民法学精品(七篇)
时间：2022-08-28 02:31:50
序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇民法学范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。
篇(1)
内容提要：民法学与宪法学是基于双方研究对象的不同而形成的相对独立的法学学科。双方展开对话一是因民法学与宪法学作为对话主体对自身不自足性认识而产生的内在需求，二是“民法与宪法关系”的理论研究现状不能满足法学发展整体性要求的客观必然性，三是民事立法的现实需要。无论对话是否达成较多共识，对话本身都有助于推进双方的理性发展。在对话中，法学不同学科之间的交流与融通是渐进的。
这个年代，是一个走向交往“对话”的年代。无论是活跃于国际舞台的政治家们，还是周旋于各种场合的社会与商业人士，都喜欢言必称“对话”。对话一词的运用，几乎遍及社会的方方面面。对话的英文为dialogue，意指双方主体就某一项议题展开沟通与交流，而这种沟通与交流不是各自言语的简单阐发，而是在互相交流与沟通过程中收获一些理解和启示。早在古希腊，对话即是当时学者的一种思维方式和论证方式，也是学者之间进行学术研讨、思想情感交流和沟通的主要方式。[①]如柏拉图的著作、色诺芬的《苏格拉底回忆》、我国春秋时代的《论语》。
作为法学范畴的两大学科由于自身相对独立性的外在特征日趋强烈，同时也因为法学的发展以及共同的社会主义法治事业的发展，展开了对话。除2006年5月25日由中国人民大学民商事法律科学研究中心和中国人民大学与行政法治研究中心共同举办“民法学与宪法学对话”研讨会正式昭示着面对面的对话外，两个学科之间的对话实际上无时无刻不在进行着。
两门学科的对话实质上是关于两者在研究对象上的态度、方法、以及研究过程中相互可以融通和借鉴等方面的沟通与交流。基于两学科之间关系的当前现状，以及法学学科之间的割据状态，本文试探讨两者对话的前因后果，以求学界能够冷静对待部门法学之间的关系，进而谋求法学内部的和谐发展。
一、对话的前提
对话经常被呼吁，但对话并非总能经常进行。对话不是说话，它的实质是对话者自由、平等、开放、和平地交流观点，主观上试图避免分歧和误解恶化的后果，同时尽可能促成共识的形成。通常，对话正常进行需要如下前提：
其一，对话主体必须具备对对方的独立性、平等性的主观认识。当对话者对对方主体的独立性没有合理认知，那么对话者就不可能产生一种平等观，具有平等本质的对话也就不可能产生。有则笑话讲述一个乞丐夸耀自己终于和一个富翁讲上话了，因为当他开口向富翁乞讨时，富翁大声叫他滚开。很显然，这种语言上的来回并不是对话。在基本主体性都不认可的条件下，根本不可能发生对话。主体性的认知均是基于不同角度对客观独立性的主观判断，不是客观独立性本身。
其二，双方对彼此尊严和价值的尊重。如同我们奉行“每个人的人格尊严不受侵犯”的原则一样，对话双方也需要对对方尊严和存在价值予以认可和尊重。无论对方的研究领域存在这样或那样的局限性，我们都应该尊重其在各自领域的发展和成绩，也就是对其自身纵向领域的发展予以肯定，在其横向领域上是否与己步调一致应予以宽容地理解。如果缺乏基本尊重，对话将可能缺乏理性，从而扭曲对话的实质，偏离了对话的初衷。
其三，对话必须存在前提性的共识才可进行。前提性共识不同于对话可能达成的共识结果，相反它是双方产生对话意向的源泉。如果对话双方完全没有共识，彼此认为不可能有话题，或者说其中任何一方认为没有共同话题，对对话是否具有意义表示怀疑，那么对话不可能展开或顺利进行。民法学与宪法学之所以可以展开对话有一种重要原因，那就是双方认为这种对话必须存在。这种共识源于双方同属于法学学科群，共同怀有对法学建设目标的追求。这种共识可以促成对话，尽管共识的深浅会影响对话的效果。
二、民法学与宪法学对话的必然性
民法学与宪法学是基于双方研究对象的不同而形成的相对独立的法学学科。民法学的研究对象是民法及其现象，民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的部门法。宪法学是以宪法和宪法现象及其发展规律为研究对象的法律科学，宪法是配置国家权力、调整国家与公民之间基本关系的根本法。无论是法学研究的理论状况还是学科发展的共同需要，抑或是民法与宪法自身的发展，都呼唤着民法学与宪法学的沟通与交流。其必然性具体体现在以下几个方面：
（一）因民法学与宪法学对自身不自足性认识而产生的内在需求
1、宪法学的自醒和自觉意识
宪法是国家的根本大法，调整着国家权力与公民权利之间的关系。在我国，由于社会转型导致国家权力与公民权利的关系呈现出一些复杂的局面，但宪法学却并未及时跟进，作出相应调整，对社会现象和现实未能做出相应的及时的分析，更不用说理论指导。“从法学内部，近年来中国法学界不少学者包括行政法学者、诉讼法学者、刑法学者等对本学科的问题进行了宪法与分析，形成了……一大批著作和论文，但鲜见宪法学界运用宪法与原理分析行政法学、刑法学等学科的问题。”[②]宪法学界也逐步意识到问题的存在，尤以一些书籍、文章、会议等表现出宪法学界的自醒意识，如法律出版社2000年出版的《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的前言》书籍、文章《21世纪宪法学的发展方向》、第一届第二届“宪法学基本范畴与基本方法研讨会”。基于自身知识体系的缺陷与长期发展的相对封闭，宪法学主动表达对话交流的愿望，完成了对话主体一方的形成。
2、民法学对自身不能完全自足性的认知
相比宪法学而言，民法学对自身的不自足性的认识要晚得多，这主要基于民法学自身较为发达的知识体系以及在市场经济下的显学地位。但是私权利主体之间关系有时不可避免地遇到公权力的入侵，一种在自身体系内解决问题的思路逐渐受到阻碍。在理论研究上，学者们也逐步意识到，“这种自我封闭，既使得民法学以外其他学科的研究方法和研究成果无法成为民法学研究的知识资源，也使得民法学问题成为纯粹的民法学者的问题，其他学科的学者无法切入民法问题的讨论，形成了人为的知识隔绝。”并进而主张“民法学界应该建构起民法学与民法学以外的其他法学学科，与法学以外的其他人文学科，与社会科学乃至与自然科学进行良性沟通和交流的学术平台，即民法学者与其他学科学者之间的学术平台。”[③]
两者各自的不自足导致对话，以谋求在不自足的前提下达致一种融通，并解决理论与现实问题。
（二）“民法与宪法关系”的理论研究现状不能满足法的整体性要求的客观必然性
“过去两个不同的部门大多局限于各自的领域里，认为两个学科的关系不是太大，不仅限制了各自学科的视野，而且使得对很多范畴、概念的理解产生了误解。”[④]对于宪法与民法的关系主要有两种角度。一种是从宪法与部门法的普遍关系的角度，“在法律体系中，宪法是各部门法的基础，各部门法都应当以宪法为立法依据，都不得与宪法相冲突；同时，各部门法也都是宪法的发展和落实，是宪法精神和价值的延伸和体现。部门法需要宪法的指引和规范，以免脱离轨道；宪法也需要部门法的细化和补充，以落实自己的思想和理念。”[⑤]在这种认识下，宪法必然要求部门法不得与之相抵触，即使宪法自身可能并非完全无暇。具体到法的适用性时，这种关系的理论却无法为现实提供指导。如2001年最高人民法院针对齐玉苓案件所做的“8·13”批复中“侵犯姓名权的方式侵犯了宪法所保护的受教育权，应承担民事责任”，无法道明民事权利与民事责任、宪法权利与宪法责任等等。显然这种解决问题的方式无法效仿或推及其他。
另一种是从平行部门法的角度，认为宪法和民法一样只是法的一个部门而已。它仅仅是调整某一领域的社会关系，并不统摄和涵盖其他法的调整领域。每种学科在自己学科范围内实行自治。而传统的公法私法分野也在一定程度上支撑了这一观点，导致各自为政。但实际上每个民事主体同时又生活在宪法的模式之下，一方面和另外的民事主体发生关系，另一方面也与公权力有着千丝万缕的联系，如契约自由的同时又受到公权力某些规则的限制。
