工程合同论文精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇工程合同论文范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

篇(1)

在建设工程招投标及签约过程中，有的建设单位出于自身利益的考虑，提出一些苛刻的条件和不平等条约，要求投标单位私下进行承诺，签订与中标合同的工程价款等实质性内容不一致的合同，承包方为了获得项目，只好忍气吞声、委曲求全。对策：首先，施工单位要认识到一旦签订了“阴阳合同”，可能带来后期履行过程中的一系列问题或纠纷，如工程款的回收问题，如若是工期的较多缩短，还可能影响到工程施工的质量和安全。其次，施工单位应认识到“阴阳合同”是违法的，是不受国家法律法规保护的，要据理力争，拒绝建设单位的无理要求。

二、合同履行中存在的问题及对策

由于种种原因，施工方未按合同规定的义务全面、恰当地履行合同，形成合同违约事件，造成了较多不必要的损失。

1.施工单位合同管理组织不健全、制度不完善造成的合同履行失当。对策：施工单位应建立合同管理的保证体系及组织机构，配备合同管理人员，对合同管理人员进行专业知识培训，制定合同管理的制度或办法，为施工合同的全面、恰当履行创造前提条件。合同签约后，合同谈判、签约人员要对项目全体管理人员进行合同内容的交底，使相关部门和人员掌握合同的要求，熟悉合同履行中的注意事项。同时，项目管理人员还要学习合同条款，熟悉合同中的主要内容、规定和要求，了解相关的管理程序，明确合同规定的工作范围和相关责任、违约后的法律后果等，将工作内容和责任落实到负责具体工作的部门和个人。

2.施工管理的水平良莠不齐，直接影响着施工合同的履行。

2.1对策：施工过程中，施工单位应以国家的法律法规、标准规范、设计文件为准绳，以合同为依据开展各项施工管理工作，从而满足合同中有关工期、质量、造价等各方面的要求。

2.2在合同履行过程中，施工单位应通过书面或口头、例会或召开的专门会议等方式与建设单位进行及时有效的沟通，了解建设单位或其代表对施工单位合同履行的意见和建议，为改进施工和服务质量提供依据。

2.3及时跟踪发现合同履行中存在的问题，并采取有效措施加以解决。合同履行过程中，施工单位应依据合同文件、工程进展中形成的各项文件和记录等，通过现场巡视、会谈、专题会议、组织检查等方式，跟踪合同的履行情况。合同跟踪的内容主要包括：工程范围及质量、进度和成本的执行情况，如工程范围是否按要求执行，是否有遗漏；建筑材料、构件、制品和设备等的质量以及施工安装质量是否符合要求；工程进度是否能符合规定的工期要求；工程的成本是否有增减等。在跟踪发现合同履行出现偏差之后，首先要对产生偏差的原因进行定性和定量的分析。分析的内容包括偏差产生的原因、责任人是谁、对工程最终的实施结果有何影响、企业将会承担何种后果等。偏差的原因可能有很多种，在偏差原因分析中，要区分内在和外在的原因，内在的原因是由于自身管理的问题造成了合同履行出现偏差，而外在原因是由于外界因素的影响造成了合同履行出现了问题。这些因素包括自然环境、市场环境、法律制度环境的变化等。同时，建设单位的因素引起的合同偏差也属于外界因素，有时还是主要因素。施工单位还应着重分析合同偏差影响因素对工程最终实施结果的影响，包括是否会造成总工期的延误、质量不能达到预定的目标、总成本的超支等，还要分析出企业将要承担的后果包括罚款、被索赔等直接损失和信誉下降、影响企业发展战略等间接损失。另外，还要注意当合同偏差是由于建设单位的原因引起时，如建设单位未及时提供施工现场、图纸、技术资料；对施工中施工单位提出的问题未给予及时的回复、确认和及时发出指令等；未及时足额支付工程款等，也应进行深入的合同偏差分析，为合同索赔提供依据。施工单位应对合同履行分析的结果进行统计、排序，并针对主要影响的偏差因素采取改进措施在后续的施工管理过程中补救，从而把因合同履约产生的后果降低到最低点。合同履行情况的分析与处理结果均应形成文字记录，这些记录首先可以作为本项目执行后续工程的依据；其次可以作为处理本工程合同索赔的依据，另外，还可以作为企业对于今后投标其他工程和进行项目管理的依据。

3.运用工程索赔手段，维护施工单位合法权益。合同履行过程中，往往要发生较多的索赔事件，但出于施工方的弱势地位，施工单位常常是不能正常地进行索赔，造成了较多的经济损失。

