经济与法律论文精品(七篇)
时间：2022-08-24 18:58:12
序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇经济与法律论文范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。
篇(1)
论文关键词：版权期限，版权贸易，最优值，有限性
版权法又可以称为文学艺术产权法，它是一部形成一国社会文化的法律。版权属于知识产权体系，其保护的标的是思想的创造物，这就决定了版权必须赋予权利人一定的专有权利来达到和实现激励创作者尽心创作的目的。同时版权又兼具了增进知识和学习的宪法性目的，因此它需要通过设定一些公共领域促进一般的社会公众接触到创新的思想以达到传播作品提高社会公共利益的目的。可见，版权法从本质上就是要在创作者和使用者之间建立一种均衡关系。
保护期限的长短是调整作者与公众之间利益冲突的重要工具法律论文，也是实现版权法目的的一种手段论文范文。根据各国版权法的规定，一旦版权的法定保护期届满，作品将自动地进入公共领域，公众可以自由地复制或者作其他的使用。从这个角度而言，确定版权保护合适的期限是促进各国版权法改革的重要原因。本文运用计量分析方法，以56个国家和地区的数据为样本，实证分析版权保护期限与版权贸易的关系，探求版权保护期限的理想平衡点，并在此基础之上提出完善我国版权保护期限制度的政策建议。
一、研究文献综述
一般而言，版权保护期限就是指版权法律保护实施的时间期限。法律赋予版权一定保护期限的目的就在于使得作者在不泯灭创作热情的同时还愿意与公众分享其智力成果，这一规律俨然成为绝大多数国家的法则。从历史的角度来看，版权保护期限经历了从短到长的演变过程，逐步从最初的28 年扩展到现在的作者身后70 年[[1]]。学界为此展开了积极的探讨法律论文，在理论层面上，美国国会[[2]]就Eldred v.Ashcroft[[3]]判决指出，如果不延长现有版权作品的保护期，就没有人愿意对那些即将进入公有领域的但是却具有投资价值的版权作品进行追加投资。因此，延长版权保护期就能使这种追加投资成为可能。美国版权局[[4]]强调在信息全球化的今天，国际社会应当有一个统一协调的版权保护期标准，现在，欧盟已经通过一个版权指令将其版权保护期延长至作者有生之年加上死亡后70年。如果美国不延长版权保护期，那么，美国在欧盟的利益将受到损失。在实证层面上，Png 和Wang[[5]]调查了1991-2002年OECD 26个国家的样本数据。研究表明，在平均水平上，版权保护期限的延长使得电影产量提高了8.51%（4.60%）到10.4%（4.89%）之间法律论文，并且电影产量的增加在盗版率低的国家显得更为显著论文范文。
从版权法的基本原理来看，版权期限的扩张是对版权人保护的强化，但同时也意味着对社会公众义务的加重、对公众自由接近知识和信息的限制的强化，这引起学者对版权保护期限不断延长的担忧和焦虑。在理论层面上，Landes和Posner[[6]]认为版权保护期延长所激励是那些还没有被创作出来的作品，而表达成本的增加将涉及到对所有作品的借用，包括现有的和没有创作出来的作品。这是反对版权保护期限延长一个非常有力的判断。美国法官Thomas[[7]]总结认为版权保护60年的垄断权所产生的罪恶会双倍于30年的垄断权所产生的罪恶、三倍于20年垄断权所产生的罪恶。Lypzic[[8]]对版权保护期过长的弊端进行全面的总结：一是作者靠集体文化培养，从中吸收完成自己作品所需的各种要素，因此，反过来，将他们的作品尽快纳入公有领域作为共同财产也是理所当然的；二是超过一定的时间，几乎无法再找到所有的继承人，几乎无法使他们意见一致地按作品的流通市场所需求的速度授权使用作品；三是保护期限过长法律论文，公众会付出更大的代价，因为权利的永久化只会有利于继承人，不利于激发创造力；同样，它会使作品难于流通，这不符合公众享有文化的迫切要求。在实践层面上，Landes和Posner[[9]]并采用限制折扣的方法，指出一个永久性版权的现值与25年版权保护期的现值，相差仅约2.5%。法官Breyer[[10]]同样认为版权20年保护期限所创造的收益就占到了永久性保护所创造收益的98%以上。Varian [[11]]认为美国Sonny Bono 版权期限扩展法案所产生的激励效用是不显著的，版权保护期限延长20年的规定，仅仅能创造0.47%额外的补偿，如此低的补偿率不可能对作品创作具有显著影响。Landes &Posner [[12]]调查了1910-1991年美国版权办公室版权续展注册的情况，认为80%的版权作品在首次版权保护期结束之后已经没有商业价值了。Rappaport[[13]]研究了在美国1922-1941年间获得版权的电影在1998年的商业价值，他发现两个趋势：一是距离目前更近的电影更有可能进行商业运作。在1926-1928年的电影在1998年的商业存活率为11%法律论文，1929-1932年的存活率则为40%，1933-1941年的存活率则为65%；二是距离目前更近的电影具有更高的商业价值。在1926-1930年间创作电影的平均商业价值为175,000美元，1931-1934年间为250,000美元，1935-1941年间为400,000美元论文范文。
上述研究成果细致梳理了版权保护期限对版权人、传播人与使用人的各方影响，阐述了版权保护期限对激励作品创作和由于垄断所造成利用不足的两方面效应。可以说，学界目前对于版权保护期限重要性的探讨已经非常深入和翔实，并将关注的焦点和核心放在究竟多长的保护对于确保作者和出版者的经济利益是必要的。但令人遗憾的是迄今关于版权法最终能够提高公众福利的经验性研究却极度匮乏，究竟多少激励足以推动创造性活动，何种激励——金钱、控制还是时间？——真正起作用，对此缺乏事实性的必要研究加以分析并做出合理解释。从这个角度而言，目前版权保护期限延长对社会福利的影响依旧属于一个开放性命题，本文将在现有研究的基础之上展开进一步实证分析。
二、版权保护期限与版权贸易关系的实证分析
1、相关数据
对于版权保护期限，直接采用各国或地区的版权立法期限为统计变量。对于版权贸易法律论文，由于直接采用一国或地区版权贸易的绝对值往往会忽略各国或各地区规模大小的差异，导致数据失真，因此，采用人均版权贸易额进行修正。研究样本为2006年全球具有代表性的56个样本国家和地区的版权保护期限和人均版权贸易额的数据资料。相关数据参见表1。
表1版权保护期限与人均版权贸易额数据统计表
国家
和地区
版权保护期限ST
人均创意及其相关物品进出口贸易额(美元)CT
国家
和地区
版权保护期限ST
人均创意及其相关物品进出口贸易额(美元)CT
国家
和地区
版权保护期限ST
人均创意及其相关物品进出口贸易额(美元)CT
国家
和地区
版权保护期限ST
人均创意及其相关物品进出口贸易额(美元)CT
匈牙利
70
1605.958
瑞士
70
4166.612
拉脱维亚
70
501.3533
新西兰
50
722.645
荷兰
70
2730.922
阿根廷
70
80.21176
肯尼亚
50
11.10053
阿尔巴尼亚
70
66.27032
智利
50
140.8095
克罗地亚
50
494.4137
丹麦
70
2868.151
韩国
50
1109.034
卢森堡
70
5597.743
葡萄牙
70
647.9537
巴西
70
64.98956
印度
60
39.11031
奥地利
70
2404.444
冰岛
50
1385.601
加拿大
50
1302.102
马来西亚
50
987.572
塞浦路斯
70
1306.344
罗马尼亚
70
219.2006
西班牙
70
776.5571
泰国
50
281.735
澳大利亚
70
980.5365
以色列
70
4294.443
爱沙尼亚
70
1803.927
中国
50
173.2935
法国
70
1290.191
斯洛文尼亚
70
1071.108
捷克
70
1117.213
白俄罗斯
50
116.5495
德国
70
1532.578
斯洛伐克
70
859.9697
波兰
50
342.9795
格鲁吉亚
50
42.68358
意大利
70
1099.275
比利时
70
5964.5
爱尔兰
70
2054.753
亚美尼亚
50
261.7565
挪威
70
1398.058
英国
70
2649.674
日本
50
696.4777
菲律宾
50
