刑事法学论文精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇刑事法学论文范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

篇(1)

内容提要:当今中国客观地存在“一国、两制、三法系、四法域”的现状,因而区际刑事法律冲突不可避免,中国区际刑法应运而生。中国区际刑法主要针对跨境犯罪而展开,研究如何处理不同法域的刑事管辖权冲突,并有效地开展区际刑事司法协助。中国区际刑法在范畴上包括跨境犯罪、基本原则、各法域刑事法主要规定、刑事管辖权冲突、刑事司法协助五个方面的内容,因而具有独立的对象、内容。关于中国区际刑法的研究也具有独立的方法,中国区际刑法具有独立学科的属性。

一、中国区际刑法问题的产生

区际刑法的问题既可以产生于某一个联邦制国家,如美国、加拿大、澳大利亚等,又可以产生于分裂的国家,如未统一前的德意志联邦共和国、德意志民主共和国①。这两种情况也是香港、澳门未回归前世界上区际刑法的主要两种模式。当然,这并不是说在香港、澳门两地区未回归祖国大陆之前,不存在两个地区与大陆刑事法律的冲突与协调问题,而是说,这种冲突与协调问题并不是很突出和明显。其实,由于众所周知的原因,大陆与台湾在刑事法律方面的冲突在某些时期表现得还是非常激烈的。最为典型的莫过于20世纪90年代中期发生多起大陆居民劫持航空器到台湾的严重刑事案件,而台湾方面并没有移交犯罪人或给予严厉刑事处罚。因此,在一定意义上说,三个法域与大陆地区之间的法律冲突是客观存在的。

随着香港、澳门以及台湾地区与中国大陆之间经济文化交往的加深,特别是在香港、祖国大陆、建立特别行政区之后,在中国范围内,一个国家、两种(政治)制度、三种法系、四个法域的格局显得尤为明显,解决四个法域之间在各种法律制度方面的冲突也较为迫切。其中,相对而言,解决中国大陆内地与其他三个法域的法律冲突则更为重要。而刑事法律方面则尤为值得关注,因为刑事犯罪对当地的社会秩序有着严重乃至根本性的侵犯,当地司法部门通常都会给予充分的重视和严厉的打击,但对其他司法部门来说就意味着义务和负担,乃至会涉及政治上的责任,不容易解决刑事法律方面的冲突和纠纷。因此,该问题引起了两岸四地诸多刑事法学者的积极关注与认真研究。这也是当前打击刑事犯罪,处理刑事管辖权冲突等司法实务面临的急切任务,中国区际刑法问题由此产生。

二、中国区际刑法研究状况

大陆地区对区际刑法问题的研究最早可追溯至20世纪70年代末,而起点就是对海峡两岸法律问题的研究。经济与政治的起因就是从70年代末80年代初两岸之间的经济、文化交流从无到有,并发展至繁荣。最早研究中国区际法律问题的是韩德培、黄进两位教授,其成果就是《中国区际法律冲突问题研究》(载《中国社会科学》1989年第1期)。就刑法学而言,最早对台湾与大陆刑法冲突与协调问题作研究的是赵秉志教授。其在博士学位论文《犯罪主体论》中对台湾居民在大陆地区犯罪、港澳居民在大陆地区犯罪的问题作了初步的探讨。赵秉志教授还对台湾地区刑法、两岸刑法冲突的解决问题进行研究②;而其对香港、澳门刑法以及与大陆刑法冲突问题的研究则是从1993年才开始的③;其从跨国跨地区犯罪的角度进行的研究,开始于1997年。④

当时,从各个方面的法律门类对司法协助问题集中进行研究的著作是黄进、黄风两位教授主编的《区际司法协助研究》(中国政法大学出版社1993年版)。而直接研究港澳台与大陆地区跨境犯罪问题的著作主要是郭翔主编的《越境犯罪与控制对策》(中国社会科学出版社1995年版)。

总体上看,在中国范围内,对区际刑法研究的活动与两岸四地本身的政治经济活动有着紧密的联系,表现为如下三个方面:(1)在20世纪80年代末90年代初,两岸之间发生多起大陆居民劫持飞机到台湾的严重刑事犯罪案件⑤,尽管大陆地区要求严厉惩治此类犯罪,但台湾当局对此处理的情形有很大差异。在此情况下,两岸刑法学者非常积极地对两岸刑事法律冲突问题进行深入研究。此方面,代表性的学者有大陆地区的高铭暄教授、赵秉志教授与台湾地区的蔡墩铭教授。(2)随着一国两制方针的确定与逐步实施,建立香港和澳门两个特别行政区的政治蓝图在1997年、1999年分别实现。大陆地区与香港、澳门的法律学者就区际刑事法律冲突问题作了较多的探讨,就一国两制下的刑事管辖权冲突、刑事司法协助问题进行了深入的研⑥究。当跨境犯罪出现后,对香港与内地在刑事管辖权冲突、刑事司法协助方面的争论就更为激烈。最为突出的就是1998年发生张子强世纪大劫案后两地学者所作的深入分析⑦。(3)从2000年张子强案件有了最终判决、全国关注目光逐渐旁移后,随着香港、澳门与内地之间的经济、文化、政治交流活动不断平稳和加深,学者们对区际刑法问题的研究也就表现出持续、平稳的态势。

就区际刑法方面的研究活动来看,主要的特点有:(1)重视和强调对港澳台刑法制度的介述与比较。且不论赵秉志教授早在1985年就撰文介绍台湾刑法典的相关规定,其在此方面所作的最大而最值得称道的成果当推在海峡两岸出版的《海峡两岸刑法总论比较研究》、《海峡两岸刑法各论比较研究》这两部专著⑧。而在介述香港刑法方面,大陆地区的代表性著作主要有《香港刑法罪与案》(杨春洗、刘生荣、王新建编著,人民法院出版社1996年版)、《香港刑法》(赵秉志主编,北京大学出版社1996年版)、《香港刑法导论》(宣炳昭著,中国法制出版社1997年版)、《香港刑法学》(赵秉志主编,河南人民出版社1997年版)、《中国内地、香港法律制度研究与比较》(香港法律教育信托基金编,北京大学出版社2002年版);在介述澳门刑法方面,著作主要有《澳门刑法总论》(赵国强主编,澳门基金会1998年版)、《中国内地与澳门刑法分则之比较研究》(赵秉志主编,澳门基金会1999年版)、《中国内地与澳门刑法总则之比较研究》(赵秉志主编,澳门基金会2000年版)、《中国内地与澳门刑法比较研究》(赵秉志主编,中国方正出版社2000年版)。对两岸四地刑法进行比较研究的是谢望原主编的《台港澳刑法与内地刑法比较研究》(中国人民公安大学出版社1998年版)。(2)一贯重视对两岸四地刑事管辖权冲突与协调的理论研究,对司法实践有着重大的推动作用。最早研究该问题的是柳朝智先生,其著述为《试论台湾的刑法效力及两岸互涉案件的若干问题》(载《台湾法研究》1989年第1期)。前述赵秉志主编的《世纪大劫案:张子强案件及其法律思考》(中国方正出版社2000年版)对此问题最先开始进行集中分析,而王新清教授的《刑事管辖权研究》对该问题作了一定的专门分析,时延安副教授的《中国区际刑事管辖权冲突及其解决研究》(中国人民公安大学出版社2005年版)则作了更为深入的研究,成为此方面有一定代表性的论著。(3)一贯重视对两岸四地刑事司法协助问题的研究,受到国家有关机关的重视和肯定。前述黄进、黄风两位教授主编的《区际司法协助研究》(中国政法大学出版社1993年版)对区际刑事司法协助有所涉及。而集中研究澳门与内地刑事司法协助问题的是《中国内地与澳门司法协助纵横谈》(单长宗主编,人民法院出版社1999年版)。对区际刑事司法协助进行整体性研究的著作主要是高铭暄、赵秉志主编的《中国区际刑法与刑事司法协助研究》(法律出版社、中国方正出版社2000年版)、赵秉志、何超明主编的《中国区际刑事司法协助探索》(中国人民公安大学出版社2002年版)、吕岩峰、李海滢的专著《中国区际刑事司法协助初论》(吉林人民出版社2007年版)。

三、中国区际刑法的概念

1．关于中国区际刑法之概念的争议

理论上对区际刑法存在不同的理解,主要如下几种认识:(1)区际刑法,是指在一个多法域的国家内部,为协调不同法域刑事法制体系之间冲突而提出的法律原则及由此建立相应的法律融通机制的法律规范的总称。区际刑法既包括实体性的法律规则,也包括程序性规范。区际刑法不一定要表现为成文法(有时可能是习惯法),而主要是一套解决一国之内不同法域之间刑事司法管辖权冲突以及相应的法律适用问题的规则⑨。(2)区际刑事法律指的是各法域共同制定和适用的刑事法律⑩。(3)区际刑法,即指在一个多法域的国家内部,为协调不同刑事法制体系之间的冲突而提出的法律原则及由此建立的法律沟通机制11。

从表面来看,上述概念的内涵似乎没有太大的差别。第一种与第三种区别并不是很大,而第二种概念的范围最为狭窄,没有涉及法律原则等。孰优孰劣,哪一种更为可取,就是值得研究的问题。对此,应该结合区际刑法的意义与任务来分析。在中国的领域内,客观存在的“一国、两制、三法系、四法域”的现状迫使我国的四个法域都要解决刑事法律冲突与某些方面的刑事司法协助问题。但是,每一个法域不可能抛开本地区的实际情况与利益,超脱地制定凌驾于本地区刑事法律之上的共同刑事法律规定,相反,都是在经过充分考虑本地区实情与利益后,才相互妥协地制定某些共同的规则。由于本地区的实情与利益最充分的体现就是该地区已经制定并处在实施过程中的刑事法律,在解决刑事法律冲突以及刑事司法协助有关规则方面,各个法域势必会考虑自身的刑事法律规定。当然,各个法域基于何种原则或者哪些因素考虑融合各方利益的共同刑事法律规则,乃是其中非常重要的内容,需要各自结合不同地域的政治经济政策与利益来综合考量。然后,在确定共同法律原则的情况下,各个法域是共同制定和适用解决刑事法律冲突的规则还是根据共同法律原则来各自制定解决刑事法律冲突的规则,有着很大的区别。相对而言,各个法域似乎更容易接受后者,即在共同法律原则的指导下在自己内部刑事法律中制定解决刑事法律冲突的相关规则。在这个问题上,第一种和第三种概念并没有阐明是制定共同规则还是分别制定体现共同法律原则的规则,因而比第二种概念更为现实。

第一、三种概念的主要区别在于对区际刑法的定位不同。前者将其定位为法律规范;而后者的定位并不明确,仅指出包括了法律原则和法律沟通机制,即认为区际刑法还包括并非法律规范的部分。可以说,第一种概念有将所有解决冲突或协助事宜的方法、手段、机制予以刑事法律规范化的努力,而第三种概念则没有体现出这层意思,当然,可能会显得更为灵活。不过,相对而言,因第一种概念更具备刑事法治的色彩,笔者更倾向于接受这种概念。

根据上述分析,可以看出,区际刑法不管是要解决刑事管辖权冲突问题,还是要解决刑事司法协助有关事宜,其所涉及的都是刑事犯罪。在解决刑事管辖权冲突的情况下,刑事犯罪具有很明显的跨境特征,即犯罪人以及(或者)犯罪活动具有跨境因素;在解决刑事司法协助事宜方面,刑事犯罪的追究或者刑罚的执行也同样具有跨境因素,如调查取证需要在其他法域进行,被判刑人需要在其他法域执行刑罚等。跨境因素的不同,影响乃至决定了如何解决刑事管辖权冲突以及进行刑事司法协助事宜。因而区际刑法的概念还有必要对跨境因素给予必要的阐述。但上述概念对此都没有涉及。

2．确定中国区际刑法之概念的要素

综上分析,笔者认为,在确定中国区际刑法的概念时,应注意如下问题:

(1)中国区际刑法的对象。中国区际刑法所针对的是发生在两岸四地之中某两地的跨境犯罪,即某个危害行为在某一个地区被视为犯罪,若具有跨境因素,就属于中国区际刑法需要研究和处理的对象。因而中国区际刑法与各个地区内部的刑法相同的都是要处理刑事犯罪,但不同的是所评价的犯罪有无跨境的特点。在这样的情况下,应该阐明中国区际刑法之对象(跨境犯罪)的跨境因素。

(2)中国区际刑法的基础。中国区际刑法不是凭空产生的,而是,在各种因素之上综合考虑了不同地域刑法典或者刑法条例的实际规定。因而尽管属于刑事法律规范,但对刑法典或者刑法条例中涉及刑法空间效力、时间效力的规范进行更高层次的研究,形成了更高层次的选择性规范。在这样意义上讲,各个地区自身的刑法规定是中国区际刑法的基础,有必要分析和研究各个法域在刑事管辖、刑事司法协助方面的不同法律规定。

(3)中国区际刑法的核心。对于实际发生的跨境犯罪或者其他有跨境因素的犯罪,不管是确定某个法域的实际管辖权,还是有效地展开区际刑事司法管辖,都是中国区际刑法的必要内容。正是为了完成这样的任务,各法域需要在自身刑法规定的基础上参考各种因素,来确定选择刑事管辖与区际刑事司法协助的法律原则与具体规则。其中的逻辑关系表现为:在区际刑事管辖权归属规则确定的情况下,应该解决如何实现实际刑事管辖权的问题,即按照何种手续、程序、方式来落实某个法域司法机关的实际管辖权。这就涉及到犯罪嫌疑人的移交、证据材料的移交、协助调查取证、被判刑人的移管等刑事司法协助的各种问题。若不为上述任务而做出努力,中国区际刑法也就失去了意义。因而区际刑事管辖权冲突的解决是中国区际刑法的核心问题。

(4)确定中国区际刑法之概念的关键。解决刑事管辖权冲突以及开展刑事司法协助事宜,

都需要各个法域做出必要的妥协,积极承担对其他法域追究跨境犯罪应进行的义务。因此,中国区际刑法应该遵循哪些法律原则,就是中国区际刑法中极为重要的问题。该问题充分体现出各个法域在政策、实情、利益方面的冲突、纠合、妥协、融合过程与结果。可能正是因为这个原因,很多刑法学者在分析研究刑事管辖权、刑事司法协助有关问题都不能绕开对法律原则的分析,甚至有学者首先分析政治原则,然后分析法律原则。

结合上述分析,笔者认为,中国区际刑法是指在当前中国存在“一国、两制、三法系、四

法域”的情况下,为有效地惩治和预防跨境犯罪,各法域积极合作,在各自刑法规定的基础上,确定解决区际刑事管辖权冲突以及开展区际刑事司法协助的法律原则与规则,而逐步形成的法律规范的总称。

在此需要注意,应当明确地区分区际刑法与区域刑法。区域刑法是局部国际区域内不同国家之间调整有关事项的刑事法律12,因而其在实质上属于国际刑法。而区际刑法主要是一个国家内部不同法域针对跨不同法域之犯罪而确定相关刑事法律规范。因此,区际刑法在根本上不同于区域刑法。

四、中国区际刑法的内容与范畴

1．中国区际刑法的基本范畴

按照前述不同的概念界定,中国区际刑法的范畴也有所不同。按照第一种概念,区际刑法在内容上包括:第一,合理划分不同法域的刑事司法权限;第二,建立全面、高效的区际刑事司法互助制度;第三,建立机构稳定、富有效率的刑事司法合作工作机制;第四,继续加深各法域相互之间对其他法域刑事法治的了解13。按照第二种概念,区际刑法仅包括各法域之间进行刑事司法协助的协议14。按照第三种概念,区际刑法包括的内容则有中国区际刑事管辖权冲突问题、中国区际刑事司法互助、中国区际统一刑事法15。

从近二十年来对中国区际刑法的研究来看,中国区际刑事管辖权冲突及其解决、中国区际刑事司法协助历来就是中国区际刑法的重要内容,因而这两者属于中国区际刑法的范畴,应该不存在太多的疑问。除此之外,笔者认为还应该注意如下内容:

(1)中国区际刑法的调整对象。正如笔者前述分析,在中国范围内的跨区域犯罪,或者那些带有跨境因素的犯罪,属于中国区际刑法的调整对象。所谓的区际刑事管辖权冲突其实是不同法域对同一犯罪或者同一个犯罪人依据其本地刑事法规定都有管辖权而产生冲突;区际刑事司法协助则表现为不同法域对跨越多个法域的犯罪或者具有跨境因素的犯罪展开侦查、、审判、刑罚执行乃至刑罚消灭等方面的相互协助与合作。因此,跨境犯罪才是中国区际刑法得以存在的根本原因与发挥作用的对象。对中国区际刑法的研究不能忽视跨境犯罪问题,否则,中国区际刑法就成了无本之木、无源之水。

(2)中国区际刑法的基本原则。对中国区际刑事管辖权冲突及其解决的研究,以及对中国区际刑事司法协助的探讨,都要对基本指导思想予以必要的阐述16,因而准确地界定相关的原则就成为确定中国区际刑事管辖权冲突解决规则、中国区际刑事司法协助程序的基本前提。关于具体区际刑事司法协助(如移交逃犯等)的研究同样也无法绕开相关法律原则这一基本问题17。而关于基本原则的讨论则往往需对一国两制原则、双重犯罪原则、公共秩序保留原则、与军事犯、死刑犯、本地居民犯、政治宗教犯等有关的原则进行深入的分析与相应的选择。在这样的情况下,对上述各种原则进行专门的分析与研究,同样也是中国区际刑法所必须应对的问题。既然如此,在理论上就可将其作为专门的问题来对待,无法不将其视为中国区际刑法的基本内容。

(3)各法域刑事法与区际刑法的关系。在中国范围内,不同法域本身所拥有的司法权,是各个法域之间出现刑事法冲突的根本原因。而不同法域刑事法对具体犯罪的明确规定以及在内容上的区别,则是不同法域刑事法冲突的重要原因。这就在很大程度上决定了解决刑事管辖权冲突的方式以及需要开展的区际刑事司法协助的具体形式。基于此,对各法域的刑事法与区际法律冲突直接相关的内容进行深入分析,显然属于中国区际刑法的重要方面。

所以,在笔者看来,中国区际刑法应该包括如下五个方面的内容:(1)各法域刑事法律与区际刑法的关系;(2)区际间的跨境犯罪或者刑事犯罪中的区际跨境因素问题;(3)区际刑法的基本原则;(4)区际刑事管辖权冲突及其解决规则;(5)区际刑事司法协助机制。

2．中国区际统一刑事法之否定

对于有论者上述关于建立中国区际统一刑事法,并将其作为中国区际刑法重要内容的观点,笔者持否定意见,主要理由有:

(1)不易确定中国区际统一刑事法的法律地位。不管是现在的香港和澳门特别行政区,还是未来统一于祖国的台湾地区,都会有自己的独立的基本法,该基本法具备该法域宪法的地位和功能,对该法域和中国大陆地区都有约束力。国家不可能再去制定凌驾于我国宪法与基本法之上的法律。而区际统一刑事法超越了各法域的刑事法,因而也势必与基本法产生冲突关系,该如何处理此种关系就是更为复杂和疑难的问题。若作为基本法的一部分,则因内容繁多而被迫简化,以至于难以解决本应该在立法上澄清的问题;若不作为基本法的一部分,作为独立的法律,则势必因如何确定其法律地位而导致大量争执,反而导致其不容易问世。

(2)中国区际统一刑事法的制定颁布不易。刑事犯罪往往严重侵犯某各或多个法域的基本社会秩序和法益,因而各个法域对发生在本地的刑事犯罪往往会严厉打击。但对各个法域来说,因在此方面涉及很复杂的政治、经济以及文化问题,且意味着相互之间的法律义务,就需要充分地考虑统一立法对自身方方面面的影响。立法过于抽象则无意义,过于具体则为约束自己的司法权和实际利益留下不利因素。因而各法域势必在此方面瞻前顾后,千思百虑,使得中国区际统一刑事法的颁布制定面临诸多变数,举步维艰。其实,从根本上讲,我国的统一只是在“一个中国”层面上的民族统一,在“一个中国”的政治意义之下各个法域在一定时期内并存,不是某各法域将其他法域统一到自己内部中,各个法域在政治制度、法律机制、社会文化生活方面都有相对的独立性,因而这种统一其实是一种特殊形式的统一,无论是自觉协调单独立法,还是平等协商制定区际协议,或者借助国际条约推动区际法律冲突的缓和,都要注重法律内容的实质融合,尽量避免中央统一立法。18

(3)各法域难以切实地适用中国区际统一刑事法。区际刑法的精神要旨本身就是为了灵活、机动地处理各法域之间的刑事管辖权冲突和刑事司法协助事宜。在已经制定了区际统一刑事法的情况下,如果内容过于抽象,那么,在实践中出现区际刑法没有涉及到的问题时,各法域还要进行必要的协商,区际统一刑事法其实并无实际作用;如果内容过于具体,那么,如前所述,各法域可能会认为约束了自己的司法权和相关利益要求,甚至认为区际刑法约束和限制了其利益诉求,因而并不认真地施行,反而继续在具体问题上根据自己利益要求进行协商。这同样造成该部法律的虚置。总之,在中国区际统一刑事法很难制定的情况下,如果勉为其难制定颁布,都有可能造成已经制定出来的中国区际统一刑事法被虚置的情形。

因此,笔者认为,中国区际统一刑事法成为中国区际刑法之组成部分的看法,理论意义大于实践价值,并不切合实际。既然如此,没有必要将其视为中国区际刑法的基本内容。

五、余论:关于中国区际刑法学的学科性质

基于上述分析,可以认为中国区际刑法具有自己独立的范畴。但能否将中国区际刑法(学)作为一个独立的学科,则还需要给予必要的分析。科学与学科是两个完全不同的范畴。其内涵而言,科学是指由认识主体、认识活动和认识结果有机组成的统一体。因此,通常所说的一门科学,主要是指对事物规律性认识的科学研究结果的真理性知识体系;所说的科学研究,主要是指科学的认识过程或探究活动;所说的科学领域,则主要是从社会分工的角度将科学看作是一项社会事业和组织建制。而学科概念有四个要义:其一,一定科学领域或一门科学的分支;其二,按照学问的性质而划分的门类;其三,学校考试或教学的科目;其四,相对独立的知识体系①。可见,科学与学科是既有区别,又有联系的两个概念,在不同的语境中有着不同的关系。只有比较确定地弄清楚两者所处的语境,才能准确地理解两者的关系。

法学具有科学的特征,但在社会科学的范畴中又可指的是学科。但对于区际刑法来说,其中是否包含规律性认识,是值得思考的。就其基础来说,各个法域关于刑法效力的规定、关于司法协助的规定,与其说是规律性认识,倒不如说是基于本地区特殊利益而做出的特殊安排;而关于解决刑事管辖权冲突、进行刑事司法协助活动的规则,是基于特定法律原则而确定的,作为基础的法律原则同样是各个法域在考虑自身利益与共同利益的情况下经过妥协、让步而确定的,因而其中涉及的同样是复杂的各种政治、经济利益。在这样的情况下,很难确定中国区际刑法本身属于一门科学。

但是,这并不能妨碍区际刑法成为一门学科。理由有三:第一,中国区际刑法具有独特的研究对象,即主要解决中国区际之间的刑事法律冲突问题,为合理地解决刑事管辖权冲突以及顺利开展区际刑事司法协助活动提供必要的理论依据。第二,中国区际刑法具有独立的研究方法。不同于对中国刑法、外国刑法的研究,中国区际刑法研究活动并不具有较强的规范分析特征,相反,其主要是结合实际情况就区际刑事法律冲突进行原则和沟通机制的分析。第三,中国区际刑法具有独立的研究内容。根据前述关于中国区际刑法基本范畴的分析,中国区际刑法主要以区际刑事法律冲突的解决为主要内容,因而在根本上不同于中国刑法、外国刑法。尽管其在某些内容上要借鉴国际刑法的相关原理,但因“一国两制三法系四法域”的客观情况而区别于国际刑法。因此,笔者认为,中国区际刑法具有独立的研究对象,研究的方法和基础也较为独特,能够形成相对独立的知识体系.

