刑事技术论文精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇刑事技术论文范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

篇(1)

（一）根据气味特征进行人身的同一认定气味是人身上挥发的一种味道，因为人的体质和饮食习惯的不同，每个人身上散发出的气味是不同的，利用人体的气味是人身同一认定的主要方式之一。

（二）根据手印和指纹进行人身的同一认定手印和指纹进行人身的同一认定已经广泛的运用在刑事案件侦查中，而且在科技发达的今天，通过指纹的人身同一认定已经相当成熟。在大部分刑事案件中，犯罪嫌疑人在实施犯罪行为时，很难在犯罪地点不留下任何线索，所以在大部分犯罪现场经常会有犯罪人遗留下来的手印和指纹，这就要侦查人员在现场勘查时进行仔细地勘查。世界没有两片相同的叶子，同样，世界上也没有两只相同的手，每个人的手都是不一样的。首先，每个人的手的外形都是不一样的，有的人的手上有缺陷，有的人的手粗壮，有的人的手很纤细等等，通过对手的外形判断，能够进行人身认定。其次，每个人的掌纹和指纹也是不一样的，通过对掌纹和指纹的提取进行鉴定，能够对人进行统一认定。

二、昆虫学在刑事科学技术中的应用

在杀人案件侦查中，昆虫对尸体的作用是判断死亡时间的重要标准之一。在人死亡之后，尸体会发生一系列的变化，首先是肌肉松弛、出现尸斑等一系列反应之后，尸体会出现各种各样的昆虫。尸体上常见的昆虫有5目67科之多，尸体上的昆虫不仅仅是蚕食尸体，而且还能带入更多微生物进入尸体内，这在有很大创口的尸体上表现的尤为严重。蝇类是尸体上最为常见的昆虫，通过对蝇类在尸体上的繁殖程度可以判断人的死亡时间。比如，在常温下，卵期的发育时间是1-2天，蝇类幼虫可分为三个成长期，一般要6-10天。当然，不同种类的苍蝇的发育情况也不一样，不能一概而论。而且在判断尸体死亡时间，要根据周围的环境、温度、湿度等情况判断，不然的话，盲目判断就会存在偏差，给侦查案件来带困恼。对于一些死亡时间很长才发现的尸体，用昆虫来判断死亡时间更显得重要。因为尸体在死亡超过3天，法医很难通过普通的病理学知识来判断准确的死亡时间。而通过昆虫的繁殖等情况却可以判断超过一个月，甚至几个月的尸体的死亡时间。所以，昆虫学的发展给刑事案件侦查提供了更加科学可靠的依据。

三、分析技术在刑事科学技术中的应用

物证是证据学里面的最重要的证据之一，在中国封建社会就讲究在人证物证俱全的情况下才能定罪。而现代化学、物理学、仪器分析技术的出现，更是广泛引用在物证的检验鉴定上。

（一）在司法化学里面，运用薄层分析，紫外光谱等分析仪器，可以检验各种成为的化学物质，为提取有机物质提供了方便。

（二）物理和化学在刑事技术上也广泛应用，例如提取指纹的方法——硝酸银法，就是利用硝酸银与潜伏在指纹中的氨化钠发生反应，从而让指纹显现的更加清晰。

（三）仪器分析法对科学技术的要求很高，现在很多勘查车上都配备了很多分析仪器，这在一定程度上提高了工作效率，而且充分体现了现代科学技术运用到刑事案件侦查中。

四、高新科学技术在刑事技术中的应用

（一）DNA指纹技术对人身的同一认定自上世纪末发现可以检验DNA以来，DNA检验指纹的技术不仅已经广泛的应用在刑事案件侦查，而且范围不断扩大，现在DNA检验技术已经具有了很大的权威性。DNA检验的范围非常广泛，比如通过DNA我们可以检验人体的唾液、头发、精斑、尿液等，然后通过检验的结果进行人身的同一认定。不仅如此，DNA检验还具有非常大的可靠性，其检验的出错率非常低，基本上可以忽略不计。现在DNA已经广泛的应用在侦查案件中了，这对侦查犯罪案件的起到了不可估量的作用，而且DNA检测的出现，还对犯罪分子起到了威慑作用。因为在案件中，犯罪现场都留有犯罪分子的DNA，而案件中累犯很多，很多犯都是多次作案，这在减少犯罪起到了很大的威慑作用。

