提出来的,位置在摘要之后。早在1963年,美国Chemical Abstracts从第58卷起,就开始采用电子计算机编制关键词索引,提供快速检索文献资料主题的途径。在科学技术信息迅猛发展的今天,全世界每天有几十万篇科技,学术界早已约定利用主题概念词去检索最新发表的论文。作者发表的论文不标注关键词或叙词 ,文献数据库就不会收录此类文章,读者就检索不到。关键词选得是否恰当,关系到该文被检索和该成果的利用率。
1 关键词分类
关键词包括叙词和自由词。?
1) 叙词——指收入《汉语主题词表》、《MeSH》等词表中可用于标引文献主题概念的即经过规范化的词或词组。
2) 自由词——反映该论文主题中新技术、新学科尚未被主题词表收录的新产生的名词术语或在叙词表中找不到的词。
2 关键词标引
为适应计算机自动检索的需要,GB/T 3179—92规定,现代科技期刊都应在学术论文的摘要后面给出3~8个关键词(或叙词)。关键词的标引应按GB/T 3860-1995《文献叙词标引 规则》的原则和方法,参照各种词表和工具书选取 ;未被词表收录的新学科、新技术中的重要术语以及文章题名的人名、地名也可作为关键词标出(自由词)。
所谓标引,系指对文献和某些具有检索意义的特征如:研究对象,处理方法和实验设备等进行主题分析,并利用主题词表给出主题检索标识的过程。对文献进行主题分析,是为了从内容复杂的文献中通过分析找出构成文献主题的基本要素,以便准确地标引所需的叙词。标引是检索的前提,没有正确的标引,也就不可能有正确的检索。科技论文应按照叙词的标引方法标引关键词,并尽可能将自由词规范为叙词。
3 标引关键词应遵循的基本原则
3.1 专指性原则
一个词只能表达一个主题概念为专指性。只要在叙词表中找到相应的专指性叙词,就不允许用词表中的上位词(S项)或下位词(F项);若找不到与主题概念直接对应的 叙词,而上位词确实与主题概念相符,即可选用。例如:“飞机防火”在叙词表中可以找到相应的专指词“专机防火”,那么就必须优先选用。不得用其上位词“防火”标引,也不得用“飞机”与“防火”这两个主题词组配标引。?
3.2 组配原则
叙词组配应是概念组配。概念组配包括2种类型:?
交叉组配。系指2个或2个以上具有概念交叉关系的叙词所进行的组配,其结果表达一个专指概念。例如:“喷气式垂直起落飞机”,可用“喷气式飞机”和“垂直起落飞机”这2个泛指概念的词确切地表达叙词表中没有的专指概念;“ 肾结石”可用“肾疾病”和“结石 ”这2个叙词表示一个专指概念。?
方面组配。系指一个表示事物的叙词和另一个表示事物某个属性或某个方面的叙词所进行的组配,其结果表达一个专指概念。例如:“信号模拟器稳定性”可用“信号模拟器”与 “稳定性”组配,即用事物及其性质来表达专指概念;“彩色显像管荧光屏涂履”,可用“ 彩色显像管”、“荧光屏(电子束管)”和“涂覆”3个词组配,即用事物及其状态、工艺过程3个方面的叙词表达一个专指概念。
在组配标引时,优先考虑交叉组配,然后考虑方面组配;参与组配的叙词必须是与文献主题概念关系最密切、最邻近的叙词,以避免越级组配;组配结果要求所表达的概念清楚、确切,只能表达一个单一的概念;如果无法用组配方法表达主题概念时,可选用最直接的上位词 或相关叙词标引。
3.3 自由词标引
下列几种情况关键词允许采用自由词标引。?
a.主题词表中明显漏选的主题概念词。?
b.表达新学科、新理论、新技术、新材料等新出现的概念。?
c.词表中未收录的地区、人物、产品等名称及重要数据名称。
d.某些概念采用组配,其结果出现多义时,被标引概念也可用自由词标引 。自由词尽可能选自其他词或较权威的参考书和工具书,选用的自由词必须达到词形简炼、概念明确、实用性强。采用自由词标引后,应有记录,并及时向叙词表管理部门反映。?
4 关键词的标引步骤?