尽管民法学与宪法学根据调整对象的不同而有不同的研究范围，但是双方都属于法学的领域，相互之间的天然联系与融通无法割裂。在更大的系统领域双方面临着相同的任务，追求着相同的价值。应该说由于两者调整对象的相互交织与相连，民法学与宪法学对话的前提性共识已经形成。
（三）民事立法的现实需要
由于当下一些现实问题交织着宪法和民法的调整，理论又无法满足，展开对话藉希解决现实问题自然是对话的功利主义预期。应该说这种交汇发展的现实问题有不同情形，有的是看似民法问题却需要宪法调整，有的看似宪法问题最终却需要民法完成。如市场经济的本质特征是不同经济成分应该受到平等对待，但由于宪法本身对社会主义公有制的经济成分进行的界分与定位，民法调整的范围受到限制。早在2001年“8.13批复”可窥见一斑，2006年同命不同价一案则更显冲突。宪法自身制度的匮乏导致根本法需求助于部门法。
如果说上述一些宪法问题在累积着宪法与民法问题的碰撞，那么可以说“物权法草案”的制定是引发双方正式对话的导火索。而巩献田教授对物权法草案发难的公开信后的纷杂言论也是激发理性对话产生的现实原因。例如，《物权法》（征求意见稿）第49条：“为了公共利益的需要，县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序，可以征收、征用单位、个人的不动产或者动产，但应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿。”等等诸如此类的带有规范公权力行为的法条多次出现是否合理。民事主体的利益同国家利益或公共利益交织在一起的现实导致物权法制定过程中不得不面临两法交融的问题。很显然，当下的民法与宪法关系理论都无法解决民法典制定过程中遭遇的根本性问题，无法指导立法实践。
简而言之，立法问题是现实发展的重大冲突。基于“学术研究水准直接影响立法水准”，[⑥]因此在统一民法典尚未诞生之际，开展民主的学术对话以提升学术研究水平，并进而提高立法水平则是理性研究者的合理选择。
（四）对话是避免两者割裂发展的危险的必然选择
各自割裂的发展可能导致宪法的虚置以及权威地位进一步下降，并动摇人们对依法治国包括宪法至上的信心。而民法可能获得假性繁荣与显赫地位，但是转而迅即它作为法律的保障作用会进一步受到打击。
当然有一种割裂发展并非主观为之。如当宪法缺失某些调整功能，民法却不得不面临现实问题的解决时，民法首先求助于宪法，但是令人失望的结果可能导致放弃解决，或者“违心”地接受某种宪法模式，然后民法也可能自行解决，诉求于自身的自足性，试图回归古罗马时期“万民法”的辉煌时期。但是无论是囿于宪法框架下的发展，还是基于梦幻帝国时期的狂妄，这两种方式都于法本身追求的终极价值目标相违背。理性的法学研究者总是试图考虑阻止这种情形的产生。于是，民法学与宪法学试图通过对话，达到对问题自在的共识，并进而谋求和谐发展的途径。
三、民法学与宪法学对话的话题
话题是彼此感到困惑，而且主观上认为与对方的沟通交流有益于进一步思考的问题。它可以是边缘的，也可以是核心的。
（一）民法与宪法的地位之争
在这一问题上，容易陷入民法的地位就是民法学的地位、宪法的地位就是宪法学的地位的圈套，并进而将民法学的地位视为是民法学者的地位，宪法学的地位视为宪法学人的地位，从而使得双方之间的关于该话题的争论走样，变成饭碗之争。“持‘饭碗法学’观点者对其他领域的学者从事自己这个领域的研究往往表现出高度的警惕……如果都抱着‘饭碗法学’的态度，相互排斥、互相封杀，我们的法学将无法进行真正的交流和合作，这将对法学研究事业的发展造成巨大的损害。”[⑦]
那么对于“宪法是最高法”这一命题，是否有必要存有置疑？台湾学者苏永钦认为“不论是民事立法者（狭义）或民事司法者作为一个国家机关，或民法作为国家的法律，在不能抵触宪法规定这一点上，当然不存在任何特殊性，民法更不因其概念及制度有较高的技术性，而可以成为宪法之秩序内的独立王国。”而“这样的误解在民法学者间颇为常见。”[⑧]
实际上民法与宪法的地位问题上基本上可以达成共识。在法现象意义上，大多数学者承认民法先于宪法而产生；在法规范意义上，宪法高于民法。但经常由于学者使用语境的不同，孤立地、割裂地理解容易引起歧义。
（二）公法、私法的属性归类
在公私法的分类方法上，民法属于私法已无疑义，但宪法的归属上还存在争议。我们发现宪法学界甚至认为自身在公私法的分类上处于超然地位，显然这种统帅地位或者试图统帅众法的归类不能获得普遍认可，因此对于在公私法前提下的双方地位产生歧义。
在哈耶克看来，宪法属性的吊诡性在于它既作为公法的上层建筑，然其最终目的又是为了实施私法。哈耶克与戴雪都认为，宪法乃私法之结果，而非私法之渊源，哈耶克更是作了进一步的推进，认为法治乃私法的公法之治，乃以宪法的公法形式实施私法。[⑨]但“公法易逝，私法长存”[⑩]
在这一问题上，容易陷入绝对地使用相对划分的公法、私法体系的泥沼，混淆概念。即使是在普通法国家的美国在理论上也没有严格的公私法之分。事实上，绝大多数法律都同时渗透着公法与私法；可以说，凡是有私法的地方，一般也都能找到公法的影子。
而在我国这样一个处于社会转型时期的国家，新旧共存，传统的体系还未完全褪去，新的理论又扑面而来。君不见“统一公法学理论”、“公法学的崛起”、“公法论坛”竞相出台，而另一方面民法独霸私法之誉，于是我们尴尬地发现公法私法理论并不能够完全合理解释我们传统的法律体系。
（三）保障公民权利的方式上的不同
民法与宪法均属于保障权利之法，但因约束的义务主体导致保障方式上存有差别。这个话题还可以衍生许多小的话题如财产权、隐私权、人格权等等的宪法保护与民法保护方式的差异。宪法主要是通过约束规范公权力主体防止私权利受到侵害，民法则是通过规范约束民事主体的方式防止民事关系对应一方主体的权利受到侵害。前者是通过落实宪法责任来达到救济和弥补，后者是通过追究民事责任来予以救济。对于公民本人来说，权利本身是确定的，如公民享有财产权，这一财产权对于权利主体而言就是一种权利，界分“民法财产权”和“宪法财产权”无意义且容易引起无谓的纷争，权利并不因为保障方式上的差别而界分为不同性质的权利。
（四）经济制度与经济成分的法律地位
经济制度是国家通过宪法、法律、政策等在确认和调整经济关系时所形成的制度。从内容上看，经济制度主要包括确认生产关系的制度、规定经济管理体制和基本经济政策的制度。宪法对经济关系、特别是对生产关系的确认与调整构成一个国家的基本经济制度。[11]而民事法律也必然涉及到因经济制度的划分而形成的不同民事主体，那么到底是所有的经济成分都是适格的民事主体呢还是只是一部分。又如民法可否介入公共财产的保护领域，公共财产是否也存在宪法保护方式和民法保护方式的不同，国家所有权在物权法中的地位如何确定，如何规范农村集体土地使用权等等问题。民法学与宪法学的出发点不同，观点上自然就存在冲突。
（五）公权私权的协调
公权私权上的纠葛首先表现在截然对立地看待私权（利）领域和公权（力）领域，误认为民法调整私权，不应进入公权领域，而宪法仅调整公权领域不进入私权领域。殊不知，规范公权力的目的也是保护私权利，而私权利也会受到公权力的影响。其实现行宪法规定：“国家依照法律规定保护公民的私有财产和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”已经说明截然分割的公私领域并不存在。