注释：

①不过,并非分裂的同一个民族国家都会产生区际刑法,如韩国与朝鲜、印度与巴基斯坦等。

②赵秉志教授最早发表的关于区际刑法的论文是《论现阶段港澳台人犯罪的刑事责任问题》(载《法学评论》1989年第2期)。

③赵秉志教授最早发表的关于香港与内地刑法冲突问题的论文是《香港特别行政区与内地互涉刑事法律问题研究》(载《中国法学》1993年第2期)。

④此方面的论著是赵秉志的《跨国跨地区有组织犯罪及其惩治与防范》(载《政法论坛》1997年第4期)。

⑤在两岸特殊的情势下,台湾当局出于政治上的需要,拒不遣返劫机者,甚至对一些劫机来台人士给予变相奖励、支持,同时不惜以牺牲两岸同胞的基本权益为代价,利用这个问题来强调其所谓的“司法管辖权”,在事实上形成了对欲铤而走险劫持民航飞机者的纵容和鼓励,以至于台湾成为劫机者不约而同的首选地。从1993到1994年短短两年时间内,海峡上空出现了令整个世界都为之瞠目的劫机潮,仅1993年就发生了10起成功劫机飞往台湾事件。一时间,台湾被外界称为“劫机者天堂”。后来,台湾当局才改变了政策,对劫机去台湾的犯罪分子进行刑事处罚,但客观而言,处罚并不是很重。

⑥此方面最早的论著是张晓明先生的硕士论文《香港特别行政区与内地间的刑事法律关系展望》(载赵秉志等编:《全国刑法硕士论文荟萃》,中国人民公安大学出版社1989年版,第64页),而公开发表的论文则是邵沙萍教授的《一国两制下的区际刑事司法协助初探》(载《法学评论》1990年第5期)。

⑦集中见于赵秉志主编《世纪大劫案:张子强案件及其法律思考———中国内地与香港刑事管辖权冲突问题》(中国方正出版社2000年版)。

⑧赵秉志主编:《海峡两岸刑法总论比较研究》(上、下卷),中国人民大学出版社1999年版;赵秉志主编:《海峡两岸刑法各论比较研究》(上、下卷),中国人民大学出版社2001年版。

⑨参见赵秉志主编《中国区际刑法问题专论》,中国人民公安大学出版社2005年版,“前言”第1页。

⑩参见徐京辉《“一国两制”框架下我国区域刑事法律及刑事司法协助若干问题探讨》,载赵秉志主编《中国区际刑法问题专论》,中国人民公安大学出版社2005年版,第75页。该论者还分析了区域刑事法。他指出,在刑事法制领域中,作为国内法意义上的区域刑事法律,指的是一个国家内部彼此独立的法域(即具有独立法律制度、法律适用范围和司法管辖权的地区)间地位和效力对等的刑事法律的总称。

11参见时延安《中国区际刑法概念及基本体系》,《南都学坛》2006年第2期。

12参见赵永琛《区域刑法论———国际刑法地区化的系统研究》,法律出版社2002年版,第2页。

13参见赵秉志、时延安《正确解决中国区际刑事管辖权冲突之制度构想》,载赵秉志主编《中国区际刑法问题专论》,中国人民公安大学出版社2005年版,第1—2页。

14参见徐京辉《“一国两制”框架下我国区域刑事法律及刑事司法协助若干问题探讨》,载赵秉志主编《中国区际刑法问题专论》,中国人民公安大学出版社2005年版,第76页。

15参见时延安《中国区际刑法概念及基本体系》,《南都学坛》2006年第2期。

16参见马进保《我国内地与港澳的区际司法协助与机制构建》,《河北法学》2008年第3期。

篇(2)

关键词：诊所教学；实验教学；刑事法律诊所；法律援助

中图分类号：G642 文献标志码：A 文章编号：1673－291X（2011）14－0275－03

“法律诊所教学”又称“临床法学教育”，产生于20世纪60年代的美国，其出发点是效仿医学院利用诊所实习培养医生的形式，通过指导法学院的学生参与实际的法律应用过程，来培养学生的法律实践能力。法律诊所教育手段在英美法系国家作为法学院培养学生的主要手段，对法律职业群体的思维能力塑造起到了非常重要的作用。从2000年开始，我国在北大、清华、人大等高校开始进行诊所教学。目前，法律诊所课程在我国取得了长足的发展，许多法学院都开设了法律诊所课程，在教育手段和教育模式的选择上也普遍获得了共识。我国的法律诊所教育往往采用与法律援助中心相结合的形式，也有很多院校将法律诊所课程作为法律核心课程（如刑法学、民法学）的实验课。中国法学会法学教育研究会法律诊所教育专业委员会早在2002年就已经成立。可见，在全国各高校的法学院系中普及法律诊所教育已经势在必行。“诊所法律教育作为对现有中国法学教育模式的创新和补充，已经显现出强大的生命力，收到了良好的效果。可以说，诊所法律教育是新世纪中国法学教育的一项重大改革，是国外先进教学模式与中国法律教育实际有机结合的成功尝试，必将对中国高级法律人才的培养产生重要影响。”[1]

一、诊所法律教育的特色

诊所法律教育的主旨在于，设立某种形式和内容的法律诊所，使学生接触真实的当事人和处理真实案件，在诊所教师的指导下学习、运用法律，培养学生运用法律的实际能力，缩小学院知识教育与职业技能的距离，培养学生的职业意识观念，深化对法律知识的掌握和理解。应当认为，我国传统的法学教育方式都是学院派的教育，在这种法学教育模式之下，教师的教学是单向的、封闭的，学生的学习是被动的、消极的。而诊所法律教育是一种以学生为主角的教学方式。无论是课堂内的模拟角色训练，还是课堂外的案件，学生都是处于主角地位。学生对法学理论、法律条文、社会状况、人际关系、案件性质与情节、诉讼请求与诉讼关系，以及被援助的法律服务对象都有了更为生动、具体、深刻的理解，所学的法律知识不再是表面化的、书本上的，而是在实际的演练、操作中，变得鲜活和富有生命力。诊所法律教育能够最大限度地调动起学生的学习主动性和积极性，达到事半功倍的教学效果[2]。开展诊所法律教育能够克服传统法学教育的弊端，弥补法学实验教学的不足。可以说，诊所法律教育是法学实验教学中的精英式教育，符合现代法学教育的要求，有利于培养学生的法律实践能力，完善他们的知识结构，造就高素质的法律人才。

诊所法律教育与传统法学教学模式相比较，具有很多传统教学模式所不能比拟的优势。诊所法律教育不但要学生理解所学的法律知识，更侧重要求学生掌握运用法律的技巧和实践操作能力。诊所教学通过课堂模拟实习和真实案件解决实际问题，变被动式学习为主动式学习。法学是一门具有高度实践性的学科。长期以来，我国传统法学教育只注重书本、课堂理论教学，而忽视学生实践能力的培养。法律诊所以有序的安排和精心的设计有意识地将若干法学理论置于学生所参与的法律诊所活动中，这正是其他教育形式所无法企及的。

通过诊所教学，使学生直接面对将来的工作环境与工作要求，促使学生将所学理论知识应用于实务之中，使学生在校就具备了适应未来工作所必需的工作能力、基本技能和心理素质。同时，创造一个模拟的职业环境，给学生提供动手操作的机会，使学生在分析案件、收集证据、起草法律文书等方面的训练得到强化，培养学生从事法律职业、处理各类案件所需要的专业技能。在达到上述目标的同时，诊所教学还可以提供一个师生互动的平台，在实验的过程中，学生可以就遇到的疑难问题和指导教师展开有效的沟通，加深对相关知识的记忆和理解。诊所教学的指导教师也可以在此过程中提高教学水平，做到“教学相长”。作为讲授法学课程的教师，没有相关的实践经验必将影响到教学质量。在开展诊所教学的过程中，指导教师也必须深入法律实务部门，掌握相应的专业技能。实践经验的丰富无疑可以帮助教师更好地讲授相关法律专业知识，促进教学水平的提高。

诊所式教学模式除了强调对学生实践能力的培养，对学生职业道德的培养也具有非常重要的意义。公平和正义是法律所追求的最高价值，法律职业者应具备高尚的职业道德。而职业道德教育一直是法学教育中的一个薄弱环节。法律职业道德的培养和提高显然不能通过简单的说教来完成。法律诊所是培养学生职业责任和职业道德的最佳场所。诊所教学中的实际案件多以法律援助活动为载体，涉猎的很多都是刑事案件。对于这些案件的处理有利于培养学生的正义感和职业责任心，使法学教育远远超越法律知识和法律工作能力本身，而延伸到了培养学生的职业道德和职业责任领域。法律诊所教学模式不仅能够提高学生的实践能力，也能够对其社会责任心和正义感的提升产生潜移默化的影响。

二、在刑法学课程中开展诊所式教学的必要性

法律诊所教学模式为学生创造了在现实生活中实践法律的机会，培养学生的责任感和道德观，通过教师的指导，探讨并解决所面临的问题。开展诊所教学，也有助于发挥法学院的资源优势。社会对法律援助需求很大，尤其是某些刑事案件。开展诊所教学的同时可以使学生在教师的指导下提供法律援助，大大扩大法律援助的范围。

法律诊所课程虽然注重在经验中学习，但毕竟它的学习仍然在学校完成。可以借助模式化、程序化的课堂训练，使学生真正具备法律人的思维能力，从而在他们从事法律职业之前，具备法律人的基本素质。法律诊所是开展各种诊所实践活动的场所，是学生获得传统法学课堂上难以学到的知识和技能的平台，为此，必须要建立一定规模的法律诊所。诊所法律教育的核心就是其课程设置。诊所法律教育的课程应该包括课堂教学和实际案件指导两部分。以刑法学的课堂教学为依托，教学内容不再侧重于对法律制度、理论、学说本身的讲解，而是更加关注对有关法律应用经验和实践技巧的解释与模拟练习，使学生能够应付在办案过程中可能遇到的各种问题。综观国内各大高校设立的法律诊所，有的是综合性的法律诊所，如北京大学、武汉大学；有的是专门性的法律诊所，如四川大学于2001年获美国福特基金会资助而设立的刑事法律诊所。特别值得一提的是，2007年，中国诊所法律教育专业委员会又和国际司法桥梁合作实施了为期3年的《刑事诊所法律教育项目》，以此为全国法学院树立刑事教育典范。自此之后，国内多家法学院纷纷设立了刑事法律诊所。与其他案件类型相比，刑事案件自有其特殊之处。简单地说，刑事案件的处理结果关涉到被告人生杀予夺的权利。而在全国各地区的刑事案件中，被告人没有辩护人的情况并不少见。而其中的绝大多数人没有请律师进行辩护的原因非常简单――贫困。这些人往往在社会上处于十分弱势的地位，没有受到良好的教育，拙于表达，加上对法庭的畏惧，他们虽然十分渴望有人为其辩护，但往往在现实中这个愿望很难实现。虽然我国的法律援助体系早已建立，但由于种种原因，尚不够完善。现阶段法律援助力量不够，而法律援助的社会需求很大，愿意提供刑事案件法律援助的律师往往供不应求。因此，在大学建立大学生法律工作援助站容易得到各部门和社会各界的支持。可以以大学生法律援助工作站为依托建立刑事法律诊所，开展法律援助，使学生在诊所教师的指导下，结合具体案件，培养自己的个人意志力、交际能力、协调能力、口才等综合素质。