47.41103
瑞典
70
2557.999
希腊
70
557.1021
马耳他
70
1424.512
印度尼西亚
50
34.50223
保加利亚
70
165.314
芬兰
70
3451.044
新加坡
50
9334.759
约旦
30
266.7404
美国
70
990.5456
土耳其
70
83.28199
立陶宛
70
571.765
摩洛哥
篇(2)
二、强化政策管理。
1、加强现有的税收政策的贯彻执行力度，深化流转税管理。
2、完善减免税管理，严格执行相关减免规定，堵塞管理漏洞。
三、加强调研工作。做好增值税转型的调研和准备工作，积极应对流转税制改革。一要科学测算增值税转型改革税收收入的影响，按要求进行测算上报，为上级机关决策服务；二要加强对环境保护税收政策以及中部崛起税收鼓励政策的研究；三要清理、规范流转税优惠政策。
四、按照精细化的要求抓好日常管理。1、加强税源管理，重点是税源监控和对本地区重点税源的管理；2、加强增值税一般纳税人管理。首先，要加强对一般纳税人的认定管理，严格按照总局规定的标准认定一般纳税人，坚持“三约谈一核实”的要求,把好实地核查、领导审核关，同时做好一般纳税人核查、审批等环节的工作，将年审纳入到日常管理中来；3、巩固和提高金税工程增值税征管信息系统运行质量。强化考核，以考核促管理。责任落实到具体岗位具体责任人，如有重大事件发生要向分局金税工程领导小组及时书面报告情况，确保金税工程增值税征管信息系统运行质量在全市名列前矛。4、加强发票管理，在一般纳税人中大力推广防伪税控系统版普通发票使用，提高个体工商户发票使用率；五是完善增值税一般纳税人纳税申报“一窗式”管理。严格依照总局《增值税一般纳税人纳税申报“一窗式”管理操作规程》规范操作行为，积极探索，及时发现问题，解决问题，逐步完善“一窗式”管理模式。重点是做好其他抵扣凭证审核检查工作。
五、推进流转税信息化建设。
1、做好建立流转税工作平台的准备，根据分局实际向上级
提出流转税工作平台的各项需求的建议，确保明年九月份前完成；
2、进一步提高金税工程数据采集和传输质量；
3、积极推行“一机多票”系统，认真核实一般纳税人增值
税普通发票（不含商业零售）的用量，做好企业DOS版开票金税卡的更换工作；
4、协助技服单位搞好企业端开票系统升级培训工作；
5、做好前期准备，有计划的在增值税专用发票月认证量在100份以上的一般纳税人中推行“网上认证”工作。
（二）所得税管理
一、进一步加强企业所得税政策管理，做好税收政策的宣传、辅导和培训工作。
二、进一步加强企业所得税税源管理,进一步做好各项基础性工作。主要包括政策、税源、征收、减免税和资料管理五方面的内容。
（1）在政策管理上，做好所得税政策宣传、政策执行落实、政策执行情况检查三个环节的工作。
（2）在税源管理上搞好所得税税源册籍管理，抓好税源普查工作，掌握税源动态变化情况。
（3）在征收管理上，健全纳税申报、征收方式的确定到税款入库等一整套管理程序。
（4）在减免税管理上，做到“三个严格”，即严格执行政策、严格申报程序、严格按权限办理。
（5）完善资料管理。使资料管理贯穿于所得税规范管理的全过程，建立所得税纳税资料的收集、整理、传递、归档保管、反馈等制度。
三、根据税收管理精细化的要求，进一步搞好所得税规范管理。建立税源登记制度，加强部门配合，主动取得工商、国税部门支持，定期核对纳税人的登记资料，发现漏征漏管户应及时补办税务登记并纳入正常管理。并及时对企业的各项有效数据进行收集、整理、归类，并将这些资料进行适当数据处理。
四、严格加强对纳税人的收入管理，监督企业如实反映收入，严格按权责发生制原则确定收入的实现；
五、加强预征管理，根据纳税人的具体情况确定预缴的期限和金额，并严格按确定的金额预征企业所得税。
六、大力清理欠税，建立台账，逐户逐月落实收入进度和压欠情况
七、根据汇缴清缴改革要求，落实好20__年度企业所得税汇缴清缴工作，组织召开了一次由企业所得税纳税单位的财务负/:请记住我站域名/责人、办税人员参加的专门会议。安排布置二0__年度的汇算清缴工作。
八、进一步加强对纳税人的减免税、财产损失及税前扣除项目的审核报批，对按税收法规及有关规定需经税务机关审批后方执行的税前扣除项目，必须严格按照审批权限对照有关规定认真审查，未经税务机关批准的，一律进行纳税调整，不得税前扣除。做到及时调查核实，严把政策关口，严格报批程序。
（三）征收管理
一、以提高征管“六率”为主要目标，围绕“征管六率”分析、查补征管漏洞，加强税源的有效控管，不断提高分局征管质量，认真做好催报催缴工作，如实编报征管质量考核表。
二、加强与其他部门的信息交换与沟通，继续加大对辖区内漏征漏管户的清理，及时做好新办户的税务登记工作，及时、妥善地解决税收议，提高管辖争工作效率。
三、核实在册的税务登记户和注册登记户，及时发现和处理准备逃跑或已失踪纳税人，清理非正常户，追缴相关证件，并配合稽查部门追缴流失的税款。
四、认真做好个体税收的管理，积极探索科学的个体经营信息采集方式和公平、公正、先进的定税方法，完善电子定税管理办法， 及时调整行业参数水平。
五、结合实际推行经济、灵活、便利的多元化申报方式，做好同城办税各环节的协调工作，认真落实好下岗再就业个体经营者的税收优惠政策，公正执法，优质服务。
六、加强税收征管基础工作，继续完善税收管理员职能，提高征管工作的信息化水平，提高工作效率。
七、加强纳税服务。进一步改进服务手段，提高服务水平，把公开、公平、公正执法作为管理与服务的结合点，以优质的税收服务引导纳税人提高依法纳税的意识。
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篇(3)
[关键词] 按揭旅游旅游消费消费风险对策
随着我国传统住房制度的打破和住房改革的不断深入，按揭制度开始在我国大陆流行起来。现在，在几年前曾经被提出但很快就偃旗息鼓的按揭旅游近几个月内被重新推出。对按揭旅游可能带来的消费风险进行分析，进而提出解决问题的对策就显得尤为必要。
一、按揭旅游的内涵及其法律特征
1.按揭旅游的内涵
目前在旅游市场上出现的按揭旅游，实际上是由旅行社、旅游者和相关银行三方共同参加的以实现旅游活动为目的，以分期付款为主要特征,以“先旅游，后付款、分期付款”为主要运作方式的营销活动和融资活动。其具体做法为:旅行社为迅速强占和扩大市场份额，向市场推出旅游产品;旅游者向旅行社订购，交付一定比例的首付款(一般不超过总团款的30%)之后，实施旅游活动，旅游结束后按时分期缴纳含利息的款项直至缴纳完毕。
2.按揭旅游的法律特征
从法律角度分析按揭旅游的法律特征，是分析消费风险、建立防范机制的前提。根据上述定义，笔者认为，按揭旅游行为最显著的法律特征主要为：两个合同，三方当事人。具体就是：其一，两个合同即购买旅游产品和按揭付款合同，二者的关系是购买合同是按揭合同的前提，没有购买合同就没有按揭合同；按揭合同是购买合同的补充，没有按揭合同购买合同就没有办法实现，二者相辅相成，不可或缺，其中任何一个合同的违约均可能导致另外一个合同的不可履行或没有必要；其二，三方当事人即旅游者、旅行社、银行，在这三方关系里，截至目前，银行发挥的作用和承担的风险并不大，因而主要存在的关系是旅游者与旅行社之间的旅游产品买卖关系与旅游按揭实施与款项回收关系。
从理论上讲，作为我国出现的一种崭新的旅游消费方式，它在旅游者、旅行社、银行三方之间找到了一个特殊的利益结合点，既能帮助旅行社尤其是大中型旅行社继续扩大旅游客源市场、实现旅游规模效益，又能够帮助旅游者缓解一次性支付旅游团费从而实现旅游消费的实际困难，因而在一定程度上为旅游者尽早实现旅游消费，为旅行社扩大再生产提供了有利条件。
二、按揭旅游过程中的旅游消费风险分析
其实，旅游者在整个按揭旅游过程中，“两个合同、三方当事人”之中的任何一个环节里，一旦发现违约情况，就十分可能发生旅游消费风险，进而损害旅游者的合法权益。具体表现在：
1.产生于旅行社的风险
(1)旅行社的欺诈宣传。如就目前市场上出现的“零首付”、“免利息”、“先旅游后付款”的宣传来说，就极可能存在类似的问题。一方面，旅行社确实可以通过扩大游客量来取得更多的价格优惠和规模效益，但是另一方面，他们在实施按揭旅游活动中，也必然会发生较多的运营成本和产生一些实际风险，一旦预计可能会出现利润过低甚至入不敷出的情况，他们就可能会在实际操作中增加隐性收费，变相的抬高旅游费用。实际操作中，旅行社一般采用的就是通过收取一定比例的所谓的手续费或相对抬高旅游报价来实现该目的的。如以“英国＋瑞士8日游”为例，团费为16000元。如果选择零首付无息12个月分期付款，加上旅行社收取的6％的手续费，消费者每个月只需支付1413.3元(16000元＋16000元×6％服务费)/12个月＝1413.3元，那么旅游者全年总计支付16959.6元,一年下来，整整比实际价格多出959.6元！