公权私权纠葛还表现在，当私权利领域的活动可能触犯宪法精神或基本原则或条文时，私法的调整功能就会受到限制。如契约自由这种民法基本精神与基本权利之间的关系发生冲突，如何限制？劳动合同中对于工伤致残、疾病、死亡等概不负责，或只负责发给较短时间的生活费等条款是否也是签字生效？在美国也有类似例子，如美国琼斯诉阿尔弗雷德H·梅耶公司，对双方当事人发生私人行为时可能发生种族歧视进行了宪法限制。
（六）学科研究方法比较
民法学与宪法学在研究方法上极为类似，应该说是共同采用法学基本方法。但是长期以来，宪法学与政治学的混淆导致宪法学的法学研究方法明显趋弱。相反民法学却已经发展到非常具体的法学研究方法。比较分析有助于宪法学审视自己的研究方法。
（七）民事法律的立法理念与立法技术
民事立法究竟应该树立何种理念，是以私权为中心调整一切与私权发生关系的主体，还是在上位法的框架下，界定自身的调整范围和调整原则。在立法技术上，某些涉及到私权的内容是否需要照搬、挪用上位法或相关法的规定；法律制定依据到底是需要民法典公开表明依据宪法，还是作为民法典的重要组成部分的法律如物权法宣称依据宪法。
（八）违宪判断标准
这一问题的讨论是多方面的。“违宪”这一判断不能轻易做出，一方面是因为违宪是一个专有名词，它就像违法、犯罪一样不能被随意判断，另一方面违宪到底是从宪法条文解读，还是从宪法精神解读并没有统一标准。但是宪法与政治的关系相对密切的理由并不意味着因为政治问题需要回避宪法判断。总之这一问题是对当前中国宪法学理论研究的挑战，也是实践中的尴尬。
（九）某些话题的内容超越了两者的功能，如公共财产本来是由公权力控制，可是当它进入民事关系领域时，它的身份是否会改变呢？如果它不改变，则有违民事关系平等主体之嫌，如果改变，谁有权将它改变。正如童之伟教授指出：“《草案》在享有基础性物权的主体资格方面并没有确认平等，也不可能确认平等。只要宪法基本经济制度条款继续存在、只要起草者依照宪法办事，情况就只能如此、也应该如此。”[12]物权法立法的阶段性导致立法上的模棱两可，保守与前进都显得不够有力，或许我们需要采取过渡性的态度，调整过渡时期的物权关系。
四、如何评价对话
评价对话建立在对对话结果的认识上面。首先对话的结果不能预设。如果双方预设了对话的结果，那么双方则容易误将自己预设的结果作为共识的内容，则不免产生说服而不是对话的心理，与学术研究的基本精神不相符合。其次，对话的结果并非仅通过明显的共识体现。对话是使双方的共识更为巩固，分歧更为微小；对话也可能仅仅是使双方消除部分误解或成见，增进了解；功利主义眼光或许抱定要有共识才能叫做成功的观点。但其实对话若能将问题的症结明确下来也是成果。最后，对话化解对立情绪，产生良好的研究氛围。
应该说本次民法学与宪法学的对话的确产生了诸多积极的作用，它为解决前述理论困惑以及现实发展矛盾提供了有益的思路，至少对话促使对话双方冷静思索之余尽最大可能吸取其合理的、有用的成分。对话留给我们一些思考。或许我们有必要换位思考，如果民法是这样，那么宪法是什么；宪法是这样的，那么民法是什么，惟如此我们“×”法中心主义或“×”法帝国主义的思想就会消失。或许法学各学科的发展并非是同步的，[13]这种步调不一是否会带动所有学科加快步伐，走到理想彼岸，还是会遇到羁绊又需重新调整。这些思考会留给我们更多的话题。
对话无时无刻不在延续着。除了这次民法学与宪法学的正式以对话为名的会议，我们陆续发现专业期刊上有关于民法与宪法关系的系列笔谈，如《法学》、《法学评论》、《法学杂志》、《河南政法管理干部学院学报》等等，还有接下来的会议，如2006年6月24日至25日由中国法学会主办、重庆高级人民法院和西南政法大学承办在重庆召开的物权法研讨会。梳理对话的成果有助于巩固双方的共识并有利于下一次的对话。对话的初衷是相互交流与融通，是对彼此的尊重。因此，一次性地工具式地对话并不是我们追求的，两者相互借鉴并达致对法律终极价值一致的认识仍不断继续。民法学与宪法学的对话并非将来随着物权法的出台而终结。
互动与回应是对话的基本特质，否则话题就无法深入。民法学与宪法学的对话也不无遗憾，如说话多过对话，自说自话多过相互探讨。这种局面可能有多种原因，可能是对话双方对对话本身的认识还不够，双方固有的思维假定导致各自为政；或者是双方对彼此话题的前提的不一致导致误解不易解开；或许在这场学术对话中，对方双方的主体地位还没有获得足够的认可；或者对话人本身虽有独立意识，但还未真正获得独立的地位，并且不善于独立思考。
应该承认，本次对话产生对法学研究的美好展望。法学不同学科之间的交流与融通是渐进的，对话代表着法学研究的本质回归。当然，当下在一个较为狭窄的领域展开一个兴师动众的对话，一定层面上说明我们的法学研究出了问题。针对曾经出现过的狭隘专业观的苗头，历史上的法学家表现出的警惕今天似乎仍然具有说服力。如吴经熊先生认为部门法的学科划分过于狭窄，法学者“因为各专一科的缘故，他们就往往把界限划得太严格，久而久之，以为这些界限是自然的分界。风不进，雨不出；两个疆域之间是永不会发生关系的。”他称这种现象导致了“法学的孤独化的趋向。”[14]同样，现代学者的思考也不无批判性。“从理论上讲，宪法学与其他部门法学都以人类美好未来为精神寄托，地位平等，研究互契，不应存在宪法学就唯研究宪法、部门法学就唯研究部门法的划地为牢、望文生义式的学科思维。学科的交叉是促进学科发展的重要途径，现代意义上的学科发展需要同时增强自主性河开放性。条块分割、井水不犯河水，是学术与理论发展的大忌，是制约学科发展的瓶颈。”[15]
我们的法学理论正是在这种持续不断地理解性对话和交流中向前发展着。或许我们也可以说：“法学理论：走向交往对话的时代[16]”
参考文献：
1、（英）戴维·伯姆：《论对话》，王松涛译，教育科学出版社2004年版。
2、苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版。
3、高全喜：《法律秩序与自由主义——哈耶克的法律与思想》，北京大学出版社2003年版。
4、（英）哈耶克：《法律、立法与自由》（上），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版。
5、刘茂林：《中国宪法导论》，北京大学出版社2006年版
6、《法律哲学研究》，清华大学出版社2005年版。
7、“物权法研讨会论文集”，西南政法大学6月26日会议文集。
8、李衍柱：《巴赫金对话理论的现代意义》，载《文史哲》2001年第2期。
9、王轶：《对中国民法学学术路向的初步思考》，载《法制与社会发展》2006年第1期。
10、马岭：《宪法与部门法关系探讨》，载《法学》2005年第12期。
11、夏正林整理：《“民法学与宪法学学术对话”纪要》王利明发言记录，载《法学》2006年第6期。
12、童之伟：《物权法（草案）》该如何通过宪法之门》，载《法学》2006年第6期。
13、王利明：《对法学研究现状的几点看法》，载《法制与社会发展》2005年第1期。
14、童之伟：《再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径》，载《法学》2006年第7期。
15、周叶中、邓联繁：《中国战略标志论——宪法思维基本问题研究》，载《求是学刊》2005年第1期。
注释：
[①]李衍柱：《巴赫金对话理论的现代意义》，载《文史哲》2001年第2期。
[②]周叶中、邓联繁：《中国战略标志论——宪法思维基本问题研究》，载《求是学刊》2005年第1期。
[③]王轶：《对中国民法学学术路向的初步思考》，载《法制与社会发展》2006年第1期。
[④]参见夏正林整理：《“民法学与宪法学学术对话”纪要》王利明发言记录，载《法学》2006年第6期。
[⑤]马岭：《宪法与部门法关系探讨》，载《法学》2005年第12期。
[⑥]童之伟：《该如何通过宪法之门》，载《法学》2006年第6期。
[⑦]王利明：《对法学研究现状的几点看法》，载《法制与社会发展》2005年第1期。
