强制保险论文精品(七篇)

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篇(1)

关键词：公司终止，产品责任保险，利益衡量

随着我国改革的不断深入，社会主义市场经济的建立，社会消费品极大地丰富，产品质量问题也日渐突出，相继发生了一些诸如啤酒瓶爆炸，燃气热水器泄漏，化妆品毁容，液化气钢瓶爆炸等事件，因产品质量问题而造成消费者伤害、死亡的事件越来越多，甚至发生制假售假等严重危害消费者生命财产安全的犯罪活动。产品责任问题凸现出来，因此，需要进一步加强立法建设，明确产品缺陷致人损害的侵权责任问题。1985年以前的民法著作，完全没有涉及产品缺陷致人损害的侵权责任问题。此后，我国民法通则始有规定，直到产品质量法的出台，应该说与世界各国一样，我国的产品质量立法也逐步走向成熟和完善。但由于社会的不断，越来越多的新情况、新问题要求予以明确规定，而我国产品质量法的相关规定不甚明确。

按规定，产品责任受害人依法可向产品的生产者、销售者要求赔偿。但是，在生产销售产品的公司依法终止后，缺陷产品致人损害的结果方始发现的，该责任由谁承担？（笔者注：按规定，生产公司终止后，受害人可向销售公司要求赔偿。所以，为行文方便，本文假定：生产者和销售者属同一个公司，或者，生产者和销售者不是同一个公司，但它们同时终止。）依我国公司法第197条，公司清算结束，完成注销登记和终止公告，法人即告消灭。公司终止后，主体资格不存在，其产品责任将无人承担。这被认为是与公司交易应承担的一种风险。

如何平衡公司终止后产品责任受害人与股东的利益冲突，是我国公司法和产品责任法共同面临的课题，本文采用利益衡量和比较，从立法论角度，就这一问题展开论证，提出了建立公司终止后产品责任强制保险制度的设想。

一、公司终止后产品责任客观存在

产品责任，又称为制品责任，它是指产品在使用过程中因其缺陷而造成用户或消费者或公众的人身伤亡或财产损失时，依照法律规定应由产品制造者、销售商、修配者或承运人承担的民事损害赔偿责任。如高压锅爆炸引起的人身伤亡或财产损失、塑料玩具导致儿童受到伤害甚至死亡等均属于产品责任事故。产品责任是产品责任保险的具体，从塑料玩具到机，各种各样的产品都可能产生产品责任，因此，各种各样的产品也都在寻找着风险保障。随着我国加入WTO后，国际贸易更加频繁，进口产品越来越多地进入普通百姓家，进口产品的缺陷如果造成了消费者的损害，国内消费者向生产者索赔的难度大，诉讼时间长，成本高，从切实维护国内消费者利益出发，避免出现因进口产品缺陷的生产者在国外而使国内受害者无法受偿的情况出现。公司生产销售的产品，在该公司终止后可能因其缺陷致人损害。尤其是，有些缺陷产品，其损害结果发生在公司终止前，只是受害人当时未发现。比如，20世纪80年代始，在美国某些被广泛运用到消费产品领域的矿物质（比如石棉），致使用者身患癌症或其他重患。这些疾病的原因须经鉴定查明，损害结果也隐蔽，可能延至公司终止后，方始发现。

我国《产品质量法》第45条第2款规定：“因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付最初消费者满十年丧失；但是，尚未超过明示的安全使用期的除外。”公司终止后，如缺陷产品致人损害且受害人在上述法定行权期内提出请求，则可能发生产品责任。

据了解，在美国，对于制造消费品的公司来说，公司终止后因产品责任成为被告的案件十分常见。在公司终止后因使用该公司以前生产的产品而遭受损害的受害人在侵权诉讼中的地位，是公司终止后的一个重要问题。

二、公司终止后产品责任立法涉及的两种利益及其衡量

（一）两种利益冲突

有人把利益按层次从低到高分为“当事人的具体利益”、“群体利益”、“制度利益（即法律制度的利益）”和“社会公共利益”。具体利益是案件双方当事人的各种利益；群体利益是类似案件的类似原告或者类似被告的利益；社会公共利益的主体是公众，即公众社会，具有整体性和普遍性，它是整体的而不是局部的、普遍的而不是特殊的利益。

公司终止后产品责任立法，涉及两种相冲突的利益。如下：

1、受害人的利益，其性质如下：

（1）不特定的受害人。任何人都可能成为缺陷产品的受害人，股东也不例外。比如制动装置设计有缺陷的汽车，随时会发生事故，不仅可能造成司机和乘员损害，还可能祸及不特定的人。不特定的受害人，实质就是社会公众，代表着最广大多数人，具有整体性和普遍性。不特定受害人的利益，是社会公共利益。

（2）特定产品的受害人。某特定产品的受害人，是一个请求标的类似的群体，他们时，可作为普通共同诉讼、集团诉讼或单独诉讼对待，判决结果会其他类似案件。这些人的利益属于群体利益。

2、股东的利益，其性质如下：

（1）不特定公司的股东。不特定公司的股东，虽然也是不特定多数人，但是，它是一个局部的特殊利益群体，不具有整体性和普遍性，应被界定为群体利益。

（2）生产特定产品的公司股东。这些股东的利益一般界定为具体利益，他们属于诉讼的一方当事人。

上述两种利益在公司终止后产品责任法中产生冲突，受害人的利益是在公司终止后依法获得赔偿，股东的利益是及时分取剩余财产。

其冲突模型有二：

（1）具体利益与群体利益的冲突，双方是特定产品的公司股东与该产品的受害人。（2）群体利益与社会公共利益的冲突，是不特定公司的股东利益与社会公共利益的冲突。冲突模型中的股东享有股权，受害人享有债权。

（二）利益衡量

利益衡量，也称法益衡量，是指法律所应保护的利益之间发生冲突时，由立法或司法机关对冲突的利益确定其轻重而进行权衡或取舍的活动。利益衡量的依据是什么？，在个案的审理过程中，不可避免地会融入司法者的主观意志，然而，法律确定性与公正性的期望，又必然要求据以衡量的规则应当具有客观性。因此，对于司法活动而言，在利益之间发生冲突时，怎样按照社会民众对利益调整的要求来确定不同利益之间的位阶，显然就是一个关键的问题。“利益衡量在判例法国家是法官的任务，在成文法国家，则主要发生在立法过程中。社会是一个利益的复杂体，立法的目的在于公平合理的分配与调节各种利益，以协调社会正常秩序，促使各种利益各得其所，各安其位，避免冲突加剧，从而促进社会的进步和发展。在成文法国家，法律条文不是孤立制定的，而是立法者对社会上各种现存的利益和将来可能产生的利益加以综合平衡的结果。

1、冲突模型中，均为低层次利益与高层次利益的冲突，其结果都是低层次利益得益，高层次尤其是社会公共利益受损；群体或社会公共利益受损与股东得益之间具有联系。这是我国现行《公司法》的制度利益所在。

当制度能较好的体现社会公共利益时，该制度利益就不能破坏，但是当制度利益已不能反映社会公共利益时，制度利益就不值得保护，应该大胆的打破它。对现行制度进行修正。

2、模型中股权与债权冲突，其结果均为股权得益，债权受损；债权受损与股权得益也有联系。但依我国《公司法》第177条、195条第3款确定的原则，债权应优先于股权。公司存续期间，分红派息不得损害公司的偿债能力；公司清算时，股东仅享有债权获偿后的剩余财产分配权。

公司清算未发现的产品责任之债，也应优先于股权。否则，恶意终止公司的行为就屡见不鲜：一家公司制造销售伪劣产品，获取暴利后将公司终止，然后重新注册成立一家新公司，继续制造销售伪劣产品，如此周而复始。我国《公司法》让这样的公司及其股东免却产品责任，确为一大漏洞。

综上，我国公司法在公司终止后产品责任问题上，存在重大漏洞，应予完善。

三、我国公司法在公司终止后产品责任问题上滞后的成因

1.产品消费者法制观念谈薄。消费者长期以来维权意识淡薄，对产品缺陷造成的侵权行为，不懂得用法律武器来保护自己，只是自怨自艾，很少有人会去提讼索赔。由此，产品质量缺陷造成的人身伤害或财产损失的事缺少了主要追究力。

2.产品生产者、销售者的法律意识薄弱。首先，产品生产者、销售者对其产品质量的缺陷造成消费者的人身伤害或财产损失的法律责任不引起重视和感到压力。没有很好地去考虑如何将其法律上应承担的经济赔偿责任转嫁给保险公司，以解后顾之忧。第二，计划经济体制的年代，国营的生产在经营过程中的盈亏及企业风险基本是政府财政包揽。生产企业对责任风险的意识、保险的意识必然滞后。第三，产品生产者、销售者在生产和销售经营中都未曾当过被告人，也未曾有人向他们提出索赔要求。如果去投保产品责任保险，觉得似乎没有必要，或以侥幸心理对待。第四，有些产品生产者、销售者即使投保产品责任保险，但并非真正明确其意义和作用，而是把投保产品责任保险人作为企业一种宣传产品的广告效应。

3.有关产品责任的法律、法规还不很完善，执法力度不够。我国现在对产品责任赔偿范围的确定是采用“实际损失”原则（包括直接损失和预期可得利益的损失）。但我国的社会和经济是在不断地飞速发展。人民生活水准不断提高，以现在估计的预期可得利益的损失到了那个时候，这个“预期可得利益”已是达不到预期的利益水平。规定中没有考虑到社会发展、物价指数上升的因素及精神损害。这显然不利于受害人。另外，有些产品因缺陷造成了侵权行为，但由于在地方保护主义思想的支持和庇护下，消费者往往诉而无门。这些都是有碍产品责任法的实施和产品责任保险的开展。

4.自产品责任保险开办以来，保险公司在开办这项业务时思想认识不足，对承保产品责任险的经验不多，尤其针对我国一些产品的真正合格率低、产品责任险的投保需求不大，承保面小，保费收入少，自然该险的损失概率较大，赔付也可能会增大，不敢把承保面扩大，畏惧赔付率高。在承保时累计赔偿限额，特别是每次事故赔偿限额控制较严。

四、对美国相关立法的比较

美国各州公司法规定，各州对产品责任诉讼时效的起算有较大差异,故《统一产品责任示范法》建议,一般诉讼时效为2年,从原告发现或者在谨慎行事情况下应当发现产品的损害及其原因时起算。该《示范法》还通过规定产品的安全使用期来体现最长诉讼时效,即规定10年为最长责任期限,除非明示了产品的安全使用期长于10年。为了使公司可以被，公司终止后其作为公司继续存在一定的期间。[4]例如，特拉华州公司法第278条规定，公司终止后将不能继续经营，但是公司的实体还将继续存在3年。在这3年时间内，公司可继续为终止之前未了的诉讼辩护，同时公司也可能因终止之前遗留下来的责任成为民事、刑事或者行政诉讼的被告。3年期满之后，州最高法院还可以酌情延长。再如，纽约州公司法第1006条规定，公司终止后可以成为被告。但是没有规定具体的期限。在纽约州，民事侵权的诉讼时效为3年。公司终止之后原来的股东仍然承担有限责任。特拉华州公司法282条规定，终止的公司的股东的责任最多不得超过该股东在公司清算时分得的资产。

美国各州关于公司终止后其主体继续存在的制度，存在缺陷，我国不宜借鉴。理由如下：

1、公司终止后其主体继续存在的制度，在我国法理中有无法协调的矛盾。表现在：（1）公司终止后，其主体资格消灭，上，已无法作为主体继续存在；（2）公司终止前必定经过清算程序，公司股东尤其是公众公司的众多股东分取剩余财产后，再继续承担公司责任，技术上不具有可操作性，尤其是我国尚未普及必要的信用制度，对受害人来说，追诉难度太大；（3）公司因资不抵债而破产的，公司作为主体存续，对产品责任受害人来说，无实际意义。

2、公司终止后其主体存续一定期间，对某些受害人不公平。不同时间交付的产品，在公司终止后，所剩责任期间不同。比如，某公司2003年5月终止，该公司生产的两个产品，一个在1994年5月交付给消费者，如其责任期间为10年，公司终止后期间只剩1年；另一个在2002年5月交付，如其明示的安全使用期为15年，公司终止后剩余期间尚有14年。如规定公司终止后主体存续期间为5年，对前一个受害人来说，毫无意义，对后一个受害人，则显示公平，他的行权期间被大大缩短。