从另外一个方面而言，传统的讲授教学法一直是我国刑法学教学的主要模式，即以课堂面对面的讲授为主要方式。我国的刑法是成文法，法律规定较为抽象，因而，刑法学的教学内容侧重于对概念和原理的解释。法学是一门实践的科学，刑法学更是如此，讲授教学法的弊端随着刑法学教学方法的不断改进而逐渐显现出来。其他在刑法学教学中采用的教学方法，如案例教学法、模拟教学法从某种程度上弥补了讲授教学法的不足，但也都存在着各自的问题。如案例教学法，教师在课堂上引用案例进行教学的时候，所引用的案例大多是针对刑法总论中的某一章节或者各论中的某一罪名所甄选的典型案例，这些案例多有一个特点，要么是较有影响的重大案件，要么是颇为典型的案件，抑或是疑难案件。由这些案例的典型性或者特异性所决定，案例教学法并不能反映刑事司法实践中形形的案件的全貌。模拟教学法也是一段时间以来刑法学教学中采用的一种很重要的教学方法，主要的形式就是举办模拟法庭。既然是“模拟”，案件本身或者庭审的过程就断然不是真实的，而只是一种理想环境下的处理刑事案件的过程。而在司法实践中，这个过程必然不会是理想的，也不会具有太多的典型性。如果单以案例教学法或模拟教学法为刑法学教学方法的补足的话，这样教育出来的学生显然很难获得灵活处理法律事务的技能和经验。与以上各种教学方法不同的是，诊所课程中所接触的案件材料是完全真实的，建立在真实的案件材料和当事人基础之上，学生通过真实案件，参与案件处理的全过程，运用所学的知识对随时可能变化的情况加以妥善处理。可以说，诊所法律教育能够有效地弥补传统教学方法的不足，提高法学教育的质量。

三、刑事法律诊所建构的初步构想

刑事法律诊所的构建可以分成两个层次进行：

第一层次是课堂教学部分，独立于《刑法学》必修课之外单独开设刑事法律诊所的选修课，由诊所教师进行授课，综合刑事实体法、刑事程序法相关知识并结合具体案例进行讲解，与《刑法学》及《刑事诉讼法学》不同，该选修课侧重于对相关的法律实务经验和技巧的讲授、对相关法律和社会问题的讨论以及对相关案件的模拟练习。结合东北财经大学法学院的实际，笔者提出的构想是，在法学院大三、大四本科生和研究生中开设刑事法律诊所课程，课程性质为选修课，计36课时，2学分。《刑法学》课程作为高等院校法学专业的核心主干课程，早已被我校列为实验教学课程，作为一门实践性很强的学科，除传统的讲授式教学法外，引进诊所式教学方法实属必要。

第二层次是具体案件指导部分，可由法学院的教学实习科研基地（东北财经大学法学院在大连市沙河口区人民法院、大连市西岗区人民检察院和鞍山市铁东区人民检察院等司法部门均设立了教学实习科研基地）提供具体的相关案源，学生在指导教师带领下以法律援助工作站（大连市法律援助中心东北财经大学法律援助工作站已于2009年5月正式成立）名义对刑事案件当事人进行法律援助。具体包括解答法律咨询、案件诉讼及其他非诉讼业务。主要针对的是基层法院管辖的简单刑事案件，其特点是证据较为清楚，矛盾冲突并不剧烈，适合法科学生在教师的指导下提供法律援助。至于一些复杂、疑难的案件，特别是需要高度专业背景的案件，由于这类案件本身难度较高，并不适合尚在学习阶段的学生进行。

以上两个层级应当有机结合在一起，采取灵活生动的方法，注重教育方法的灵活性和多样性。在课程进行中，教学应循序渐进地进行，必须考虑法律运用的难度和学生的接受程度。对于刚刚进入诊所的学生，不宜一开始就让他们真实案件，而应该先学习诊所课程，进行课堂教学，之后再由教师提供模拟案件，从虚拟的案件开始学习，待基础扎实以后，才能进入到具体案件阶段。

建立法律诊所、完善诊所课程、采用适当的教学方法和评价体系，是构建诊所式教学模式的主要内容。在这个过程中，尚有一些问题亟待解决。如诊所教师的选任，可采取“内外结合”的形式，诊所课程的课堂教学部分可由本院教师进行授课，至于在具体案件指导部分，可考虑外聘实务部门的法官、检察官、律师来担任兼职诊所教师，承担这一部分的教学任务。这样一来，既可以解决因本院教师数量有限及教师时间、精力有限所带来的一系列问题，也可以更好地提高教学效果。另外，刑事案件来源十分有限也是目前存在的主要问题。从国内已开设法律诊所的高校的具体情况来看，案件来源的主要特点是民商事案件多，行政和刑事案件少。同时，法科学生的执业能力很难获得大多数当事人的完全信任，刑事法律诊所对案件的需求不能得到很好的满足。笔者认为，解决的具体办法还是应充分挖掘教学实习科研基地这一资源，加强与实务部门的合作，切实地解决刑事法律诊所的案件来源问题。最后，诊所课程的评价体系也是一个颇为棘手的问题。“评价体系是教育模式的关键部分，对于仍然处于起步发展阶段的中国法律诊所教育，评价体系的设计具有更为重要的意义。”由于刑事法律诊所是由课堂讲授、法院旁听、案件等环节构成的，因此采用传统的“分数考查法”显然是不合理的。笔者的观点是，应根据在刑事法律诊所中学习的学生所的案件质量来作为评判的标准，评价的形式主要以评级为主。评价的主体包括诊所教师、客户以及学生本人，其中，应以诊所教师的评价为主，其他主体的评价为补充。

每一次法学教学方法的改进，都是为了使法学教育更加适应社会的发展，都是为了培养高素质的法律人才。诊所法律教育的引进和发展为我国法学教育方法的改进提供了新的契机，在培养学生的实践能力和职业道德等方面都发挥了积极的作用。诊所法律教育在中国十年来的实践和发展已经充分证明，诊所法律教育理应成为法学教学方法的有益补充。因此，结合我校实验教学和刑法学学科发展的实际，应当在我校设立刑事法律诊所，开展诊所教学，以弥补传统法学教学方法的不足。

参考文献：

[1] 甄贞.中国诊所法律教育的现状和未来[C].教育部高等学校法学学科教育指导委员会中国法学会法学教育研究会2007年年会暨中国法学教育论坛论文集，2007：121.

[2] 田宏伟.诊所式法律教育：法学实践课改革新尝试――美国法律实践教学对我国法学教育的启示[J].教育探索，2007，（1）.

Clinics teaching-New path of the criminal law experiment teaching

HAN Ling,ZHAO Da-li

(Law college,North-east finance and economy university,Dalian 116025,China)

篇(3)

论文关键词 刑法教科书 习惯性思维模式 研究方法

每个部门法都有各自的研究方法，这种方法是该部门长期发展过程中形成的习惯性思维。刑法学的研究方法是什么是一个值得思考的问题。要想从宏观上认识刑法学的研究方法最有效的途径就是研究刑法学的教科书。部门法的教科书是部门法的说明书，其叙述模式虽不能解决某一具体问题，但是通过对教科书的体系研究，我们可以更清晰发现刑法学的研究思路。部门法的研究方法是一个学科发展至今形成的习惯性进路，这种习惯性的思维已经渗入到该部门法规范与理论的方方面面，通过对刑法学教科书尤其是对其体例的研究可以从宏观上认识刑法学的习惯性思维模式，把握其研究方法。

一、刑法学教科书在刑法学研究方法中的地位

从学说发展史的角度上看，刑法学曾形成了刑事自然法学派和刑事实证法学派，两派学者都编撰了各自的刑法学教科书。刑事自然法学派具有代表性的教科书是费尔巴哈初版于1801年的《德国刑法教科书》，而刑事实证法学派具有代表性的教科书是李斯特初版于1881年的《德国刑法教科书》。进入二十世纪，成文法系各国刑法的发展各有特点，其中苏联刑法以及日本刑法对我国刑法发展影响较大。苏联直到1938年才出版了由全苏法律科学研究所集体编写的《刑法总论》教科书，不同于传统的成文法系刑法理论，苏联刑法学无论是在犯罪论、刑罚论或者罪名的设置上都有自己的特色。日本刑法学受传统成文法系刑法影响较深，基本继承了德国刑法的理论构架，但在一些理论问题上又有新的突破。中国的刑法学早先多受苏联刑法学理论影响，近年来很多学者开始转向对德日刑法理论的研究。这种分歧也反映在刑法教科书的编撰上，其中具有代表性的两本教科书分别是由高铭暄、马克昌老师主编的《刑法学》以及张明楷老师编撰的《刑法学》。两本教材在理论选择上各有倾向，体例内容上有较大差异。

本文选择德国费尔巴哈的第14版《德国刑法教科书》、李斯特的第26版《德国刑法教科书》、日本大塚仁的第3版《刑法概说》、中国法律出版社82年版的《刑法学》、高铭暄、马克昌主编的第5版《刑法学》、张明楷编撰的第4版《刑法学》共六本刑法学教科书作为本文的研究对象。

二、刑法学教科书体例编排的特点分析

虽然六本刑法教科书的内容差异较大，出书时间先后相差200多年，且跨越三个国家，但其仍存在很大程度的一致性，这种一致性就是刑法学发展至今形成的共同的习惯性思维方式。

（一）遵循由总论加分论的结构布置

本文所提到的总论是指分论以外所有的论述。六本教科书都有总论和分论两部分的区分，这种区分不仅仅基于对本国法律进行更详细阐释的需要，另一方面也是刑法学发展到一定阶段的必然结果。事实上，并不是所有刑法典都清晰的划分了总论与分论两部分，虽然在中国第一部比较系统的成文法典《法经》中就有了类似于现代刑法典中的总则的“具律”一章，但在西方，即便是成文于16世纪对德国刑法影响巨大的《卡洛林那法典》也没有总则与分则的划分，甚至都没有章节的划分。不过，刑事法律的发展必然意味着总论的出现，而刑法学理论的发展则将大大充实总论的内容。从另一个角度上讲，总论的发达与否是衡量刑法学成熟的标准，丰富的刑法总论意味着刑法哲学的成熟，表明学者对于刑法有了更为深入的认识。

（二）总论由概论、犯罪论、刑罚论三部分组成

费尔巴哈的德国刑法教科书中将总论分为“概论、刑法的最高原则”、“总论中派生的法律原则”两部分，其中在第二部分中又分章论述了“关于犯罪的本质”、“刑法的特征及刑法适用”以及“刑罚本质及种类”。李斯特将总论的内容分为“绪论”“总论”两编，在绪论中介绍了刑法本质、功能，在总论中介绍了犯罪与刑罚。大塚仁直接将总论分为“绪论”、“犯罪论”、“刑罚论”三部分。82年版刑法学分为“概论”、“犯罪总论”、“刑罚总论”三部分。高教版刑法学三者统筹与总论之中。张明楷老师将总论分为刑法论、犯罪论、刑事责任论。虽然六本教科书中概论、犯罪论、刑罚论三部分的组合不同，名称各异，但其总论部分都有三部分的内容。概论部分除了谈及刑法的一些适用范围、渊源、历史等内容主要论述的是刑法的性质、价值、目的、原则，而犯罪论则都围绕着犯罪的构成展开，刑罚论则全部按照刑罚制度及刑罚适用分别论述。

（三）各部分联系紧密

六本教科书在观点、立场甚至指导思想都不相同，但无论是结构还是排列布局都非常一致，均采用了总论加分论的结构，以及总论中概论、犯罪论、刑罚论的排列顺序。其原因就在于刑法学是一门逻辑清晰的学科，如同一环紧扣一环的流水线，虽然不同工厂具体细节各异，但整体的生产模式是固定的。这个“固定的生产模式”由总论加分论两个层次组成，总论由概论、犯罪论、刑罚论的三部分构成。总论是分论建构的基础；概论奠定了整个刑法的价值基础，是刑法学的理论原点；在概论基础上产生了犯罪论与刑罚论，犯罪论解决何为犯罪的问题，而刑罚论解决如何处罚的问题。