(2)旅游活动的质量仍难以得到有效保证。表面看来，按揭旅游的确改变了传统旅游“先交费，后旅游”的模式，使得旅游完成后部分游客仍有相当数额的费用没有支付，消费过程中的主导作用加强。但是，由于按揭旅游本身就是在旅游市场竞争过于激烈的背景下旅行社所进行的一种新的尝试与突破，不排除旅行社在旅游活动中延续一些以往就存在的宰客行为发生的可能。
(3)旅行社高估了目前老百姓的超前消费习惯，提供的产品不能为更多的旅游者所接受，导致按揭旅游活动不能如期举行，因而浪费按揭旅游者较多的时间和经历。
2.旅游者自身的风险
(1)受旅行社的概念与媒体攻势影响，很容易误入冲动消费的陷阱，从而过高地估计了自己的经济承受能力，严重影响自己的财务支出计划，造成 “快活旅游了七天，辛苦还债了一年”的局面。
(2)经济状况严重恶化或发生其他足以影响其偿债能力的变故，使旅游者无力继续履行按揭还款协议。
(3)道德风险。一旦旅游价格下降较快的时候，按揭旅游者心理上容易产生不平衡，而此时如果出现相关协议对约束力不强或抵押物执行比较困难的情况，按揭旅游者会产生赖账的想法。这也将在一定程度上会影响到旅游者的道德形象。
3.其他风险
(1)旅游降格变化巨大时容易引发旅游消费风险。在某一旅游线路价格节节攀升的时候，旅游者受“买涨不买跌”效应的影响，提前进行按揭旅游。一旦出现旅游价格迅速下跌，按揭旅游者就将面对资金被“套牢”的现实。
(2)利率变化过大时容易引发旅游消费风险。在连续多次降息、按揭成本下降的情况下，旅游者的按揭消费的“胆量”可能越来越大，一旦利率上升且上升幅度增大，势必使按揭旅游者还款压力增加。
(3)抵押物的价值变化也可能引发旅游消费风险。部分行业的价格调整，可能是按揭旅游合同中的抵押物价格产生变化。一旦出现无力还债而抵押物价格上升的情况，按揭旅游者也将蒙受一定的损失。
(4)其他诸如市场机制尚未完全成熟、信用体系不健全、国家产业调整、不可抗因素等的存在，也将在一定程度上造成旅游消费风险。
三、化解按揭旅游所带来的消费风险的方法与对策
按揭旅游的按揭期限虽然比较短，所涉及的金额虽然也不是很大，但是，事先对各种可能产生的消费风险进行有效的法律防范，既是壮大按揭旅游的需要，也是保障按揭旅游者的权益的需要。下面，笔者将从风险转移、风险化解、风险预防等角度入手，提出规避按揭旅游中旅游消费风险的对策。
1.旅游者应深刻认识旅游按揭，进行理性消费，提高消费风险的抵御能力
(1)深刻认识旅游按揭，即不能认为仅仅因为按揭贷款这一技术性的手段就能提高自己的旅游购买能力；或者说按揭只能帮助那些具有潜在旅游购买能力的人提前完成心愿而不能使那些无旅游购买能力的人具有旅游购买能力。
(2)进行理性消费，这主要包括:①根据对风险的承受能力与对未来的预期来具体确定个人可自由支配收入的数额，合理的选择旅游线路，进行按揭旅游。因为按揭是刚性的和不可逆转的，而个人收入是会受各种影响而变化的。②合理支配个人收入，坚持消费原则，严防“消费陷阱”。人的需求是多元的，消费需要是多样的，个人在面对种种消费诱惑的时候，要避免盲目决策、冲动消费。③选择规模较大、效益较好、声誉较好的旅行社进行旅游按揭，订立较为完善的旅游合同，避免实施过程中不必要的麻烦，也为日后解决争议提供法律依据。④跟踪金融政策，了解一定的经济学知识，培养一定的理财能力，科学消费，科学理财。
2.建立全面的信用监督体系，开辟律师业务与个人按揭业务的契合点，确立风险预防与过程监控机制
由于按揭活动的突出特点是信用行为，而对于信用程度的认定往往需要有专业法律技能，而在旅行社和银行都有自己的法律顾问甚至是专职律师的前提下，按揭旅游者聘请律师就显得尤为必要：
(1)协助订立合同，明确旅行社进行虚假宣传所承担的民事责任，要求把宣传广告的内容写入合同以防止旅行社欺诈行为的发生。
(2)发挥信用监督作用，协助纠纷的处理和解决。
3.完善社会保障体系,建立惠及全社会的风险转移机制
一个正常发展的社会，除了有完善的制度预防和减低消费风险外，在风险成为现实以后，还应该有完善的社会保障体系，让那些不幸受损的消费者得到救济。为此，建议尽快建立和健全产品质量保险等担保制度，一旦权益被侵害，可以有效地转移风险。
获得公平、等价的消费是消费者的权利。在中国已融入世界经济大潮的今天，净化消费环境，让经营者履行义务、恪守商业道德，以保证消费者的消费安全，是各级各部门不可推卸的义务。
参考文献:
[1]秦凤伟:简论个人住房按揭中银行风险的防范[C].法律图书馆.法律论文资料库
[2]杨冬成叶天翔:个人住房按揭贷款业务的风险及其防范[J].武汉金融
[3]佚名:开发商在银行按揭贷款中的法律风险及防范措施 .长沙律师网,房地产论文
[4]廖文婷:武汉“零首付”旅游横空出世 费用像按揭贷款一样.[N].武汉财经,消费生活栏目
篇(4)
关键词：行政诉讼司法实践
俗称“民告官”的行政诉讼法自颁布实施以来，我国的行政诉讼法制建设随着社会主义民主政治建设的推进，公民法律意识的提高和加强，取得了长足的进步。无数的行政诉讼案件的实践表明：构成行政诉讼法律关系的行政管理机关、行政管理相对人，人民法院只有严格按照行政诉讼的制度程序，才能把行政诉讼纳入法制轨道，才能体现对行政诉讼的审理、裁定、判决的尊严和权威。然而由于东方文化中的糟粕———封建意识、“官本位”思想在人们头脑中作祟，反映在行政诉讼中，原告不敢告、不知道告、不会告，被告干扰行政诉讼，人民法院褊袒被告，甚至判决不到，律师不愿行政诉讼案件，因而致使行政诉讼官司难打，一些地方的行政纠纷长期得不到公正解决，影响了社会的稳定。据有关资料记载：
“在人民法院受理的行政案件中，维持行政机关决定的占21%，撤诉的占41%，作其它处理的占15%，这反映出原告胜诉的仅占21%，而撤诉的比率高达41%。”①为此本文就行政诉讼在司法实践中存在的问题及其对策作一探讨。
一、行政诉讼在司法实践中存在的问题
(一)原告畏前畏后、顾虑重重。
行政诉讼在司法实践中存在的问题主要有：一是原告不敢告。原先不敢向法院行政机关的原因是怕打击报复，秋后算账，因为在行政法律关系中，原告处于行政机关的某方面管理之下。如果原告某行政机关，即使赢了，该机关要找个理由来治一下原告也是小菜一碟。二是原告不知道告。在我国很多公民，尤其是部份农民不清楚能就哪些事情到法院控告行政机关；在机关很多干部未系统学习行政诉讼的法律知识，不知道哪些事不能提讼，哪些事可以提讼，因而当其合法权益受到违法行政法律论文行为侵害时，也不知道在法院解决。三是原告不会告。在行政诉讼法律关系中，当行政机关实施某具体行政行为时总是抓住了当事人(原告)的不是，而原告由于不知道区别某种具体行政行为合法与违法的界限，即使行政机关的具体行政严重违法也不会去告行政机关，例如行政批法中，行政机关对当事人(行政管理相对人)的违法行为的处罚超过法定罚种，明显违反法定处罚程序，甚至对原告实施暴力行为，原告(行政管理相对人)完全可以状告行政机关，并可以胜诉，维护法律赋予自己的权益。
(二)被告极力干扰行政诉讼，甚至威胁利诱。
在行政诉讼中，当行政管理相对人行政机关，人民法院受理后，而作为被告的行政机关有的自恃权势，无视法规，极力干扰诉讼活动，甚至对原告威胁利诱，打击报复。其主要表现：一是作为被告不履行法律义务。例如行政诉讼法第三十二条规定“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”②而作为被告的行政机关理应向人民法院提供行政行为依据，但不少的司法行政案例反映出行政机关推诱、拒绝、甚至提供虚假证据，直接影响行政诉讼案件的审理，亵渎了行政诉讼设定的被告员有举证责任的义务。二是作为被告不出庭。行政诉讼要解决的是行政机关的具体行政行为是否有充分的依据，程序上有无违法，而在司法实践中，人民法院发出几次传票而被告不出庭的事也时有所闻，致使法院不敢轻易审理，缺席判决难以开展审判工作。三是被告阻止原告，甚至威胁利诱。在行政诉讼中，行政机关认为当被告不光彩，失面子，有的行政官员官本位封建思想根深蒂固，想方设法阻止原告，千方百计动员原告撤诉；竭尽大事化小，小事化了之能事；慷国家之慨，对被告施以恩惠诱惑；以达到原告撤诉之目的，还其体面之遗彩。反之则打击报复，揪住原告的不是，遮掩行政行为违法之大不是，对人民法院及被告或被告人———律师进行全力攻关，致使被告撤诉。为何行政诉讼案件撤诉比率竟高达41%，原因之一就在于此。