首先对文献进行主题分析,弄清该文的主题概念和中心内容;尽可能从题名、摘要、层次标题和正文的重要段落中抽出与主题概念一致的词和词组;对所选出的词进行排序,对照叙词表找出哪些词可以直接作为叙词标引,哪些词可以通过规范化变为叙词,哪些叙词可以组配成专指主题概念的词组;还有相当数量无法规范为叙词的词,只要是表达主题概念所必需的 ,都可作为自由词标引并列入关键词。
关键词包括叙词和自由词。
1)叙词——指收入《汉语主题词表》、《MeSH》等词表中可用于标引文献主题概念的即经过规范化的词或词组。
2)自由词——反映该论文主题中新技术、新学科尚未被主题词表收录的新产生的名词术语或在叙词表中找不到的词。
2关键词标引
为适应计算机自动检索的需要,GB/T3179—92规定,现代科技期刊都应在学术论文的摘要后面给出3~8个关键词(或叙词)。关键词的标引应按GB/T3860-1995《文献叙词标引规则》的原则和方法,参照各种词表和工具书选取;未被词表收录的新学科、新技术中的重要术语以及文章题名的人名、地名也可作为关键词标出(自由词)。
所谓标引,系指对文献和某些具有检索意义的特征如:研究对象,处理方法和实验设备等进行主题分析,并利用主题词表给出主题检索标识的过程。对文献进行主题分析,是为了从内容复杂的文献中通过分析找出构成文献主题的基本要素,以便准确地标引所需的叙词。标引是检索的前提,没有正确的标引,也就不可能有正确的检索。科技论文应按照叙词的标引方法标引关键词,并尽可能将自由词规范为叙词。
3标引关键词应遵循的基本原则
3.1专指性原则
一个词只能表达一个主题概念为专指性。只要在叙词表中找到相应的专指性叙词,就不允许用词表中的上位词(S项)或下位词(F项);若找不到与主题概念直接对应的叙词,而上位词确实与主题概念相符,即可选用。例如:“飞机防火”在叙词表中可以找到相应的专指词“专机防火”,那么就必须优先选用。不得用其上位词“防火”标引,也不得用“飞机”与“防火”这两个主题词组配标引。
3.2组配原则
叙词组配应是概念组配。概念组配包括2种类型:
交叉组配。系指2个或2个以上具有概念交叉关系的叙词所进行的组配,其结果表达一个专指概念。例如:“喷气式垂直起落飞机”,可用“喷气式飞机”和“垂直起落飞机”这2个泛指概念的词确切地表达叙词表中没有的专指概念;“肾结石”可用“肾疾病”和“结石”这2个叙词表示一个专指概念。
方面组配。系指一个表示事物的叙词和另一个表示事物某个属性或某个方面的叙词所进行的组配,其结果表达一个专指概念。例如:“信号模拟器稳定性”可用“信号模拟器”与“稳定性”组配,即用事物及其性质来表达专指概念;“彩色显像管荧光屏涂履”,可用“彩色显像管”、“荧光屏(电子束管)”和“涂覆”3个词组配,即用事物及其状态、工艺过程3个方面的叙词表达一个专指概念。
在组配标引时,优先考虑交叉组配,然后考虑方面组配;参与组配的叙词必须是与文献主题概念关系最密切、最邻近的叙词,以避免越级组配;组配结果要求所表达的概念清楚、确切,只能表达一个单一的概念;如果无法用组配方法表达主题概念时,可选用最直接的上位词或相关叙词标引。
3.3自由词标引
下列几种情况关键词允许采用自由词标引。
a.主题词表中明显漏选的主题概念词。
b.表达新学科、新理论、新技术、新材料等新出现的概念。
c.词表中未收录的地区、人物、产品等名称及重要数据名称。d.某些概念采用组配,其结果出现多义时,被标引概念也可用自由词标引。自由词尽可能选自其他词或较权威的参考书和工具书,选用的自由词必须达到词形简炼、概念明确、实用性强。采用自由词标引后,应有记录,并及时向叙词表管理部门反映。
4关键词的标引步骤
首先对文献进行主题分析,弄清该文的主题概念和中心内容;尽可能从题名、摘要、层次标题和正文的重要段落中抽出与主题概念一致的词和词组;对所选出的词进行排序,对照叙词表找出哪些词可以直接作为叙词标引,哪些词可以通过规范化变为叙词,哪些叙词可以组配成专指主题概念的词组;还有相当数量无法规范为叙词的词,只要是表达主题概念所必需的,都可作为自由词标引并列入关键词。
关键词:形式背景,概念格,算法
0.引言概念格结构模型是形式概念分析理论中的核心数据结构[1],它本质上描述了对象和特征之间的联系,概念格模型是根据二元关系建立起来的概念层次结构,反映的是对象和属性之间的联系以及概念之间的泛化和例化关系,在概念层次结构上容易建立数据之间的依赖或因果关系模型。并以其良好的数学性质已成功的应用于知识发现、数据挖掘等诸多领域。