3.1对策：施工单位的相关管理人员要学习关于合同索赔的程序、计算方法等专业知识，并要学会在实际管理过程中运用法律武器维护企业利益。

3.2索赔事件一旦发生，施工单位要据理力争，积极收集索赔相关的证据等相关资料，并在法定的时间内提出索赔意向及提交索赔申请报告等相关资料。只有在规定的时间内提出索赔意向，并要有正当的索赔理由、有效的索赔证据，向建设单位的索赔才有可能获得成功。

3.3在整个索赔事件发生及处理过程中，施工单位要及时登记与之相关的各项记录，包括索赔台帐、索赔同期记录等，并将其作为工程竣工资料的组成部分

三、结语

篇(2)

关键词：政府采购合同 集中采购 分散采购

中图分类号：F812.45 文献标识码：A

文章编号：1004-4914（2016）08-062-01

一、政府采购合同的定性

政府采购合同与一般合同相比，政府采购合同必须通过招标、竞价等程序才能订立。因此，政府采购合同不仅仅适用《合同法》及其相关法律规范，同时根据合同具有对应不同的采购方式、类型，还受到《招标投标法》、《政府采购法》、《招标投标法实施条例》等与招标投标相关的法律规范的调整，在法律适用上体现“多重性”。

在法律上适用的多重性，学者之间就对政府采购合同的定性产生了分歧。在《政府采购法》中明确规定了政府采购合同适用合同法，所以，认为民事合同论的学者更加认定政府采购合同是采购人与供货商在自愿平等的基础上缔结的。但其实在这一点，从实践的操作中，如集中采购的协议采购，真正的使用用户也不是无范围地自由市场上获取商品，纳入集中采购目录的商品，必须通过政府规定的渠道来选择，因此这种选择相对来说就有限制。另外，值得我们注意的是，政府采购的目的是保护民族工业的发展，促进区域经济，支持发展中小企业。这个也明显地带有政府宏观调控，用“有形的手”参与市场。因此就实际情况而言，笔者认为政府采购合同的性质不应简单地定性为一种，应该还是要认识到“多重性”。

政府采购合同既不完全属于民事合同，也不完全属于行政合同，而是一种相对具有“独立性”的特殊合同。

二、从实践角度对政府采购合同的分类

政府采购合同根据划分依据的不同，可以划分为以下几种：

采购对象（属性）的不同，可以分为：货物、服务、工程这三大类。从这种分类方法看，即使不是从事政府采购工作的人员，也可以从普通常识中对其加以区别。

从采购方式上分，政府采购合同基本可以分为：集中采购的政府采购合同和分散采购的政府采购合同。

具体操作政府采购的人员从中就会再进一步细分：集中采购的政府采购合同分为协议采购合同、询价采购合同和省采购中心招标产生的政府采购合同。分散采购的政府采购合同分为分散委托招标产生的政府采购合同和分散自行组织产生的政府采购合同。

三、分门别类的规范政府采购合同

1.简单的格式合同。简单的格式合同，笔者主要指的是协议采购、询价采购而产生的合同。协议采购合同本身的商品具有单一性，一份合同指定的是一种商品，而且型号也是固定好的。这种特定型号的产品，技术参数、性能、质保期在政府采购的通用网站上都是通过前期招标固定、公开的，这些都无需在合同中详细说明。询价采购相对于协议采购来说，在商品种类、技术参数等要求上相对复杂，但询价采购的模式和过程跟协议采购区别不大，且商品性能较为简单、金额不大，一般也就把同类型的产品放在一起进行询价。

总之，这两类合同的模版都是政府采购网自动生成，条款较为简单。作为采购人对于项目总体管理来说，为了更好地了解和掌握项目的目的，最好是对这类合同加以整理归类。协议采购、询价采购合同可以分别归档，而且各自拥有本单位区别的编号。因为政府采购网上的编号，往往是ZFCG――年月日――编号。这个编号是整个地区排序的，所以采购人可以根据自己单位的实际情况编号，会更简单易懂。

2.复杂的政府采购合同。相对于简单的格式合同，这里复杂的政府采购合同主要有以下几类：

省集中采购中心进行招标的项目，分散委托、分散组织采购形成的政府采购合同。这类合同不像前文所述的合同网上自定生成，它复杂在于，每个合同涉及的品目繁多，有些合同可能对应30～40个不同的商品，每种商品性能、技术参数等都是不同的，对应的质保期也因为商品本身属性而不同。而且这类招标通常是金额大、标项多。这也就意味着一个项目下有多个合同，而且一般项目不一定一次招标成功，其中的子标项有可能会流标。作为采购人，下一轮招标产生的合同和前一次招标所产生的合同都应该形成一个有据可查的体系。