(三)法院偏袒被告，甚至判决不公。
作为国家审判机关的人民法院本应在行政诉讼中秉公执法，维护行政机关和行政管理相对人双方的权利与义务，尤其是注意保护在行政法律关系中处于弱势的被告的合法权益。然而不少法院，尤其是基层法院不遵循行政诉讼原则和程序办事，公正履行审判职责，严格执法，反而偏袒被告，搞官官相护，相互串通，进而出现判决不公，甚至歪判、错判、乱判，影响了审判机关的崇高形象。其主要表现是：一是动员原告撤诉，以维护行政机关所谓的形象、面子。二是与行政机关“合作”审理原告：法院在开庭审理时联合行政机关一起审原告，一意纠问原告是怎么违章犯规，竭力回避遮掩行政违法行为，行政机关与审判沟通，矛头一致指向被告。三是判决不公：国家权力机关制定《行政诉讼法》的主要目的就是要保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其它组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使职权。然而不少行政案例，本来行政行为的违法事实十分清楚，处罚的法律也有明文规定，但在司法实践中，行政诉讼案件判决维护行政机关的现象普遍存在。
(四)律师不愿行政诉讼案件。
律师本应以诉讼案件，维护当事人的合法权益为天职，但在行政诉讼案件中，律师不愿行政诉讼案件，究其原因：一是律师充当被告辩护人怕得罪行政机关。
二是在行政诉讼案件中，律师对行政机关的具体行政行为的调查取证相对于刑事诉讼、民事诉讼调查取证要困难得多。三是行政诉讼案件中被告尽管清楚行政机关在实施具体行政行为违法，但慑于行政权力怕有理有据也打不赢官司，因而舍不得出钱请律师，律师也就嫌行政诉讼挣钱不如民事诉讼、刑事诉讼多。
二、应采取的对策
1、加大《行政诉讼法》宣传力度，切实提高公民、法人的行政诉讼法律意识行政机关能否依法行政，公民法人和其它组织的合法权益受到行政权力的侵害时能否提讼；能否按诉讼法规定的制度和程序进行诉讼；能否得到公正正确的判决，这是依法治国取得效果和进展的主要标志。要推进依法行政、依法治国的进程，在当前就必须在“二五”普法学习基础上，在“三五”普法期间，把行政诉讼法的宣传作为重点，使公民知道政府违法可以告，怎样告，从而提高公民的行政诉讼法律意识，促使行政机关依法行政，净化地方经济投资环境。
2、改革法院体制，实行错案责任追究制改革法院现诉体制的重点应放在如何摆脱地方政府、及职能部门的干预和制约，法院的审判只对权力机关负责，法院的人事任免，经费划拔由权力机关决定，以保证法院独立审判。在法院审判工作中应按照《法官法》的要求，落实独任审判员和会议庭职责，全面推行错案追究责任制，以敦促法官依法判案，维护司法公正。
3、加大对法院及审判组织的监督力度人民法院是代表国家行使审判权的主体，在行政诉讼中，代表国家受理行政诉讼案件，审判行政诉讼案件，批评判决，这就要求检查机关加强对法院的审判监督，敦促和制约人民法院在行政诉讼司法实践中严格按照诉讼制度和程序要求公正执法。
篇(5)
关键词：驰名商标认定方式认定标准认定机构
目录：
一、引言
二、驰名商标的内涵界定
三、驰名商标的认定方式
四、驰名商标的认定标准
（一）驰名商标的地域范围——“中国”
（二）有关公众对其知晓程度——“为相关公众广为知晓”
（三）对“享有较高声誉”的质疑——法律不应仅仅保护最强者
（四）不应要求驰名商标是注册商标——驰名商标的出现是对商标注册制度的重要补充
五、驰名商标的认定机构
一、引言
中国商标协会于2002年初公布了包括“同仁堂”在内的196项驰名商标，[1]2002年2月8日，国家工商管理总局商标局发出通知，认定“汇源”商标为中国驰名商标。这些现象反映了1996年8月14日由国家工商行政管理局的《驰名商标认定和管理》（以下简称《暂行规定》）所确定的对驰名商标的主动认定方式。2003年4月17日国家工商行政管理总局根据2001年10月27日新修订的《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）及其实施条例，了《驰名商标认定和保护规定》（以下简称《规定》），修改了《驰名商标认定和管理暂行规定》（以下简称《暂行规定》）的相关内容，对驰名商标采取了被动认定方式。
我国于2001年11月10日加入世界贸易组织（WorldTradeOrganization，以下简称“WTO”），WTO的统一规则本身就是不同法域下的法律理念、价值、规则的融合，从这一意义上说，知识产权“入世”，就是知识产权法律的“入世”。世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称Trips协议）第16条第2款、第3款规定了驰名商标的特殊保护，是对《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）1967年文本第6条之二的进一步发展。在解释及适用上，应将二者结合起来。我国入世以后，必须全面承担作为世贸组织成员国的国际义务，包括履行Trips协议的规定。在这种背景下，研究驰名商标的认定与保护，具有重要的现实意义。本文拟结合我国现行规定及相关国际条约，对驰名商标的认定这一问题做一肤浅的论述。
二、驰名商标的内涵界定
驰名商标（well—knownmark或well—knowntrademark），通常是指那些在市场上享有较高声誉、为相关公众所熟知，并且有较强竞争力的商标。[2]上述《规定》第2条指出：“驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。”其中“相关公众”包括“与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。”《规定》对于驰名商标的界定，具有突破性的意义，具体内容留待下文讨论。
三、驰名商标的认定方式
驰名商标的认定方式有两种基本模式：主动认定和被动认定。
被动认定方式，又称事后认定，是在商标所有人主张权利时，也即存在实际的权利纠纷的情况下，应商标所有人的请求，有关部门对其商标是否驰名，能否给予扩大范围的保护进行认定。被动认定是司法机关认定驰名商标的基本模式，目前为西方多数国家所采用，被视为国际惯例。被动认定为驰名商标提供的保护虽然是消极被动的，但这种认定是以达到实现跨类保护和撤销抢注为目的，而且它具有很强的针对性。因而所得到的法律救济是实实在在的，这种法律救济解决了已实际发生的权利纠纷。被动认定也可以为行政机关所采用。
主动认定方式，又称事前认定，是在并不存在实际权利纠纷的情况下，有关部门出于预防将来可能发生权利纠纷的目的，应商标所有人的请求，对商标是否驰名进行认定。主动认定着眼于预防可能发生的纠纷，是行政机关认定驰名商标的方式。例如韩国、泰国的商标注册部门就掌握着一份自己主动认定的驰名商标名单（对外不公开），以为日后审查时参考。主动认定方式不适用于司法机关。当然主动认定能提供事先的保护，使商标所有人避免不必要的纠纷。但主动认定不符合国际惯例。尤其是采用批量认定的方式，若把握不准难免陷入滥评，也易导致企业之间、地区之间的攀比。[3]
上述《规定》第4条：“当事人认为他人经初步审定并公告的商标违反商标法第十三条规定的，可以依据商标法及其实施条例的规定向商标局提出异议，并提交证明其商标驰名的有关材料。当事人认为他人已经注册的商标违反商标法第十三条规定的，可以依据商标法及其实施条例的规定向商标评审委员会请求裁定撤销该注册商标，并提交证明其商标驰名的有关材料。”从这条规定可以看出，国家商标局对驰名商标的认定采取“个案处理，被动认定”方式，即只有在商标注册人认为其驰名商标受到损害并请求保护其合法权益时，才可以向国家工商行政管理局提出驰名商标的认定申请。这一规定改变了《暂行规定》所确定的“以主动认定为主、被动认定为辅”的模式。对于请求认定驰名商标的商标注册人而言，如果没有确切的法律诉求理由，该商标一般不会被认定为驰名商标。这与国际惯例是一致的，《巴黎公约》缔约国对驰名商标的认定，一般多采用这种形式。这种方式可以严格评判驰名商标，但存在的缺点是给不法经营者提供了利用别人的驰名商标牟取暴利的机会。商标遭到侵权，被侵权者主张保护时，还要经过一个驰名商标认定程序，往往花费很多时间。有学者提出应建立专门注册制度，国家商标局应当把驰名商标记载在专门注册簿上。在任何一种商标申请注册时，均把申请注册的商标与专门注册簿上的驰名商标进行比较，以防止与驰名商标相混同的普通商标获得注册。[4]但如果单一地实行这种制度，将使得未注册的驰名商标得不到保护，不能很好地执行《巴黎公约》和Trips协议。因此，有人提出了另外一种观点，认为驰名商标的认定程序既可以实行“事后认定”，同时又可以将已注册的驰名商标予以公告和登记在专门注册簿上，实行“事前认定”。[5]即主张采取主动认定与被动认定相结合的方式。