三、刑法学教科书所反映的刑法学研究方法

科学的研究方法可以分为思辨的方法和实证的方法两大类。作为社会科学的分支，刑法学的研究方法也可以分为思辨和实证两种，所谓思辨方法是指运用逻辑推导而进行纯理论，纯概念的思考。主要运用于人文社科领域。所谓实证方法是指根据经验或者观察的来事实采用归纳的方法得出结论的一种研究范式，主要的实证方法有调查、观察、文献分析、个案分析等。实证性研究方法主要运用于自然科学领域，是实证主义在认识论中的体现。结合刑法教科书的一般性特征，刑法学的研究方法可具体分为以下三类。

（一）思辨性研究方法在刑法教科书中体现

刑法学的思辨性研究方法按照出发点不同可以分为价值思辨与理论思辨两种具体的研究方法。价值思辨研究方法是指以价值论为起点对刑法进行指导的一种研究方法，理论思辨是指以已经成熟的某种理论或学说为起点，通过逻辑推演的方式，构建一套完善的体系的方法。以费尔巴哈的教科书为例，该书第一编第一部分是“概论，刑罚的最高原则”，在这一部分中提到心理强制理论和刑法的最高原则。第二部分是“总论中派生的法律原则”，该部分则探讨了犯罪、刑罚以及相互关系。从标题上看，在费尔巴哈的逻辑中，第一部分派生出第二部分，换言之，第一部分是第二部分的逻辑起点。从内容上讲，无论是犯罪的必要条件或者是刑罚的分类都要受制于刑法概论中的原则，而这几个原则又都来源于古典哲学的学说。以李斯特的《刑法教科书》以及大塚仁的《刑法概论》为例，书中基于刑罚与保安处罚性质不同的认识，在刑罚论中单列了保安处分一章，从而形成了刑罚二元论的结构，而我国的刑法教科书基于刑罚与保安处分性质相同的认识，没有将保安处分单列出来，这种结构的差异就是理论性思辨方法的起点不同所致。

（二）实证性研究方法在刑法教科书中的体现

刑法是应用性很强的学科，几乎所有犯罪论、刑罚论的理论学说都建立在对大量案件的分析归纳的基础上，换言之，正是通过对刑法分论的归纳才最终形成了刑法总论的体系。在刑法教科书中经常采用的实证方法是文献分析、调查、实验的方法。以刑罚论为例，为了详细介绍本国的刑罚制度，刑法教科书需要分析该国现行的全部刑事法律，从中找出有关的规范，并归纳整合为一个完整的刑罚体系。高教版《刑法学》在刑罚的裁量情节一节中将量刑情节分为三部分，综合考察刑法典及所有司法解释规定将各种情节分门别类，从而形成了一个完整的量刑情节体系。再如，大塚仁在《刑法概说》刑罚论一章中论及死刑时，引用二战后日本执行死刑人数及罪名统计数据证明日本近年来减少了死刑适用的事实。

（三）思辨与实证相结合的研究方法在刑法教科书中的体现

篇(4)

环境犯罪罪过形态包括故意、过失、无过失(注：无过失，即指英美刑法中所谓的“严  格责任”。公害罪是普通法上适用严格责任的犯罪之一，公害对于公共健康和安全存有  潜在的危险性，因此，该罪必须有造成一部分公众受到损害的事实，至于犯意，不是该  罪的必备要件。参见孙光俊：《论英美刑法中的严格责任》，载《法商研究》1998年第  1期，第94页。但是最近美国联邦及州之环保刑事立法一般以“明知”为构成要件，且  通过工业界的努力，美国联邦刑法建议案已取消对健康及生命安全危害之无过失责任，  而将“犯意原则”(mens  rea  principle)适用于各种环境犯罪。)。在以处罚故意犯为  原则，处罚过失犯为例外的刑法立法中，其环境刑法中大多有关于过失犯的规定，通常  在一具体罪刑规范中附加规定有关过失实施同类行为的刑事责任条款。一般而言，这只  是普通过失的规定，就是说没有明示行为人的特定注意义务，但是从实践看，基于过失  的破坏环境资源犯罪是由从事生产经营的主体因违背有关环境管理规范，违反从事生产  经营应当秉持的注意义务，进而造成环境破坏的危害构成犯罪，因而过失类型基本上可  归属于业务过失。

一、有代表性立法例之举示

我国刑法第338条重大环境污染事故罪即属于典型的过失破坏环境资源罪。

德国于1980年3月28日公布修正了《环境犯罪防制法》。在此之前，附属环境刑法犯罪  繁多，如联邦污染防制法、水务管理法、化学物品法及营业法、空运法、植物保护法、  DDT葡虫防治法、动物保育法、药剂法等均有刑事制裁的法律规定。该法公布后，在刑  法典中增订第28章“破坏环境之犯罪行为”有关环境刑法条文。90年代初，德国又开始  了“环境刑法的基本改革”。1994年11月1日生效的第二部反环境犯罪法，即第31部刑  法修改法，进一步加强了刑法对环境的有效保护。1998年11月13日公布、1999年1月1日  生效的德国刑法典第29章为针对环境的犯罪行为，其中水域污染罪等条款都有过失犯的  规定。现行《俄罗斯刑法典》第26章规定了“生态犯罪”，其中包括了相当于中国刑法  分则第7章第5节的一些条文，比如第248条违反微生物或其他生物制剂或毒素的安全处  理规则罪、第249条违反兽医规则和植物病虫害防止规则罪。该法典其他的罪名则属于  环境犯罪的范畴，其中，违反危害生态的物质和废弃物的处理规则罪、污染水体罪、污  染大气罪、污染海洋环境罪、毁坏土地罪规定，因实施这些行为而过失致人死亡的，应  当追究相应的刑事责任，但这些规定基本上属于加重责任要件，并非典型的过失犯罪条  款。

日本1970年《环境(公害)犯罪处罚法》第3条(过失犯)规定：“工厂或事业所，因其事  业活动殆于为业务上必要之注意，排出有害国民健康之物质，致生公众之生命或健康以  危险者，处二年以下有期徒刑或拘役或二百万元以下罚金。犯前项之罪因而致人于死者  ，处五年以下有期徒刑或拘役或三百万元以下罚金”。该法还规定了法人犯罪的两罚制  以及推定的因果关系。

我国台湾现行环境刑法的立法模式主要以美国、日本为参照，基本上采用附属刑法的  立法模式，将惩治环境犯罪的法则定位于行政管制法之内的附属刑法中。对于环境犯罪  的刑事立法，一直到1991年5月6日水污染防治法、1992年1月16日空气污染防制法修正  后，才建立环境刑法的核心。然而早在1972年，因为过失污染水体的案件，在法庭上曾  以公共危险罪，首度被刑事不法加以制裁。台湾环境刑事立法尚未进入成熟阶段，缺乏  固定模式，在行为人罪过形态方面很难找到可供评释的规定，但多数学者认为环境犯罪  应包括故意和过失。(注：参见赵秉志、王秀梅：《海峡两岸环境犯罪之比较研究》，  载《刑事法杂志》第43卷第2期，台湾刑事法杂志社编印，第22～23页。)

香港的污染管理条例，包括《水污染管制条例》、《噪声管制条例》、《保护臭氧层  条例》，以及《环境影响评估条例》，都是环境刑事法律。(注：参见卢永鸿博士论文  ：《环境犯罪的立法与司法——中国内地和香港的比较研究》，中国人民大学2001年版  ，第137、142页。)香港环境刑事责任主要建基于严格责任，即犯罪者无论是否出于故  意或者过失而触犯污染管制条例导致环境污染，都要负刑事责任。除对少部分的违法行  为以明文采取犯意原则外，规定故意犯罪方需要承担刑事责任；而如果有关条款没有此  规定的，则属于严格责任犯罪，因过失违反污染管制条例而导致污染也须承担刑事责任  。(注：参见卢永鸿博士论文：《环境犯罪的立法与司法——中国内地和香港的比较研  究》，中国人民大学2001年版，第137、142页。)

二、过失破坏环境资源犯罪的主体

在英美法国家，处罚法人犯罪在判例中已成为今日之主流，其理由是基于社会需要及  公共政策之目的论。传统大陆法系国家，大多遵守罗马法“法人不能犯罪”(Societas　delinquere  non  potest)之原则，欧洲近代虽有愈来愈多理论采赞同法人有犯罪能力之  倾向，但在实务上而言，仍以持否定见解为主流。各国立法趋向，仍仅在行政刑法上承  认法人之刑事责任，传统刑法上仍不设处罚法人之规定。(注：参见黄家烈：《法人犯  罪与组织体责任论——以公害犯罪为中心》，载《现代刑事法与刑事责任》，蔡墩铭教  授祝寿文集，台湾刑事法杂志发行1997年版，第337、343页。)与此相应，环境犯罪中  法人能否成为犯罪主体，从各国立法例上也分为三种情形(注：参见柯泽东著：《环境  法论(二)》，台湾，个人发行1995年版，第190～192、193、234、235、178、178～179  、180页。)：一是，肯定法人应负环境刑事责任。通常为英美法系国家所采纳。其理论  根据有两种：(1)间接说。其并不认为法人应为责任主体，但认为法人在一些情形下，  为了规避责任，会利用第三人的行为或事实为掩盖或转移其责任。因此认为，“因间接  承认受雇人之行为之犯罪侵害环境，即应视为法人应负违反之责任”，除非该企业能够  证明受雇人的行为为企业所全然无知，并非其同意，且对其行为已尽预防责任。(2)直  接说。认为法人(企业)本身即应视为犯罪主体。采取法人应负责任的国家为英美国家，  但是如荷兰、丹麦、委内瑞拉、南斯拉夫及以色列等国法也采取这一观点。我国刑法第  338条和第346条也规定，单位可以成为重大环境污染事故罪的犯罪主体。二是，否定法  人应负刑事责任的立法例。为大陆法系国家所采取。理由如上，即法人具独立人格，不  为他人之行为结果负担责任，且刑事责任为专属，不得由他人代替。三是折衷说。即认  为法人不具有负担刑事责任的能力，但是却以罚金或罚锾方式制裁处分法人。如比利时  ，即不认为法人负担刑事责任能力，也因此不能令其受罚金，但认为其组织、受雇人或  委托人应负担民事罚金。其它如德国、挪威、我国台湾地区、日本也基本属于此种类型  。比如日本，在刑法中对法人犯罪持否定态度，但是其行政法规上设有处罚法人的规定  。比如前引的《环境(公害)犯罪处罚法》即采取两罚规定，将法人作为犯罪主体之一，  该法第4条规定：“法人之代表或本人之人、使用人或其它从业人员，关于该法人  或本人之业务，犯前二条之罪者，除处罚该行为人外，并科法人或本人以各该本条之罚  金刑。”(注：德国在外汇、租税法规设有处罚法人的规定，或在经济法规中设有对法  人或其它团体科处罚金之明文规定。瑞士在警察法、行政法、经济法、保险法设有对团  体处罚金之规定。参见黄家烈：《法人犯罪与组织体责任论——以公害犯罪为中心》，  载《现代刑事法与刑事责任》，蔡墩铭教授祝寿文集，台湾刑事法杂志发行1997年版，  第337页。)