针对这种大项目的合同，作为采购人更应该制定本单位管理合同特有的编号，特别是根据项目，做好相关的备案归档工作。归档不仅仅是政府采购合同的归档，对招标文件、投标文件、澄清表、承诺书等也要完整地归档。只有这样，项目在一定程度上才算完整。这种备案、归档是以后付款、追责的依据。

笔者作为一名从事政府采购的工作人员，认为政府采购合同是政府采购的重要成果，是以合同的形式固定下来的文件。这个成果性文件应该靠我们这些从事政府采购行业的人员加以认识和重视，进而形成一个良性循环的环境，为政府采购创造更好的工作氛围。

参考文献：

[1] 曾小云（导师：徐海燕）.政府采购合同的性质和法律适用问题之研究.对外经济贸易大学硕士论文，2005.4

[2] 王春光，李，曹亮.装备采购诉讼制度建设研究装备指挥技术学院学报，2011（12）

[3] 姚涛.浅议政府采购工程款支付担保制度.淮南职业技术学院学报，2011（10）

篇(3)

[关键词]：经纪人；证券公司；法律地位

一、问题的提出

证券商是证券市场构成的主体要素之一，在证券市场中发挥着促进证券流转的枢纽功能。各国证券法对“证券商”一词的使用与定义不同。1999年7月1日施行的《中华人民共和国证券法》（以下简称证券法）未直接采用证券商这一概念，而规定了证券公司等概念。根据证券法的规定，我国证券公司分为综合类证券公司和经纪类证券公司两类，二者均可从事经纪业务，也就是说，我国的两类证券公司都可以成为具有法人资格的证券经纪人。本文暂且将其称为证券公司经纪人，以区别于其他经纪人。

由于面对纷繁复杂、瞬息万变的市场行情，广大投资者很难作出合适的证券投资选择，且根据我国证券法第103条的规定，一般投资者不得进入证券交易所亲自参加交易，加之作为自然人（以佣金为收入来源的一类证券从业人员）和非法人的经济组织形式存在的证券经纪人不能独立存在，必须依托于证券公司才能实现其证券经纪的功能，因而，证券公司经纪人便成为证券市场的中坚力量，发挥着重要作用。证券公司经纪人的特点是并不为自己经营证券，而是为了完成委托人（投资者）的最低价购进或以最高价卖出证券的委托，与投资者的关系极为密切。证券经纪人在交易中所处的地位直接关系到投资风险的承担、投资者利益的保护和交易市场秩序的维护等。

二、国外证券公司经纪人的法律地位

证券公司经纪人的法律地位取决于其接受投资者委托进行证券买卖时与投资者之间形成的法律关系，而这种法律关系又取决于各国相关的法律理念和制度。关于证券公司经纪人与投资者的法律关系问题，世界各国规定不一，但大致可因英美法系和大陆法系国家和地区的不同规定而划分开来。英美法系国家和地区将证券公司经纪人的法律地位规定为人，大陆法系则将它规定为行纪人或居间人。