[⑧]参见苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第5页。
[⑨]高全喜：《法律秩序与自由主义——哈耶克的法律与思想》，北京大学出版社2003年版，第274、271页。
[⑩]（英）哈耶克：《法律、立法与自由》（上），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第212页。
[11]刘茂林：《中国宪法导论》，北京大学出版社2006年版，第230页。
[12]童之伟：《再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径》，载《法学》2006年第7期。
[13]作为一个长期从事宪法学教学和科研的人而言，有时不得不黯然承认，宪法学的发展较为缓慢，研究局面也较为“沉寂”。理论研究的前瞻性、开放性、包容性思维还不够。而宪法学会有计划地开展关于基本范畴与方法学术研讨会也表明较为强烈的自省、自觉意识。
[14]吴经熊：《关于现今法学的几个观察》，原载《东方杂志》1934年第31卷第1号，收于《法律哲学研究》，清华大学出版社2005年版，第192页。
篇(2)
1．1教学目标上轻理论认识能力而重实务操作近几年来，法学本科毕业生难以就业问题一直困扰着法学院校。为了提高法学本科毕业生的就业率，法学院校进行了一系列改革，其中就包括将教学目标定位为提高实务操作能力。只有提高法学本科生的实务操作能力，才能通过司法资格考试，最终实现就业。可以说，通过司法资格考试成了法学本科生和从事相关教学的教师的共同任务。于是，民法课程教学就不得不围绕司法资格考试中民法部分的考试要点进行讲授。司法资格考试重在考察法条运用。由于课时安排的有限性，民法教学不可能既注重理论的系统分析讲授又同时兼顾法条分析运用。由于教学目标的功利性，难免出现民法教学的“短、平、快”，导致学生的实务能力提高而理论认识能力下降的结果。
1．2教学方法上轻理论阐释而重案例讲解案例教学法就是要求教师运用已掌握的事实材料，结合法律规范的要求编写成适合讲解、分析理论原理的教案，通过对教案的分析、讲解、讨论、研究，达到传授教学内容和教学知识，实现教学目的要求的形式。民法是一门应用性很强的法律学科，案例教学法不仅有利于增强学生运用民法规则解决实际问题的能力，实现民法课程培养学生法律应用能力的教学目标，而且有利于调节课堂气氛，成为激发学生学习民法兴趣的“兴奋剂”。目前，案例教学法已经在民法课程教学中广为应用。由于民法教学重点围绕司法资格考试开展，教师在教学过程中所讲授的案例就必须契合司法实践，往往只介绍案例背后的主流学术观点，否则学生在司法资格考试中就可能选错答案，这样难免出现重一家之言而轻百家学说的局面。
1．3教学体系上轻横向关联重纵向考察从一般法理上讲，民法调整取决于经济运动和社会运动过程与法运动过程必须协调并完成于同一时空。“经济运动”是人类赖以生存和发展的前提，它集中地表现为人类在生产、交换、消费和分配等各个环节中所进行的活动。最初的经济运动秩序是以习惯来维系的，随着阶级社会的出现，习惯已难于维护经济运动的秩序状态，于是出现了以国家强制力保证实施的民法来确保经济运动的正常进行。并且经济越发展越需要民法的保护。同时，民法作为意识的一种样态，必然受到社会心理、社会习惯和社会意志等社会因素的影响，不可能脱离它所生成和服务的社会土壤。从这个意义上讲，经济运动和社会运动的发展推动了民法运动的发展。但是一个不可否认的事实是，不管是民法教科书，还是民法相关学术文献，均滥觞于民法自身的时空维度，在其自身的理论体系内分析具体制度的历史沿革与地域同化吸收，进行民法理论的时空纵向关联考察，鲜有涉及经济学、社会学、行政学等其他学科进行跨学科的横向考察。我们认为，出现这种现象的主要原因是:民法研究历史悠久，已经形成比较成熟的理论体系，产生了自我延续性和较强的路径依赖。
2与民法学教学相比经济法学教学面临的困境
随着中国经济体制改革的深入，从事经济法的教学和研究以及学习经济法的人数也在不断增加，从而使整个经济法学在一定程度上呈现出了繁荣的景象，这是学界有目共睹的。尽管如此，与民法学教学与研究相比，研析经济法学的教学模式与教学内容，仍不难看到，在经济法研究和教学方面还存在着一些不容忽视和不能回避的问题。由于这些问题关系到经济法教学在未来能否得到持续的、良性的发展，故在此略作撮要，希与学界探讨。
2．1经济法理论体系的不系统由于经济法是经济法学的研究对象，因而其理论体系会在很大程度上影响到经济法学的教学和发展。经济法理论体系不系统集中体现在总论方面。与民法相对系统的总论体系相比较，经济法学界对经济法的定位、本质、调整对象、理念和责任等事关经济法存在与发展的几乎所有总论问题的认识上仍存在着严重分歧与矛盾。例如，关于经济法的调整对象问题，市场监管关系和宏观调控关系属于经济法的调整对象几乎没有争议，但关于企业组织管理关系、社会保障关系和涉外经济关系是否属于经济法的调整对象，长期以来一直存在争议。由于总论存在重大争议，既导致经济法教材体系和内容由于编者的不同而不同，又导致经济法部门下的子部门研究由于缺乏总论的指导，而与总论在一定程度上相脱节。这些都严重制约了经济法学的教学。
2．2经济法学研究的不稳定回顾和总结经济法学的发展历程，经济法学虽然在总体上发展较为迅猛，但其发展很不稳定，主要表现在以下几个方面。首先，表现为研究对象的不稳定。从经济济法的作用领域视角，经济法作用于市场经济。从经济法与经济政策关系的视角，经济法是经济政策的法律化。从经济法的调整手段的视角，经济法的调整手段是法律化的经济手段。这些特征决定了经济法具有极强的经济性，国家的经济政策以及经济立法无疑成为现实的经济法研究的主要研究对象，而经济政策与经济立法又变化太快，致使经济法学的研究也只能亦步亦趋地相应变化，从而无助于人们在某些基本问题上形成一些必要的共识。其次，表现为经济法教学和科研队伍的不稳定。在经济法学的发展历程中，随着对经济法认识的起伏不定，经济法的研究队伍也有一些伸缩变动。虽然学术选向是自由的，但一个学科的发展确实需要一批有志于此的高水平的人们。我国经济法学的教学和科研队伍往往是显得有一定的规模，但低水平的重复研究也并不少见。再次，经济法学术规范的不稳定。从一定的意义上说，由于中国的经济法学仅有近三十年的历史，且整个法学研究都较为缺少应有的一些学术规范和学术传统，因而在经济法学方面就更需要建立和健全应有的学术规范，并在稳定的学术规范中展开学术的交流。
3与民法教学相比经济法教学范式的现实抉择
3．1教学体系上重横向关联轻纵向考察与民法相比较，经济法具有鲜明的现代性，是典型的现代法。这种现代性决定经济法的理论基础不如民法深厚，还没有形成独立的完整的理论体系，还需要吸收和借鉴经济学、社会学、政治学等密切联系的相关学科的最新研究成果，还没有产生强烈的路径依赖。把握现代经济法的产生和发展可以有多种思路，但是，我们认为，比较便捷或者直接的是沿着占主导地位的经济学观点，把握现代经济法产生和发展的轨迹，丰富和发展现代经济法的理论体系和教学体系。从某种意义上讲，经济立法其时就是经济政策的法律化，而经济政策又是占主导地位的经济学说的具体展现。因此，我们主张，在经济法教学体系安排上，应当着重从经济学的角度来阐释经济法理论和经济立法实践。不仅如此，社会学、政治学等许多相关学科的其他的一些相关理论，对于经济法学的深化研究都有一定的积极意义。在加强经济法学与其他相关学科的交流的同时，也应看到，同一些相关部门法学相类似，经济法学在以往的教学和研究中也不同程度地存在着深受概念法学和注释法学影响的问题，基础主义、本质主义、绝对主义的影响还甚为深广。由于现实的世界和经济关系是非常复杂和丰富多彩的，因而在经济法教学中必然要多视角地、非直线地、非绝对地去分析一些问题。