现代公害的发生，大多源于事业活动，而事业活动则大部分采取法人组织形态，所以  可以说环境污染的发生乃法人之行为所致。将法人(单位)作为过失破坏环境资源犯罪的  主体，从刑事政策上讲，会比较有效地规制企业行为，使其尽责地履行从事生产、经营  时应秉持的注意义务；对法人企业(单位)的不法行为采用民事制裁、行政制裁的效果不  高，而对个人进行刑事制裁又因有法人企业(单位)的成员众多，难以具体确定该负责的  具体责任人；法人作为社会的成员，对社会造成巨大危害之不法行为，应当予以相应的  非难，以防止因法人活动所造成的有害结果(注：参见黄家烈：《法人犯罪与组织体责  任论——以公害犯罪为中心》，载《现代刑事法与刑事责任》，蔡墩铭教授祝寿文集，  台湾刑事法杂志发行1997年版，第337、343页。)。因而，从立法上承认法人(单位)在  过失破坏环境资源犯罪上具有刑事责任能力是必要的，而且也符合社会的发展要求。

承认法人负刑事责任，其还应对两个问题予以关注(注：参见柯泽东著：《环境法论(  二)》，台湾，个人发行1995年版，第190～192、193、234、235、178、178～179、180  页。)：(1)何种法人应负刑事责任。在英国及荷兰，私法人或公法人均有负刑事责任的  能力。在中国大陆，并没有严格区分公法人和私法人，从刑法典第30条关于单位犯罪的  规定看，实际上认为这两类法人都能成为单位犯罪的主体。(2)如果法人应负刑事责任  ，那么以法人名义为行为的自然人代表是否得免其责任?对此有两种制度：一是，法律  如果规定法人应直接负刑事责任，其高级干部得免受刑罚，如美国1899年河川及港口法  。二是，刑事责任仍同时落在法人代表人身上。如我国刑法典的规定，荷兰法1969年11  月13日水污染防治法第29条，对公司负责人的刑事责任规定也属于这一类型。

三、过失破坏环境资源犯罪之法益

传统刑法所保护的法益，依大陆法系理论可以分为三大类即个人、社会、国家，即以  “人”为保护重心，此为刑法法益的中心。环境刑法所保护的法益究竟属于独立之环境  法益，还是为双重之法益保护?所谓独立之环境保护法益，是指以“环境”本身为保护  重心，公害行为如对环境造成侵害，则为已对法益造成破坏，不必探究是否对“人”之  生存环境造成具体或抽象的危险；双重之法益，则与这一概念相对应，即法益侵害还包  括对人的生活环境形成侵害。前者完全以环境本身为考量重心，对环境保护而言，无疑  最为直接，也最能达到环境保护的目的，但是环境刑法的目的并不是在于消灭合法之事  业活动与发展，所以应当以“人”之健康与安全为保护作为环境刑法的基本目的。

德国环境保护刑法，承认所谓独立之环境法益(Eigenstaendige  Umwelt-Rechtsgueter  )、双重之法益保护(Doppeiter  Rechtsgueterschutz)即超个人法益(Ueberindividuellen  Rechtsgueter)或生态利益与个人利益相结合(eineKombination  von  oekologischen  und  anthropozentrische  Interessen)的保护。德国  刑法典第29章所规定的构成要件的保护法益就是环境，不过这一法益不是在一个宽泛的  、非实体意义上，而在其不同的介质(水、空气、土壤)及其他表现形式(植物和动物的  生存环境)上来理解。(注：参见Karl.Lackner、Kristian  Kuehl：《德国刑法典注释》  ,C.H.BECK'SCHE  VERLAGSBUCHHANDLUNG,MUECHEN  1995。)对环境的保护，最终还是要保  护人类当前和未来的生存条件。在环境犯罪中，除了侵犯个人的法益外，还侵犯生态学  的法益，从作用上说，生态学的法益是为了社会公众的，因此是一种应当加以保护的超  个人的法益(注：根据德日刑法理论，以法益主体为标准分为个人法益与超个人法益。  这一分类也为我国刑法学者所主张。参见张明楷著：《法益初论》，中国政法大学出版  社2001年版，第242页。)。(注：参见王世洲著：《德国经济犯罪与经济刑法研究》，  北京大学出版社1999年版，第345～348页。)

日本在其不同的有关环境的法规中分别规定了不同的保护客体：《公害对策基本法》  中列举了国民健康的保护，加上生活环境的保全。在其所谓“生活环境”中认为“包含  了对于人生活有密切关系的动植物及其成长环境的保全”。《空气污染防止法》和《水  质污浊防止法》也是以生活环境保全为目的，但以其对于违反排出基准的处罚为中心，  环境保护视为间接的(注：参见王秀梅、杜澎著：《破坏环境资源保护罪》，中国人民  公安大学1998年版，第9～10、9～10、10页。)。日本刑法修正草案，对环境犯罪刑法  化，采修正刑法之方式，从刑法公共危险罪章中之相关条款入手，因而可以认为日本仍  以人为保护法益为中心，间接的对环境加以保护，从其环境(公害)犯罪处罚法，即可以  看出其为双重之法益保护。

我国台湾学者林山田认为：“生活环境本身即为刑法所应加以保护之法益，污染或破  坏环境之重大行为，在刑法上评价，即直认定为‘刑事不法’，而非‘行政不法’。因  此，环境刑法所保护之法益，并不只是生命法益、身体法益或财产法益，而且亦包括所  谓之‘环境法益’，由于生态环境之破坏，将足以导致生命、健康或财物之危险或实害  ，故以刑法保护环境法益，亦属间接地保护个人之生命、身体或财产法益。”(注：参  见柯泽东著：《环境法论(二)》，台湾，个人发行1995年版，第190～192、193、234、  235、178、178～179、180页。)台湾公害法学者邱瑞智亦持相同观点。(注：参见柯泽  东著：《环境法论(二)》，台湾，个人发行1995年版，第190～192、193、234、235、1  78、178～179、180页。)因此台湾环境犯罪的法益保护上，即兼顾公害防治与自然保育  。

中国刑法学界关于环境犯罪的客体大致有四种学说(注：参见王秀梅、杜澎著：《破坏  环境资源保护罪》，中国人民公安大学1998年版，第9～10、9～10、10页。)即环境保  护制度说、环境权说、公共安全说、复杂客体说。这里涉及到“环境权”概念问题。19  72年斯德哥尔摩人类环境会议上发表的《人类环境宣言》明确指出：“人类有权在一种  能够过尊严的和福利的生活环境中，享有自由、平等和充足的生活条件的基本权利，并  且负有保护和改善这一代和世世代代的环境的庄严责任。”从而提出“环境权”的概念  ，并视为基本人权(注：参见同利平：《试析破坏环境资源保护罪》，载《湖南师范大  学社会科学学报》1998年第2期，第20页。)。在此之前，美国于1969年颁布的《国家环  境政策法》也以法律的形式确认了环境权的概念，其第3条规定“国会认为，每个人都  应当享受健康的环境，同时每个人也都有责任对维护和改善环境做出贡献。”中国刑法  学界有观点认为，环境权是指“环境法律关系的主体享有适宜健康和良好生活的环境，  以及合理利用环境资源的基本权利。环境权的主体是公民、单位及其它组织和国家，环  境权的客体是包括具有生态功能和经济功能的环境自然资源。”(注：参见王秀梅、杜  澎著：《破坏环境资源保护罪》，中国人民公安大学1998年版，第9～10、9～10、10页  。)

关于环境犯罪法益(保护客体)的明晰，也就清楚了过失破坏环境资源犯罪的法益。中  国也和大陆法系国家理论界的争鸣一样，提出了独立的环境法益即环境权，但非“环境  ”。依照德日的理论，环境权也属于超个人的法益，但是从终极意义上讲这一权利却又  是同时属于每个人以及个人的集合——国家和社会。因此，可以说环境权实际上是个人  法益、国家法益、社会法益的重叠体现，进言之，以环境权作为环境犯罪的客体是恰当  的。因此，过失破坏环境资源犯罪的法益即应为环境权。

四、过失破坏环境资源犯罪的因果关系

环境法上关于证明民事责任上因果关系的困扰问题，在刑事犯罪责任的因果关系上也  同样存在，即在于必须证明犯罪行为与损害之间是否具有因果关系外，还往往涉及到证  明长期潜伏性污染(比如辐射污染)或扩散性的污染损害(如有害化学物质)，这些均须予  以注意(注：参见柯泽东著：《环境法论(二)》，台湾，个人发行1995年版，第190～19  2、193、234、235、178、178～179、180页。)。对于这个问题，不同国家采取了不同  的态度(注：参见柯泽东著：《环境法论(二)》，台湾，个人发行1995年版，第190～19  2、193、234、235、178、178～179、180页。)：

篇(5)

【关键词】刑事被害人；过错；完善

传统的刑法理论在分析犯罪所导致的结果时，往往重点关注的是犯罪人的行为，犯罪的行为手段和造成的损害结果确定其最终应承担的刑事责任，而很少关注作为与之联系紧密的对方——被害人，被害人自身的因素也较少被纳入到犯罪人的刑事责任确定过程中。随着犯罪学的深入研究，在对很多犯罪案件进行分析后可以看出，犯罪是在犯罪人与被害人的相互作用中完成的，某种程度上被害人对犯罪结果的发生往往起着刺激和推动的作用。在此种情况下，在对犯罪行为作出否定性评价的时候，是否应当降低对犯罪人的谴责程度？为了正确对犯罪人进行量刑并评价犯罪人的刑事责任，司法者如何认定被害人过错就成了一个很重要的问题。

一、刑事被害人过错概念和特征

刑事被害人，是目前学界对被害人普遍接受的一种定义，有些学者也称之为“犯罪被害人”，学界对被害人的界定往往从人身或财产受到损害，或承受危害结果，或正当权利或合法权益遭受侵害角度阐释刑事被害人的概念。随着时间的推移，人们对于被害人的概念也做了潜意识里的定向，在现在的社会生活中往往将被害人用于刑事案件中。综合看来刑事被害人是指在刑事犯罪中，人身权益、财产权益和其他权益受到犯罪行为直接侵害的公民、机关、团体、企事业单位等。

而过错本身在民法学概念中被广泛应用，直到1947年被尊称为“被害人学之父”的以色列法学家、律师门德尔松（Benjamin Mendelsohn）首先提出被害人学[1]之后，被害人的研究才被学界的逐渐重视并加以大力研究。从而对被害人过错有了逐渐明确的概念，并对其从刑法学和犯罪学上加以区分。被害人过错可被定义为：被害人出于故意或者过失，从而引发行为人相应地作出侵害被害人，并且能够影响到行为人刑事责任有无及程度的行为。

被害人过错是与犯罪人的行为或结果相关联的事实，也是法律和道德的否定性评价。被害人过错的主要特征有：过错的客观性、行为的不良性、自身的被害性、时间的确定性、和评价的基准性。[2]

1.过错的客观性

被害人过错表现为被害人的客观外在行为。这种行为客观上侵犯了社会或他人的合法权益，违反了法律或公共道德准则，从而有必要纳入刑法规范体系。[3]这种客观性，必须体现在犯罪行为结束之前，因而起到对犯罪行为的促进作用。

2.行为的不良性

所谓行为的不良性是指被害人的行为必须一种对社会公正秩序的违背，既可以是对法律、法规、有关规章制度的违反，也可能是对社会道德规范和习惯的违反。[4]在日常案件中，常常表现为应被谴责的，违反道德、习惯甚至民俗民风的行为，这种行为本身就具有对个人、群体甚至社会的侵犯性。

3.自身的被害性

这一特征主要体现在被害人的人身、财产等方面，因犯罪行为而遭受到的损害。这种损失必须是被害人自身的。如某甲对犯罪人有过错行为，但犯罪人对某甲以外的其他人实施了犯罪行为，这就不属于被害人过错。[5]

4.时间的确定性

被害人过错是被害人在犯罪人实施犯罪行为之前或之后的行为表现，有时因被害人的过错才导致了不良后果的即发，被害人过错虽然与犯罪行为不发生在同一时间段内，但与犯罪行为发生时间上总是紧密相连的，不是在犯罪行为发生之前就是在犯罪行为发生之后。[6]所以，时间上的确定，更容易认定被害人的行为是否为被害人过错。