（一）英美法系国家或地区证券公司经纪人的法律地位之考察

现代社会，英美文化对各国影响极大，在证券界这种影响更是凸现耀眼，其中尤以美国的证券立法走在世界前列，为各国所效仿。

理论上，英美法认为，经纪人“通常是收取佣金为买方或卖方购买或出卖股票、债券、商品或劳务的人”[1].法律上，《1934年美国证券交易法》第3条第A款第4项把“经纪商”广泛地定义为“任何他人从事证券交易业务的人，但不包括银行”。该法注释中说明，经纪商“纯粹是代客买卖，担任委托客户之”[2].美国法院将他人买卖了证券，从事了证券业务，收取了佣金或者其他形式的补偿，代顾客保管了资金或证券等作为判断经纪商的标准[3].根据英国有关商事法律规定，经纪人是受雇代表他人从事购买或售卖的一种人[4].可见，英美法系国家法律规定，证券公司经纪人的法律地位是人。也就是说，证券公司经纪人在证券交易中是投资人的人，证券买卖业务。那么，英美法系中“”概念的内涵和外延是什么呢？一般意义上的，是由一人代另一人为法律行为，产生的法律效果归于被人（本人）[5].概念可分为广义和狭义。英美法系与大陆法系及人的内涵和外延各不相同。在英美法系国家，法自成一体，其涉及范围比大陆法系广泛得多。但英国法中的主要是委托，有关立法、判例和学说很少涉及法定。这是因为英美法中的家庭法律制度及信托制度在很大程度上代替了大陆法中法定的职能。在英美法中，有关商事都是委托，而且都是有偿的[6].其法包括以下两个方面：第一，团体成员的内部关系。例如，雇员与雇主的关系是人与被人的关系。第二，企业进行交易时形成所谓“企业交易”。企业本身须对其成员自由交易产生的侵权之债与合同之债负责。于是英美法系国家采用广义概念，即人不论是以被人名义，还是以人本人名义代被人为法律行为，不论法律行为的效果直接归属被人，还是间接归属被人，都是。前者就是直接，后者是间接。一位美国法学家曾说：“广义乃是多种法律制度之综合，其所以范围渺无穷尽，自由世界的一切事物无不借此而推进。一个人雇佣他人为自己工作、出售商品、代表自己接受财产的转让，与他自己亲自进行这些行为具有同样的效力。众所周知，假如没有制度，一切企业都将无法存在。”[7]为什么英美法系国家或地区的制度是这样呢？弗里德曼说：“任何声称是关系的最终真正及主要主题及目的，都是通过人的行动来构成委托人与外人的直接合同关系。这是的核心。”[8]普通法强调的核心是委托人与第三人的关系，并为了维护这样的确定性质而付出了代价，就是委托人与人之间的内部关系受到漠视，未能取得充分发展。故在英美法系国家和地区采用广义概念，不仅承认大陆法中的“直接”关系，也承认大陆法中所谓“间接”关系[9]，其间接（或隐名）主要指各种行纪关系及商经纪人等在商业活动中与委托人及第三人形成的民事法律关系，同时也包括一切非商事性质的不公开人身份的关系[10].理论上，英美法系法建立在等同论的基础上，即认为人的行为等同于本人的行为。没有独立的行纪、居间制度，居间人、行纪人、拍卖人等都处于人的法律地位，具有同样的权利、义务。经纪人、人、中间人成为同义词。无怪乎，《牛津英汉百科大辞典》将英文“Agent”译为人、经纪人、中间人、掮客等，因此，在广义概念的基础上，英美法系国家将证券公司经纪人定位于人无可非议，完全符合实务。

（二）大陆法系国家或地区证券公司经纪人法律地位的考察

理论上，大陆法系法建立在区别论的基础上，严格区别委任（委托人与人的合同）与授权（人代表委托人与第三人缔约的权利），反映在法律上，德国、日本、我国台湾地区的仅指人以被人名义为法律行为，法律行为后果直接归属被人，系狭义的概念，学说上称之为直接。我国台湾学者王泽鉴先生认为，与之应严予区别者，系所谓间接。所谓间接，系指以自己之名义，为本人之计算，而为法律行为，其法律效果首先对间接人发生，然后依间接人与本人之间关系，而转移于本人之制度。由是可知，间接非属民法上所称之，只可谓为类似之制度而已。关于间接，民法仅于行纪设有特别规定，于其他情形，则依其内部法律关系处理之[11].“证券经纪商系接受客户委托，为他人计算买卖有价证券，收取佣金之许可事业”，“证券经纪商向证券交易所申报买卖有价证券，乃以自己名义为他人记算之交易”，“此所谓以自己名义为之，系指证券经纪商代客于有价证券集中交易市场从事买卖，均以证券经纪商名义为之，而与该相对人订立契约即可。叫2可见，这里的证券公司经纪人不是人。在日本证券

交易制度中，为了贯彻民法典上的狭义制度，将在证券交易中证券公司接受客户委托，以证券公司名义为客户买卖证券规定为“佣金”，以区别于民事制度中的“一般”[13]，并规定佣金适用《日本商法典》关于行纪的规定。我国台湾地区证券交易法第l5、16条更是明确规定，从事有价证券买卖之行纪或居间者为证券经纪商，很明显，在大陆法系国家和地区，证券公司经纪人的法律地位是行纪人、居间人，而非人，当然，由于英美证券法律制度领导着世界的潮流，大陆法系的国家或地区也不免深受其影响，最明显的一例是日本证券法律制度规定的“佣金”人，实质是行纪人，却仍沿用“”人的称谓。