3．2教学目标上重理论认识能力而轻实务操作经济法学的主要教学目标应为培养学生的理论分析运用能力。学习经济法这门学科，只有达到运用总论知识分析具体实践的培养目标才有实际意义。这里所称的“理论分析运用能力”与民法学教学中所称的“实务操作能力”绝不相同。民法学教学中所称的“实务操作能力”主要培养学生运用民法分则的具体制度和具体法律规范解决实际案例的能力，而经济法学教学目标中的“理论分析运用能力”，主要培养学生运用经济法的理念、宗旨、分析框架等总论知识分析现实生活中的经济社会现象的能力。这种差异在各高校的相关考试特别是研究生考试中体现得非常明显。这种教学目标的差异主要由经济法与民法自身属性的差异决定的。民法是以个人本位为法哲学基础，通过实行意思自治强调和维护主体的“经济人”本质的确权法，而经济法是以社会本位为法哲学基础，通过规范和限制国家干预或协调强调和维护主体的“社会人”本质的限权法。民法考虑社会利益是必要的，但前提是民法对社会利益的考量必须立足于民事主体的个体利益;其限度是民法的社会化必须考虑民法自身的性格。既然民法是典型的私法，主要调整私人利益，那么私人利益的调整必然涉及到相关主体的具体权利义务结构，而具体权利义务模式正是法律规范的主要内容。民法这种自身属性契合了司法实践中运用制度与规则解决实际案例的要求，也是司法资格考试考查的重点。而经济法的克服“两个失灵”的社会属性决定了它是从社会一般的高度分析国家调控与市场调节的选择关系，一般不涉及具体交易主体间的权利义务结构，因而与具体司法实务的关联不如民法密切。
3．3教学内容上重总论基础轻分论具体制度经济法学的体系包括总论与分论。总论为经济法的基础理论，分论为经济法具体制度的理论。总论与分论之间具有一般与特殊、抽象与具体、共性与个性、指导与被指导的关系。与民法学相比，经济法总论研究还处于起步阶段，理论基础还很薄弱，总论分论“两张皮”现象远未克服，总论分论内部体系化进程还很漫长。总论研究的滞后影响了部门经济法“小总论”的研究，使“小总论”要么成为总论的翻版，要么成为对总论的“离经叛道”。这种理论基础上的“后天”差异决定了经济法与民法教学内容上的轻重颠倒。从知识学习的系统性来看，学生只有掌握了总论基础知识，了解了总论的研究动态及学术研究的主要分歧，才能为分论的学习指引方向，才能为分论的具体制度找到理性“归宿”。从学生法律修养的培养来看，学生只有掌握了经济法学的理论分析框架，才能运用相关经济法总论知识，结合具体分论制度，具体分析现实生活中的经济现象的法运动。与其他法学学科相比，经济法学的“两个失灵”、成本收益、博弈行为等分析框架对于分析经济政策、经济立法非常重要。从经济法学研究的可持续性来看，总论与分论“两张皮”现象虽然短期内很难解决，但从长远发展来看，经济法总论分论的协调统一是经济法学科科学发展的必然要求，否则经济法学科的独立性就应受到质疑。今天的学生可能成为将来的经济法学的研究者，今天对他们的经济法学的学科教育就是在为将来的经济法学研究输送“营养”。
篇(3)
一 传统民法学教学模式
在法律体系中,民法是其他法律的基础。正如史尚宽先生所述:民法为众法之基。在规制市场经济的所有法律中,民法的民事调整处于最为基础的层面,构成行政调解、刑事处罚的基础。因此,民法是根基,被德国学者称为“帝王法律”。民法课程学习的好坏,直接关系到法学专业其他法学课程学习的成效,所以民法的教学模式对于教学效果起着至关重要的作用。传统民法课普遍都采用“灌输式”“理论式”“教条式”的授课方式,学生习惯于“听”、“记”,教师则习惯于“讲”。教师在教学过程中占据中心与智慧的位置,教师按照预先准备好的教学计划与程序,将知识系统地传递给学生,学生如同知识容器一样被动地接受知识。教师与学生之间是一种单项的传递关系,教学的主要任务在于知识的传授。这种教学模式有助于学生系统掌握法律原理、培养学生清晰的洞察力,有助于提高学生的学习效率;但是缺点是忽视了学生智能的发展,不利于发挥学生的主动性与创造性,阻碍了学生独立思考能力的培养。在民法教学实践中,大多教师所授内容是以抽象理论知识为主,案例分析少。尽管民法学的理论性、实践性很强,其最终的目的是为了解决生活中纷繁复杂的民事争议,但在传统的教学模式下,虽然教师们也安排了案例教学,但是占整个学时的比例太少,对案例也仅仅是简单的分析,并不是真正意义上的案例教学,所以多数高校的法学本科生在学习了四年的法律后仍不具备解决现实问题的能力,理论与实践严重脱离。另一方面,在传统的教学模式中,各个高校的民法教学基本上是采用课堂教学方式组织教学,法学教育的目标与任务在学校也基本是通过课堂教学来完成的。学生社会实践活动时间安排较少,且学生在实习中很少有从事实际工作的机会,仅是担当一些日常事务性的工作,对于学生提高自身解决实际问题的能力并没有太大的意义。课堂教学是现代学校教学的基本组织形式,具有其他任何教学组织形式所无法替代的优越性。这主要表现在:它有利于提高教学效率;有利于发挥教师的主导作用;有利于发挥学生集体的教育作用。但其缺点也是十分明显:它不利于照顾学生的个别差异;不利于培养学生的探索精神、创造能力和实际操作能力。针对课堂教学的这些弊端,应积极探索更为有效合理的教学组织形式作为课堂教学的辅助(如实践教学),以弥补课堂教学的不足。
二 民法学教学新理念
随着我国办学规模的逐步扩大,传统民法教学的缺点与新出现的问题必将越来越突出,如果仍固守着单调的说教式、灌输式的教学方法,必将使教育走向失败,这就要求用创新性的理念探索新型的民法教学模式。
(一)确立新的教学思想与教育目标
任何时代人才培养的目标,都无条件地取决于社会对人才市场的实际需要。民法是市民社会的基本法,与实践联系密切,本课程的教学目的应明确定位在让学生理解和掌握民事法律基本知识,养成法律思维方式,培养解决实际问题的能力。把传统的重视知识的传授向重视能力培养转变;从以学习知识为主的“知识目标观”向以学习方法为主的“能力目标观”转变;从“培养知识型人才观”向“培养创新型人才观”转变。
(二)加强课程教学设计的创新研究
课程体系的创新是教育创新的核心和前提。而课程的教学设计则是灵魂,在教学设计中,突出以“学”为中心,以生为本。在民法教学时,应当关注学生的兴趣,学习目的注重激发学生的学习积极性和主动性,注重对学生学习方法的指导,促进学习能力的提高。在教学设计时将民法中的热点问题、法学的前沿问题、实务中的疑难问题,通过案例讨论、课堂讲授、课堂讨论等形式贯穿到基本理论知识中,着重学习、领悟市场经济体制以及市民法的概念,通过对私权神圣、身份平等、意思自治等市民法理念的学习,将民法观念贯穿于整个民法体系。通过对民事权利的学习,进一步掌握民法作为权利法的特征;通过对法律行为中契约自由、侵权行为法中过错责任的学习,确实掌握民法的灵魂-一意思自治;通过案例讲解与讨论,掌握法律实践的一般要素。同时在教学设计中应重视对教学各要素的分析,具体包括学生、学习环境、教师、教学资源等,通过对这些要素的具体分析设计出最适合学生的课程教学模式。
(三)利用多种渠道与学生建立沟通,重视教师导学和助学作用
教师应充分引导学生运用多媒体资源进行学习,通过网络及时与学生交流、探讨,使学生在自主学习的过程中能随时得到老师的引导,不让学生因无人帮助陷入困境后丧失学习的兴趣。在课前或课后的导学过程,主要是充分利用网络资源,通过参与热点、焦点案例的讨论,增加学生学习的积极性,增强学生利用所学理论知识解决实际问题的能力。
三 民法教学改革几点建议
(一)创设“情境-探究”式的问诊式案例教学模式