3、纽约州公司法关于公司终止后作为主体无限期存续的制度，对公司股东极为不利。我国产品责任的法定责任期间为10年或者超过10年的明示安全使用期，如规定公司终止后无限期承担责任，受害人在法定行权期内均可，造成股东的权利长期不稳定，不利于资本流动。

五、建立公司终止后产品责任强制保险制度的设想

早期的产品责任保险主要承保因提供不洁食物引起的食物中毒危险。后来，承保范围日益扩大，各种日用品、机械产品、产品乃至飞机、飞船、卫星等高高尖端产品均可投保产品责任保险。强制保险是以、行政法规为依而建立保险关系的一种保险，一般基于国家实施有关、、和公共安全等方面的政策需要而开办，凡是法律、行政法规规定的对象都必须依法参加保险；设立强制保险的目的在于利用保险聚集众人的力量，分散风险的原理和大数法则，将被保险人个人原本难以承担的赔偿数额分散于社会之中，以减轻被保险人的损害、维护受害人的利益、保障社会的稳定。

产品责任法是工业社会中一项重要的法律制度。产品责任立法由社会经济条件决定。由于各国经济技术水平和法律传统的差异,在具体制度及适用条件上有别。我国的产品责任立法基本反映了国情,也合乎世界潮流。然而,所存在不足之处,了其功能的发挥。通过比较,可弄清各国立法的优劣长短,为完善我国相关立法提供借鉴素材。如何建立既能保护用户、消费者利益,又能照顾到生产者、销售者的利益,使它们不致因过度承担责任而影响经济的产品责任法律制度,成为现代产品责任法的重要课题。在完善我国产品责任法时,这一点需要强调。产品责任保险，是投保人以自己对他人可能承担的产品责任为保险标的的一种险别。很多公司为分担风险，为其产品责任投保。产品责任险的投保人和被保险人一般是产品的生产者、供应商和零售商；保险标的是投保人对他人可能承担的产品责任。而强制保险是国家基于公共政策，维护社会大众利益为目的，以法律、行政法规的形式实施的保险，具有强制性。

为了更好的平衡受害人和股东的利益，公司终止后产品责任立法，应推行产品责任强制保险制度。主要理由是：1、这一制度，不改变我国现行公司终止的法律后果，避免了引入公司终止后其主体存续制度的矛盾；同时，更可以解决强制解散和破产清算的。公司强制解散后，公司管理可能瘫痪，无法作为主体继续存在，公司破产，清算后可能无力承担责任，这些情况下，推行强制保险制度，能妥善解决公司遗留的责任。2、公司终止后产品责任危险具有不确定性。公司终止后产品责任，具备客观存在、可能发生、偶然性的特性，符合保险的“危险不确定性”要素。3、根据前文利益衡量结果，公司终止后缺陷产品侵害的是群体利益和社会公共利益，国家可以基于公共政策，建立强制保险制度，对这些利益加以保护。

具体设想是：由法律规定，在公司解散或者破产清算分配之前，清算组应该为公司终止后的产品责任投保；破产清算的，产品责任保险费支出不属于破产债权，应保证足额支付。产品责任保险期限为产品责任剩余的法定责任期间；保险金额按法定赔偿标准确定；因公司即将终止，保险期内的产品责任受害人可作为被保险人。

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[1]朱慈蕴.公司法人格否认法理研究(M).法律出版社.1998,108.

[2]胡果威.美国公司法(M).北京：法律出版社.1999(1),242-243.

[3]梁上上.利益的层次结构与利益衡量的展开(M).北京:法学研究.2002(1),52-65.

[4]国家技术监督局政策法规司编:《中华人民共和国产品质量法讲座》,世界图书出版公司1993年版,第149页,第142页。

[5]桂菊平:《论出卖人瑕疵担保责任、积极侵害债权及产品责任之关系》,载《民商法论丛》卷二,第383页。

篇(2)

[论文摘要]保险是经营风险的市场活动，在风险经营中，由于其不确定性，事前的投机行为、事后的保险欺诈使得保险作为社会的“稳定器”和经济“助推器”大打折扣，文章试从法律角度找出制约保险业健康发展的“瓶颈”并提出相应对策建议。

[论文关键词]道德风险；保险；逆向选择

一、保险法对核心风险的回应及其不足

逆向选择及道德风险作为保险活动的两大风险，无论是经济学者，还是法学者都看到其中的利害，均希望从对这两大风险进行规制。传统法学从法律原则与法律规则两个方面对道德风险及逆向选择进行了回应。

（一）保险法对核心风险的回应

1.原则方面：保险利益原则的要求与最大诚信原则的外化

（1）保险利益原则的要求。保险利益原则最早确立于1774年英国制定的《人寿保险法》，单从名称而言，可能会给人其仅适用于人寿保险的假象，事实上，其亦适用于除“船舶货物信用险”外的所有保险合同。所谓保险利益是指办理保险的合法权利，即投保人或者被保险人对于保险标的具有利害关系而享有其合法的经济利益，我国《保险法》第十二条概括规定了保险利益，该法第三十一条则具体规定了人身保险中保险利益的享有者，第三十三、三十四条则规定了保险利益的消极条件。保险利益原则可以在一定程度上防止赌博和在补偿性保险中限制赔偿的程度，同时还可保护保险标的的安全，防止道德风险：如果不要求投保人对保险标的具有法律上承认的利益，则投保人或被保险人在保险事故发生后并无损失，反而可获得保险赔款，就会诱使投保人或被保险人有意保险事故的发生或故意制造保险事故，或者消极地放任保险事故发生而不采取必要的预防和补救措施。

（2）最大诚信原则的外化。最大诚信原则起源于英国的判例法，是在Carter Vs Boehm案中确立的。所谓最大诚信原则是指偶然事件发生几率赖以计算的具体事实，通常情况下大部分存在于投保人的知识之中，保险人信任投保人的陈述并在以下基础之上进行保险运营，信任投保人在其所知范围未有隐瞒，没有误导保险人相信不存在的情况，没有引诱保险人低估风险如同该风险不存在，如果投保人为上述禁止行为，则保险合同无效，或者保险人得解除合同并要求赔偿损失。若无相当之外化规范支持，原则仅仅是一空泛之概念。为了更好地适用原则，保险法理论一般将最大诚信原则外化为四个具体制度：信息披露义务、保证规则、弃权与禁反言原则以及疑义利益解释制度。所谓信息披露义务，是指订立保险合同，投保人、保险人以及相关第三人就自己掌握的私人信息向对方披露的义务（2001年《人身保险新型产品信息披露管理暂行办法》、2002年《中国保险监督管理委员会关于人身保险新型产品信息披露有关问题的通知》）；保证规则是指在保险合同有效期内，被保险人应当承诺为或不为某一事项；弃权与禁反言， 指保险合同一方当事人放弃他在合同中的某种权利， 将来就不得反悔， 再向对方主张这种权利；疑义利益解释制度，指格式条款的语句有歧义或者模糊时， 应采取对拟定格式条款一方或使用格式条款一方不利的解释，实务上则多采预期原则（我国《保险法》第十七条、2004年《中国保险监督管理委员会关于印发人身保险条款存在问题示例的通知》）。

2.规则方面：逆向选择及道德风险的规范

应对逆向选择，保险法律制度上有许多规则，其中最重要的即是强制保险制度：《海洋环境保护法》第二十八条规定了强制油污染民事责任保险；《煤炭法》第四十四条规定了强制井下职工意外伤害保险；《建筑法》第四十八条规定了强制危险作业职工意外伤害保险；《道路交通安全法》第十七条规定了机动车第三者责任强制保险，即现在的机动车交通事故责任强制保险；《海上交通安全法》中也规定了船舶强制保险。中国现行行政法规中有四部法规规定了强制保险制度，《内河交通安全管理条例》第六十七条规定了强制船舶污染损害责任、沉船打捞责任保险；《旅行社管理条例》第二十一条规定了强制旅客旅游意外保险；《海洋石油勘探开发环境保护管理条例》第九条规定了强制污染损害责任保险；《机动车交通事故责任强制保险条例》规定的交强险；以及各部委的部门规章、规范性文件、地方性法规以及地方政府规章。

应对道德风险，保险法律制度在具体规则层面也作出了许多规定：告知义务，即订立保险合同时，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知；说明义务，即保险人在订立合同时应向投保人明确说明合同条款， 未明确说明的，该条款不产生效力；危险增加通知义务，即指保险标的危险状况在保险期间发生显著地持续增加， 被保险人应当及时通知保险人，使保险人得以选择增加保险费或解除合同， 否则因保险标的的危险程度显著增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿保险金的责任；保险人形成权条款，即保险合同签订后，投保人、被保险人或者受益人未发生保险事故而谎称发生的，或者故意制造保险事故的，或者伪造、变造相关信息或者夸大损失程度的，保险人可以单方解除合同；保险公司审慎经营规则（第四章）、保险业从业人员职业道德风险、保险业监管制度以及法律责任。

（二）保险法应对核心风险之不足

虽然我国保险法从原则及规则两个层面对道德风险及逆向选择进行了大量规制，但是或者囿于传统民法大厦之逻辑体系，或者处于某种学科偏见，对经济学之见解视而不见，或者未能很好地将法学与经济学结合在一起，应对风险时依旧存在漏洞或者存在明显的偏差。

1.强制保险制度尚不健全。强制保险制度是应对逆向选择的最好方法，强制保险甚至可以完全消除逆向选择，然而我国强制保险之适用范围太过狭隘；强制保险规制也缺乏配套之制度构建，可谓名虽为强制，而实质上因各种原因而未交纳保险费的还是居多数；强制保险规制的可操作性较差，无论是保险实体疑惑是保险监管，往往缺乏可操作性之条款；另外我国强制保险法律规制的立法效力存在严重缺陷，本该强制的往往提倡自愿，既为强制保险却又过多地进行授权性规定。

2.保险业存在过度管制。保险产品的定价往往不遵循价格机制，往往规定不合时宜的审批制度，特别是涉及公共利益的强制保险领域；此外，保险行业作为保险市场竞争者的私营事业，对哪些人进行优惠，优惠的幅度是多少，从某种意义上，其自身完全可以通过市场机制解决，但是我国法律却对此进行了过多干预。

3.复古主义倾向严重。保险法律制度存在某种教条主义倾向，往往置传统法律概念已经有所松懈或者扩张的这一事实于不顾，同时囿于学科偏见，也不能吸纳（法）经济学通过“假设——模型”方式得到的许多颇有助益的经典结论，而致僵化成本不断加大，无利于传统法学的“历久弥新”。

二、完善保险法规避道德风险及逆向选择的建议

然而，传统法学拘泥于其概念体系的精致，也因其一定程度上之固步自封，往往不能充分吸收经济学者的贡献，只要稍微放宽视野，以经济学之眼界拓展传统法学之分析范式，才能使保险法在应对逆向选择及道德风险时能做出更好地反映。

（一）规避逆向选择的建议

1.完善强制保险制度。现代社会，多元的社会救济机制正在逐渐形成，在事故损害赔偿领域从倒金字塔结构演化为金字塔结构，倒金字塔结构的顶部为侵权责任制度，其虽能在一定程度上分担双方当事人的风险，但是仅限于特定当事人之间，极端情况下风险只由某一家庭承担，无论是在奉行“完美补偿”的英美法系国家，还是在强调“预期损害补偿”的大陆法系国家，倒金字塔结构都是一种不稳定的社会控制工具，也不能实现预设之补偿功能，这一点我们也可从世界各国之实证数据看出端倪：新西兰采金字塔结构；在美国，据1960年的统计，在补偿受害人的损失方面，侵权赔偿责任占7.9%，个人责任保险提供的赔偿占36.5%，社会保险提供的赔偿占18.1%。

另一方面，由于责任并不能为规避风险提供足够的激励；或者潜在加害人可能对风险评估不足；或者可能存在的判决无法执行问题以及基于公共利益与“父母关爱主义”的考量，强制保险制度也逐渐表现出蓬勃的生命力：以德国为例，依据德国有关法律规定，有120多种活动要进行强制保险，大体可分为五类：一是职业责任强制保险，二是产品责任强制保险，三是事业责任强制保险，四是雇主责任强制保险，五是特殊行为强制保险；英美国家强制保险则包括机动车第三人强制责任保险、雇主责任险以及其他强制保险（包括医疗、环境、职业保险等）。