5.评价的基准性

刑事被害人过错对刑罚使用上具有重要的评价意义，它不是无关紧要的既定事实，因为在刑法的罪责刑相适应原则中，对于罪、责、刑的相互适应做有明确且不可变动的规定，而被害人过错对于量刑又有着极端重要的的作用，不仅关系着刑罚轻重，更重要的是刑罚有无的问题。

二、刑事被害人过错的认定

对刑事被害人过错的认定应从以下几个方面进行：

1.刑事被害人过错的主体条件

要确定刑事被害人过错，首先应明确的是有哪些主体可以被适用，通过前文对刑事被害人过错的定义，很明显刑事被害人过错的承受者只能是刑事被害人本人。[7]因为在刑事案件中，如果是与被害人关系密切且又因其错误导致加害人施以加害被害人的行为的人，是不可能成为刑事被害人过错的主体的。从而，并不能在量刑裁决上，从轻或减轻处罚犯罪人。

2.刑事被害人过错行为的恶性

从对刑事被害人过错的定义来看，被害人过错必须具备一定的恶性，主要表现为：违反法律、法规、其他规章制度的规定，道德规范，公序良俗。但这种过错行为，并未达到犯罪的程度，只要求在情感上或者某些方面促进、激发犯罪人对被害人实施加害行为。因为，如果被害人的这种过错行为恶性突出，从而触犯相关法律法规构成犯罪的时候，“犯罪人”的“犯罪行为”可以用正当防卫理论加以解释。

3.刑事被害人过错的指向性

刑事被害人过错行为的指向表现在对犯罪人合法权益的侵害。但是这种指向性只能局限在犯罪人的合法权益，对于犯罪人的不合法权益，法律不予保护，所以，被害人并不存在过错，犯罪人不能因此得到法律的宽宥。[8]

4.刑事被害人过错与犯罪行为之间的因果联系

被害人的过错对犯罪结果的发生虽然不存在必然性，但过错行为是犯罪行为不可或缺的条件，对犯罪人犯意的产生和犯罪结果的发生起着刺激与促进作用，被害人侵犯与犯罪人相关利益的行为是客观存在的，对犯罪行为发生是引起和被引起的关系。我国刑法理论通说认为，危害行为具有引起危害结果发生的实在可能性，并且在一定条件下合乎规律地引起了危害结果发生，只有这两方面的统一，刑法因果关系才能成立。

三、刑事被害人过错对量刑产生影响的理论依据

犯罪学研究表明，犯罪人与被害人在存在互动型被害人过错的犯罪中，犯罪人与被害人既不是一种简单机械的“刺激反应”关系，也不是侵害与被害、主动与被动的静态关系，而是一种动态的、相互影响的、彼此作用的互动关系。[9]西方学界在研究犯罪学时，提出了对被害人进行刑法意义限制的学说：“分担责任学说”和“应受谴责性降低学说”。

1.分担责任理论

该理论提出：被害人过错导致被害人应承担责任，并由此影响犯罪人定罪量刑。在每一犯罪中都存在着一定的需要分配的“责任”总量，这一责任要么是完全分配给犯罪人，要么是在犯罪人与被害人之间按照一定比例进行分配。[10]换言之，就是将整个犯罪的责任进行量化，然后再将责任总量按照犯罪人、被害人、第三人或与犯罪有联系的相关人进行分配，并不是把整个犯罪的过错都归结于犯罪人。此种学说是在民事侵权中借鉴转换而来，所以，存在如下不适当性：

第一，混淆了民事责任形式与刑事责任形式。民事责任是存在于平等主体间因实施了民事违法行为，根据民法所承担的民事法律责任。而刑事责任是指犯罪人因其实施犯罪行为而应当承担的国家司法机关依照刑事法律对其犯罪行为及本人所作的否定评价和谴责。如果按照分担责任说的内涵，被害人就要从某种意义上来分担犯罪人应对国家承担的一部分责任，这与刑法的主旨相违背。

第二，逻辑上不能自洽。刑事责任的通常承担方式是刑罚，那么被害人所分担的责任也应该是刑罚，当被害人的过错是犯罪的过错时，承担刑罚是其犯罪的自然结果；但当被害人的过错是违法过错或道德过错时，被害人作为应受刑法保护的弱者，其本身并非刑法的直接评价对象，因此，在犯罪人与被害人之间分配刑事责任的命题是不成立。[11]

2.应受谴责性降低理论

针对“分担责任说”，英国学者马丁·瓦西克（Martin Wasik）提出又一全新学说，他认为，在许多案件中被害人往往可能通过拦截、袭击、辱骂犯罪人等方式首先挑起冲突，激化矛盾，对犯罪的发生确实具有推波助澜的作用，甚至是犯罪发生的关键原因。在这些情节中，犯罪人与被害人的作用相互交织，二者在客观上都存在过错，最终谁沦落为犯罪人，谁成为受害者，具有很大的偶然性。[12]瓦西克还认为，“被害人在犯罪行为发生之前的行为，不论其是否应该受到谴责，只要该行为促使了犯罪人实施犯罪行为，那么犯罪人主观上应受谴责性就应该从轻予以评价。尽管存在着对公民面对挑衅时应该保持自我克制的强烈的期待的愿望，但是一旦人们面对这类行为而丧失自我控制时，在一定程度上说，这是可以理解与情有可原的”。[13]

这种理论，从情感和可行性上对刑事被害人过错与刑事责任进行了合理的联系。我们认为，犯罪人应承担的刑事责任由犯罪的客观危害结果与行为人的主观恶性共同决定，当犯罪既成事实，其客观危害结果已成定局，对行为人主观恶性的考量就显得至关重要，应受谴责性降低理论揭示了被害人过错对犯罪人主观恶性的影响。[14]

在互动理论学说中，“分担责任说”的可行性与实际意义并不大，相反的，“应受谴责性降低说”则更能够阐释被害人过错案件中，犯罪人刑事责任与被害人过错此消彼长的关系。“应受谴责性降低说”准确地反映出被害人过错影响刑事责任的原理。

四、我国对刑事被害人过错的法律规制现状及完善

目前，我国现行刑法并未对刑事被害人过错做出明确的有关规定，只零散的体现在总则的部分条款或分则的一些罪名当中。刑法总则将被害人过错作为影响犯罪人量刑的一个酌定情节。刑法分则中，特别是在互动性比较明显的暴力犯罪如故意杀人罪、故意伤害罪、过失杀人罪、过失伤害罪、交通肇事罪、罪、绑架罪等等恶性极强的暴力犯罪中都有体现。但不难看出，我国刑事立法对于刑事被害人过错无明确表述或零星规定，尤其在分则中，仅仅将刑事被害人过错列为酌定量刑情节加以运用，缺乏对其系统性、明确性的阐释和类化处理，忽视了被害人在整个刑事案件中所处的特殊地位。同时立法将刑事被害人过错作为了酌定量刑情节，而我国法律又赋予了法官极大的自由裁量权，这就使得在司法实践中，基层法院与中级法院之间、中级法院与高级法院之间、各基层法院之间、各中级法院之间、各高级法院之间存在各自的裁量标准，造成案情相似却审判结果却大相径庭的情况，使得被害人过错作为酌定量刑情节在刑事审判中使用大打折扣。

完善刑事被害人过错应从以下几方面入手：

（一）认定标准

笔者认为，作为影响量刑定刑的重要因素，确定是否为被害人过错的标准是最重要的，只有标准达到统一，才能够对其加以更熟练的运用。学术界与司法实务对被害人过错的界定，虽然存在着一定的分歧，但是有着基本的共同点，都认可被害人行为与犯罪案件产生之间的关联性。[15]

首先，被害人的过错行为必须达到足以导致犯罪人实施犯罪行为的标准。从定义可以看出，被害人过错在整个刑事案件中的作用是刺激、激化犯罪人实施犯罪行为或因其过错使得犯罪结果扩大化。所以应就刑事被害人过错建立统一的确定标准，这样既可以在判断时对此类案件加以框架，又可以在司法实践中，将法官的自由裁量权加以限制，真正做到量刑与被害人过错之间产生最直接的联系。

其次，确定被害人过错的严重程度。可以结合被害人过错在司法实践中的表现将其分为三种形式:其一是违背公序良俗或道德规范的行为，被害人先行实施的该行为激发了被告人的犯意并实施了犯罪；其二是一般违法的行为，被害人先行的一般违法行为首先侵害了被告人的合法权益，被告人为维护自己合法权益而对被害人实施犯罪；其三是被害人本身实施的犯罪行为。[16]

（二）立法模式

从国外对刑事被害人过错的立法中，我们可以找到许多益于我国刑事被害人过错制度构建的启示。

第一，在刑法总则中，将刑事被害人过错列为一种刑法原则。可在刑法第4条后加入：由于被害人的违反法律法规、违反道德规范、违反公序良俗的，在情感上对犯罪人做出了刺激、挑衅、侮辱人格等行为，被害人应承担其过错责任。这样，可以做到在总则中，有明确的原则性、指导性的规范。

第二，在刑法分则中，特定具体罪名加入因被害人过错而构成的酌定情节，并且在刑期上加以体现，并根据被害人过错行为的性质、过错的程度和作用大小划分不同量刑档次并将其法定化，从而避免司法实践中适用被害人过错量刑情节的随意性，完善我国被害人过错制度的立法。[17]这样一来，总则和分则就构成了前后呼应，完整的刑事被害人过错制度体系。

（三）司法实践

对于我国刑事司法实践，长期是“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，并追求客观真实反映。所以在刑事被害人过错制度上，更应如此。

第一，指导性案例。被害人过错在审判实践中常见多发、用语模糊、认识迥异，迫切需要最高人民法院相关的指导性案例。刑事审判参考已经公布了一些涉及被害人过错的案例，但主要针对的是认定标准和死刑适用的问题。笔者建议，以后案例可以更多地涉及争议情形的认定，例如，刑法意义上被害人过错、互殴中被害人过错等；判决书的撰写，包括被害人过错证据的采信、被害人过错认定的说理；对裁判影响的精确化，包括被害人过错的从宽幅度、对附带民事诉讼的影响等。[18]

第二，按照《刑事诉讼法》第43条规定，公、检、法机关在收集证据时，不仅要收集犯罪嫌疑人、被告人有罪，罪重的证据，同时也要收集其无罪、罪轻的证据，但是由于现阶段我国刑法对刑事被害人过错无相关规定，所以是否包括关于被害人有过错的证据就变得值得讨论。笔者认为，刑法在做出修改的同时，刑事诉讼法的修改和实施办法也应同步进行。公、检机关在收集犯罪嫌疑人、被告人相关证据的同时，也应注重对刑事被害人过错证据的收集。这样，两方证据才能真正组成案件的全部证据体系，在维护国家、公众利益和刑事被害人合法权益的同时兼顾犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

五、结束语

研究的目的在于应用，我们探讨被害人过错在刑法学中的意义就是在于在实践中的正确认定，不是法律要对被害人进行责难，而是准确评价犯罪人的刑事责任，以维护司法公正，实现罪责刑相适应。对被害人过错进行合理的界定是研究其对量刑影响的前提和基础，在人权保障受到高度重视的现代社会，每一个人的权利都应受到应有的尊重，每一个人的权利都应该有相应的法律予以保护。

参考文献：

[1][15]徐福生:《刑事政策学》中国民主法治出版社2006年版,第432页

[2]马燕:《犯罪预防中的被害人过错制度》法律在线北京师范大学法学院100875第30页

[3][4]夏莹:《论犯罪被害人的过错》十堰职业技术学院学报2010年第23卷第5期第49页

[5]崔建华:《论犯罪被害过错制度的构建》,法律适用2007年第9期总第258期,第38页

[6]崔建华:《论犯罪被害过错制度的构建》,法律适用2007年第9期总第258期,第38页

[7]谢祎青:《刑事被害人过错初论》华东政法大学专业学位硕士学位论文2010年10月第21页

[8]赵焕春:《刑事被害人过错制度研究》中国政法大学硕士学位论文2010年3月第14页

[9]黄奉文:《论刑事被害人过错对量刑的影响》湘潭大学硕士学位论文2010年5月8日第12页

[10]陈开欢:《被害人过错及其刑法意义探究》法制与社会,2010年5月(下)法学研究第14页

[11]黄奉文:《论刑事被害人过错对量刑的影响》湘潭大学硕士学位论文2010年5月8日第13页

[12]Martin Wasik.:Crime Seriousness and the Offender-Victim Relationship in Sentencing[A].In Andrew Ashworth and MartinWasik(ed.),Fundamentals of Sentencing Theory[C].Oxford:Clarendon Press,1998.转引自陈旭文.西方国家被害人过错的刑法意义[J].江南大学学报人文社科版,2004:1.