案例教学是丰富教学手段的一种形式,是对传统教学方式的一种冲击,有助于提高学生学习的积极性、主动性,理论与实践相结合。这里所说的案例教学模式不是传统意义上的,而是在民法教学模式创新精神的要求下,在教学环境创设、教学资源和教学过程的设计等方面鲜明地体现以学生为中心的思想,适应学生自主学习的特点,同时又反映出教师的导学作用。特别是可借鉴霍姆伯格“引导教授式对话”的理论,结合法学教育的特点,采用了“情境-探究”式的问诊式教学模式进行教学。具体环节为:1.根据课程内容和教学目标创设不同类型的学习情境,如:案例情境、问题情境、虚拟法庭环境等。在学习情境中学生进行观察、思考、操作,利用多媒体,设置案件情景,提出问题,学生讨论发表意见后,实现教师与学生的双向互动,通过课堂讨论等方式调动学生参与的积极性,变学生的受动为主动。2.指导学生观察民法知识的特征、相互关系等,并进行思考、协商和发表意见。3.要求学生完成小论文、发表热点综述等,把对知识的思考和实践进行归纳总结。4.建立科学的学习评价体系,重视学生能力的测试和学习过程的考核。通过上述模式的教学,使学生在教师“善教”中“乐学”。
(二)强调实践教学
民法与人们的生活息息相关,每个人都是民法的主体,与其他主体发生这样或那样的民事关系因而,民法的实践性既是民法的教学目的,同样也可以成为民法的教学手段。在教学实践中,教师可积极组织学生参加法律实践,运用民法知识解决现实生活中的民事案件;安排学生旁听法院的民事审判,进行模拟审判,参加法律咨询。重点抓模拟法庭,开展模拟法庭辩论大赛,开展司法专题讲座而在课堂教学中不仅仅着眼于法律规范的解释,而是更多着眼于现实的法律问题,分析现实世界里的鲜活案例,这既可以使法学教学贴近生活实践,同时又能够激发学生学习和理解民法的兴趣,为其实践能力的提高奠定了坚实的基础。选题应严格按照课程教学大纲要求,针对民事法律热点问题详细安排,通过学习不仅使学生能深入掌握民法理论,更提高了学生的实际运用能力,加强了学生应用技术和实践能力的培养。还可以在课程教学过程中,要求学生完成一至两次案例分析的课后作业;平时课堂讨论和发言以及课后作业,都计入学生的平时考核成绩;开展多种方式的讨论的,对疑难案例、热点问题进行广泛的辩论,并由教师评点等。通过实践性教学的灵活运用,让学生普遍系统掌握我国现行民事法的基本理论、基本制度、基本原则,并提高学生运用所学的民法知识结合现行法律法规来分析和解决现实生活中实际问题的能力。
(三)设计多元评价标准,建立质量保证体系
篇(4)
我们知道，世间万物以是否受人力支配为标准，可以划分为受支配物和不受支配物，前者如汽车，后者如太阳；以是否可被人类利用为标准，受支配物再可以进一步分为可利用物和不可利用物，亦即有用物和无用物，前者如天然气，后者如工业污水（当然，这里的是否受支配和是否有用，只是就当时或目前的科学水平而言）；以是否稀缺为标准，受支配的有用物还可进一步分为稀缺物和非稀缺物，前者如衣服，后者如空气。只有同时具备了有用、稀缺、可支配三个要件，才能成为法律定分止争的对象——可支配稀缺资源，它以可否交换为标准进行划分，可交换（非亲属）的是财产，不可交换（亲属）的再细分为可欠缺的是准人身、不可欠缺的是人身这两类。法学中的人身，是相对于财产的概念，财产和人身是法学的两个基本范畴。民事关系体现的是平等主体间的财产关系和人身关系，而法律保护债的关系的目的就是保护财产和人身的动态的安全，债是可支配稀缺资源的动态归属关系。法学中的主体是权利义务的承载者，表现为享有权利或者负有义务；法学中的客体是法学中的财产和人身。对主体而言，它们都是价值的载体——财产是交换价值（可换价值）的载体，人身是禁止交换之价值（禁换价值）的载体。
债的主体也称债的当事人，指参与债的关系的双方当事人（债权人和债务人）。在当事人之间存在着权利义务关系，享有权利的一方即为债的权利主体，称为债权人；负有义务的一方即为债的义务主体，称为债务人。法律关系有的发生于特定主体与不特定主体之间，有的发生于特定主体与特定主体之间，其本质是人格关系。债的本质是特定主体之间的平等的人格关系，在债的关系中，权利主体和义务主体都是特定的，债权人只能向特定的债务人主张权利，债务人也只对特定的债权人承担义务。债权人和债务人相互对立、相互依存，缺少任何一方，债的关系便不能成立和存续。但债的主体的特定化，并不排除在特殊情形下债的效力及于当事人之外的第三人（例如债权人代位权），也不排除债的主体的变更（如债权人更换和债务人替代）。
主客体是一对矛盾，各以对方为自己的存在前提。主体指能动的一方，即主动的作用者，其特征就是能动性，主体就是能动者。客体指被动的一方，即主体作用的对象。客体的特征就是被动性，客体就是被动者。能动性是意识的本质属性，意志是意识的内容，是一种为达到某一种目的的意识。主体可以在客体上实现自己的意志，即对客体发生一种自主作用，法学中称为支配。主体的本质是自由者，客体的本质是无意志者。需要注意的是，支配不等同于作用，对客体的非自主作用不是支配。主体对客体的支配，其实是其意志对客体的支配。主体可以在客体上实现自己的意志，意味着可以对抗不特定主体的意志。简言之，主体就是支配客体者，客体就是受主体支配者。主体失去了对客体的支配资格，就失去了客体，不能称其为主体。权利通过主体支配客体来实现，权利客体是权利主体的支配对象，义务客体是义务主体的禁支配（不作为）对象，权利主体的支配对象和义务主体的禁支配对象是同一事物，权利客体就是义务客体。在债之关系中，所谓给付，是平等主体之间，根据约定或法律规定，一方将标的物移转至相对方的支配范围内，或向相对方提供服务的自主行为。
篇(5)
［关键词］网络教学;民法学;教学模式;教学改革
1“民法学”课程网络教学模式的提出
笔者从事“民法学”一线教学工作二十余载，亲眼目睹了互联网科技对于专业课程教学、学习的深刻影响。特别是近年来，随着无线网络的普及，校园局域网更是为学生的课业学习提供了更多便利。从计算机终端发展到智能手机、平板电脑终端，高端科技不但带来丰富信息与诸多便利，也更加能迎合高校学生年龄层面人群的需求。然而高校的网络环境教学还未得到普及，以传统方式教授“民法学”课程，一方面使学生难以掌握民法学科复杂多样的学科知识，另一方面单纯单方面地以教师为主导的课堂因为缺少师生间的互动，难以提高学生的学习兴趣。在这种环境下，利用互联网丰富的资源，和教师、学生对科技的熟练掌握与浓厚兴趣，新型网络“民法学”教学势在必行。
2网络环境下“民法学”教学改革内容
2.1颠覆传统教学模式———建立“翻转课堂”
“翻转课堂”就是要改变传统教学模式，教师不再是课堂上的权威，也不是传授知识的主要来源。网络环境下教学过程是师生双方共同作用的过程，学生是学习活动的主体，教师是教学活动的主导。要以“主导—主体”式教与学的理论为指导，在教学中充分体现学生的自主意识和主体地位，彻底改变传统模式下教与学的关系。
2.2转化教师角色———“从教师到教练”
网络环境下的课堂教学，要求教师从传统意义上的知识传授者转变为学生学习的组织者和协调者，对学生的学习活动进行指导、计划、组织和协调，注重培养学生自我学习及获取信息和知识的能力。教师的主要任务不是授课，而是制定适合学生自主学习的个性化方案，创建课程资源平台。
2.3转变学生学习模式———“从独立到协作”
根据网络的特点，探索多种学习模式。例如“资源利用—主题探究—合作学习”模式、“小组合作—远程协商”模式和“专题探索—网站开发”模式，开设“网上模拟法庭”等。
2.4优化课程体系———由章节到网络模块
将“民法学”课程按照总论、物权、债权、继承权、人身权、侵权责任等分模块构建网络教学资源，并将各模块教学资源放置在不同的“网络空间”。模拟欧美法系国家利用案例引出知识点的方法，在案例中由学生自主提出问题，采用“情境———探究”式的问诊式教学模式进行教学，使学生在教师“善教”中“乐学”。
2.5利用网络资源———教材不再是课堂教学的主要内容