从经济学进入法学，如何才能完善强制责任保险制度，从而在一定程度上克服逆向选择或者缓解道德风险？首先，在设置强制保险的过程中，人们不可能设计出一个所有国家同一标准的社会保障理想模式，必须更多地针对一个国家的实际情况和它目前以及不远的将来的变化，必须适应社会的经济的变化。而《保险法》（2009年修订）第四条规定：“从事保险活动必须遵守法律、行政法规，尊重社会公德，遵循自愿原则。”其第十一条第二款又规定：“除法律、行政法规规定必须保险的外，保险合同自愿订立。”那么就立法法的基本原理以及法律解释学角度而言，至少从部委规章及地方性法规的法律规范在一定程度上均不具有法律效力。事实上，从专业技能及信息两个维度考量，中央与地方之间在强制保险方面的立法才能最大限度地降低行政成本或者管理成本。其次，我国强制保险制度的覆盖在某种程度上具有随意性，其没有从成本收益衡平视角出发，很多灾难性事故（最明显的即是2008年的“汶川地震”）过后，由于强制保险制度的不健全，整个重建过程完全只能由国家主导，极大地加重了财政负担。对此，强制保险之适用范围应该扩张，至少可以将涉及“人身伤亡、重大环境事故以及灾难性事件”均包纳进来。

2.完善费率厘定及费率监管。当然保险，特别是商业保险还是以意思自治为原则，而以国家强制为例外，那么必然还有一部分逆向选择风险不能通过强制保险而加以排除，对此即需要借助费率的厘定及监管——费率的高低事实上即是引起逆向选择问题产生的一个重要原因。我国《机动车交通事故责任强制保险条例》制定之初，有的权力部门认为“交强险”宜采用统一条款、统一费率来经营，而《健康保险管理办法》、《财产保险公司保险条款和保险费率管理办法》等均采最严格的审批制度（强制保险以及涉及公共利益的保险）或者备案制度（其他险种），则可以从一定侧面反映出我国费率厘定及费率监管方面均存在一定问题：统一费率或者保险公司费率厘定的受限制性，能在强制保险制度之外多大程度上遏制逆向选择？政府是否比市场拥有的信息更多，行政成本是否低于市场交易成本，政府是否会被“监管俘获”？事实上，无论强制保险还是自愿保险均还是商业保险，其应该遵循市场机制，根据被保险人的性别与年龄因素、个人能力、职业因素及环境因素综合评判，从而制定相关费率；另一方面，政府的费率监管则还是应该以市场为导向，应最大限度地防止扭曲市场，应以备案制度为基础，而以审批制度为辅，并且在采审批制时，应该采所谓的默示预先核准法。

3.完善告知义务制度。从信息经济学视角出发，现实世界中谁拥有完全信息或者相对完全的信息？当然是每个经济人最能知道自己的偏好，最了解自己拥有的私人信息。保险合同是一个明显的涉第三人利益合同，如果没有第三人的参与，那么必然有一部分外部性无法完全内部化。然而我国法律明文规定，告知义务人仅为投保人，当然在某些情形中，投保人即为被保险人，但是往往也会出现不一致的情况，此时，若在拘泥于“合同相对性”原理不放，则以较小交易成本即可达到的外部性内部化之完满状态就可能碰到法律障碍。因此，以法经济学之视野，告知义务人事实上还应该是被保险人，甚至被保险人是主要告知义务人，投保人承担的仅是补充义务。另一方面，从法经济学的角度看，在履行告知义务时，应采询问回答主义，因为虽然投保人或者被保险人在保险标的方面存在私人信息，但是保险人在保险业务方面存在专业优势，保险人知道哪些信息对其确定保险费率是有助益的，哪些可能是没有意义的，但是投保人却不是专业人士，往往缺乏这方面的知识。

（二）规避道德风险的建议

事实上，无论上述举措带来多少益处，强制责任保险及无过错责任保险对道德风险的负面影响是显而易见的，因此，除了行之有效的规避逆向选择风险的规范，还必须构建或者完善缓解道德风险的制度。

1.建立自负额条款制度。所谓自负额也叫免赔额，包括绝对免赔额和相对免赔额。前者规定在一特定数额以下的损失由被保险人自己承担，超过部分由保险公司负责赔付，其一般适用于损失频率高而幅度小的险种；后者规定在某一比率以下的损失由被保险人自己承担，超过该比率后，保险人按照实际损失，或保险标的重置价格，负责赔付，其一般适用于损失频率较低而幅度高的险种。自负额条款有几个十分重要的功能：排除小额索赔；在一定程度上可降低保险费率；还可降低保险业的管理成本，从而提高整个社会的净收益；让投保人或被保险人承担一定程度上的风险损失，可以充分调动其积极性，努力采取措施防止损失的发生并控制损失的程度，从而防范其滥用权利，以降低道德风险。

2.扩大无索赔优待制度的范围。所谓无索赔优待制度是指在保险合同中规定，保险标的在上一年保险期限内无索赔记录，续保时可享受无索赔优待，即减免保险费。理性经济人都以个人效用最大化为原则，如果本年度无索赔记录则可在下一年度享受优待，那么其必然有激励避免为道德风险行为：因为即使保险能够完美补偿，其最多也仅可回复到事故发生之前的状态，并且补偿的也仅是客观损失。但是我国目前的无索赔额优待制度，仅在《机动车辆保险条例》有所规定，保险车辆在上一年保险期限内无赔款，续保时可享受无赔款减收保险费优待，优待金额为本年度续保险种应交保险费的10%。然而该条例规定的无索赔优待还存在改进的余地，具体而言：首先，扩张无索赔优待条款的适用范围，而不仅仅局限于机动车强制保险领域，也不限于强制保险，在某种意义上可以完全覆盖整个财产保险及人寿保险领域；其次，优待费率也不应限于一个点（10%），应该根据不同险种、不同条件具体采用浮动优待费率，此外，如果累计保险年度无索赔额记录越多，则优待的费率标准也可以进一步提高；第三，续保时，险种不必要完全相同，甚至在财产保险领域，险种无需具有同质性，只要上一保险年度无索赔记录，则下一年度即可享受优待。

3.建立有索赔增加费率制度。与无索赔优待制度相对的，则是如果上一年保险期限内有索赔记录，则续保时可适当增加保险费率。有索赔则增加费率制度亦可激励投保人或者被保险人尽可能地满足（所有人或者善良管理人的）注意义务规定。有索赔增加费率制度主要是避免投保人或者被保险人因道德风险行为而未尽必要之注意义务，那么从制度构建而言，其必须具有针对性。具体而言，应当非两种情况讨论：一方面，如果投保人或者被保险人不存在过错，但是结果依旧造成保险标的发生损害，则不适用有索赔增加费率制度；另一方面，如果投保人或者被保险人存在过错，则才可适用有索赔增加费率制度。

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[论文关键词]环境责任;环境责任保险;强制保险

环境责任保险是一种运用现代保险制度解决环境问题的经济政策。环境责任保险不但可以有效的分散风险,稳定企业经营,还可以减轻政府的治理负担,并可对受害人进行有效的救济,避免了因环境污染损害而引发的各种冲突,维护了社会稳定与经济的可持续发展。虽然目前我国在江苏、湖南、湖北、河南、重庆、深圳、宁波和沈阳等省份均已启动环境污染责任保险试点,但仍处于试点初期阶段。我国的环境侵权责任保险制度要真正建立和运行,除了保险业自身发展外,该项制度如何构建也是亟待解决的难题。

一、环境责任保险正当性分析

环境责任保险,俗称“绿色保险”,是指基于投保人(环境侵权人)与保险人之间的责任保险合同,由保险人在保险风险事故(环境侵权损害事实)发生的情况下,向受害人(第三人)负损害赔偿责任的一种民事救济方式。[1]环境责任保险实质上是被保险人依法将应承担的侵权损害赔偿风险通过保险合同转移给保险人,从而规避因承担环境侵权损害赔偿责任而遭受重大不利益的一种制度。由此,环境责任保险的特点可以归纳为以下四点:1.环境责任保险以填补被保险人对第三人承担环境侵权责任所受到的损失为本质;2.环境责任保险的保险标的是投保人或保险人对于第三人应负的环境侵权责任;3.环境责任保险承保的损害赔偿责任和治理责任是一种民事责任;4.环境责任保险建立的目的是为了应付自然灾害和意外事故等特定危险的发生。

环境责任保险作为一种防范和分散侵权损害的法律机制,是“经济制度与环境侵权民事责任特别法高度结合的产物。”它在化解环境侵权人的风险,增加受害人受偿可能性方面的优势尤为明显。

(一)风险责任社会化

风险责任社会化是指在环境损害赔偿案件中,使企业从日益严苛的环境赔偿责任中解脱出来,在依据私法救济难以达到及时充分补偿受害人的时候,求助于侵权人以外的其他社会组织和个人来承担填补性赔偿责任的责任承担方式。

环境责任保险所有企业做到“零排放”标准显然是不可能的,企业在生产经营过程中不可避免地会产生废弃物。侵权责任法中严格责任的归责原则使企业承担了极高的风险,企业随时可能因环境侵权而面临巨额诉讼并最终走向破产。为了保障环境侵权人的权益,设置环境责任保险,可以通过责任保险人的介入免除被保险人承担的环境赔偿责任,使侵权人从赔偿责任中解脱出来。

(二)受害人利益最大限度保护

由于环境损害赔偿案件所涉赔偿金额往往较为巨大,动辄数万乃至数十万甚至数亿,侵权人常常无力或不愿承担赔偿甚至得不到赔偿,致使受害人利益难以获得保护。环境责任保险的出现促使第三人请求权的发展,局面大为改观,只要发生环境责任保险事故,受害人就可以直接向责任保险人提出索赔请求。环境责任保险制度保证受害人能够获得充足的赔偿,大大强化了侵权责任中的补偿功能。

(三)环境责任保险制度不会导致个人责任的没落

当前反对建立环境责任保险制度的理由是“在责任保险制度之下,民事责任仅系烟幕,损害赔偿实际由保险公司支付,社会安全虽然增加,但个人责任转趋式微。”即,被保险人肇事后,引起参加了环境责任保险而将一切责任都交给责任保险人,其自身既可以将一切责任都交给责任保险人,其自身可以免受诉讼拖累,也免受抗辩索赔之劳苦,还免除了侵权赔偿责任。然而,实际上,被保险人并不会因为投保环境责任保险而故意降低其注意义务。首先,环境责任保险所“免除”的责任仅为环境侵权民事赔偿责任,并不免除侵权人的行政责任和刑事责任。其次,由于环境责任保险仅仅是一种以损害填补为目的的保险,所以其所免除的责任仅仅是赔偿侵权民事同质赔偿的责任,不免除侵权人惩罚性赔偿等其他民事侵权赔偿责任。再次,投保人和被保险人故意造成保险事故的,属于环境责任保险的免责条款,环境责任保险人对此事不予赔付的。若保险人在不知情的情况下已先行赔付的,保险人有追偿权。最后,由于环境责任保险往往设置最高限额,所以保险赔偿金有可能不能完全填补受害人损失,这时侵权人必须承担环境保险赔偿责任以外的赔偿责任。因此,为了避免上述不利情况发生,被保险人必然会尽其注意义务。因此环境责任保险并未削弱侵权法的教育和预防功能。

二、环境责任保险的国内实践

(一)我国环境责任保险的相关立法

目前,我国环境污染侵权归责问题分散在《民法通则》、《水污染防治法》、《大气污染防治法》等诸多法律条文中。2010年7月1日起实施的《侵权责任法》,从法律法规的层面明确环境责任事故的认定、损失评估标准、损害赔偿和保险保障范围、举证责任等具体内容,为环境责任保险的推行和发展创造了法制环境。

当前我国对于环境责任保险的法律规定主要是油污责任险、渗漏污染责任险。依照《海洋石油勘探开发环境保护管理条例》第9条规定,从事海洋石油勘探、开发的企事业单位和作业者应当投保有关污染民事责任的保险。《海洋环境保护法》规定载运2000吨以上的散装货油的传播,应当持有有效的《油污损害民事责任保险或者其他财务保证证书》或《油污损害民事责任信用证书》或提供其他财务信用保证。然而,上述强制投保规定外,对于其他亟需解决的环境责任问题,我国尚无相应的法律法规进行明确而全