概念格已经在许多领域得到了广泛的应用,并且在某些方面表现出了其特有的优越性。建格的过程实际上是概念聚类的过程。因此,在概念格中,建格算法具有很重要的地位。国内外学者和研究人员对此进行了深入的研究,提出了一些有效的算法来生成概念格,这些算法主要分为两类:批处理算法(Batch Algorithm)如:Chein算法[2]、Titanic算法[3]、Bordat算法[4]、Lindig算法[5]和Ganter算法[6]。、渐进式生成算法(Incremental Algorithm)如Godin算法[7]:。本文就对概念格构格的一些经典算法进行分析和比较,并对基于分布式构建概念格的算法进行探讨。
1.相关背景知识形式概念分析Formal Concept Analysis (FCA)[8]是由德国的Rudolf Wille教授于1982年提出的一种建立在数论(尤其是完备格)基础上的技术。它是一种可被用于数据分析、知识表示和信息管理的方法,目前己在信息科学中取得了很多成功的应用。目前,形式概念分析的应用范围己扩大到知识发现、软件工程、信息检索、语义学和经济学等领域。
一个形式背景K=(G,M,I)由集合G、M以及它们之间的关系I组成,G的元素称为对象(Objects),M的元素称为属性(Attributes)。为了表示一个对象g和一个属性m在关系I中,可以写成gIm或(g,m) ∈I,读成“对象g有属性m”。
形式背景的对象集AP(G),属性集BP(M)之间可以定义两个映射f 和g如下:
。
称从形式背景中得到的每一个满足A=g(B)且B=f(A)的二元组(A,B)为一个形式概念(Formal Concept),简称概念。其中A称为概念(A,B)的外延(Extent),B称为概念(A,B)的内涵(Intent)。
对于给定的形式背景K= (G,M,I),若概念C1=(A1,B1)和C2=(A2,B2),满足A1A2,或B2B1,则称(A1,B1)为子概念(或亚概念),(A2,B2)为父概念(或超概念),记为:(A1,B1)≤(A2,B2)。若不存在C3=(A3,B3),满足(A1,B1)<(A3,B3)<(A2,B2),则称(A1,B1)为直接子概念,(A2,B2)为直接父概念。这种由形式背景中所有形式概念的超概念-子概念的偏序关系(也称泛化-例化关系)所构成的格称为概念格(Concept Lattice),记为L(K)。
2.批生成算法(Batch Algorithm)为了批生成概念格,主要要完成两项任务:一是要生成所有的格节点(即形式概念的集合);二是要建立这些格节点间直接前驱与直接后继关系。因此按照这两项任务完成次序的不同,我们可以采用两种不同的途径来完成:一种是首先生成全部的概念集合,然后再找出这些概念之间的直接前驱与直接后继关系;另一种是每次生成少量的概念,并将这些概念链接到节点集合中。
Chein算法是自底向上逐层构格,算法先从构造只含有一个属性的概念集合L1开始,然后由含有k个属性的概念集合Lk迭代产生含有k+1个属性的概念集合Lk+1。但Chein 算法只产生相应的概念(格节点)的集合,并不产生概念之间的父概念-子概念关系。
Titanic算法采用一种自顶向下的次序来逐层地生成所有概念节点,利用数据挖掘中计算频繁项集的技术来对概念节点的生成过程进行优化。为了提高检索速度,Nourine算法中采用了字典树对概念进行组织索引的方法。。Nourine算法首先生成了所有的概念节点,接着通过算法计算出所有的父概念和子概念关系。
在Bordat算法中主要有两个过程,一是对于每个节点生成它的所有子节点;二是对于每个生成的子节点判断它是否已经存在。它们都是比较耗时的。Lindig算法针对上述的两个过程,利用类似Ganter算法的方法来为概念格中的每个节点生成它的所有子节点;将所有已经生成的概念节点通过字典树组织,这样可以快速地判断某个节点是否已经生成。因此,Lindig算法是比Bordat算法更加高效的算法。
对于形式背景K=(G,M,I),其概念格的批生成算法的一般框架如下所示:
(1) 初始化格L={(G,f(G))};
(2) 队列F={(G,f(G))};
(3) 对于队列F中的一个概念C,产生出它的每个子概念Cc;
(4) 如果某个子概念Cc以前没有产生过,则加入到L中;
(5) 增加概念C和其子概念Cc的链接关系;
(6) 反复(3)~(5),直至队列F为空;
(7) 输出概念格L。。
3.渐进式生成算法(Incremental Algorithm)从静态的形式背景中采用批生成算法来构造概念格是很有效的,但当形式背景发生变化时,构格的过程要重新做一次,也就是说批生成算法不适应于动态形式背景的处理要求。实际上,形式背景总是动态变化的,如交易数据库(形式背景)总是随着交易的发生而不断的增加。概念格的渐进式生成算法就是为了满足形式背景的渐增更新而发展起来的。