三、我国证券法规定的证券公司经纪人法律地位的思考

（一）我国证券公司经纪人与投资者法律关系的论证

确定我国证券公司经纪人的法律地位同样要从它与投资者的法律关系入手。关于证券公司经纪人与投资者的关系，我国理论界说法不一。有观点认为，经纪商与顾客之间的法律关系是委托关系。有观点认为是证券交易行纪法律关系或证券交易居间法律关系。有观点则认为是信托关系。还有观点认为是经纪法律关系。立法上，对二者关系的规定一定程度上存在着矛盾和混淆。首先，证券法第137条在规定证券公司经纪人时，条文本身就存在弊病。该条将证券公司经纪人规定为“客户买卖证券，从事中介业务”的证券公司。在法律上讲，中介的含义并不明确，需要进一步溯源。如前所析，在英美法系国家和地区，与中介基本上是同一概念。在大陆法系国家和地区，和中介是两个完全不同的概念，其内涵和外延都不同。有人认为中介业务就是接受委托，进行竞价，促成成交，通知委托者办理清算、交割、过户手续等等[14]，这与同为本条规定的业务有何区别呢？如何理解该条中规定的与中介的概念及其关系呢？其次，同为，民法通则与证券法规定有出入。根据证券法第137条的规定，证券公司经纪人的主要业务之一就是客户买卖证券。我国法律深受大陆法系的影响，民法通则采用狭义的定义，规定“必须是以被人名义实施民事法律行为”，“人以自己名义（而不是以被人名义）实施民事法律行为，而使其法律效果间接归于被人，则不得称为叫[15].也就是说在证券交易中，证券公司经纪人必须以投资者的名义在证交所进行交易，才为。然而，我国证券法第103条的规定，在证券交易过程中，证券公司经纪人执行客户委托须以自己名义进行。由此，我国证券法上的与民法通则规定的制度不一致。再次，证券法的有关规定同实务和合同法规定不一。《中华人民共和国合同法》中专章规定了行纪和居间制度。这些规定将证券公司经纪人的法律地位界定为行纪人、居间人，与民法通则的有关概念和规定一致，与证券法的有关内容有区别。如，合同法第4l9条规定”行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行纪人自己可以作为买受人或者出卖人“。从该法草案的原条文”行纪人卖出或者买入具有市场定价的证券或者其他商品“的规定来看，其中的”商品“包括证券。在这种情况下，证券公司经纪人是行纪人。上述种种不同规定导致证券公司经纪人在证券交易中的法律地位模糊不清。那么，在我国目前的法律环境下，证券公司与投资者的关系应如何定位呢？香港证券及期货事务监察委员会主席梁定邦先生说过：”民法的范畴是证券法赖以建立的基础“，”没有任何专门的证券法可以孤立存在，所以他们亦要考虑民法及其他关于金融产品的法律的发展叫[16].其言下之意乃在于证券法应建立在民法的范畴之上。我们赞同这一观点。从法制系统工程来看，性质相同或相近的法律、法规使用的法律概念和词语及其含义应该保持一致。否则，将使整个法律体系混乱，给执法者和受法者的执法子n受法造成巨大困难。从基本法与特别法的关系而言，虽然特别法优于基本法，但在法律概念上应保持一致。因此，有必要从几种相关制度的比较中探讨之。

1、委托和行纪的不同

根据我国民法通则的有关规定，分为法定、指定、委托。委托是基于当事人意思表示而发生权的。委托和行纪在我国古已有之，民法通则中虽只明文规定了委托制度，但实务对行纪是肯定和保护的。合同法用专章，共10条条文规定行纪合同。就我国委托和行纪的有关规定与实务以及国外立法规定来看，二者存在以下区别：第一，身份不同。委托的人无须特殊身份，只要是一般民事主体即可。行纪人是多为具有特定行为能力的经济组织，一般都具有商号身份，如信托商店、证券公司等。第二，名义不同。民法通则第63条第2款规定，委托的人以被人的名义从事民事活动。合同法第414条规定，行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动。第三，行为效果不同。民法通则第63条第2款规定，委托的行为效果直接由被人承担。合同法第421条规定，行纪人与第三人订立合同的，行纪的法律效果直接归于行纪人，间接归于委托人。委托人与交易的相对人之间并不存在法律关系，交易中的权利义务均由行纪人和相对人直接承担，然后再由行纪人转移给委托人。日本商法典第552条和台湾民法典第578条也有如此规定。第四，行为的范围不同。作为一般民事制度，委托的范围没有具体的限制，行纪却无此优遇。行纪人只能从事法律允许从事的业务。合同法第4l4、419条规定行纪人只能“从事贸易活动”、“卖出或者买入具有市场定价的商品”等。日本、德国和我国台湾地区都对行纪的业务范围有限制。第五，有无偿性不同。委托可以无偿，也可以有偿。合同法第4l4条规定，行纪行为是有偿法律行为。