[13]Martin Wasik.:Crime Seriousness and the Offender-Victim Relationship in Sentencing[A].In Andrew Ashworth and MartinWasik(ed.),Fundamentals of Sentencing Theory[C].Oxford:Clarendon Press,1998.转引自陈旭文.西方国家被害人过错的刑法意义[J].江南大学学报人文社科版,2004:1.

[14]黄奉文:《论刑事被害人过错对量刑的影响》湘潭大学硕士学位论文2010年5月8日第15页

[16]魏娜:《刑事被害人过错研究》西南政法大学硕士学位毕业论文2009年4月第17页

[17]夏莹:《论犯罪被害人的过错》载于《十堰职业技术学院学报》2010年10月第23卷第5期第50页

[18]罗灿:《刑法三元结构模式下被害人过错的认定与适用—以遣返人身权利命案为视角》载于《中国刑事法杂志》2011年2月20日2011年02期第22页

作者简介：

篇(6)

我又上网查看了证据科学研究院官网，知道了它属于教育部重点实验室，属于新兴专业，许多精品课程都可以在官网查看自学，比如 “长江学者”、证据法学和诉讼法学专家Ronald J・Allen教授讲授的“美国证据法”，前南斯拉夫刑事法庭副院长刘大群法官的“国际刑事审判”， 瑞士洛桑大学Durdica Hazard博士讲授的“犯罪现场与科学证据”等等，授课者都是国际上非常有名的专家学者，能够体现这个学科的国际性特点。我还了解到，司法文明专业还有众多出国交流学习的机会，奖学金也很多，不论是从学术价值还是学习的性价比来讲都是非常高的。

准备初试时，在选择书籍方面，需要准备的是《法硕考试分析》、《法硕考试指南》（强烈建议要看刑法分则部分）、《法硕配套练习》（和指南配合使用）、《法硕历年真题详解》、《法律硕士考前背诵》、《法律硕士法律法规汇编》。有句话叫“得民刑者得天下”，因此民法和刑法一定要理解，重在看指南，其他科目看分析即可，法理、宪法和法制史重点在于记忆。无论是准备初期还是中后期，这几本书都非常重要，但是书不在于看得多，而在于看得精，尤其是要把历年真题吃透（近三年真题更重要），计时做题给自己紧迫感，做好错题记录，找出出题规律，找到相对应知识点并熟记。

复试需要笔试和面试，重点在于考查证据法学和刑事诉讼法学方面的知识，第一天考理论笔试和英语听力，第二天英语面试和专业课面试。在复试备考期间，对于英语，由于我自身基A比较好，只是每天保持听BBC新闻，或者用六级英语练听力。

专业课里，复习刑事诉讼法我看的是司考书，对于短期内熟悉程序很有帮助。我还激动地买来了张保生教授主编的《证据法学》，那是我第一次走进证据法学的知识领域，既陌生又觉得似曾相识。书中提到：“证据法是法治的基石，是法治国家的一项基本制度，学习证据法，增强证据理念，有助于提高证据意识，维护公平正义，保护人权。”这句话令我我肃然起敬，也反思了很多。就像张教授所言，打官司就是打证据。一边思考一边学习，使我对证据法学越来越感兴趣。之后，我开始认真做好每一个专题的笔记，并上网查阅一些证据法的论文辅助理解。随着对证据法的理解越来越深刻，我也明白了，只有真正理解和思考了问题，自己的见识才会慢慢提高。这个时候，我开始兴奋地期待复试的到来。

篇(7)

论文关键词：客观违法性；构成要件；特征 

1 国内外刑法理论界对违法的理论探讨

违法一般来说是与合法相对应的范畴，也可以说成“非法”、“不法”，是伴随着法律的出现而同时发展起来的一个概念，然而在发展过程中由于各国法律环境的不同，违法在不同的国家逐渐发展出不同的本质内涵。在国外特别是德日等大陆法系国家，违法作为犯罪成立要件，在其本质理解上向来存在着主观违法性与客观违法性之争，且客观违法性论在当今处于通说的地位。而在我国刑法学界，违法是与刑事违法性等同的概念，故而存在主观违法性的通说。

2 国外学者对违法性质的讨论

在德日等大陆法系国家，构成犯罪必须具有构成要件符合性、违法性、有责性三个条件，三个条件缺一不可且是逐步递进的，因而也叫做递进式犯罪论体系。行为构成犯罪首先要符合法律所规定的构成要件，其次还要排除违法性违法阻却事由，最后还必须具有有责性，行为人必须具有责任能力及期待可能性，在德国和日本刑法理论的演进历程中，产生了所谓的形式违法性与实质违法性论、主观违法性与客观违法性论、行为无价值论与结果无价值论乃至人的不法论与物的不法论等对立的概念。在此，我们将主要介绍主观违法性论与客观违法性论的争议。

根据刑法理论的历史沿革，客观违法性源于1821年Hegel所确立之“无犯意之不法”概念之后在德国所形成之通说。然而1867年由德国学者Adolf Merkel提倡主观违法性论后，同年Jherling在“罗马私法之责任要素”之概念上确立客观违法性之概念后，主观违法性与客观违法性二者首度形成激烈之论争 。

其后，因为J.Nagler、A.Loffler、M.E.Mayer等学者对客观违法性做有系统之理论整理，以及E.Mezger将评价规范与决定规范二者成功地分离，使得客观违法性论更臻完备并再度占有支配地位。而在日本，以往并未针对主观违法性论与客观违法性论提出讨论，仅自然地接受客观违法性论之见解。直至1927年，学者宫本英修博士在其著作“刑法学纲要”中对客观违法性提出批判后，主观违法性之用语首次在日本刑法界呈现，其后学者佐伯千仞博士于1930年提出“主观的违法与客观的违法”之论文，阐述E.Mezger之理论见解，至此形成其与宫本博士所提出之主观违法性论二者相对立之状态 。

主张客观违法性论的学者Mezger认为主观的违法性论只是将法规范理解为意思决定规范，所以否认没有责任的违法性。他认为，作为决定规范的法不能不被认为是作为评价规范的法。也就是说，法既有决定规范的一面，也有评价规范的一面，而作为评价规范的法是作为决定规范的法的无条件前提。人们在决定干什么之前，必须评价应当干什么，所以评价规范应该在决定规范之前。决定规范要求有规范所指向的人，而评价规范则是万人共通的客观存在，刑法的目的是保护客观地存在着的生活利益，刑法不应介入伦理的范围。因此违法性应是一种万人共通的客观的评价。违法性由评价规范决定，责任由决定规范决定 。

近代刑法学有一句格言“违法是客观的，责任是主观的”。因而一开始违法性是作为客观性范畴来理解的，一般认为在有责性中就已经包括了对行为人责任能力的判断，因而没有必要提前在违法性判断阶段就进行行为人主观方面的讨论，否则有责性就成为多余，实质上成了违法性的一部分，这与通说的犯罪构成三要件说是不一致的，也是缺乏科学依据的，违法性应该仅仅是针对行为的客观状态的。

客观的违法性论是目前刑法理论的通说，主观违法性论的支持者是较少的。两者争议的焦点主要在于违法性判断是否仅涉及评价规范或者是否也包含决定规范。但是，违法性是否与决定规范无关呢？这也不是没有疑问的。在日本有一种有力的主张，认为评价规范与决定规范双方决定违法性。在违法性方面所需要考虑的决定规范，不是以特定行为人为对象的，而是针对抽象的一般人的当为规范，而评价规范则是判断违反一般的决定规范的行为的意义的规范，具有客观的特性。与此相对，在责任方面，决定规范与评价规范是以具体的行为人为对象的，具有个别的、主观的特性。从实践上认定犯罪的过程来看，一般的、客观的判断在前，个别的、主观的判断在后，这也应该解释为违法性的判断应当优先于责任判断 。此种见解可称之为修正的客观违法性论。

野村稔教授认为违法与责任均为规范无价值之评价。前者不依具体行为人为基准，而依社会一般基准为无价值之评价，而后者乃对行为人实行社会一般基准评价为无价值之行为，做规范无价值之评价，因此违法评价系采客观性之基准，而违法评价之对象与资料则亦包括主观性，如此之见解可称之为柔和的客观违法性 。

3 我国的刑法理论界对违法的主客观性质的探讨

如前所述，法律环境的不同，导致不同国家对违法的理解不同，特别是在刑法领域，我国及前苏联等社会主义国家的刑法理论与大陆法系如德国、日本等国家的刑法理论是有很大差异的。具体到犯罪论体系中，我国采用的是从前苏联引进的犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四要件的犯罪构成体系，而在德日两国理论界采用的是构成要件符合性、违法性、有责性三要件的构成体系，而且两种不同犯罪论体系的不同不仅体现在犯罪构成要件的多寡上，更重要的是体现在各要件之间的关系及内在逻辑上，前者是一种耦合的犯罪论体系或者说是一种平面的犯罪论体系，各要件都包含各自不同的内容且各不干涉，构成犯罪只需将符合四个要件的条件相加，四要件之间的关系是“一存则存，一无俱无”，各要件之间并不是相互依赖的。而后者则是一种递进的犯罪论体系或立体的犯罪论体系，这种体系首先以抽象的、一般的、定型的构成要件符合性的判断为前提，然后是具体的、个别的、非定型的违法性、有责性判断，是在立体地考察犯罪。其中，后面的要件总是依赖于前面要件的判断，在任何阶段的否定都可导致对成立犯罪的否定评价，因而是一种“前存则存，一无俱无”的关系。在德日刑法中，违法性是作为一个独立的构成要件出现的，主要判断符合构成要件的行为是否侵害了法益以及侵害法益的程度（在规范违反说论者看来，是对社会伦理规范的违反以及违反程度）。

而在我国，违法性并不是一个独立的构成要件。虽然有不少学者极力主张采用德日刑法中比较成熟的犯罪论体系，但由于我国刑法理论经过五十几年的不断发展，已经根深蒂固。因而颠覆现有的犯罪论体系，提倡新的犯罪论体系或借鉴其他国家的犯罪论体系都注定是一个系统、庞杂的工程，不会一蹴而就。因而我们的讨论还是以我国目前刑法理论的通说为基础。由于违法不是我国犯罪构成要件之一，因而一些持通说的学者基本上未对违法进行专门的论述或者仅仅是对外国刑法中违法性的介绍，违法仅仅作为一种法律现象被提及，刑事违法、民事违法、行政违法是并列的概念，违法被简单地理解为与合法相对应的概念，而没有被深入探讨，被抽象化，被抽象化的后果就是内容的空洞化、放大化。

值得一提的是，在对我国犯罪基本特征的论述中，虽然不同的学者有不同的概括，但不管是持通说的社会危害性、刑事违法性、刑罚当罚性三特征说还是持其他观点的二、三、四要件说，均将刑事违法性作为犯罪的基本特征之一，这与国外将违法性作为要件之一的做法是形成鲜明对比的。作为犯罪法律特征的违法性的内容就是违反刑法规范，而刑法规范规定了犯罪成立的所有要件，是主客观相统一的范畴，与国外的主观违法性论非常接近。对此，不少学者倒有详尽的论述。