渐进式构造算法基本思想是将当前要插入的对象和格中所有的概念交,根据交的结果采取不同的行动。其中最典型的算法是Godin.R等在1995年提出的概念格的渐进式生成算法,通常称为Godin算法。下面将简单介绍Godin算法的基本思想,Godin的完整算法过程如下:
(1) 初始化格L为一个空格;
(2) 从G中取一个对象g;
(3) 对于概念格L中的每个概念C1=(A1,B1),如果B1f (g),则把g并到中如果同时满足:,和不存在(A1,B1)的某个父节点(A2, B2)满足,则要产生一个新节点;
(4) 把新产生的节点加入到L中,同时调整节点之间的链接关系;
(5) 重复(2)到(5),直至形式背景中的对象处理结束;
(6) 输出概念格L。。
概念格的渐进式生成算法在产生所有概念节点的同时,还产生了概念之间的父概念-子概念连接关系,同时它非常适合于处理动态数据库,被认为是一种生命力很强的概念格生成算法。
人们对Godin算法的改进也没有停止过。谢志鹏等提出了一种利用字典索引树的快速概念格渐进式构造算法,该算法利用一个辅助索引树来快速判断概念节点的类型,并根据概念节点的类型来决定概念格的渐进修改策略。
4.分布概念格构造利用高性能并行计算机的计算与存储能力来构造和存储是有效地解决这一问题的根本途径。但就数据分布式存储与并行处理本身来说,如何合理有效地组织数据的分布式存储与并行处理无论在理论上还是在技术上都有许多问题需要研究。由于概念格有良好的数学性质和适合批处理等特点,我们认为分布式概念格[8]是解决此问题非常理想的工具。
而概念格的分布处理思想就是通过形式背景的拆分,形成分布存储的多个子背景,然后构造相应的子概念格,再由子概念格的合并得到所需的概念格。这种把构造概念格的任务分成多个子任务,每个子任务构造部分概念格,再由部分概念格合并形成形式背景所对应的概念格的方案称为概念格分布处理模型或分布式概念格模型。
5.结论尽管概念格已在知识发现、软件工程、信息检索等诸多领域取得广泛的使用,但是时间复杂性和空间复杂性问题一直是困扰其进一步应用的一大难题。利用高性能并行计算机的计算与存储能力来构造和存储是有效地解决这一问题的根本途径。
概念格的分布处理能够降低构造复杂度,减少其构造的时间,但是最终的目的是提取有用的关联规则。如果能够分布提取出关联规则,进而直接得到全局的关联规则,将为实际应用提供极大的方便,应考虑直接的关联规则分布处理将概念格的分布并行处理应用到新的领域,如网络数据挖掘,为新兴研究领域开辟思路。
参考文献
[1]R.Wille,Concept lattices andconceptual knowledge systems.Computers and Math. Applications,Vol.23,1992.pp:5-9.
[2]Chein.M.Algorithme de recherchédes sous matrices premieres d’une matrice, Bull.Math.R.S. 13,1969.
[3]Nourine L,and Raynaud O.Afast algorithm for building lattices. Information Processing Letters,1999,71: pp:199-204.
[4]Bordat.J.Calcul pratique du treillisde galois d’une correspondence, Mathematique, Informatique et Science Humaines24(94),31.1986.
[5]Lindig C.Fast conceptanalysis.In Stumme G (Eds.), Working with Conceptual Structures Contributionsto ICCS 2000, Shaker Verlag, Aachen, Germany.2000.
[6]B.Ganter,Formal ConceptAnalysis:algorithmic aspects.TU Dersden.2002.
[7]R.Godin, H.Mil, G.Mineau, R.Missaou,A.Ar, T.Chau, Design of class hierarchies based on conceptGalois lattices, TAINF 4(2), 1998, pp:117-134.
[8]程伟,李云,陈崚等, 基于消息传递的概念格并行构造, 计算机应用与软件,2006, Vol123,No. 8.