笔者认为，采取什么样的认定方式不能一概而论，必须考虑我国的具体情况。就目前而言，应当充分利用现有法律空间，建立以“被动认定为主、主动认定为辅”的复合型认定模式，弥补以前单一行政认定模式的缺陷。
一方面，这一模式符合驰名商标保护的宗旨。驰名商标的法律保护，从其诞生之日起，就是国际上两种不同商标保护制度相协调的产物。即：当国际上商标的注册原则与使用原则的保护不平衡时，《巴黎公约》给予商标使用原则的倾斜性保护。也就是将未注册的驰名商标保护列入了国际公约保护中。世界贸易组织的Trips协议又将驰名商标保护扩大到在非类似商品中的使用的保护。但总的来说，两个国际性条约给予的驰名商标保护都是个案保护，被动保护。即：当发生了侵权纠纷、合法权益受到了侵犯时，请求认定驰名商标而获得的特定保护。这也正体现了驰名商标保护的宗旨：个案保护、被动保护。
为了履行入世承诺，我国必须修改、甚至废除原有与国际规则、国际惯例不相适应的行政法规和行政规章，《规定》的颁布是一体现；在驰名商标保护中，也越来越多地考虑了依据现实中具体的情况，进行判断认定的理性做法。同时，采取被动认定的方式也是对新《商标法》及其实施条例中规定的驰名商标“被动保护、个案处理”原则的确认和具体化。[6]
另一方面，由于我国是一个发展中国家，市场经济尚不发达，驰名商标意识不强，如不充分发挥行政认定的灵活性、主动性和高效性的优势来认定驰名商标，推动驰名商标保护工作的广泛开展，那么，我国企业的不少知名品牌就很难在国内外市场上享受驰名商标的特殊保护，不能在市场竞争中与国际品牌处于平等的竞争地位，这对我国大多数知名品牌而言是不公平的。因此，从我国现阶段的实际情况出发，还不能像发达国家那样采取单一的司法被动认定模式。[7]且上述《规定》并没有明文规定不能采取主动认定的方式。
所以，建立上述认定模式，能较好地克服现存弊端，把符合中国国情与不悖国际惯例有机结合起来。当然，为了保证市场的公平竞争及符合WTO的有关要求，在采取主动认定时，必须制定公正、合理的标准，以防止权利的滥用。
四、驰名商标的认定标准
上述《规定》对驰名商标的内涵界定，相比以前的《暂行规定》，具有很大的进步。笔者从以下几方面讨论有关驰名商标的认定标准。
（一）驰名商标的地域范围——“中国”
“驰名商标的驰名是否必须在本国领域内驰名”，这个问题曾是1995年中美知识产权谈判中的一个焦点。1999年9月29日，保护工业产权巴黎联盟大会和世界知识产权组织（WIPO）大会通过的《关于驰名商标保护规定的联合建议》（下称《联合建议》）完全澄清了这个问题，该建议第2条第二项之（d）款规定：“……即使某商标不为某成员国中的任何相关公众所熟知，或知晓，该成员国亦可将该商标确定为驰名商标。”这项规定使驰名商标的保护突破了传统商标法的地域性限制。[8]
上述《规定》明确规定驰名商标的地域范围是“中国”。笔者认为这一规定是符合我国国情的，因为商标权有较强的地域性，这样规定并不违背《巴黎公约》和Trips协议的精神，同时能有效地保护我国的利益。近年来，以美国为首的少数发达国家强调判断一个商标是否“驰名”应以该商标是否在国际市场上驰名为准。如果某个商标在国际上驰名，即使在某一特定国家没有多少知名度，该国也应认定该商标为驰名商标。显然，这一观点有利于少数发达国家，而广大发展中国家由于和发达国家经济实力的差异，舍弃商标权的地域性会损害发展中国家的利益，使它们在国际竞争中处于实质不公平的地位。
（二）有关公众对其知晓程度——“为相关公众广为知晓”
Trips协议第16条第2款规定，确认某商标是否系驰名商标，应顾及有关公众对其知晓程度，包括在该成员地域内因宣传该商标而使公众知晓的程度。这条规定确定了认定驰名商标的最基本的条件，就是应考虑有关公众对其知晓程度。通常认为，“有关公众”包括两方面的限制，一是行业限制，即某些相关行业，相关领域里的公众，而不是一般公众。因为不同商品的消费群体是有区别的，日常消费品与某些领域里的专用产品在公众中的知晓程度显然是不同的，因此，不能一概以一般公众的知晓程度作为衡量商标知名度的标准。另一个是地域标准，即仅仅指本国的“有关公众”，而不应扩大到“本国之外的公众”，应以对驰名商标提供特殊保护的国家或地区的地域范围为准（这点在刚才已论及）。[9]
上述《规定》第2条第2款指出：“相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。”笔者认为这一规定符合有关的国际标准，对“相关公众”的界定堪称精准。
至于具体的操作，“为相关公众广为知晓”的程度可通过消费者调查或民意测验确定，也可以通过对商标使用的持续时间、程度及地域等因素的考察来证明。[10]新《商标法》的第14条的五个认定因素，第一个是“相关公众对该商标的知晓程度”，其余四个都是证明“知晓程度”的相关因素。但是，认定驰名商标时并不需要五个因素都同时具备，只要其中的几个能证明“相关公众广为知晓”，就可以作为认定驰名商标的有力依据。上述《规定》第3条根据《商标法》第14条，对相关内容做了更具体的规定，有利于实践中的操作。我国的现行规定与国际商标协会于1996年9月18日通过了“驰名商标保护议案”所确定的某一商标是否驰名的相关标准在基本内容上是相同的。
（三）对“享有较高声誉”的质疑——法律不应仅仅保护最强者
“享有较高声誉”和“驰名”是两个有区别的概念。驰名商标（well－knowntrademark）的本意只是用来描述一个为某范围内的公众所知晓的商标，而对这个范围的大小是没有要求的,这从驰名商标英文的含义可以推知。驰名商标的英文是well－knowntrademark，其中的well－known是指一种众所周知的状况，并不要求社会上的所有人知道，而只要求某一范围中的大多数人知晓。“享有较高声誉”则包含三方面的内容：第一，具有声誉，声誉是指声望和名誉，描述为公众知晓的状况。第二，具有的是较高声誉，“较高”就代表了知晓的广度和程度都很大，不是普通程度的知晓。第三，声誉这个词还包含了知晓公众的积极评价，也就是“享有较高声誉”包含对附加到商标中的商品或服务质量的积极评价。两者相比较可以看出，“享有较高声誉”的要求是高于一般意义上的驰名商标的，用“享有较高声誉”来定义驰名商标只能包含驰名商标中的一部分，这实际上提高了保护标准，缩小了保护范围。
实际上，“享有较高声誉”是著名商标（famousmark）的要求。许多国家在对驰名商标的保护中是以商标的知名度大小把驰名商标分为几类加以保护的，如德国就把驰名商标分为普通驰名商标和高度著名的驰名商标，其中对高度著名的驰名商标给予跨类的反淡化保护，日本的反不正当竞争法中也是这么划分为两类保护的。
从上述《规定》第3条的相关内容可以看出，我国现在对于驰名商标的认定主要是侧重于“相关公众对该商标知晓程度”。对于“享有较高声誉”，综观《规定》的内容，并没有对其提出具体的要求，而只是把它作为有关机关在认定驰名商标时的一个裁量因素。因此笔者认为，我国现行立法所确定的驰名商标是包括一般的驰名商标和著名商标的。建议有关机关在具体的实践中要对这两种商标加以区分。[11]
（四）不应要求驰名商标是注册商标——驰名商标的出现是对商标注册制度的重要补充
从商标的理论来看，获得商标权的方式有使用主义和注册主义两种模式。单独采纳某一种制度会带来弊病，如单纯采纳使用获的方式会使在后商标使用人发现和筛选在先商标的成本增加并易造成冲突，采纳注册获得的方式又会使长期使用而未注册的商标的企业缺乏有效保护，因此合理的做法是以注册获得制为主，又不否定使用获得制，从这一点看，应明确驰名商标包括注册商标和非注册商标。这样规定，不仅符合《巴黎公约》和Trips协议的要求，而且还能有效地遏制对驰名但未注册商标的“抢注现象”，维护市场的公平竞争。[12]