在网络环境下，传统意义的“教材”将全面电子化，知识以信息流的形式在网络中流动，教学内容将变更为具有“丰富性”和“时效性”的网络资源，建立“民法学”教学资料库。完善民法学教学大纲，开发和建立电子教案、习题库、参考文献库等网络资源，让学生在任何时间任何有网络的地点学习知识。将网络中相关学习资料及最新前沿问题引入到课堂教学中，并提供相关网址和关键词，供学生查阅和阅读。学生要根据自己的兴趣爱好，养成网络检索的习惯，充分利用网络资源。
2.6构建新型教学手段———“从讲授到协同”
充分利用网络化教学手段，注重信息技术手段在教学中的应用。教师和学生根据网络平台提供的“民法学”不同网络模块，在不同的“网络空间”(“聊天室”)交互式学习、教师学生共同作用;交互性指导、协同学习。
3“民法学”网络教学实践效果分析
2014年10～12月沈阳工业大学对“民法学”教学目标和课程体系进行梳理和优化，实行网络模块教学，以培养学生获得信息的能力。经过两个月来的具体实践，我们发现了“民法学”网络课程的如下优势。首先，与单纯教师作为课堂权威，作为传授知识的来源相比，实时性的网络环境教学可以实现“主导———主体”式的教育学。学生通过与老师和同学间的实时互动，相互激励，交换信息与知识，完善自己的知识缺口，从而达到“1+1＞2”的效果。不但使学生感受到了线上学习的乐趣，克服了无聊、乏味，也得到了个性化的知识脉络。其次，网络民法课堂转化了教师的角色，使其成为学生个性化方案的主要制定者，其主要任务转变为创建知识网络平台，得以针对自身条件与学习程度不同的学生制定出不同的“学习包”，既提升了学生的学习兴趣，也显示出了教师对学生的了解程度和对知识的熟练掌握。同时，学生本人也可以实时参与到自己或他人的学习方案制定中来，推荐感兴趣的教学案例或提出质疑的专业问题，灵活安排学习时间。最后，将“民法学”的课程体系优化，由传统的章节目转化为网络模块，放置在不同的网络空间中，采取“情境—探究”的问诊式教学模式进行教学，因学生的个性化问题答疑解惑，同时组织并引导学生自主讨论，查阅资料。定制出适合自己的包含以数个模块为主、其他模块为辅的学习方案，也有利于提升学生的兴趣，了解自己的特长，为将来从事的具体法律方向奠定一定的基础。然而凡事总有两面，随着该教学模式的初步实践应用，也难以避免地暴露出来问题，出现许多预料之外的情况。比如，随着加入网络民法课堂各模块的学生人数的增多，出现了一到两名教师难以应对学生的诸多提问，学生等待时间过长，错过了记忆的最佳时期，兴趣和教学质量也有所下降;同时也是互联网环境下，虚拟非现实世界的共同问题，就是空间的交隔导致监管的困难，学生的课前预习、课后复习、作业完成情况等，教师难以监管，从而导致对学生知识掌握情况难以认知，导致互动困难等问题;以及在教师的工作评价方面，异于传统的课时计算，网络授课的工作大多集中在教师课前备课，划分学科模块，为学生定制个性化培养方案，工作量难以计算，一定程度上也削减了教师的工作热情。对于“民法学”网络课程教学实践中出现的上述问题，我们也相应提出了针对性的解决方案。针对教师数量有限，未能及时回答所有学生问题的情况，可以选择教学任务相对较轻的其他教师作为助理教师，根据各位老师教学和闲暇时间的分布，安排学生答疑。针对相似性或重复性问题，也可由作答相对较好的同学辅导其他有疑问的同学，充当“临时助教”。同时大家将各自的答案分享出来，百花齐放，各取所长，再由老师简单点评总结。关于学生的课业监管问题，可以采取多种渠道的方式，利用手机、电脑等多种终端即时监管和提醒学生完成相应任务。在有条件的情况下可以聘请专业人才，设计开发校园网或专业课程学习的手机客户端应用。同时应当在在线学习系统中植入等级或奖励等鼓励机制，以提高学生循序渐进式的学习热度。至于教师的工作量计算，也应当结合其备课情况、辅导学生情况、定制个性方案情况等诸多因素尽快制定出完善的计算方法，有条件的情况下可以将相应程序代码写进网络教学系统，也可以快速、直接、便捷地计算出教师们的工作量。
4结论
网络环境下的“民法学”课程教学模式是在科技日新月异的当代社会环境下的必然产物，“网络必将对传统教学模式产生革命性的影响”这一命题已经得到了教育学者的广泛认同。网络小学给传统的教育模式带来了新的挑战与变化，同时在实践中也难以避免地产生新的问题。在发扬其完整性、灵活性等诸多优势的同时，必须针对多样化的及时答疑、课业监督、教师工作量考核等问题制定出配套的解决方案，不断完善网络教学模式，才能更好地服务于高校教学改革。
参考文献:
［1］杨秀朝.专业课程实时交互式网络教学方案探讨———基于民法学课程网络教学改革实践［J］．湖南广播电视大学学报，2011(4)．
［2］葛云松.法学教育的理想［J］．中外法学，2014(2)．
篇(6)
1.公序良俗原则。
2.自然人民事行为能力的概念和特征。
3.未成年人监护。
4.宣告死亡的条件和程序。
5.普通合伙企业的设立条件。
6.可撤销的民事法律行为的概念和特征及情形。
7.表见。
8.无权。
9.肖像权。
10.用益物权与担保物权。
11.动产物权的变动。
12.不动产善意取得的适用条件。
13.建筑物区分所有权的内容。
14.土地承包经营权的特征和内容。
15.抵押权的设立和效力。
16.最高额抵押权。
17.留置权的特征、成立条件和效力。
18.授予专利权的实体条件。
19.不视为侵犯专利权的行为。
20.法定抵销的构成要件。
21.不当得利。
22.缔约过失责任的构成要件。
23.可撤销合同的范围及撤销权的消灭。
24.同时履行抗辩权的构成要件。
25.不安抗辩权的成立要件。
26.债权人代位权的成立条件。
27.一般保证和连带责任保证的区别。
28.房屋租赁的优先购买权。
29.融资租赁合同的特征。
30.赠与合同赠与人的撤销权。
31.特殊收养关系成立的条件。
32.继承权的丧失。
33.无过错责任原则。
34.精神损害赔偿。
35.侵权责任中用人单位责任构成要件、归责原则及责任承担。
36.侵权责任中产品责任构成要件、归责原则及责任承担。
篇(7)
论文摘要:民法的主体制度确认和规范市场主体的资格和法律地位,财产权制度确认和保护市场主体的财产权利,法律行为制度规范和约束市场主体的行为,基本原则规范和指导市场主体的经济活动。民法对市场主体的规范显示出独特的特征,同时也显现出一定的局限性。对其局限性可以通过经济法加以补充:经济法确认市场主体的特殊资格;强调限制意思自治;规范市场主体的具体人格;限制市场主体的绝对所有权。
市场经济是发达的商品经济,商品经济是交换经济,“但商品自己不能到市场去,不能自己去交换,因此,我们必须寻找他的监护人,商品所有者。”[1]由此可见市场主体的确定是进行商品交换的首要条件。同时,市场经济又是法制经济。“没有合适的法律制度,市场就不会产生任何体现价值最大化意义上的效率”。[2]规范市场经济的一系列法律制度中,起着最直接、最主要作用的当属民法。探究民法的发展历史,它最初来源于罗马法,而恩格斯曾将罗马法誉为“私有制商品经济关系最完备的法律”。因此,民法是市场经济的的基本法。作为市场经济首要要素的市场主体当然要适用民法的调整,并呈现出独特的特征。
一、民法对市场主体的规范
在经济学上,人们对市场主体内涵的认识是随着改革实践的发展而不断加深的。就其概念而言,有不同的表述,如“市场主体是指从事各种经济活动的经济法人及居民个人。作为经济主体,它是社会再生产活动中各类生产要素的所有者、经营者或支配使用者。”[3]市场主体是“市场上从事交易活动的组织和个人,即商品进入市场的监护人、所有者。它具有自主性、追利性和能动性等基本特性。”[4]等等。据此,可以认为:市场主体是在市场上从事交易活动的具有独立经济地位,享有自主产权,追求自身经济利益最大化的组织和个人。这一定义一方面揭示了市场主体的基本特征:市场主体具有独立的经济地位、具有自主产权、职能具有经济性。另一方面,显示出市场主体的范围,包括自然人、企业、政府、中介组织和非赢利机构。