可见，在我国的法律环境下，委托与行纪有明显的区别。根据我国证券法规定，尽管证券交易的最终结果由投资者承担，但证券公司经纪人接受投资者委托，以其名义入市交易、清算、交割并直接承担相应责任，实属行纪行为，不是委托。合同法第419条的规定正说明了证券公司经纪人是行纪人。区别和行纪的意义在于分清当事人及其责任。在行纪关系下，投资人只能与证券公司经纪人直接发生法律关系，不涉及交易中的对方。集中交易时直接交易双方是证券公司经纪人。若发生证券交易纠纷，投资者无权直接向对方当事人求偿。此种法律关系之弊病在于，如果证券公司经纪人不行使求偿权，投资者则会因不是当事人，没有求偿权，导致无法及时保护自己的合法利益。为避免此弊病，我国台湾地区进行了特殊规定：“为使交易之效果在涉及民事责任或诉权时归于真正下单之投资人，证券交易法在l977年修正时，在第20条第4项规定：委托证券商以行纪名义买入或卖出之人，视为前项之取得人或出卖人”[17].就是说，将投资者视为证券交易的直接当事人，有权超越证券商，直接要求对方当事人承担责任。台湾地区的这一修正弥补了将证券经纪人与投资者之间的关系处理为行纪关系的不足，值得参考。若将二者的关系确定为委托，那么，一旦出现交易纠纷或事故，权利、义务完全归于委托人（投资者），与证券公司经纪人无关，证券公司经纪人对证券市场和交易不负任何责任，投资者的利益必将无法得到及时合法的保护，此与证券法的相关规定及实务相谬。我国证券法将二者的关系规定为关系令人费解，似乎采用英美法系之概念，这与民法通则规定的委托不符，与我国合同法相冲突，与我们的法律体系不合。2、委托与居间的不同

古今中外，居间早已存在。合同法第23章专章共4条规定居间合同。合同法第424条规定，居间是指居间人向委托人报告订约机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的行为。民法通则虽对居间没有明文规定，但实务上一直承认居间。从有关立法和实务上看，委托和居间虽都建立在委托和信任的基础上，但二者区别很大。第一，行为的内容不同。委托人本人与第三人签定合同，并可决定委托人与第三人之间合同的内容，其处理的事物一般具有法律意义。而合同法第428条规定，居间人仅为委托人报告订约机会或为订约媒介，并不直接参与委托人与第三人的关系，其所办理的事物本身不具有法律意义。第二，行为的名义和目的不同。委托人以被人的名义为某一特定主体服务，对被人负责。而合同法第424、425条规定，居间人则是以自己名义从事媒介行为，对双方当事人负有诚实居间的义务。第三，有无偿性不同。委托可以有偿，也可无偿。合同法第426、427条规定，居间是有偿的，但只能在有居间结果时才能请求报酬。

可见，委托与居间有着本质的不同。证券法律制度允许证券商从事居间业务，就是说，允许证券商接受委托，为他人报告订约机会，介绍买方和卖方，或为订约媒介促成其成交。我国证券法对此未有明确规定，而是在第137条规定了“中介”二字。《中华大辞典》将中介解释为媒介。因此，我们认为，证券法规定的“中介业务”中实际上就有上述的居间业务。交易中证券公司经纪人的居间业务为数不少，理应受法律保护。有观点认为证券经纪商是居间人的观点与现代各国证券交易的实际情况不甚相符[18].我们认为在一段时间内，随着行纪人提供的服务越来越全面，可能会大量出现居间人和行纪人重叠的现象，单纯居间业务渐少，似无存在之必要，但长远看来，随着交易制度的完善、交易方式的科技化和市场的国际化，证券交易的方式呈多样化，居间人大有存在之必要。

3、行纪与信托的不同

我国理论界曾经称行纪为信托，因英美法上另有与行纪涵义完全不同的信托制度，为了区别行纪与信托而继续称行纪。英美法上的信托制度，起源于中世纪英国衡平法的用益权制度，其实质是一种转移与管理财产的制度。信托是指委托人（信托人）将财产权转移于受托人，受托人则为受益人的利益管理处分信托财产。在行纪和信托关系中，行纪人和受托人虽都基于信任关系，以自己的名义，为他人利益而管理和处分特定财产，但二者之间存有许多不同。第一，性质不同。合同法第414条明确规定行纪关系是一种合同关系，而信托则是一种财产管理关系，英美法上的信托类似于大陆法中的某些他物权制度。第二，当事人不同。行纪的当事人为委托人手口行纪人，信托的当事人有信托人、受托人和信托受益人三方。在信托关系中，信托财产的所有权与利益相分离，所有权属受托人，利益属受益人，且受益人不一定是委托人，通常为第三人。行纪关系的委托财产的所有权和利益均归于委托人，无分离的可能。第三，行为的内容不同。行纪人主要从事代客买卖等业务，而且必须服从委托人的指示。信托人系“受人之托，代人理财”，其行为范围大于行纪人所能。第四，成立要件不同。信托须以财产交付给受托人为成立要件，行纪则不以交付财产为成立要件。第五，法律责任不同。违反行纪合同主要承担违约责任，而在英美法上的信托制度中则有完全不同于合同责任的信托责任[19].第六，享有介入权不同。合同法第419条规定，在委托人无相反的意思表示的情况下，对于受托出售或购入的物品，行纪人可以自己作为买受人或出卖人购入或售出。这就是行纪人的介入权。在信托关系中，为防范利益冲突，禁止受托人拥有介入权。