新《商标法》并没有拘泥于绝对的商标注册保护原则，而在第13条第1款中规定“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”新《商标法》对未注册的驰名商标给予保护，这弥补了驰名商标保护中商标注册制度的固有缺陷，向完善驰名商标的保护迈出了积极的一步。从上述《规定》对于“驰名商标”所下的定义可以看出，我国现行立法对于驰名商标的保护已不再仅仅局限于注册商标，这既符合有关国际惯例，又能有效地加强对驰名商标的保护。
五、驰名商标的认定机构
从上述的有关论述中，我们可以看出驰名商标的认定机构为商标注册国或使用国主管机关（《巴黎公约》第6条之二）。具体到我国，根据新《商标法》第5章及《规定》第4条，可以看出我国驰名商标的认定机构包括工商行政管理局（具体为商标局、商标评审委员会）及人民法院。但应看到两者在认定方式、认定程序和认定效力的区别。其中商标局采用行政程序，以主动（事前）认定和被动（事后）认定两种方式确认驰名商标；法院以司法程序、仅以被动认定的方式来确认驰名商标，而且商标局的确认是非终局性的，人民法院的确认则具有终局效力。
随着Trips协议“司法审查”制度的落实，商标权属的终局决定权由行政机关不合理垄断的局面被打破。对驰名商标认定，除行政管理机关和人民法院外，作为准司法机关的仲裁机关也应对此有所作为。根据《仲裁法》，只有婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷及依法应当由行政机关处理的争议不能仲裁。新的《商标法》已经允许当事人通过司法审查的途径寻求保护，虽然未对商标纠纷是否可以提交仲裁明文规定，但同样未加明文禁止。从理论上讲：一般认为“不能通过和解解决的争议不能提交仲裁，知识产权纠纷以及侵犯知识产权的损害赔偿等均属当事人意思自治范畴的可和解的争议，因而是可仲裁的”。联合国《承认与执行外国仲裁裁决的公约》第二条规定“非合同关系产生或可能产生的纠纷也可通过仲裁解决”，我国在加入《纽约公约》时就声明“非契约性的商事法律关系所引起的争议”可以声明仲裁，最高人民法院在关于执行《纽约公约》的通知中界定侵权纠纷属于“非契约性”的商事纠纷。因此商标侵权纠纷具有可仲裁性。如果允许当事人通过仲裁方式解决商标侵权纠纷，那么仲裁机构对驰名商标是否具有认定权将是一个需首先解决的重要问题。作为“准司法”途径的仲裁方式，在驰名商标认定方面有独特的优势。首先，随着现代科学技术的高度发展，知识产权法律制度本身也在不断发展，涉及驰名商标保护的纠纷、驰名商标认定工作都有愈来愈强的技术性，而且愈加复杂。法律具有普遍性，它舍弃了具体案件的特殊性，在驰名商标的认定方面，法律往往对此没有明确、具体、操作性强的规定。而仲裁员裁决纠纷时，不仅可以适用法律的规定，还可适用更为普遍的行业习惯。仲裁员通常是行业的专家，熟悉行业内的惯例。因为赋予仲裁机构驰名商标的认定权应是一种理性的选择。其次，当今技术产品的生命周期已愈来愈短，决定相关知识产权的使用周期也越来越短。这就使知识产权纠纷所要求的快速性具有特殊意义。德国贯彻欧共体1988年12月21日关于协调共同体国家商标法，对原商标法进行了修订，新商标法采用了“快速注册”制度，这也在某种程度上反映出知识产权领域要求快速这一特点，而仲裁实行一裁终裁制，加之纠纷双方仲裁适用的程序还可根据意思自治原则具体约定。这些特点都符合驰名商标保护对高效率的要求。如果在商标纠纷仲裁中，仲裁机构因为没有驰名商标认定权而必须中止整个程序等待行政机关通过行政程序对驰名商标的认定结果，仲裁高速性的优势必然受到严重影响。因此,理应赋予仲裁机构以驰名商标的认定权，促使纠纷以仲裁方式尽快解决。[12]
参考书目：
1，刘春田主编：《知识产权法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年8月版。
2，张序九主编：《商标法教程》（第三版），法律出版社1997年2月版。
3，吴汉东主编：《知识产权法》，中国政法大学出版社2002年7月修订版。
4，黄勤南主编：《新编知识产权法教程》，法律出版社2003年2月版。
[1]参《中外轻工科技》2002年第1、2期合刊，第48—49页。
[2]刘春田主编：《知识产权法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年8月版，第255页。
[3]同[2]，第257页。
[4]庞宗记：《论商标再完善的几个问题》，载《法学与实践》1994年第1期。
[5]邱剑：《驰名商标及其保护的法律问题》，载《中国法学》1995年第2期。
[6]郭宝明：《驰名商标认定新原则之思考》，载law-（法律图书馆/法律论文库）。
[7]杨成均：《试析我国驰名商标的认定模式》，载《律师世界》2002年第1期。
[8]普翔：《对驰名商标界定的思考——兼评修订后的<商标法>对驰名商标的规定》，载《中华商标》2002年第1期。
[9]李祥俊：《论入世后我国驰名商标的认定与保护》，载《湖南省政法管理干部学院学报》2001年6月（第17卷第3期）。
[10]同[8]。
[11]普翔：《对驰名商标的规定对驰名商标界定的思考——兼评修订后的<商标法>》载《中华商标》2002年第1期。
[12]同[11]。
[12]朱冰：《对驰名商标认定主体认定标准的再认识》，载《贵州工业大学学报(社会科学版)》2002年12月（第4卷第4期）。
篇(6)
本文的研究对象是跨国公司，所以应明确一下跨国公司是什么，以及它具有什么样的特点。这样更便于我们分析问题解决问题。
1.1跨国公司的概念
什么是跨国公司，目前在国际上并没有一个统一的法律定义。起初，人们把跨国公司称为“多国公司、全球企业、多国企业”等等。1983年，联合国跨国公司委员会在拟订《跨国公司行为守则》时所下的定义为大多数国家接受，其为：跨国公司是指由分设在两个或两个以上国家的实体组成的企业，而不论这些立体的法律形式和活动范围如何；这种企业的业务是通过一个或多个活动中心，根据一定的决策体制经营的，可以具有一贯的政策和共同的战略；企业的各个实体由于所有权或别的因素相联系，其中一个或一个以上的实体能对其他实体的活动施加重要影响，尤其可以与其他实体分享知识、资源以及分担责任。[3]
1.2跨国公司的特征
1.2.1跨国性
跨国公司的跨国性主要是指其以本国为基地而从事跨越国界的经营之特征，而非要求其组成实体必须具有不同的国籍。[4]组成跨国公司的两个或两个以上的公司必须设在不同的国家，它的基本模式是母公司与子公司、总公司与分公司。一般情况下，是指母公司或总公司设在某国，并以母国作为企业集团的基地，而在别的国家（也称东道国）设立子公司或自己的分支机构即子公司。
1.2.2战略的全球性和管理的集中性
因为跨国公司母公司与子公司分设于不同国家，所以跨国公司制定战略时，不再从某个分公司、某个地区着眼，而是从整个公司利益出发，以全世界市场为角逐目标，从全球范围考虑公司的生产、销售、发展政策和策略，以取得最大限度和最长远的高额利润。例如：在中国，国外跨国公司都十分重视运用知识产权战略与策略巩固和发展自身的竞争优势，并以此为手段抢占世界市场的制高点。特别是随着跨国公司采取以知识产权为基础的“技术—专利—标准”战略，以及策略性技术联盟的出现，跨国公司利用知识产权优势谋求市场竞争更大优势和更大利润的特征更加明显和突出。[5]
1.2.3公司内部一体化
跨国公司的法律人格问题，应当包括两方面。一方面是母公司以及组成跨国公司的诸实体的法律人格问题；另一方面是跨国公司能否作为国际法主体的问题。[6]从中央控制和内部一体化的活动等方面看，可以说，跨国公司具有企业的特征，是一个经济实体；但不是一个法律实体。
2、跨国公司的历史发展及其重要作用
哲学认为凡事物都有其产生发展的过程，跨国公司也不例外，既然分析研究跨国公司就要从它的发展过程说起。近几十年来，跨国公司已经在世界经济中占有重要地位，它们的活动对世界经济发展起着重要作用和影响，在很大程度上，它推动了世界经济的发展，并且加快全球一体化的脚步。
2.1跨国公司的历史起源
跨国公司并非“古已有之”，而是资本主义在垄断阶段高度发展的产物，它的迅速发展在很大程度上是二十世纪五十年代初的现象。第二次世界大战后，发达资本主义国家资本积累和集中过程进一步加强，在许多生产部门，特别是新兴工业部门形成少数大企业的统治。由于寡头统治，竞争对手旗鼓相当，垄断组织只有利用其资金、技术、管理能力等方面的优势，将资本转移到国外去谋求出路，而那些具有廉价原料和劳动力以及有着广大市场的国家和地区，也就自然而然成为垄断企业对外投资的主要目标。[7]此外，随着科学技术新成果在通讯、交通、运输、生产等部门的广泛应用，国际间的经济交往越来越密切，生产社会化程度的越来越提高，加强了生产和资本的国际化，再加上国际市场上的竞争日益激烈，规模经济的需要以及大企业加速向多种经营发展，跨国的生产活动已成为世界经济发展的一种新趋势。