面的规定。

(二)我国环境责任保险实践

我国的环境责任保险推出于20世纪90年代初,主要是由保险公司和各地环保部门合作推出,该保险总体状况是保险开展的范围小,仅限少数几个城市,保险规模不大且呈逐年下降趋势。大连于1991年首次开展环境责任保险试点工作,在之后的三年内,累计投保人数为15家,保费共计220万元,期间仅有一次赔偿发生,赔款金额为12.5万元。沈阳于1993年首次承包环境责任保险,截至1995年累计投保人数为10家,保费共计95万元,期间无事故发生。在发展停滞的同时,随着环境污染事件的频发,环境责任保险再次被提上议程。2008年湖南省重启试点工作,通过评估与测算,将18家具有较高环境风险的企业类为重点试点对象。江苏省于同年在全省沿海内河正式推行船舶责任保险。一年后,投保船舶污染责任保险的油船、化学品船达到902艘,投保率在30%左右。同时,在该省注册的已投保燃油污染责任险的海船达570艘。2009年10月,昆明市规定该市环境责任保险的投保范围为全市25个主要污染行业,由环境责任保险涉及的广度来看其推行力度来看推行力度非常大,但收效甚微,截至2010年1月,共计应投保397家企业中仅有31家已投保,投保比例低至7.8%。在产业结构以钢铁、制药、化工为主的河北,行业的性质决定了这些企业面临较大的环境风险。但自环境责任保险推出以来近两年内,该省甚至没有一家企业投保。

(三)现状评析

以上环境责任保险的现状表明:首先,我国尚未形成完备的法律体系,推行依靠政策性文件。环境责任保险是保险法与环保法两个法律部门的结合。我国保险法中有责任保险的专门规定,而在环保法中,只有《海洋环境保护法》有海洋环境责任保险的基础性规定。对于其他重大环境风险,如化工、水污染等未作规定,且目前推行环境责任保险的地区多依照本地区出台的政策性文件,一无强制力,二则在范围、程度等多方面存在不一致性,不利于全国的统一开展。其次,规定原则性强,缺乏可操作依据。我国目前出台的关于环境责任保险的法律法规、政策文件中,主要是原则性规定,或是指导性文件,对于具体的操作方式、程序却鲜少涉及。再次,我国试点工作实际运转来看,保险公司为了降低赔付率避免高额赔付,往往设定较高的赔付门槛或者收取较高的保险费,国内市场现阶段只是笼统的将环境责任保险打包推上市场,没有按照行业风险类型等因素具体化险种分类,而企业真正需要的是有针对性的只包含一种或两种环境风险的险种,从而导致企业得到的赔付要低于它付出的投保成本,也是其自愿购买环境责任保险积极性不高。

三、环境责任保险的模式选择和内容建构

根据保险关系发生的自愿性不同,保险模式分为任意保险和强制保险。任意保险指投保人和保险人在自愿、平等、互利的基础上,经协商一致而订立保险合同。强制责任保险是依据国家的法律规定发生效力或必须投保的保险。各国环境侵权责任保险主要存在以下几种不同的模式:第一,以美国和瑞典为代表的强制责任保险模式。美国针对有毒物资和废弃物的处理所可能引发的环境污染损害赔偿责任实行强制保险制度,该国《资源保全与恢复法》授权国家环保局长在其依法的行政命令中,要求业主就日后对第三人的损害赔偿责任、关闭估算费用以及关闭后30年所可能引发的检测与维护费用进行投保。第二,法国和英国实行以任意责任保险为主,强制责任保险为辅的模式。法国制定了污染特别保险单,对于大气污染、水污染、噪音、臭气、震动、辐射、光害等环境损害所造成的损失,投保人可以自愿投保。但同时对造纸、洗染、啤酒及酿造业要求强制保险。第三,德国兼用强制责任保险与财务保证或担保相结合的模式。德国《环境责任法》第19条规定了特点设施的所有人必须采取一定的预先保障义务履行的措施,即《环境责任法》附录2所规定的设施所有人,就其营运中所引起的环境影响及由此造成的对于他人生命、身体、健康或财产上的损害,必须采取保障其损害赔偿责任得以履行的措施,包括责任保险,即与在该法适用范围内有权从事营业活动的保险企业签订损害赔偿责任保险合同;由联邦政府或某个邦政府证明免除或保障赔偿义务的履行,由在该法适用范围内有权从事营业活动的金融机构提供免除或保障赔偿义务履行的证明。如果设施所有人未履行上述法定义务,主管机关可以全部或部分禁止该设施的运行,设施所有人还可能被处一年以下有期徒刑或罚金。

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论文关键词：区域性巨灾保险巨灾委员会

论文摘要：我国是世界上自然灾害发生频繁、灾害损失较严重的国家之一，每年都因自然灾害而使国民经济和人民生活遭受巨大的负面影响。特别是2008年发生的南方冰雪灾害和汶川地震，更是暴露出我国巨灾保障体系的缺失，建立完善的巨灾保障体系已经势在必行。笔者根据我国的具体同情，提出了建立区域性强制臣灾保险体系的设想。

一、我国巨灾风险保障现状分析

(一)我国巨灾风险保障现状

中国幅员辽阔、人口众多、气候和地理地质条件复杂、生态环境脆弱，而经济基础和减灾能力都比较薄弱．所以，中国是世界上自然灾害发生频繁、灾害造成损失严重的少数国家之一。中国的自然灾害种类多。除了没有火山灾害外，世界上其它自然灾害都有不同程度的出现，包括干旱、洪涝、台风、地震、冰雹、冷冻、暴风雪、林火、病虫害、崩塌、滑坡、泥石流、风沙暴、风暴潮、海浪、海冰、赤潮等。其中，又以地震和洪涝灾害最为严重，据统计，中国因各类自然灾害的死亡人口中，地震造成的损失最大，死亡人数占总数的54％，其次是洪涝干旱等气候灾害，死亡人数占总数的40％。

长期以来，我国受计划经济体制影响，在灾害发生后．政府往往负责灾害兜底，安排财政资金负责灾民救济和灾后重建。事实上，由政府支出的救灾资金只是财政支出计划的一小部分，巨灾发生时，相对于灾害所造成的损失来讲，政府救济资金只是非常少的一部分1991．2005年的15年间，自然灾害造成的直接经济损失累计为27845．8亿元，政府的累计救灾支出为524．98亿元，仅占直接经济损失的1．9％．占国家财政支出的0．25％。

在一些发达国家，保险公司在巨灾赔付中占有重要地位，保险赔偿通常能占到巨灾损失的30％到4O％，而我国保险业从总体上讲实力还不强，国民保险意识薄弱，1995年后保险公司更是退出了巨灾保险市场，因此保险公司在灾害损失补偿中所起的作用不大。例如，截至2009年5月10日．保险业对汶川地震保险理赔基本完成．合计赔付逾l6．6亿元，与巨大的损失相比是杯水车薪可见，在巨灾损失补偿中，政府拨付财政资金予以救济，不仅数额有限而且占用了本来应用于经济建设的资金，影响了国民经济的发展：而保险公司由于缺乏政府的支持，发挥的作用也十分有限。因此，借鉴国外巨灾保险制度的先进经验，建立一种符合中国国情的巨灾保障体系势在必行

(二)建立全国统一参保的巨灾保险体系难度极大

在巨灾体系的理论探讨中，有学者提出建立全国统一参保，将洪水、地震和台风等我国面临的主要巨灾风险纳入一张保单承保范围的巨灾保险制度，即“一张保单保全国”。笔者认为，这种制度虽然实现了巨灾风险在全国范围内以及不同险种之间的分散，但具体实行起来难度极大，原因如下：

(1)保费单向转移有失公平。

我国气候和地理地质条件差异很大．各地区面临的风险也很不相同。以洪水为例，四川、湖南、贵州、湖北、浙江、吉林等省份面临的洪水风险极大．而陕西、山西、宁夏、新疆、青海、等省份受洪涝灾害影响较小，几乎没有发生过洪涝灾害。加之山西、宁夏等内陆省份经济欠发达，居民的收入水平不高，保费负担能力较差，倘若建立全国统一参保的巨灾保险制度。则山西、宁夏等省份只有交纳保费的义务，而从损失概率上讲几乎不能得到任何回报，权利义务不对等。这种保费单向转移的作法有违市场经济等价交换的规律，还有可能会引起风险低发区居民的抵触情绪，损害参保积极性．使其难以推广下去。而且，要求山西、宁夏省份为浙江等经济较为发达的省份交纳巨灾保费，也将加重其经济负担．不利于当地的经济建设。(2)技术难度大。建国以来我国从未建立过规范的巨灾保险制度，无论是技术水平、保险意识还是建设经验，各方面条件还很不成熟，在这种情况下“一张保单保全国”，不但进一步加大了保单的设计难度，而且为宣传和实行该制度要花费相当多的人力、物力、财力，如此巨大的工程可能会因困难太大而半途而废。因此，应将有限的精力集中于最需要保障的地区。

(三)保险公司有责任和实力参与我国的巨灾保险体系

保险具有经济补偿、资金融通、社会管理三大职能，保险公司作为一个经济实体，能通过分保等经济手段将各种灾害事故损失风险在尽可能大的范围乃至全球范围内分散，从而具有强大的补偿力：权利义务关系的双向化使其具有更高的宏观补偿效率，这是其他补偿方式所不具备的优势。因此保险补偿是一种最具优势的灾害补偿方式，应当在巨灾损失的补偿中占有重要位置。此外，国内保险业恢复三十年来，保险实力不断壮大。截止到2008年底，我国保险资金已经达到3．3万亿元，几十年的发展也使保险业积累了丰富的风险管理经验，此外，1995年以前我国曾经营过地震等巨灾保险，也有一定的经验教训可以借鉴。

二、建立符合中国国情的巨灾保障体系——区域性强制保险

尽管经过几十年的飞速发展，我国保险业取得了举世瞩目的成就，但是我国国民的保险意识还相当淡薄，2007年我国保险密度为69．6，全球排名第69位，保险深度仅为2．9％，排名第48名，远远低于世界平均水平。国民缺乏风险观念，保险意识落后。因此，保险公司参与巨灾保险制度必须以法律形式强制实施，要求巨灾区域所有的财产主(包括居民和企业)广泛投保巨灾保险，才能有效发挥保险大数定律的作用，否则将可能因为投保不足、逆向选择严重等问题使保险公司退出巨灾保险市场。因此，根据具体国情，借鉴国外的先进经验，笔者认为适合我国国情的巨灾保障体系应当是“政府主导，保险公司参与的区域性强制保险制度”。

区域性强制巨灾保险制度的基本框架是：保险公司在国家的支持下与政府一同承担巨灾风险。国家建立统管全国巨灾保险制度的组织——巨灾委员会．并开展以下工作

(一)风险评估和区划

政府组织气象、地质等有关专家对全国各地区进行风险评估，将受到地震洪涝灾害严重威胁的地区分别划人两大巨灾区。例如，可以将河北、云南、四川、辽宁四省划为地震区，将湖南、湖北、浙江等省划入洪涝区。如果技术力量允许，还可以细分不同风险等级。

(二)费率厘定和保单设计

作为一种关乎社会公众利益的保险计划，巨灾保险必须禀持公平公正的原则，由国家组织精算机构、灾害研究机构、保险公司等相关部门根据巨灾区的风险特点、经济发展水平、人口数量、‘财产集中度等情况设计统一的洪水保险单和地震保险单及费率标准。当然，地区间经济发展及风险状况不同，其费率和保险金额设定也应有所差异。对面临巨灾严重威胁的地区．要采取足够高的费率以引导居民和企业远离重灾区。

保单只承保居民最基本的住房和生活费用，并设立一定的免赔额和责任限额，投保人享受国家的费率补贴，使费率控制在投保人可以承受的范围内。

(三)立法强制实施

我国现有关于防治自然灾害的法律只有《防震减灾法》．相关的法律体系建设较为落后，因此要尽快制定《巨灾保险法》等相关的巨灾法律法规，明确各参与主体的法律地位及其权利义务关系。

国家在洪涝区和地震区实行强制巨灾保险制度，采取各种强制或鼓励措施要求巨灾区内所有家庭和企业都必须参保．如要求贷款银行履行如实告知贷款人相关信息的义务。不购买巨灾险将无权获得银行贷款；对于参保企业实行一定的优惠政策等。

保险公司和巨灾委员会均可提供巨灾保险单，为防止巨灾风险过大从而使保险公司破产，国家应根据各公司的承保能力分别对其设定承保限额。并对该业务实行免税。保险公司在其承保限额内向投保人提供巨灾保险，当承保限额已满或标的不符合承保条件时，保险公司可以分保以扩大承保能力或将其转移给巨灾委员会。巨灾委员会负责剩余巨灾保险市场的经营，并将其承保业务的一定比例向再保险市场分出。