（二）自动化技术在刑事技术中的应用随着近年来我国的经济迅速发展，未来产业自动化已经不仅仅是节约劳动资源，降低成本这样的简单了。“科技创安”是我国建设新型警察队伍的重要要求，在最大限度预防犯罪活动的情况下，警力资源也越来越紧张，警察队伍的压力也越来越大，利用先进的自动化科学技术来实现社会的和谐稳定已经成为了当前的不二之选。

（三）纳米技术在刑事科学技术中的应用纳米是一种长度单位，纳米技术在我们的科技领域起到了指导作用，曾经有人大胆预言，未来很多高端的科学技术都要需要依靠纳米技术来革新和发展，具有很广阔的发展前景。纳米技术的发展给科学发展带来很多便利，纳米技术的发展方向是把各种仪器设备小型化，在欧美很多发达国家已经开始让纳米技术为科学技术服务，比如用纳米技术生产抗菌、抗水等仪器。然后又通过纳米技术制造出小型仪器，把这种仪器设备利用在证据的检验上，不仅使得在侦查案件中携带方便，而且有很大的灵敏性，便于侦查人员的操作，从而减少了人力物力，提高了侦查效率。

五、结语

篇(2)

公安类高职院校大学生实施素质教育的目标是：良好的政治素质、身心素质、文化素质和业务技能素质。同时，还必须加强警察的基本礼仪、公关意识、沟通技巧等的知识储备。一个合格的人民警察必须具有高度的政治敏锐性、健壮的体魄、广博的基础知识、良好的文化素质、高超的技能和智慧。警校学生当角色转变为任职民警时，其素质要求经历实战考验。公安教育抓住毕业论文指导环节，把学生从警素质培养推向深入，使学生的实战能力进一步提升。近年来，警犬技术专业毕业生在选择就业的过程中，不少同学放弃所学专业改行从事其他警种工作。这反应出我们对学生职业忠诚教育的尴尬。警犬技术队伍中不稳定的隐患势必造成未来警犬技术专业人才短缺、无法满足公安工作需求。论文“论警犬技术专业学生职业忠诚度的培养及提升”就直指这一问题。公安理科专业学生较易忽视法律等相关课程的学习。有些学生认为能运用警犬技术侦察破案就是一名合格的警犬训导员。论文“警犬侵权的法律问题浅析”通过培养学生的法律敏感意识，促使知识内化能力增强，提升学生的从警素质。论文“关于犬福利问题的法律研究”更是从法律意识、社会意识两个层面加强学生的身心素质与文化素质的培养，赋予学生创造性。

二、契合专业技术、解答实战问题

随着社会治安形势的变化，公安业务工作时刻变化着。新情况、新需求、新知识、新经验等层出不穷。论文作者应契合所学专业技术、围绕公安工作迫切需要解决的实际问题，创造性地提出新的课题并找到解决问题的办法。我国警犬使用范围比较广泛，在刑事侦察、禁毒缉私、安检防爆等方面都有经过专门训练的警犬投入使用。随着犯罪现场条件的不断复杂化，客观上给警犬使用带来诸多限定，特别是警犬现场延时性鉴别、追踪，增加了一定的难度，致使出现了个别地区警犬技术消弱甚至消亡的情况。而时至今日，我国警犬鉴别技术取得的结论仍旧未被法庭接受为直接证据的事实也极大弱化了公安实战中警犬技术应有的特色优势。警犬技术装备配发、警犬的社会化训、养等新工作思路与模式的提出使基层警犬技术工作面临机遇与挑战。警犬技术专业的学生就应围绕这些问题开展警犬技术“不可替代”的使用研究，解决警犬技术工作运行机制、警犬使用领域、训练科目与方法、使用程序等一系列问题。例如论文“我国警犬作为装备配发范围的探讨”、“警犬装备配发使用模式探析”、“警犬装备配发到公安基层派出所应用效果的调查研究”“、警犬繁育的社会化工作模式初探”“、警犬在新型查获中的应用”、“警犬在硬水泥路面的追踪能力研究”、“警犬在城市地铁警务活动中的调查”、“浅谈警犬识别气味的科学性及程序”、“警犬气味鉴定作为法定证据的探讨”、“新时期警犬技术在处置群体性治安事件中的应用初探”、“治安犬戴口笼进行扑咬训练的方法研究”等。