2.2跨国公司的作用
据统计，现在约4万家跨国公司及其25万家国外分支机构组成的跨国生产与服务网
络日益扩大，正在形成一个由跨国公司组织和管理的国际生产体系。跨国公司是国际经济行为的核心组织者，并成为国际经济一体化的重要推动者。跨国公司是技术开发的主要承担者，常常将资本、技术、培训项目、贸易和环境保护等结合在一起，进行一揽子有形和无形的综合资产，这些综合资产刺激了经济增长。跨国公司在世界范围内综合利用生产要素和生产条件的组织管理能力使其成为潜在的、效率很高的生产组织者。因此，就经济影响来说，跨国公司在世界范围内的资源配置、提高母国与东道国竞争力并且推动经济一体化进程等方面发挥了极为关键的作用。跨国公司集诸种经济活动于一身还意味着，东道国的政策需要相应地在广泛的范围内对这些公司可能作出的潜在贡献和作出敏感反应。在政策和制度方面，跨国公司生产的区域战略加快了区域一体化的趋势，一旦某些国家被纳入了这种区域生产网络，政策上更深地卷人一体化的压力也就由此产生了。这意味着邻近地区国家间更大程度上的政策协调与政策趋同。跨国公司作为一个与世界经济有许多联系的一体化组织结构内的机构，作为国际经济活动的直接协调者发挥着决定性的作用。[8]
3、跨国公司母公司对子公司的债务责任及其法律依据
回想一下上面提到的哈根达斯“脏厨房”事件、卡夫饼干含转基因成分风波等12起跨国公司弱化责任的事件，我们不得不关注跨国公司母公司的责任问题。
对跨国公司母公司的责任问题，目前各国有以下不同的做法和观点：（1）严守有限责任原则说。这种观点认为，母公司与子公司一般是各自独立的法律实体，根据法人的有限责任原则，在内部上，股东仅以出资额为限，而公司则以全部资产承担责任。换言之，母公司与子公司，两个公司相对独立。母公司不应对子公司的债务承担责任。（2）整体责任说。这种观点认为，应把跨国公司看作一个统一的实体，该实体中任一组成部分所造成的损害均可归咎于该实体的整体。也就是说，无论哪个子公司，只要违法，其责任都由设立其的母公司负责。（3）单一企业说。该说认为，母公司虽然在法律上是相互独立的法人，但如果从有关因素看，子公司不具有经营自，母子公司构成了单一企业，母公司就应对其子公司的债务负责。即承认母公司与子公司是两个独立的法律实体，在例外情况下，如果子公司受母公司的支配和控制，已不具有独立性时，法院可以认为子公司仅仅是母公司的“化身”，从而适用揭开公司面纱（piercingthecorporateveil），否定公司人格独立，由母公司对子公司的债务承担责任。
对此，我国《公司法》做了这样的规定：“外国公司对其分支机构在中国境内进行经营活动承担民事责任”但是，在具体的债务清偿时，先以其拨付给分支机构的运营资金清偿，不足部分再由母公司清偿。笔者认为，对跨国公司实行有限责任原则仍具有重要意义，应该在对跨国公司实行有限责任原则的同时，在特殊情况下“揭开公司面纱”。
3.1对跨国公司实行有限责任原则具有重要意义
对于一国，原因有以下几种：（1）有利于鼓励跨国公司前来投资。如果一国法律规定外国公司的分支机构适用无限责任原则，这样就会让大部分企业望而却步，不利于一国引进外资。（2）有利于鼓励外国投资者与东道国投资的合作，因为采用有限原则可以使外国投资者分散投资风险，同时也可以保护东道国的投资者，合营企业的方法可以使东道国的合营者学到跨国公司先进技术和管理经验，由于广大发展中国家需要这些，所以这种方式更是发展中国家所乐意接受的。有限责任原则有时可能对债权人的保护有失公正，但现阶段其在经济生活中所发挥的作用仍是其他制度所无法代替的，利大于弊。（3）有限责任原则在公司法律制度中仍然具有旺盛的生命力。目前对外国投资者的保护，各国一般都实行国民待遇原则，即跨国公司在投资方面享有与东道国的投资者相互平等的权利与义务。很多发展中国家为了鼓励外国投资者前来投资，甚至对外国投资者实行较本国投资者更优惠的待遇。如果一国对本国的投资者实行有限责任，对跨国公司却实行其他更严厉的制度，如要求跨国公司承担连带责任等，势必阻碍外国投资者前来投资。因此，笔者认为，对跨国公司的子公司在总体上实行有限责任原则仍然是权宜之策。
3.2“揭开公司面纱”的特定情况
目前各国在运用“揭开公司面纱”来处理母公司对子公司对子公司的债务问题时，是基于衡平、正义的考虑。我国的《公司法》虽然没有对公司独立人格制度作出规定，但我们在实践中完全可以根据民法的基本原则诚实信用、公序良俗等，只有在特定情况下才可适用。笔者认为应从以下几方面来把握“特定情况”：（1）母公司滥用对子公司的控制权，造成子公司徒有其表，没有自己独立的意志和利益；这种情况下，子公司的活动完全是代替母公司，母公司理应承担责任。（2）子公司资本不足，即子公司的资产总额与其所经营的性质及隐含的风险明显不对称或不成比例；（3）母公司操纵子公司实施有损子公司利益的行为。如果跨国公司存在上述情况，一旦子公司的债务超过其本身的清偿能力，必定会使其债权难以实现，母公司就应该对子公司的债务承担连带责任。
3.3母公司对子公司债务责任的法律适用
跨国公司母公司和子公司的住所或注册地经常位于不同的国家或地区，应使用何国法律来追究母公司的责任？这是一个有争论的问题。此问题应从两个方面来加以认识和解决：一是直接适用东道国的法律来解决子公司的独立人格问题；二是子公司人格被否定以后，原子公司因合同或侵权行为而产生的债务应根据合同或侵权行为的法律适用原则来确定应适用的准据法。[9]
在我国现阶段，我们实施改革开放政策，欢迎跨国公司来华投资，但是，对跨国公司的法律责任问题我们应该提起高度重视，在我们的立法中要考虑到这一点。
4、对跨国公司法律规避行为的国际管制
首先看一则报道，据国家税务总局的抽样调查则显示，1／3的亏损外企属于经营不善，而60%以上的外企存在非正常亏损，40%是虚亏实盈；30%在华跨国公司从未交过所得税，80%的跨国公司逃漏税，跨国公司年“避税”300亿。[10]目前，各国及国际社会没有针对跨国公司法律规避行为的专门法律规定。跨国公司的法律规避问题更多的是表现在其他具体问题中，如跨国公司的转移定价问题、避税问题等等。
4.1对跨国公司国际管制的宏观分析
4.1.1对跨国公司管制的种类
（1）法律管制。跨国公司母国与东道国从各自的角度出发，对跨国公司行为所作的反应又常常导致这些国家之间的矛盾，并给国际社会造成不利的影响，因此有必要对跨国公司的活动进行法律管制。
（2）国家管制。为了吸引跨国公司前来投资，促进本国经济发展，同时限制和避免跨国公司可能带来的消极影响，各国都制定了一些法律法规来引导和规范跨国公司的行为。这些法律法规涉及跨国公司经营活动的各个领域，包括公司法、外商投资法、涉外经济合同法、涉外税法、外汇管理法，等等。这种管制我们称为国家管制。
（3）国际管制。国家管制往往不能起到很好的效果。因为组成跨国公司的各个实于不同的国家和地区，而各国的法律规定并不一致。因此，单靠一国的法律还无法对其进行有效的管制。这就需要加强国家间的协调和合作，进行区域管制和国际管制。[11]
4.1.2制定国际统一的行动守则
早在1977年联合国跨国公司专门委员会就开始拟订《跨国公司行动守则》，由于各国对守则的内容、法律地位、与一般国际法的关系等问题存在严重分歧，使守则搁浅，至今没有取得实质性进展。但是，制定行动守则是解决跨国公司管制问题的最佳方法。因为，跨国公司行动守则可以对跨国公司的消极活动予以管制，促使跨国公司在国际经济中发挥积极作用，同时确立关于外国直接投资的新国际规范，促进建立新的国际经济新秩序。
4.2对跨国公司国际管制的微观分析
通过分析诸多跨国公司子公司的违法行为，多以关联企业之间转移定价和国际避税为主，下面就这两种行为加以分析。
4.2.1对跨国公司关联企业之间转移定价的管制
对跨国公司转移定价行为的管制更多是在国内法措施上，许多国家对这个问题的管制都实行正常交易的原则，即将关联企业的总机构与分支机构、母公司与子公司，以及分支机构或子公司相互间的关系，当作独立竞争的企业之间的关系来处理。许多国家在确定正常交易价格时都规定按以下方法进行：比较非受控价格法、转售价格法、成本加成法以及其他合理方法.国际上，联合国跨国公司委员会拟定的《联合国跨国公司行为守则》对跨国公司的行为进行全面规范，其中涉及转移定价的管制。《守则》草案的大部分条文已经确定，但由于发达国家与发展中国家在跨国公司的待遇、国有化和补偿、国际法的适用等问题上分歧较大，这一草案在联合国大会上仍未通过。