(四)巨灾基金

巨灾委员会下设全国巨灾保险基金，包括地震基金和洪水基金两个子基金。巨灾保险基金由巨灾保险委员会或者委托信誉度高的专业投资机构代为投资管理，以保证基金的安全和保值增值。地震基金和洪水基金之间有必要进行风险共担．当其中一种巨灾的发生使其对应基金耗竭时，巨灾委员会有权动用另一个巨灾基金中的一定比例资金来救助灾民。巨灾基金的来源包括：中央政府拨付的初始准备金：巨灾委员会销售巨灾保险的保费收入；中央政府和巨灾区各级地方政府每年提取的一定比例的财政资金：巨灾基金的投资收益；巨灾福利彩票的发行收入等。此外．巨灾委员会可以从巨灾保险基金每年的投资收益中拿出一部分用于居民住宅加固、防灾工程建设的补贴．以提高灾区抵御风险的能力。

(五)巨灾补偿顺序

巨灾损失的补偿顺序依次为：灾民自行负担免赔额内损失、保险公司和巨灾委员会的赔偿、再保险市场、巨灾基金余额。当巨灾损失超过了以上全部赔偿能力时，政府可以考虑发行特别债券筹集救灾基金，以后逐年偿还，以减轻大批救灾资金一次性大量支出对国民经济的冲击。

三、各参与主体在区域性强制保险体系中的角色定位

(一)政府

在区域性强制保险制度中，政府占有主导地位，需要承担包括：制定法律、设计保单、负责剩余保险市场、管理巨灾基金、费率补贴等多项责任。灾区各级地方政府应积极参与巨灾体系建设，按照国家规定每年从地方财政收入中提取一部分上交巨灾保险基金：通过广泛的宣传使民众能够了解巨灾保险的必要性．取得当地居民和企业的理解和支持：配合保险公司的工作．加强当地防洪防灾的基础设施建设等。

(二)保险公司

保险公司与政府共担风险，扮演承保和销售的双重角色。一方面，保险公司要在规定的限额内提供巨灾保险。收取保费并在巨灾事故发生后及时赔付，享受免税等优惠政策：另一方面，当超过限额或投保标的不符合承保条件时，保险公司可以将其转移给巨灾委员会，起到销售保单的目的，并按约定向巨灾委员会收取一定手续费。

核保工作及后续的风险控制和防灾防损也由保险公司负责．保险公司要定期检查标的的安全状况，一旦发现重大安全隐患要及时通知投保人予以整改，否则有权增加保费或解除合同；反之对采取有力防灾措施的财产主提供费率优惠。巨灾事故发生后，保险公司有义务根据保险责任向被保险人提供保险赔偿。借助于保险公司庞大的销售网络和丰富的风险管理经验，巨灾保险委员会不但扩大了承保面。节省了管理费用，而且有效控制了风险。

(三)投保人

洪涝区和地震区域的所有居民和企业都必须按照法律规定分别投保洪水保险和地震保险，享受政府补贴，定期交纳保费。处于高风险区且重复遭受巨灾损失仍拒不投保的，灾后无权享受与其他居民同等水平的政府救济；巨灾保险费可以作为企业成本列支，在税前扣除，未参保的企业无权向银行申请贷款。

投保人可根据其投保财产价值和经济能力自主选择保险金额，有义务接受保险公司的核保和定期检查，接受保险公司防灾防损的建议。采取有效措施改善标的风险状况。巨灾发生后，投保人有权就标的损失向保险公司或巨灾委员会索赔以及有权就防灾费用向巨灾委员会申请资金补贴。

(四)资本市场

巨灾风险证券是保险业在遭受严重的承保损失和资本市场投资损失的双重打击下，迫于生存和竞争的压力而产生发展起来的。自从1992年l2月芝加哥交易所(CBOT)发行第一个巨灾期权后，越来越多的巨灾金融衍生工具被开发出来。有关资料显示。1994年以来全球大约有50多家再保险公司和投资银行发行了价值165亿美元保险联结证券，其中近2／3与巨灾风险有关。保险风险证券化是一项系统工程，对保险市场和证券市场都有很高要求。与发达国家相比，我国受技术、法律、会计、资本市场等条件所限．目前设计出巨灾风险证券并实际运作还不太现实。但保险风险证券化作为一种能够在更广泛范围内有效分散巨灾风险的方式，将是我国巨灾保险的一个必然发展方向．并将成为我国巨灾体系的重要融资方式之一。因此我们要继续推动国内资本市场发展，加强巨灾数据的收集，及时跟踪国际巨灾保险证券化的最新理论．加强与有成功经验国家的技术沟通，为今后巨灾保险市场与资本市场的融合创造条件。

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【关键词】机动车辆保险；业务；发展；思考

机动车辆保险作为我国人保财险的重要支柱险种，是我国人保财险公司的重心，是最早全面开展的主体保险险种之一。随着我国机动车辆产业的进一步发展，近年来，机动车辆保险市场一直保持着较高的发展速度，未来的机动车辆保险市场仍有巨大的发展潜力。作为经营机动车辆保险的人保财险公司，如何经营发展机动车辆保险市场业务，提升机动车辆保险盈利能力，扩大社会影响，是目前的重要任务。

一、机动车辆保险市场业务现状分析

机动车辆保险是以机动车辆为保险标的的保险，主要承保机动车辆遭受自然灾害和意外事故所造成的损失。机动车辆保险一般包括基本险和附加险两部分。在实际承保中常投保险种，基本险有车辆损失险、第三者责任险、车上人员责任险、盗抢险和交强险，附加险有：玻璃单独破碎险、自燃损失险、车身划痕损失险、不计免赔率特约保险。

在我国的人保财险市场中，机动车辆保险业占据了极其重要的位置。随着道路的改善、经济生活水平的提高，机动车辆保险业务的发展不断地增长，其保险险种的赢利能力不断加强，是各保险企业利润的主要来源之一。机动车辆险保费已超过总保费的60%，有的县（市）甚至超过90%。机动车辆保险在人保财险公司企业别是内陆财产保险企业中占据龙头险种地位，该险种经营成果的好坏对人保财险公司起着决定性的作用。

机动车辆保险的业务管理，由于受经济发展水平和交通参与者安全意识不足等因素所限，机动车保险市场业务呈现出投保率低、保障额度不足等情况，近年来机动车保险投保率基本保持在30%-40%，这证明了绝大多数的机动车交通事故不在保险的保障范围内。这样的现状让我们对机动车辆保险市场的发展进行反思，要加快机动车辆保险市场业务的创新，以创新促发展，针对当前机动车辆保险市场的变化不断制订出新颖的优质服务措施和内容，尽快丰富机动车辆保险业服务内涵，创新服务手段，最大限度地为客户提供方便、快捷、优质的全方位服务。

二、机动车辆保险市场发展存在的问题

1.机动车辆保险政策执行力度不够，市场主体不完善，主体明显增多，机动车辆保险市场集中度逐渐降低，市场竞争激烈，市场结构严重失衡，不同业态主体的协作不畅，没有发挥协同效应。

2.机动车辆保险市场经营环境风险复杂，管理难度大，经营成本较高，经营较为脆弱，行业整体亏损。在经营模式上，机动车辆保险仍然沿用了传统的经营模式，具体表现为产品创新能力低、渠道效率低、业务管控能力低、盈利模式低级。绝大多数机动车保险经营单位的产品创新能力相对薄弱，产品大同小异，不能满足消费者日益增长的个性化需求。

3.机动车辆保险市场经营行为不规范，违规行为屡禁不止。保险公司没有真正形成以效益为导向的经营机制，盲目追求保费规模，为了抢占市场，采用各种违规手段抢业务，进行掠夺式恶性竞争，行业中的不正当竞争手段十分普遍，难以适应行业健康发展的需求。这种不正当竞争行为严重扰乱了保险市场秩序，导致经营机动车辆保险业务的效益急剧下降，直接威胁到保险公司的偿付能力。

4.机动车辆保险市场对客户的服务水平较低，难以满足客户对机动车辆保险的多样化需求。机动车辆保险服务的品质低，机动车辆存在业务快速增长与服务资源投入滞后的结构性矛盾，服务资源配置不合理，服务缺乏透明度，理赔服务效率、质量有待提高。

5.机动车辆基础数据严重缺乏。由于我国长期实行从车费率，对车辆的风险因素有一定的积累，但对决定出险概率具有重要作用的从人因素缺乏基础数据的积累，这将在相当一段时间内制约车险条款率厘定的精确性和科学性，影响机动车辆业务的稳健发展。

6.机动车辆保险意识不高。由于机动车辆车主缺少专业经验，安全管理水平和风险意识要远低于专业的机动车管理机构，如营运车队、机关车队等，不具备风险转嫁和保险的意识，机动车驾驶人的驾龄较短比例偏高，由于经验不足本身就易发生交通事故，且还未对道路交通中存在的风险形成深刻认识。

7.机动车交通事故责任强制保险投保率低、覆盖面窄。还有大量的机动车处于无保险状态，尤其是在农村地区，绝大部分的生命和财产仍暴露在道路交通风险中。交强险在汽车占比较高的城市实施情况较好，而在摩托车和拖拉机占比较高的农村地区，实施效果差强人意，交强险的覆盖面和实施情况远未实现立法者的本意。

8.机动车辆保险市场宣传、普及不足，机动车所有者或驾驶者对机动车辆保险的认知度不高，强制投保力度不足。造成交强险投保率低，交强险的强制力没有得到体现。

9.机动车辆保险公司硬件落后，基本上是手工操作，保单差错率高，项目不全，为理赔工作留下隐患，在查抄底单，支付安全奖等方面，手工操作费时费力，严重影响工作效率，业务人员对了解被保险人的情况和保险动态也相当不便。

三、机动车辆保险市场发展对策

1.加强政府监管，加大整顿和规范机动车辆保险市场力度，以促进机动车辆保险市场发展。对严重扰乱车险市场秩序的机构和人员依法从重处罚，甚至追究法律责任。对内部管理混乱，滥用权力强制保险，炒单、卖单严重扰乱市场秩序的机构，取消其资格，净化市场。

2.合规经营，严控违规风险。开展合规经营教育，树立效益第一的意识。保监会以保监发[2008]70号文件下发了《关于进一步规范财产保险市场秩序工作方案》，要求合规经营，规范市场秩序。大力推动机动车相关保险的普及，大幅提高机动车交通事故责任强制保险的投保面，使这一法定强制保险能够覆盖全社会所有机动车辆，要倡导机动车所有人和驾驶人积极投保保障额度更高的商业机动车保险，进一步提高对事故损失的经济补偿能力。

3.建立健全与公司目标高度一致的激励与约束机制，构建高效的组织管理体系，整合业务管理资源改进业务操作流程，提高标准化管理水平，提高车险管理水平，制定合理有效的理赔程序。

4.保险公司建立健全服务体系，更新服务理念，全面提高服务能力和水平，提升机动车辆保险服务标准。要拥有良好的产品和畅通的销售渠道，做好服务，树立自己的品牌，以“公司利益”为中心的服务理念转变为真正以“客户需求”为中心的服务理念，在服务中实现公司利益。逐步建立高标准的服务流程。

5.提高机动车辆保险市场工作人员综合素质，把好队伍的入口关，强化培训。加强专业化队伍建设，选择高素质人员充实队伍。强化专业技能建设，实行专业岗位任职资格制，完善工作人员的激励和约束机制，建立健全业绩量化考核体系，提高工作人员的责任心和工作积极性。

6.加强机动车商业保险的产品开发，提升服务水平为充分满足道路交通参与者的个性化需求，为我国道路交通安全水平的提高提供充分的保险保障，保险人应当加强机动车相关商业保险产品的开发工作，细分渠道和客户，提高产品的灵活性和多样性。

7.加强机动车辆保险宣传教育力度，宣传和普及保险基本知识，提高消费者风险保障意识，进行机动车辆保险产品知识，投保程序，投保决策教育，保险理念教育等，正确引导消费观念，客观宣传，合规合法，防止误导和同业抵毁，正确引导消费选择适合自身的机动车辆保险产品，促进机动车辆保险消费理念逐步成熟。