三、夯实理论基础、满足实战需求

公安基础理论是一门具有政治性、科学性、专业性和实践性的基础学术理论。它研究公安体系和公安对象、公安关系、公安工作及公安发展。作为预备警官有责任联系实际、加强公安基础理论研究，用实战去检验与夯实理论的正确性、系统性、全面性、时代性。警犬学是一门新兴的综合性应用科学。它融合诸多学科，基础理论涵盖广泛领域，如犬的解剖生理、警犬繁育、警犬的疾病防治、警犬的饲养、犬的行为学、器械制造技术、信息科技、刑事侦查和安全防范中的警犬使用、气味识别技术等。其中警犬使用基础理论引领警犬学的发展。例如，警犬使用中人犬结合理论主张在警务活动中以人为主导、以犬为主体，人、犬结合使用，论文“试论训导员的行为对犬的影响”、“训导员气质类型测定与犬神经类型匹配的研究”、“浅析警犬训导员的心理对气味鉴别犬的影响”等从人和动物心理学、行为学角度佐证人犬结合理论的科学性并促使该理论的系统化发展。又如，刑侦用犬一直是我国现代警犬技术工作发展的主线，但随着DNA、视频等刑事技术以及技侦工作的发展，极大地压缩了传统的现场迹线追踪和气味鉴别等刑侦犬主要功能项目的发展空间。论文“利用箱式气味识别装置培养犬搜索血衣能力的研究”、“血迹搜索犬训练的研究”通过刑侦用犬在直接间接锁定犯罪嫌疑人、物证甄别性搜寻等方面研究检验了警犬气味鉴别、搜索基础理论的正确性，并通过血迹气味的嗅认使刑侦用犬使用理论更加全面，粉碎刑侦用犬没有需求等对刑侦用犬使用理论的质疑，解决符合实战要求的刑侦犬极度缺乏问题。再如警犬诱导训练的理论基础是创建在游戏中自发的神经联系与多种强化手段结合的条件反射，以达到本能欲望到训练科目的转换。论文“诱导与机械刺激对罗杜杂交犬基础能力形成的影响”、“诱导混合气味迹线对追踪训练效果的影响”、“诱导因素对鉴别准确性的影响”分别从不同的角度丰富了警犬诱导训练理论。

四、结语

篇(3)

随着市场经济体系在我国的逐步建立和完善，企业法人和社会个人的风意识也逐步加强，他们的对注册会计师的服务有了更深的认识。如何避免注册会计师的法律责任，不仅关系到注册会计师行业的发展，也会影响整个社会经济秩序。

一、加强对注册会计师民1.‘责任的研究。西方注册会计师的法律责任包括民事责任和刑事责任两种。民事责任是注册会计师承担责任中最常见的形式，刑事责任是最严厉的形式，但较少见。一件成立的刑事诉讼案件对注册会计师来说，不仅要承担辩护费、罚金和服刑。由此引起的民事责任，常常也会导致注册会计师事务所破产，后果相当严重。我国注册会计师的法律责任包括行政责任、民事责任和刑事责任三种。这三种责任之间并行不悖，不能相互代替，行政责任与刑事责任可由国家行豉机关(主要指财豉部门)与司法部门主动追究，而民事责任则要由受害方提起民事诉讼，国家机关不能依职权主动介入。目前。我国颁布的不少重要的经济法律法规，如‘注册会计师法>、(公司法>、(刑法>、(证券法>中，都有专门规定会计师事务所、注册会计师责任的条款。但其中涉及行政责任和刑事责任的较多，关于民事责任的条款则较少。随着市场经济的发展，会计环境的不断改交，在对会计信息的不同认识而产生的法律冲突中，有关民事纠纷的问题最多。可是，这方面的规定恰恰最不完善，也是最为缺乏的。即使刚刚施行不久的‘证券法>也只简单地提及了提供虚假会计信息的责任人应承担赔偿的民事责任，至于什么是虚假会计信息，如何认定虚假会计信息，如何处理虚假会计信息中的民事责任，几乎没有涉及，这就给具体的司法判决带来了很大的不确立性。因此，民事责任研究是我国民间审计法律责任研究的一个重要方面。