可见，在行纪与信托之间，将证券公司经纪人定位于行纪人较为贴切，与我国证券法的其他有关规定比较吻合。至于信托与委托、居间等的不同，无需赘述。关于证券经纪商与投资者的法律关系为经纪法律关系的观点，其所谓“经纪是指一方（经纪人）接受他方（委托人）的委托，以自己的名义为他方利益从事物品的卖出和买入等行为并收取报酬的行为。”[20]我国台湾学者陈春山认为，所谓经纪依民法第576条之规定乃是以自己名义为他人计算，为动产之买卖或其他商业上之交易，而受报酬之营业。所谓经纪商，依证券交易法第15、16条之规定，乃是指经营有价证券买卖之经纪或居间之业务者21.对经纪的这种解释及其引用的有关法律条文规定，实际上都是对行纪的有关规定，甚至条文中采用的字眼就是“行纪”。我们同意这种观点。目前，我国的法律规定和实务及其即将生效的合同法中，并没有规定经纪法律关系，而是明确规定了行纪法律关系，再无必要规定一个与行纪法律关系基本相同的经纪法律关系，以免造成不必要的混乱和麻烦。

因此，我们认为，在我国法律环境下，我国的民法范畴决定了证券交易中证券公司经纪人与投资人的关系应是行纪或居间法律关系，证券公司经纪人的法律地位应是行纪人或居间人，而不是人。

（二）交易中作为行纪人的证券公司经纪人的权利与义务

I.证券公司经纪人的权利。第一，证券公司经纪人向投资者收取委托买卖保证金或者托买证券的价款或托卖的证券的权利。《证券法》第141条规定“证券公司接受委托卖出证券必须是客户证券账户上实有的证券，不得为客户融券交易。”、“证券公司接受委托买入证券必须以客户资金账户上实有的资金支付，不得为客户融资交易。”《深圳证券交易所业务规则》第43条和《上海证券交易所交易市场业务规则》第41、42、43条对此进行了规定。这一权利对于保证证券买卖成交后的即时交割，维护证券公司的利益和交易市场的秩序具有重要意义。需要注意的是如果投资者在证券公司处开设的资金账户或证券专户中，仍有足够支付其委托买卖所需的资金和证券，可以不再向证券公司交付资金或证券。第二，收取佣金的权利。证券公司给投资者移交完证券交易的结果后，有权依法定标准向投资者收取佣金。我国上海、深圳交易所的业务规则都规定了缴纳佣金的具体标准，并规定证券公司如遇委托人不交纳佣金的，有权从其资金专户或交保的资金中扣除。但受托买卖未成交时不得收取佣金。第三，有权要求投资者及时履行交割证券或交割代价或受领委托买进的证券。如《上海证券交易所交易市场业务规则》第71、72条的相关规定。第四，解除委托合同，处分委托人所交付的财产的权利。不论在一般的行纪合同中，还是在证券委托买卖合同中，法律都赋予行纪人在委托人不履行合同时的单方解除合同权利。对委托人财物的处分权，实质上是证券公司对投资者交付的资金或证券所享有的质权性质的权利。本权利的适用对象是投资者不按期履行交割义务的违约行为。如《深圳证券交易所业务规则》第45条的规定。第五，证券公司经纪人的留置权。证券公司经纪人在投资者逾期不履行债务时，有权对与债务有关的财产予以扣留，经过一定宽限期后，投资者仍不履行债务的，证券公司经纪人有就该项财产折价或卖得价款而优先受偿的权利，这就是证券公司经纪人的留置权。该权利针对投资者的各种违约行为而设置，并且只有在给投资者一定的宽限期之后才可完全行使。《合同法》第422条规定了行纪人的留置权，《深圳证券交易所业务规则》第46条规定了证券商的留置权。