4.2.2对跨国公司避税行为的管制
随着跨国公司避税现象的日益严重，各国政府也越来越意识到单靠各国单方面措施难以有效地管制，为此，必须加强国际合作，综合运用国内国际措施。目前，各国采取双边或多边合作的形式，通过签订有关条约和协定达到防止国际避税的目的。主要有：建立国际税收情报交换制度，使各国税务机关了解掌握纳税人在对方国家境内的营业活动和财产收入情况；在双重征税协定中增设反滥用协定条款；在税款征收方面相互协助。通过国际合作共同管制跨国公司避税行为。[12]
5、对在华投资跨国公司的管制的必要性
几年来我国利用外资工作中出现的一个新情况、新动向。伴随跨国公司的进入，将雄厚的资金、先进的技术、科学的企业管理方式以及新型的经营策略引进我国。跨国公司来华投资，有效地推动了我国经济的发展和社会生产力的提高，同时为我国产业结构的优化带来了积极的影响。但是不可否认跨国公司在华投资期间会出现一些违法行为，比如前面提到的哈根达斯“脏厨房”事件、卡夫饼干含转基因成分风波以及跨国公司分支机构在华逃税等案例，这就说明对在华跨国公司管制的研究是必要的。具体如下所述。
5.1是维护我国公有制主体地位的需要
跨国公司海外投资的最终目的，是为了最大限度地占有国际市场和获得利润。为此，在设立合营企业时，跨国公司总是利用其资本优势尽可能地实行控股。通过控股掌握合营企业的资金使用支配权、原材料采购权，从而能逐步控制东道国的市场，以便为进一步改变东道国的市场结构，为实现跨国公司的全球战略奠定基础。另一方面，东道国吸引海外投资除为获得本国经济建设急需的资金，引进国外先进技术和管理经营外，最终目的是发展民族工业，实现本国经济腾飞。由此可见，跨国公司的经营目标与东道国引资意图是存在着矛盾的。
我国公有制在国民经济中的主体地位不容动摇。因而，为避免跨国公司对我国市场形成操纵，为保证国家对经济进行有效宏观调控，为维护和加强公有制的主体地位，保障国家和民族利益不受侵害，有必要对跨国公司行为进行管制。
5.2是我国有序进行企业转换经营机制的需要
目前我国正处于社会主义市场经济建设的初期，企业刚刚摆脱计划经济的束缚，尚未完全适应竞争规律和市场的要求，尤其是国有企业，正处在转换经营机制的紧要关头。我们转换企业经营机制，目的是将企业培育成自主经营、自负盈亏的市场主体和竞争主体，而不是盲目地将积累多年的国有企业拱手让与外方，使国有资产大量流失。“中策现象”已经对我们敲响了警钟，如何引导跨国公司的收购行为有选择地转让一部分企业的产权给跨国公司，而不是由跨国公司任意选择收购国有企业，已成为急待解决的课题。这也是防止我们利用外资却被外资所用的必要措施。
5.3是我国产业结构调整的需要
产业结构不平衡一直是困扰我国经济建设的主要问题。特别是工业生产结构不合理，产品品种不适应市场需求的状况尤为突出。为此，我国进行了三次产业结构调整。但是，改革开放以来，由于长期注重引进外资的规模，而忽视了利用外资的结构，使得产业结构不平衡的局面未能根本扭转。目前，跨国公司的大批涌入使我国利用外资进入了一个新阶段，我们应该把利用外资同国内产业结构和产品结构的调整结合起来，指定明确的、具体的产业政策规划，有目的地将跨国公司的投资引向高附加值和高技术的产业，引向需要重点发展的农业、交通业、能源和原材料、建筑业和第三产业，避免跨国公司利用我国企业市场经验不足、资金短缺等不利因素突破我国的行业准入限制，排挤民族工业。
5.4是保护我国民族工业的需要
由于我国产业结构发展的不平衡状况，导致部分产业虽已形成规模，部分产业却处于起步阶段，基础十分薄弱，尚未形成完整的、有竞争力的工业体系。如果任由跨国公司来华与之竞争，必然会对其产生强烈冲击，甚至会扼杀这些幼稚产业，造成对国民经济的整体利益的损害。从西方发达国家的经验来看，在工业发展初期均对民族工业进行保护。二战以后，日本发现与欧美各国的产业差距，也采取了对本国产业的有效保护措施，使日本能迅速振兴民族经济。因此，从我国经济发展现状出发，我们必须将国际竞争限制在中国的民族工业所能承受的范围之内，有步骤、有区别地将民族工业推向国际市场。[13]
6、我国应对跨国公司来华投资的政策及法律原则
党的政策是社会主义法制定和实施的基本依据；社会主义法是党的政策规范化、具体化。是贯彻党的政策的工具。坚持改革开放不仅是我国对外工作的基本政策，同时又是完善和建立我国外资立法的指导原则被写入宪法。法和政策作为治理社会主义国家，进行社会主义建设的两个不可缺少的工具在本质上是一致的。随着我国进一步对外开放的扩大，现行外资立法的缺陷也就越来越明显。为维护国家经济的安全，使跨国公司的投资能在最大程度上与我国引进外资的价值目标协调发展，我们应充分利用政策的及时性和灵活性的特征，完善我国外资政策内容，同时也更好地弥补我国现行外资立法上的不足。
根据上面对跨国公司责任管制的分析与研究，笔者认为，应对跨国公司来华所制定和应用的政策及法律原则应包括以下内容：（1）积极引进的政策及其法律原则。（2）加强引导的政策及法律原则。（3）合理限制的政策及法律原则。（4）严密监督的政策及法律原则。[14]上述四项政策及法律原则是有机联系在一起的，我国引进外资跨国公司的事业要取得成功，缺一不可，尽管随着时间推移和情况变化，我国对外商投资、对外国跨国公司政策的内容、手段和具体措施都会相应调整和变动，进行不同的组合，但是上述四项政策及法律原则是我国始终坚持的。忽视或放弃其中的任何一项都将损害我国引进外国跨国公司的事业。
7、结论
总而言之，跨国公司的活动对世界经济的发展有着重要的作用和影响。对于发展中国家来说，一方面，跨国公司对其经济发展可以起积极作用，因为跨国公司拥有雄厚的资本和先进的技术，只要发展中国家采取正确的政策和措施，有计划、有步骤、有选择地引进跨国公司的资金和技术，就能够弥补本国资金不足，提高本国的工业技术水平，增加就业机会，改善国际收支，达到促进本国经济发展的目的。另一方面，跨国公司对发展中国家的经济发展有具有消极作用，它们通过直接投资和技术垄断等手段，可以攫取高额利润，控制当地重要行业部门，排挤民族工业，恶化国际收支，阻碍经济发展。[15]然而我们不能怀着狭隘的民族情绪把跨国公司看作“洪水猛兽”，一方面我们应给予其国民待遇，甚至一些优惠待遇，把跨国公司请进国门；另一方面，需要对跨国公司的不法行为加以管制。同时制订国际统一的行动纲领，这样就会更多的维护广大第三世界国家利益，促进国际经济新秩序的建立。
参考文献：
[1]戴琼：《浅议跨国公司母公司对子公司的债务责任问题》，《国际法学》2004年第4期，P23.
[2]余劲松：《国际经济法问题专论》，武汉大学出版社，2004年4月出版，P24.
[3]王先林、寿步、王莉萍：《跨国公司在华知识产权滥用》，《商务周刊》（新浪网）。
[4]郭寿康、赵秀文：《国际经济法》，中国人民大学出版社，2004年6月出版，第21页。
[5]南开大学，滕维藻：《跨国公司的国外直接投资》，《世界经济》1982年第六期，P1.
[6]郭瑜：《国际经济组织法》，北京大学出版社，2002年9月出版，P200.
[7]陈翩：《涉及跨国公司的五大法律问题》，《国际法学》2002年第一期，P9.
[8]中国人民大学法学院，吴华琼：《跨国公司的法律问题》，（学习资料网）。
[9]戴琼：《浅议跨国公司母公司对子公司的债务责任问题》，《国际法学》2004年第4期，P24.
[10]《跨国公司违法“避税”长亏不倒》（《法制早报》2005年11月14日）。
[11]陈翩：《涉及跨国公司的五大法律问题》，《国际法学》2002年第一期，P12.
[12]赵志琴：《跨国公司法律规避问题及其规制之探析》，（法律论文资料库）。
[13]盛杰民：《论对跨国公司在华直接投资的反垄断对策》，《政法论坛》1997年第4期。
[14]徐泉：《国际贸易投资自由化法律规制研究》，中国检察出版社，2004年1月出版，P528.
[15]姚梅镇：《国际经济法概论》，武汉大学出版社，2004年7月出版，P31.
摘要：近几十年来，跨国公司已经在世界经济中占有重要地位，它们的活动对世界经济发展起着重要作用和影响。跨国公司具有强大的经济实力，在世界范围内追求高额利润，这就会在跨国公司子公司与东道国、子公司与与母国间、东道国与母国间，产生种种矛盾与冲突。跨国公司的活动会给有关国家以至国际社会带来不利影响，从而就会产生对其管制的法律问题。
我国面对全球化趋势，需要采取一系列措施予以应对，如修订相关法律，实施有关政策，来解决跨国公司来华投资的种种问题。