参考文献：

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（浙江工业大学，浙江 杭州 310014）

摘 要：在知识经济时代，智力成果的培育、配置和调控能力是核心竞争力，专利因其复杂的技术性和诉讼程序、维权成本高等因素导致对其保护不足。专利保险是对专利保护体系的有益补充，发达国家都在积极探索实施专利保险制度。我国专利保险经历了理论研究、试点运行和推广应用三个阶段，但目前仍存在着保险产品无法满足市场需求、严重依赖专利保险政策支持、保险人对专利保险新业务领域相对比较陌生等问题。因此，在推行专利保险制度过程中，应设计符合我国产业发展实际的专利保险发展模式，完善“保险公司——中介服务机构——企业”的专利保险运行机制，精细设计符合我国市场需求的专利保险产品。

关 键 词：专利保险；发展模式；运行机制；专利保险产品

中图分类号：D923．42文献标识码：A文章编号：1007－8207（2015）05－0106－08

收稿日期：2015－04－10

作者简介：潘灿君（1969—），男，浙江永康人，浙江工业大学副教授，研究方向为知识产权法、商法；于世忠（1962—），男，吉林长春人，浙江工业大学教授，研究方向为刑法、知识产权法。

基金项目：本文系浙江省科技厅重点软科学项目“关于推进专利保险支撑产业创新对策研究”的阶段性成果，项目编号：2013C25031；浙江省自然科学基金项目“我国知识产权保险机制的构建——以海外知识产权风险为视角”的阶段性成果，项目编号：LY13G030030。

在经济全球化和科技快速发展的知识经济时代，科技已成为推动社会经济发展的主要驱动力，科技的迅猛发展带动了诸多领域的产业革命，也为社会经济发展带来了新的机遇。国家的核心竞争力已日益体现为对智力资源和智慧成果的培育、配置和调控的能力。［1］因此，专利保护不足必然会给产业技术创新带来一定的负面影响，导致出现“块状经济特点的制造业跟风模仿严重，集群产业恶性竞争屡屡出现”的现象。因此，构建专利保险市场运行机制，是我国知识产权战略中的应有之义。我国国家知识产权局和各省市知识产权局正不断扩大专利保险的试点范围，并出台了诸多有关专利保险试点方面的政策。基于此，本文在总结我国专利保险试点经验得失的基础上，提出了在我国实施专利保险制度的相关建议。

一、专利保险制度的发展与我国的实践

保险作为现代商事制度，发源于中世纪欧洲，是商人自发筹集资金，以防范海上贸易之巨大风险而提供互助，渐而形成了合作社之相互保险。随着商事的不断繁荣和发展，保险从最初的合作互助形式逐步发展为现代商事保险，从事保险产业的商人在提供互助救济公益目的之外，不断拓展自身保险产品的空间，从财产保险到人寿保险，再发展到责任保险、保证保险。随着现代工业革命的发展，西方社会的生产和贸易规模不断扩大，西方人从个人中心出发，在谋求物质财富最大化的内在驱动下，迫切需要在更大范围内分散商业活动中越来越多的风险，从而推动西方保险也从最初的互助形式发展到商业性质的保险形式。［2］

知识产权保险是指将知识产权或者与知识产权相关的权益作为保险标的，由投保人向保险人缴纳一定的保费，当保险合同约定的保险事故发生时，保险人向被保险人支付一定保险理赔金的法律制度。知识产权保险包括专利保险、著作权保险、商标保险，其中又以专利保险发展最为典型，因此本文的讨论以专利保险为其范畴。

（一）域外专利保险的发展

专利保险最早起源于美国，其专利保险的市场化程度相对比较成熟，积累了实施专利保险的经验。美国专利保险的保险产品主要有：专利侵权责任保险和专利执行保险。专利侵权责任保险是保险人为被保险人因过失或者疏忽侵犯第三人专利权所产生的诉讼费用和财产损失所承担的赔偿责任保险。专利执行保险是保险人为被保险人维护专利权合法权益产生的费用承担的理赔责任保险。因为美国企业的知识产权意识相对比较强，美国的保险市场也相对成熟，所以，美国保险公司实施专利保险业务的盈利性也较为理想。Reyes，Jason A（1995）认为，保险为成本高昂的专利侵权诉讼与损害赔偿提供了解决方案。［3］

在欧盟，中小企业是其技术创新的重要力量。但因专利的非物质性、技术性和诉讼程序复杂等原因，中小企业普遍感到专利维权难度较大，维权成本较高，这在一定程度上影响了中小企业对专利的保护，也给中小企业技术创新带来了一定的负面影响。欧盟组织意识到了专利保险对维护中小企业专利权益方面具有重要作用，因此积极探索专利保险的实施模式和具体方式，希望通过构建有效的专利保险机制分散欧盟中小企业专利维权风险，缓解中小企业面临的专利维权困境。自1997年欧盟委员会提出在欧共体内设立专利诉讼保险制度开始，2003年欧盟委员会公布了专门委托民间企业咨询机构Consultant Ltd．，European Policy Advise（以下简称CAJ公司）就专利保险试行进行专门调查所作的调查报告认为，应该在欧共体内部实施专利强制保险。在2007年布鲁塞尔会议上CAJ公司再次建议，应在欧共体内实施更广泛的专利保险，并应考虑采取强制保险模式。这种强制性的专利保险方案引发了巨大争议：从学理上看，专利侵权纠纷属于私法领域，政府不应以行政权力强制干涉；就实务而言，因欧盟各国经济发展水平不同，其专利制度也有不同之处，因而强行推广存在着障碍。在欧盟成员国中，英国是专利保险实施比较好的国家，根据是否已经授权专利分别设置了专利申请保险和专利实施保险（包括专利执行保险、专利侵权责任保险）。［4］德国的专利保险制度分为专利侵权责任保险和专利财产保险。德国专利侵权责任保险不仅包括诉讼费用和损害赔偿金，还包括法院判定被保险人承担损害赔偿责任时所产生的抗辩费用、专利无效费用、判令支付的专利使用费用。［5］丹麦对专利保险制度有独特认识。多年来，丹麦政府一直呼吁私营保险公司为丹麦市场提供专利保险。丹麦专利局主动提出在国内市场建立专利诉讼保险体制，向所有感兴趣的保险公司提供与知识产权相关的公开信息，并对专利保险产品有利于中小企业的设计提出建议。SAMIAN保险公司在丹麦推出通用专利保险，其承保范围包括：⑴侵权行为地国家的专利法承认的对投保专利的实际或怀疑侵权；⑵对侵权人提起的反诉的抗辩；⑶中小企业对第三方的意外侵权。经过丹麦的积极推广，专利保险从丹麦发展到卢森堡、澳大利亚和英国，并都由SAMIAN保险公司提供，这给欧盟改革专利保险制度提供了一个新选择。［6］

日本专利保险在政府扶持下逐渐建立起了商业保险的运行模式。日本知识产权保险包括专利权授权金保险和专利侵权保险。日本专利权授权金是指当第三人因信用风险（如破产、政治危险、战争等原因）无法及时向作为被保险人的日本企业支付授权金时由保险人赔偿被保险人专利授权金收入的损失，而后由保险人向外国企业追偿。日本专利权授权金保险的目的是为了本国企业更放心地向外国企业授权专利使用权，这无疑有利于企业对科研技术的投入。近年来，日本东京海上火灾保险公司、安田海上火灾保险公司和住友海上火灾保险公司还共同开发出专利侵权保险险种，其保险对象为发明、新型专利、新式样专利及商标权侵权诉讼的费用，被保险人包括专利和商标侵权诉讼中的权利人和侵权人。［7］

（二）我国关于专利保险制度的研究及其实践

保险是商业化社会的互助机制，也是金融业的重要分支。专利保险是通过金融支持社会创新，维护公平有序竞争市场环境的重要方式，是国家知识产权战略的重要内容，也是知识经济时代对专利保护体系的有益补充。通过专利保险的推广，能够引导和支持市场主体创造和运用知识产权，降低维权成本，维护公平竞争的市场秩序。总结我国关于专利保险制度的研究和实践过程，基本上可以分为三个阶段。

⒈域外专利保险和我国实施专利保险可行性研究阶段。吴玫与朱雪忠（2004）分析了知识产权诉讼费用保险的提出背景、基本原理及其分类、适用与展望。吴玫（2005）、李雪梅（2005）、孙佩绫（2006）、杨德齐（2009）探讨了如何引入知识产权保险机制来分担知识产权权利人的风险，帮助中小型企业通过参与诉讼维护和实施其知识产权。［8］肖小锋（2007）通过对搜集的诉讼费用、案件结案情况等资料的分析，结合国际上的知识产权保险制度，提出了应面向出口企业建立政策性知识产权保险的观点，并在此基础上提出：知识产权保险制度需要解决企业风险管理意识、知识产权保护意识、风险评估体系国际接轨、知识产权人才及评估体系四个方面的问题。高留志（2006）在阐释美国知识产权保险制度及其缺失的基础上认为，根据我国对外贸易的快速增长和企业国际化蓬勃发展的现实，国外企业控告我国企业侵害知识产权的情况将越来越多，为此，应建立知识产权保险制度，但在具体制度设计上应避免美国知识产权保险保费过高和大企业拖延诉讼削弱保险成效不足的现象。姚新超（2007）从我国众多企业面临发达国家专利壁垒挑战的实际情况出发，建议开办专利侵权责任保险，认为应借鉴瑞士再保险公司的示范合同做出相应规范。刘丁巳（2008）认为，知识产权已日益成为经济增长点和提高企业竞争力的主要手段，但知识产权诉讼却成为了企业的沉重负担，因此我国也应建立知识产权制度。考虑我国国情，建议知识产权对外诉讼保险应以行业协会为主导，依靠政府的力量加以推动。周美华（2007）认为，知识产权保险在国外已经日趋成熟，其在分析知识产权保险基本原理和国外知识产权保险制度的基础上提出，我国应提供多种选择的保险产品，扩大理赔范围，开发知识产权权利人为投保人的知识产权执行保险，引导资本实力强大，具有高端风险管理技术的保险公司和较多数量的投保人加入知识产权保险市场。孙捷（2009）在阐释国外知识产权保险发展、现状和分析专利保险性质的基础上提出了我国承保机构设立模式、投保方式和投保人范围、专利保险险种设计、保险条款设计和保险费率厘定、限陪方式和共保条款的基本模式的观点。蔡华（2010）从分析知识产权风险、风险管理、专利保险对经济的影响入手，借鉴美国和欧盟的专利保险制度，提出应从政府、保险人、投保企业三个层面来推进我国的专利保险。林小爱（2009）对国内外知识产权保险研究现状进行了梳理，阐述和比较了发达国家的知识产权保险制度，从新制度经济学角度分析了知识产权保险的必要性及特殊性，主张应在国家知识产权战略下构建知识产权保险制度。宋来仕（2010）提出应在中小企业推行专利侵权责任保险。王学士（2011）认为，知识产权本身属性之不确定风险符合保险利益要件，对企业在自主创新中运用知识产权保险的必要性和可行性进行了论证，提出应优先构建专利侵权责任保险制度和保险费用的先予支付制度。

2008年，国家知识产权局将“知识产权保险体系问题研究”列入了其软科学重点研究项目指南中，作为国家知识产权局应用类项目中的首要项目。［9］这标志着我国政府已经就我国实施知识产权保险的可行性以及如何建立知识产权保险体系等进行了理论储备。

⒉在专利保险理论研究基础上进行专利保险试点阶段。我国专利保险实践起步较晚。佛山市禅城区于2010年初在全国率先推出专利保险，信达财产保险股份有限公司将“专利侵权调查费保险”作为首个险种，理赔范围包括差旅费、公证费、律师费等。2010年12月，佛山德众药业有限公司与信达财产保险股份有限公司广东分公司签订了专利侵权保单，这是全国专利侵权保险的第一张保单。2011年3月2日，佛山市新概念磁电设备有限公司与信达财产保险股份有限公司广东分公司签订了专利侵权保单，为包括“一种除铁机”（专利号：ZL200410051946．7）在内的7件专利投保，专利的保费共计3400元。2012年4月20日，保险公司实现承诺，向新概念磁电赔付了价值20400元的第一笔保险金。这是全国首例顺利结案的专利保险赔付案件。获批开展全国专利保险试点后，禅城区加快推进试点工作，目前，首批21项专利已完成投保、承保手续。［10］国家知识产权局委托中国人民财产保险股份有限公司（以下简称人保财险公司）开展专利保险工作。2011年12月8日，人保财险公司与国家知识产权局正式签订《知识产权资产评估促进工程项目》合作协议，国家知识产权局授权人保财险公司开展制定专利保险方案工作。