2、证券公司经纪人的义务。第一，忠实地履行投资者委托的事项。证券公司经纪人必须根据投资者的要求，为投资者利益考虑，选择对投资者最有利的条件，及时完成受托各项事项。《证券法》第4条规定“证券发行、交易活动的当事人具有平等的法律地位，应当遵守自愿、有偿、诚实信用的原则。”《上海证券交易所交易市场业务规则》第60条和《深圳交易所业务规则》第42条也有此类规定。这是从保护投资者利益，维护证券交易市场的秩序出发的。第二，向投资者交付为其卖出证券取得的价款或为其购进的证券的义务。如我国《证券法》第l40条和《上海证券交易所交易市场业务规则》第71条的规定。第三，向投资者及时报告交易结果的义务。如《上海证券交易所交易市场业务规则》第69条的规定。第四，对投资者委托的事项保密的义务。《证券法》第38条规定广证券交易所、证券公司、证券登记结算机构必须依法为客户所开立的账户保密。“《深圳交易所业务规则》第39条和《上海证券交易所交易市场业务规则》第‘2条也有规定。第五，对委托人交付的资金和证券的保管义务。证券公司经纪人在占有资者进行交易所买入的证券或将要卖出的证券以及相关资金时，负有保管的义务，应尽善良管理人的注意义务。如《深圳交易所业务规则》第44条和《上海证券交易所交易市场业务规则》第6l条的规定。

（三）交易中作为居间人的证券公司经纪人的权利与义务

1、证券公司经纪人的权利。第一，收取报酬权。该权利是证券公司经纪人的一项主要权利。证券公司经纪人完成居间事务后，有权向委托人或向双方当事人请求报酬。这是居间的有偿性决定的。合同法第424、426条进行了规定。第二，居间费用返还请求权。证券公司经纪人为完成居间事务所支出的费用应该由委托人承担。通常情况下，证券公司经纪人所收费用包括在报酬内，如果所收报酬不包括此费用，有权请求委托人支付费用。合同法第426、427条予以规定。

2、证券公司经纪人的义务。第一，向委托人忠实而尽力地报告买卖机会或媒介的义务。根据投资者的委托，证券公司经纪人应该将自己掌握的交易市场行情及相关事项如实报告给投资者，以促使双方成交。合同法第425条规定之。第二，隐名和保密义务。在媒介居间中，如果当事人一方或双方指定不得将其姓名或商号、名称告知对方的，证券公司经纪人即负有隐名的义务。在经济交往中，为了保守交易上的秘密，证券公司经纪人对在居间活动中获悉的有关委托人的商业秘密以及各种信息、成交机会等负有保密的义务。第三，损害赔偿的义务。合同法第425条第2款规定，居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况、损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿的责任。证券公司在从事居间活动时，违反自己的义务给投资者造成损害的，应予以赔偿。

总之，我们认为，在证券交易中证券公司经纪人的法律地位是行纪人或居间人，其权利义务是行纪人或居间人的权利义务。对我国证券法将其作为人的规定极有必要予以解释为适用行纪人或居间人的有关规定。只有这样才能将《民法通则》、《合同法》、《证券法》的有关规定理顺，保证法律的统一，发挥证券法对证券市场的规范作用，促进证券市场的良性循环。

注释：

①吴弘，证券法论[M].北京：世界图书出版公司，1998.53、54、55。

②潘金生主编，中外证券法规资料汇编[M].北京：中国金融出版社，1993.771。

③张育军，美国证券立法与管理[M].北京：中国金融出版社，1993.99。

④董安生主编，英国商法[M].北京：法律出版社，1991.188。

⑤杨志华，证券法律制度研究[M）。北京：中国政法大学出版社，1995.184。

⑥[10]陶希晋、佟柔主编，民法总则[M].北京：中国人民公安大学出版社，1990.259、265。

⑦王利明等，民法新论（上）[M]，北京：中国政法大学出版社，l988.415。

⑧何美欢，香港法（上）[M].北京：北京大学出版社，1996.6。

⑨罗伯特·霍恩等，德国私法与商法[M]，1982年英文，226。

[11]王泽鉴著。民法实例研习民法总则[M]，台北：三民书局，l996.364。

[12]吴光明著，证券交易法[M].台北：三民书局，1996.113。

[13]参见JapaneseSecuritiesRegulation，p.138。

[14]李双元，李晓阳主编，现代证券法律与实务[M].长沙：湖南师范大学出版社，1995.199。

[15]梁慧星，中国民法经济法诸问题[M].北京：法律出版社，1991.87。

[16]梁定邦：证券法的领域（J）。载中国证监会主编。证券立法国际研讨会论文集。北京：法律出版社，1997.21。

[17]余雪明、证券交易法[M].台北：财团法人中华民国证券市场发展基金会，1990.128。

[18]王家福等，合同法[M].北京：中国社会科学出版社，1986.301。