(一)民法的主体制度确认和规范市场主体的资格和法律地位
首先,民法的主体制度确认和规范市场主体资格。市场主体资格是指一切经济实体进入市场,从事市场活动所必备的法定前提条件,其内容包括权利能力、行为能力和责任能力。民法规定:自然人的民事权利能力始于出生终于死亡,自然人的民事行为能力分为三类:完全行为能力,限制行为能力和无行为能力;法人的民事权利能力和民事行为能力从法人成立时产生,到法人终止时消灭,且范围一致。并且据此确立了自然人和法人的责任能力。民法正是从市场经济的一般属性出发,对市场主体资格作一般性和普遍性的规范。具有法律规定的行为能力,能够从事法律允许的各种经济活动而获取利益,并对自己的行为后果承担相应责任,即具有一般市场主体资格。
其次,民法的主体制度确认和规范市场主体的法律地位。市场经济得以形成和发展的前提是承认市场主体作为商品生产者和交换者独立、平等的地位。民法不考虑经济实力、信息条件、所有制、地区、行业、国别等因素的差别,将各种市场主体都视为平等主体,充分尊重市场主体的意思自治,给不同市场主体设置同等程度的自由和约束,给予同等力度的保护,任由市场主体在市场上自由竞争,优胜劣汰。
(二)民法的财产权制度确认和保护市场主体的财产权利
市场经济是不同的市场主体基于各自的利益,以交换为目的进行的经济。交换实质上是权利的让渡。这就要求一方面主体对于在市场中供以交换的产品拥有法律上的支配权,另一方面交换产品的法律上的权利能够顺利让渡。民法的物权制度和债权制度对此作了详细规定。物权制度中的所有权制度对产权归属及行使作了明确规定;用益物权制度规定着商品生产和流通过程中的使用收益关系及权益归属;担保物权制度规范着商品流通中发生的风险及权益;占有制度赋予了市场交易主体现实的对交换产品的支配力。债权制度对市场主体的规范主要体现在合同法律制度中。市场主体通过合法的合同行为,实现产品的顺利让渡,使得受让主体拥有对让渡产品的法律上的支配权利。物权反映着“静”的商品的支配与所有关系;债权反映着“动”的商品的交换关系,物权是债权的基础,而债权又是物权实现的手段,他们共同确认和保护着市场主体的财产权利。
(三)民法的法律行为制度规范和约束市场主体的行为
市场主体通过市场交易开展经济活动,实现经济利益。这些市场交易主要是通过市场主体间的合同来进行的。民法的合同制度,对合同的订立、成立、内容、生效、履行、无效及撤销,违约责任等主要内容都作了详尽的规定,使得合同成为商品交换的法律形式,为市场交换的高速运行提供了法律保障。此外,合同制度的确立,不仅实现了让渡商品,实现了商品价值在时间和空间上的分离,使商品交换超出了地域的和个人能力的限制,有力地推动了商品交换的进行,而且使人们的财产观念从小农经济固守静态财产的观念转向使财产在运动中不断增值的观念,推动了市场的培养和发展,从而实现了资源的优化配置和最有效的利用。[5]民法的制度,使得商品的所有者和现实交易者发生现实分离。商品的交易者根据制度进行市场交易时,拥有独立的意思,可以发挥更专业的知识,使得商品在交易时实现交换价值的最大化。一方面实现了人作为市场主体的经济利益,另一方面实现了商品所有者作为市场主体的经济利益的最大化,从而推动了市场经济的有效运转。
(四)民法的基本原则规范和指导市场主体的经济活动
民法通过一系列基本原则指导和规范市场主体的经济活动,为其提供经济活动的基本准则。平等原则使市场主体意识到各自在市场活动中法律地位平等,进入市场的资格平等,在市场活动中平等的享有权利和履行义务,权益平等的受法律保护。但平等并不等于平均主义。赋予市场主体平等的法律地位,只是给市场主体提供相同的法律基础和机遇。自愿原则充分尊重当事人的意思自由,保证市场主体有对其行为及行为对象进行选择的权利,禁止他人对市场主体的意思进行非法干涉。正是赋予市场主体广泛的自由,极大的激发了市场主体潜在的能量,从而促进市场经济的快速发展。然而,这种自由不是绝对的个人自由主义下的无条件的自由,它必须遵守国家法律,不违背社会公共利益,不损害他人利益,即必须遵守权利不得滥用原则。
它将市场主体的行为及权利限定在法律和社会公序良俗许可的范围之内。公平原则要求市场主体间展开公平竞争,承担民事责任平衡,利益与风险平衡。诚实信用原则约束市场主体不得弄虚作假、欺骗他人、损人利己。尤其在当前市场经济条件下,让渡商品与实现商品价值在时间和空间上大大分离,更要求市场主体要诚实守信。
二、民法规范市场主体的局限性
民法作为市场经济的基本法,与经济学等其他学科相比,对市场主体的规范呈现出独特的特征。同时,由于民法对市场经济关系作用的局限性,也导致民法对市场主体的规范显现出一定的局限性。
(一)民法确认的市场主体资格具有一般性
民法基于市场机制的基本要求,赋予一切经济实体平等的法律地位,不考虑经济实力、组织形式等,使每一主体都能最大限度地充分参与市场交易。在自由竞争时代,由于市场机制的弊端尚未充分暴露出来,所以民法对市场主体资格的确认具有积极的意义,推动了市场经济的发展。但是随着市场经济的日益发展,市场的广度、深度、复杂性都在增加,民法确认的一般市场主体资格表现出的形式意义上的的平等显现出局限性,导致市场经济活动中的市场主体间实质上的不平等,影响了市场经济的顺利发展。
(二)民法强调市场主体的意思自治
民法作为私法,强调市场主体在市场经济活动中依据个人的意思决定行为的内容,排除任何形式的强制。在许多情况下,当事人可以通过自己的意思排除法律的适用,[6]在一定程度上激发了市场主体的潜能,促进了市场经济的快速发展。但市场主体常常会依据个人的意思行为而侵犯到社会公共利益和他人利益,在一定程度上破坏市场经济的法治基础,阻碍市场经济的有效发展。
(三)民法规范市场主体的抽象人格
民法从市场主体的一般属性出发,将形态各异的市场主体抽象为自然人、法人和非法人组织,区别仅在于以个人名义或以组织名义从事经济活动,是承担无限责任还是有限责任,其最大限度地规范市场主体的共性。[7]但不同质的市场主体间权利义务的相同,可能会导致不同类型的市场主体间的不公平,进而影响市场经济的有序发展。
(四)民法确认市场主体的绝对所有权
市场经济是商品交换经济,商品交换要求双方对自己的商品拥有明确的所有权,于是财产所有权成为全部财产制度的基础。为保护经济主体的利益,民法在其产生之日起就明确规定了所有权绝对原则。所有权绝对原则在市场经济早期保护了私人的利益,推动了经济的发展。但随着市场经济的发展和社会化大生产的发达,所有权绝对原则显示出其内在的不足,产生了不良的后果,制约了市场经济的稳定发展。
三、民法规范市场主体局限性的经济法补充
在现代市场经济中,市场调节和国家干预都覆盖全社会,与市场调节对应的民法和与国家干预对应的经济法,成为调整市场经济关系的两大法律部门。如果把市场经济比作一部奔驰着的汽车,民法的作用就如起作用的机油,经济法就如起推动作用的汽油。因此,民法规范市场主体的局限性从法律方面可以通过经济法来补充。
(一)经济法确认市场主体的特殊资格
民法确认的一般市场主体资格是从事市场经济活动必须具备的资格,具备这一资格即可以进入市场。但市场经济关系是复杂的,从事市场经济活动的市场主体面临着千变万化的市场限制,如地域、经济领域、主体职能、经济实力强弱等,任何市场主体的微小变化都会对整个市场经济体制造成巨大影响。因此,经济法确认市场主体的特殊资格,根据市场经济的需要和国家对其干预的力度,对市场主体资格实行差别待遇,赋予不同市场主体能够在特定地域、特殊经济领域从事特定职能的活动,由此将民法规范一般市场主体资格体现出的形式平等进步到经济法规范特殊市场主体资格体现出来的实质平等。可以说,特殊市场主体资格即是法律在一般市场主体资格的基础上的扩张或限缩。