⒊总结专利保险试点经验并在全国推广实施阶段。2012年2月，国家知识产权局在江苏省镇江市组织召开专利保险工作研讨会并正式启动专利保险试点。2012年4月11日，国家知识产权局选取北京、武汉、镇江等8个城市作为专利保险第一批试点城市，首次实施试点的专利保险产品是“专利执行保险”，待条件成熟后，还将研究推出“专利侵权责任险”产品，在更大范围内开展知识产权保险试点工作。2012年11月30日，确定了第二批专利保险试点地区，试点工作得到了推广和升级，浙江省嘉兴市成为第二批专利保险试点城市。2014年2月26日，确定河北邯郸、上海奉贤为第三批专利保险试点地区（详见附图1）。在全国三批专利保险试点地区的基础上，各省市纷纷设立了省级专利保险试点区域，如浙江省嘉兴市被确定为全国第二批专利保险试点地区之后，浙江省科技厅、省知识产权局、中国人民财产保险股份有限公司浙江省分公司联合印发了《关于开展专利保险试点工作的指导意见》，要求各试点地区因地制宜，制定参保专利保费、专利保险信息平台建设补贴和创新专利保险种类奖励等优惠政策，创造良好的政策环境。试点地区要建立专利保险信息服务平台，探索建立保险专家咨询制度和中小企业专利保险托管机制。［11］浙江省先后在温州瓯海区、杭州市、湖州德清县、湖州安吉县、湖州南浔区以及金华东阳市等地推广实施专利保险工作。

二、我国实施专利保险制度存在的问题

随着经济转型升级步伐不断加快，我国在各个产业的专利拥有量不断增多。2014年12月16日，世界知识产权组织（WIPO）在日内瓦的《2014世界知识产权指数》报告显示，全球专利年申请量2013年继续强劲增长，这主要得益于中国两位数的增长势头。在全世界近260万件专利申请中，约有1／3是中国提交的，其次是美国和日本。［12］与之相对应的是专利纠纷不断增多，且纠纷涉及的标的和影响越来越大。然而，由于我国实施知识产权制度的时间比较短，商业保险运行起步也比较晚，导致我国企业知识产权意识、知识产权战略规划实施、商业保险市场发展等都明显滞后于发达国家。

（一）专利的技术性、授权性、保护范围的抽象性导致保险标的具有很强的不确定性和高风险性

由于保险公司运营经验不足和专业性不强等原因，致使试点运行的保险产品无法满足市场需求。专利作为典型的知识财产，相对于普通有形财产而言，具有技术性、授权性、保护范围的抽象性和专利客体的不确定性，专利侵权、维权都比较困难。对于保险公司来说，专利保险本来就是比较陌生的业务领域，且对各行业的专利也相对比较陌生，因此，保险公司在推广专利保险时谨小慎微，导致试点的专利保险产品比较单一，或者设置了比较高的门槛，使得试点运行的保险产品无法满足市场的需求。

（二）保险公司试点专利保险时主要依赖于政策推动，专利保险市场化运行程度不高

专利保险是政策性业务，专利保险开始试行离不开政府的推动和政策的支持，专利保险的政策支持调动了企业单位参保的积极性，有效推动了专利保险试点工作的开展。但是过分依赖政府的主导、推动和保费补贴政策，也会影响保险公司自身专利保险商业开发作用的发挥，阻碍了专利保险市场化进程。如2013年江苏省的5个专利保险试点城市均实现了出单承保，共实现签单280件，保险金额1830万元，保费收入53．8万元。其中，镇江承保了131件，保险金额508万元，保费收入19．68万元；南京承保了2件，保险金额9万元，保费收入0．6万元；苏州承保了10件，保险金额68万元，保费收入6．95万元；无锡承保了95件，保险金额40万元，保费收入14．9万元；南通承保了42 件，保险金额24万元，保费收入10．6万元。江苏省的南京、无锡、南通、镇江等地的政府部门都制定了专利保险试点方案，出台了保费补贴办法。因此，上述保险费中有比较高的费用是政府出资的保费补贴。［13］

（三）专利的非物质性特点导致专利侵权成本低、维权难，专利保险产品出险的可能性比较大

专利是非物质财产，且其财产价值会随着技术进步和市场发展出现较大的波动，财产价值相对于普通财产评估比较困难，评估程序复杂，评估费用高，而专利保险评估前置程序又增加了企业的投保成本。故保险公司保费比较高，或者是保险条款设置比较苛刻，导致企业购买保险产品需求受到影响。

（四）保险公司对专利保险的新业务领域相对比较陌生，导致专利保险的推广运营比较困难

发达国家成熟的市场机制、保险公司强大的资本实力和高端风险的管理技术是其专利保险市场化、商业化的基础。虽然我国专利申请量已经超过美国，但是专利法实施时间较短，专利保护经验不足。例如：中国人民财产保险股份有限公司广东分公司2014年上半年专利执行保险的承保数量较前一年明显减少，主要原因是企业专利维权难度较大，在一定程度上影响了企业投保的积极性。此外，企业对专利执行保险的赔偿范围也缺乏充分了解，在发生赔案后对专利保险产生了一定的误解，进而影响了投保的积极性。

专利保险是一项创新工作，由于企业的专利保险意识不强，使之成为推广的桎梏。专利保险作为新型的险种，企业的认知度和接受程度还需要一个过程，从目前投保企业数量来看，与我国专利大国地位不相匹配，与实际的专利保险有效需求也不相符。

三、推进和完善专利保险制度的对策

（一）专利保险发展模式选择

域外专利保险的发展模式主要有三种，即以美国为代表的商业运作模式、以日本为代表的政府支持模式和以欧盟委托CAJ咨询公司提出但没有实施的强制专利保险模式。美国专利保险实施是以AIG等保险公司通过自身商业化保险产品的推销而运行的，日本是由经济产业省所属的行政法人——“日本贸易保险公司”开展专利保险，欧盟委托的CAJ咨询公司认为，专利保险涉及面狭窄、专利保险高保费低赔付率、中小企业潜在的专利保险需求多，因此，应实施专利强制保险。

专利保险发展模式选择是专利保险推广实践的顶层设计，要使我国的专利保险得到有效推进，必须设计出符合我国国情的专利保险发展模式。为此，我国诸多学者对专利保险发展模式进行了有益探讨。林小爱主张在国家知识产权战略下构建知识产权保险制度，提出应拟设自愿性的专利申请保险和专利侵权责任保险。［14］宋倩（2014）对现有的专利保险强制模式、半强制模式以及欧盟的中小企业专利互助保险模式进行了理论分析，结合我国目前专利诉讼情况以及专利保险条款的相关规定，提出在我国应推行强制型或者中小企业互助的专利保险模式。［15］王娜加（2010）认为，基于国家知识产权战略实施，商业性保险缺陷及国内知识产权保护体系的脆弱，应选择政策性知识产权保险。［16］王会华（2013）认为，从我国保险业发展的现状来看，目前不宜采用纯商业保险模式来运行专利权保险，可采用政府支持方式设立政策性保险，再由政府初期支持的半政策性的保险模式逐步过渡到商业保险模式。［17］陈志国（2013）提出了强制型专利保险、半强制型专利保险和互助型专利保险三种模式，在对不同模式的优缺点及其不同模式的适应性进行比较后认为，强制型专利保险模式和互助型专利保险模式在我国为较好的模式选择。［18］

笔者认为，我国应采用以自愿保险为基本原则，以特定领域的强制保险为补充的模式。根据我国有支付能力的保险需求不足和有效保险产品短缺的客观情况，纯商业化和市场化的专利保险难以实现“以众人之力分摊风险”的保险机制，采用自愿型专利保险可以借鉴日本的政府支持模式。我国在专利保险试点和推广过程中，应强调以“企业为主、政府政策支持和引导为辅”的专利保险发展模式。另外，针对我国参与海外参展和海外贸易的企业尤其是专利纠纷高发的领域，可以根据保险产品涉及社会公共利益和我国产业利益的基本国情，对参与海外参展或海外贸易的企业实施专利强制保险，以加强对我国企业在“走出去”过程中合法权益的有效保护。

（二）对专利保险运行机制的构建和完善

专利保护范围是通过权利要求书中抽象概念来描述的，其必然导致权利边界模糊，专利权维权不确定性因素的增加，对此，保险公司也必然心存芥蒂。因此，保险公司对专利风险评估、专利检索分析、专利有效性分析、专利保险核保、专利保险费率评估、保险公司专利保险核保等环节都需中介服务机构的深度合作。试点和推行专利保险是知识产权与金融领域的创新，应充分发挥知识产权中介服务机构中专业人员的作用，探索保险公司、中介服务机构、企业之间的深度合作模式。

在专利保险试点过程中，我国佛山市禅城区首创并推行了专利保险合作社。该合作社是由保险机构、企事业法人单位、社会团体、专利服务机构组成的专业机构，负责专利保险的咨询、维权指导等工作。北京市中关村也对构建保险公司、中介服务机构、企业之间创新服务合作机制进行了有益尝试。中关村知识产权促进局遴选出24家市场前景好、创新能力强的优势企业首批试点专利保险，公开征集和遴选专利保险经纪公司、法律服务机构等专业机构，为中关村专利保险试点单位提供专利保险方案设计、投保、索赔等全方位的专业支持，推进第三方服务机制构建，形成了“人保财险——保险经纪人——企业”的专利保险模式，在率先试点的5个城市中独树一帜，形成了鲜明的特色。［19］

笔者认为，我国在专利保险推行初期应实施政策性保险，比较研究并不断完善佛山市禅城区专利保险合作社和北京市中关村的“人保财险——保险经纪人——企业”的专利保险模式，整合保险公司、中介服务市场、专利信息服务平台、企业各方力量和需求，突破专利维权困难的瓶颈，加强对企业的专利保护和管理，鼓励企业发明创造。在实施“人保财险——保险经纪人——企业”的深度合作模式中，营造公平有序的市场竞争环境，避免因权力寻租而导致的不正当竞争和垄断现象，以免对专利保险推行带来负面影响。

（三）调研企业对于专利保险的市场需求，对专利保险产品进行精细化设计

经过400多年的发展，发达国家根据市场需求推出了专利申请保险、专利执行责任保险、专利侵权责任保险、专利许可保险、专利投资保险等专利保险产品。发达国家的专利保险实践表明，这些险种的拓展对专利产业化和专利保护具有深远意义。中国人民财产保险股份有限公司和国家知识产权局已经开发并推广了《专利执行保险》（2012年5月）、《侵犯专利权责任保险》（2013年8月）、《专利人责任保险》（2013年2月）、《海外展会侵犯专利权责任保险》（2014年8月），目前正在研发《知识产权综合保险》、《专利权质押融资保证保险》。但这些保险产品还存在着承保范围过窄、保险门槛过高等问题，且单一性的保险产品无法满足专利保险多样化的需求。如中国人民财产保险股份有限公司第3条保险责任规定：“在保险期间或保险合同约定的追溯期内，第三方未取得授权而首次实施本保险单列明的专利，被保险人为获取证据在承保区域范围内进行调查，并在保险期间内就其受到侵犯的专利权向法院提起诉讼请求，或向仲裁机构提出仲裁请求，或向管理专利工作的部门提出处理请求，该请求被立案或受理的，对于被保险人的前述请求在立案或受理前发生的必要的、合理的调查费、公证费、交通费、住宿费、伙食补助费（以下简称调查费用），保险人按照本保险合同约定负责赔偿。”但该专利执行保险的保险责任范围仅仅是对调查取证费用的理赔，没有将专利宣告无效程序的相关调查费、差旅费和诉讼费纳入到保险责任之中，显然无法满足专利保险的有效需求，只有对被保险人调查取证费用的理赔金，对于复杂的专利诉讼过程而言可谓是杯水车薪，无法满足专利保险市场需求，导致了保险人因对无形专利财产的陌生而对保险市场持谨慎态度。因此，应在政府的支持和引导下，对我国专利保险市场需求进行调研分析，精细化设计不同的专利保险产品，并且可以与其他有形财产保险、保证保险、责任保险等险种形成多样化的保险产品组合设计，以满足市场的多样化需求，进而形成专利保险市场的良性互动。同时，在适当时机完善我国专利保险配套法规政策，为专利保险制度的推广和实施提供法律保障。

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关键词:农业巨灾保险;政府主导;政策扶持

Abstract:More and more frequent catastrophic risk has seriously affected the agricultural areas and even social stability and development,so the establishment of catastrophe insurance system is urgent. The government played a leading role in the agricultural catastrophe insurance based on the quasi-public goods of agricultural catastrophe,and the decision theory of agricultural protection. Government should supply financial subsidies,tax concessions,supporting measures and policies,establish diverting mechanism of agricultural catastrophe risk and the related measures such as supervision and management mechanism ,to solve the problems completely caused by agriculture catastrophic risk.

Key Words:agricultural datastrophe insurance,leading role of government,government’s supporting measures

中图分类号:F840.66文献标识码:B文章编号:1674-2265(2010)06-0077-03

2008年初,我国南方发生大面积的冰冻灾害,造成直接经济损失达1516.5亿元,保险赔付率却只有5.8%;2008年5月12日,汶川大地震造成8451亿元的直接经济损失,赔付比例更低,为2.9%,远远低于发达国家36%的赔付比例。越发频繁的农业巨灾给我们敲了一次警钟,不禁让大家对巨灾风险多了一分畏惧,对农业巨灾风险又多了一分关注和思考。由于农业巨灾保险的特殊性,目前我国农业巨灾保险存在严重的供求“双冷”局面,因此不可能按照市场经济运行实现农业巨灾保险市场的效率均衡,只能通过发挥政府的主导作用构建政策性农业巨灾保险制度,才能较完善地分散农业巨灾风险,减轻农民负担。

一、农业巨灾风险保险的的概念和性质

(一)农业巨灾保险的相关概念

目前国际上对农业巨灾并没有形成统一的定义,但是研究角度可概括为三个方面:一是从一个国家或地区出发对农业巨灾进行定义,如T.L.Murlidharan(2003)认为,巨灾是一个涉及生命和财产的大损失的小概率事件,对当地资源配置和社会经济生产过程产生制约作用,以至于落后地区和国家被迫大量借贷和减少储蓄来恢复灾后经济生产;二是从整个保险行业角度,如美国保险服务局(ISO)把导致财政直接损失超过2500万美元(以1998年价格为基准)并影响到大范围保险人和被保险人的自然灾害定义为巨灾风险;三是从单个保险公司的角度,如冯玉梅(2003)提出巨灾是与保险公司的偿付能力相比较而言的,是导致保险公司赔款超过其一般偿付能力的风险。

农业巨灾保险有广义和狭义之分,我们集中讨论狭义的农业巨灾保险,仅包括种植业和养殖业的保险。农业巨灾保险是指保险人对农业生产者在从事种植业和养殖业生产、加工过程中因巨大自然灾害或意外事故所造成的经济损失而提供经济补偿的一种保障制度。农业巨灾保险是特殊的农业保险,对农业经济生产和社会稳定发挥重要的作用。表现在:第一,加强农业保护,提高农产品的国际竞争力;第二,可以调节资源配置,促进农业产业结构升级,推进农村经济发展;第三,有利于维护农村社会稳定,提高农民生活水平。另外,农业巨灾保险还可以缓解灾后政府救灾资金的压力。

(二)农业巨灾保险的准公共品性质

对于农业保险的性质理解,学者有两种截然相反的观点。一批学者从各种角度出发,认为农业保险是具有公共物品属性的产品,另外有少部分学者则认为农业保险具有排他性和竞争性,是私人物品。

国外很早就对农业保险性质进行研究:Hazell(1981)的观点是,农业保险能够带来产量的增加,虽然对农产品供给者和需求者来说都是有益的,但是由于农产品需求曲线缺乏弹性,购买保险导致农场主收入减少,却不会减少消费者的消费剩余,农业保险的利益被消费者占有,因此农业保险具有正的外部效应。国内学者如庹国柱、冯文丽、刘京生分别从农业保险的公益性特征、准公共物品属性和属于商品和非商品的两重性角度进行了研究,认为农业保险具有公共物品的属性。少部分学者认为农业保险是私人物品。Siamwalla和Valdes经过比较农业保险、农业科研活动与农作物种子生产,最后得出结论,只有农业科研活动属于公共物品,需要政策扶持,工业保险和农业种子生产属于私人物品,不同于农业科研活动。

但实践证明,农业巨灾保险具有外部性,其带来的社会效益大于私人效益,社会成本小于私人成本,显著具有公共物品的特性。农业保险具有公共物品的特性使得农业巨灾保险具有生产和消费的双重正外部性,再加上农业的弱质性就决定了必须建立由政府主导的政策性农业巨灾保险制度。因此,在农业巨灾保险制度的构建经营过程中,政府应该起主导作用。

二、政府在巨灾保险中起主导作用的理论基础

(一)马克思政治经济学的农业保险基金理论

农业生产具有弱质产业,对自然环境有强烈的依赖性,其发展需要政府的扶持。马克思提出,在提供相等劳动量的情况下,农业劳动产品会由于自然条件的不同而出现较多或较少的产量或使用价值,“如果我们把‘劳动所得’这个用语首先理解为劳动总产品,那么集体劳动所得就是社会总产品。现在从它里面扣除:第一,……,第三,用来应付不幸事故、自然灾害等的后备基金或保险基金”。由此可以得出,马克思政治经济学认为自然灾害具有不可避免性,应从农业总产品中进行扣除,也就是要从社会总收入中扣除一部分用于农业保险费用或农业保险基金。

(二)农业保险公共产品属性决定政府主导地位

按照经济学理论,农业巨灾保险属于准公共产品,具有外部经济性、非排他性、非竞争性等公共产品的特点,主要由政府统一提供。农民购买农业保险,可以在灾害发生时保证自己稳定的收入,并以此促进整个社会农业生产稳定增长,边际社会收益大于边际私人收益。同时,保险机构提供农业巨灾保险的边际私人成本大于边际社会成本。因此,按市场经济规律运行农业保险对保险人和被保险人都是不公平的,也导致农业巨灾保险“双冷”的局面。这时,政府介入对农业巨灾保险给予补贴或税收优惠是必要的。

(三)市场失灵理论

在市场经济条件下,“看不见的手”对资源配置发挥着重要作用,在一系列假设条件下,完全竞争市场可以使整个经济达到一般均衡状态,实现资源配置的帕累托最优。但是完全竞争市场及其假设条件对于农业巨灾保险这一准公共产品并不是有效率的,无法实现资源有效配置的目标,市场机制出现失灵。斯蒂格利茨等在“后华盛顿共识”中提到,发展中国家及转型时期存在市场机制不健全和信息不对称,因此需要一定程度的政府干预行为。

(四)福利经济学社会福利最大化理论

福利经济学观点认为,不论是作为社会风险还是个人风险,任何一种资源配置只要能使社会中的各个主体的总福利最大化,那么这种资源配置就是最有效率的。参与农业巨灾保险的社会总福利大于不保险的社会总福利,最大受益者是广大的消费者。因为农业巨灾保险利益具有外部性,农民不愿意也没有能力购买保险,但不保险就会损坏整个社会的福利,因此政府有必要提供保费补贴、税收优惠,减少农民和保险公司的福利损失,提高整个社会的福利水平。

三、政府鼓励农业巨灾保险的具体措施

(一)制定《农业保险法》

国外农业巨灾保险制度实践证明,只有具备完善的巨灾农业保险法律法规才能保证农业巨灾保险制度正常运行。到目前为止,我国虽然颁布《防洪法》、《防震减灾法》等法律支持相关保险业务活动,但是还未出台专门的农业巨灾保险的法律,因而应当尽快建立农业巨灾保险法律体系。法律应明确规定巨灾保险的性质、巨灾保险的基本原则、保险制度的具体内容、约束行为主体的关系、组织安排制度等,从而分散巨灾所带来的风险和损失。通过立法确定政府在农业巨灾保险中的主导地位,维护政府干预宏观经济的权威性,保证农业巨灾风险得到根本的解决。但为了防止政府职能出现“缺位”、“越位”、“错位”,法律应明确规范和约束政府行为。依法建立农业巨灾保险体系,鼓励商业保险公司参与农业风险分担机制的构建,在政府的支持下参与农业保险再保险。

(二)加强对农业巨灾保险的财政支持

我国收入水平差距越拉越大,农村家庭收入主要用于日常消费支出,根本没有额外的资金用于购买农业保险。对于保险公司而言,风险大、保费难以厘定等是保险公司经营农业巨灾保险的重要制约因素。我国政府目前对农业巨灾风险分散实行的主要是“政府灾害救助”,对经营农业保险的机构只是给予免征营业税的优惠。由于我国财政能力有限和对农业保险的认识偏差,政府对农业保险的财政支持很乏力。

农业巨灾保险采取政策性农业保险模式,因此,要加强各级政府对农业巨灾保险的支持力度,从财政税收等多方面给予补贴。首先,对农民进行保费补贴。中央政府和当地政府从财政收入中划出一部分用于投保农户的保费补贴。考虑到东、中、西部地区的差异,每个地区发生的保费补贴比例存在一定程度的差别,但不得低于一定比例,从而提高农民投保的积极性。其次,对经营农业巨灾保险的保险公司实行业务费用补贴。对保险公司的各项费用及农作物推广和教育费用等进行分摊,以保证农业保险业务的顺利进行。最后,对涉农保险机构开展税收优惠。我国目前只是免除农业保险经营机构的营业税,可以考虑在一定范围内减免农险经营机构的所得税和其他税种;补贴措施要循序渐进,补贴力度量力而行,补贴幅度要和农民负担能力相匹配,保证补贴效用最大化。

(三)以政府为主导建立农业巨灾风险分散体系

结合巨灾风险和农业的特点,不可能通过单一的方式来弥补农业巨灾造成的损失和重建经济;商业保险公司都是以营利为目的,直接经营农业巨灾保险会导致“逆向选择”问题;农业的弱质性也要求政府参与构建多层次的农业巨灾分散机制。

首先,构建与完善农业巨灾再保险制度。政府组建的保险公司、政府支持的保险公司经营再保险业务,针对不同的保险业务,进行风险分析,采取恰当的再保险方式(比例再保险或非比例再保险),确定自留额和分保额并对分入分出业务及承担责任做出明确规定。其次,建立农业巨灾专项基金组织。在全社会范围内建立农业巨灾风险基金,并以政府为主导,基金来源主要是中央政府的财政补贴额、地方政府的财政支持金额、巨灾救灾款以及从农户提交的年度保费中提取的一定比例金额。巨灾发生后,可从巨灾风险基金中按比例抽取,用于补偿保险公司和农户,既可缓解政府的财政压力,又可以分散农业巨灾风险。再次,开展农业巨灾保险风险证券化。我国应学习国外资本市场的成功经验,通过巨灾保险期货、期权、债券、巨灾互换等证券化手段分散巨灾风险,建立相应的法律法规及配套制度,规范资本市场分散风险的操作。最后,农业巨灾保险隶属于农村金融体系,应实行强制保险与自愿保险相结合,政府提供保费补贴。一是对贷款农户实行强制投保,对非贷款农户实行自愿性投保;二是对关系国计民生的产品(如水稻、小麦、牛等)实行强制保险,对其他产品则采取自愿保险;三是对达到一定生产规模的农户采取强制保险,对小规模生产的农户采取自愿保险的方式。

(四)促进内部和外部监控有效结合

农业保险公司要提高自我约束意识,建立内部制衡机制,即内控机制,便于及时发现和解决公司的经营风险,维持良好的财务状况。完善内部控制主要包括两个方面:一是建立农业风险预警体系,利用先进的科学技术,建立灾害的观察系统和动态监测、处理、分析体系,提高监测水平。二是对保险的日常管理工作进行授权管理。仅有内部控制并不能保证农业巨灾保险的顺利落实,因此,需要对农业保险进行外部监管。首先,成立专门负责农业保险的监督管理部门。农业保险监管部门可设中央和省两级,分别隶属于中国保监会和省保监会,负责农业保险制度的设计、规划和监管,对农业保险的险种、费率、农业保险业务资格及补贴等进行审批。其次,规范管理农业巨灾保险资金,实行农业保险和商业保险分账管理。农业巨灾保险基金更注重的是安全性,因此,农保资金和商业资金应单独核算、管理,农业保险基金的余额不参与保险公司商业利润的分配。农业保险机构内部控制与外部监管机制应相互协调,可采取外部定期与不定期对内部控制进行检查的方式,严格审查内部权限的控制和执行力度。

参考文献:

[1]王俊凤,郭翔宇.论政策性农业保险中政府的地位和职能[J].学术交流,2009,(6).

[2]庹国柱,李军.农业保险[M].北京:中国人民大学出版社,2004.

[3]李勇权.巨灾保险风险证券化研究[M].北京:中国财政经济出版社,2005.1.