二、加强对独立审计准则的研究。并确立独立审计准则在司法实践中的地位。审计准则是规范民闻审计服务手段和技术方法的质量标准在西方注册会计行业的发展过程中，它逐渐成为法庭判定注册会计师法律责任的重要依据。然而，我国的司法人员在审理注册会计师法律责任案件时，主要还是依据一般的法律，对审计准则考虑较少。实际上，我国独立审计准则是由国家财政部的，具有相当高的权威性和官方效力。如果注册会计师没按独立审计准则要求去做，出具了虚假的审计报告，就应当承担相应的法律责任。但如果注册会计师严格遵循了独立审计准则，仅仅因为审计结论在客观上与实际不符，就需要承担法律责任的话，显然是不合理的。注册会计师审计并不是一种担保，现有的专业标准只不过是在考虑成本效益的基础上制定出的一种较为科学、合理的程序，并非绝对保证。对于那些内外勾结、精心伪造的舞弊，注册会计师是无能为力的。因此，独立审计准则应该成为我国司法界判定注册会计师法律责任的最重要的依据。审计职业界应紧跟形势，不断修改和完善独立审计准则，以保证审计准则的有效性和科学性，使其成为法院裁判的根本依据，从而掌握诉讼中的主动权。

三、成立注册会计师法律责任的专家鉴定委员会。目前我国注册会计师行政处罚的裁定和实践权归属于省级以上人民政府的财政部门(省级以上注册会计师协会处理日常工作)，民事制裁和刑事制裁的裁定和实践权归属于人民法院。随着市场经济向法制化方向的发展，民事责任及刑事责任将成为注册会计师法律责任的重要方式，而法院无疑将成为最终的裁判机构。但当涉及的案件专业性很强、技术复杂程度很高时，法院将难以独立对案件作出合理界定。例如，已认定一项会计信息是虚假的，但如何来界定这项会计信忠的产生是故意的还是过失，在对提供虚假会计信息人员量刑时，是非常重要的，前者不仅要承担民事赔偿责任而且要承担刑事责任，而后者依据过失的大小确立不同的民事责任。这印使对专业人士有时也是难以确认的。因此，中国注册会计师协会应成立专家鉴定委员会，作为注册会计师法律责任界定的权威机构，该机构出具的鉴定报告应同法医鉴定等司法鉴定一样，成为庭审的有力证据。在西方，司法机关在判决注册会计师诉讼案件时，也常常主动参考行业自律机构的意见，作为法律责任认定的重要依据。

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关键词:网络;知识产权;刑法保护;立法模式

中图分类号:DF6文献标志码:A文章编号:1673-291X(2009)24-0107-02

科技的发展也导致了新型经济犯罪的发生,随着中国经济的高速发展和网络技术不断进步,网络环境下侵犯知识产权的犯罪日益增多,严重侵害了知识产权权利人的合法利益,影响了网络环境的正常秩序。而立法的空白、惩治的不力是导致侵犯网络知识产权犯罪案件屡屡发生的重要因素,尤其是刑事法未能有效的发挥其保障法的功能,未能有效遏制犯罪分子对网络知识产权的侵害。

一、侵犯网络知识产权犯罪的含义与构成特征

侵犯网络知识产权犯罪,是指以互联网为工具而实施的严重危害他人知识产权的行为。如果某项知识产权的载体仅仅存在于网络上,则侵犯网络知识产权犯罪也包括以承载知识产权的网络为攻击目标的犯罪活动。从广义上讲,侵犯网络知识产权犯罪既是工具犯又是对象犯,但更主要的是工具犯,在形式上属于传统犯罪的网络化。

侵犯网络知识产权犯罪因其调整的范围有所不同,具有区别于传统侵犯知识产权罪的构成特征[1]:

1.客体特征。侵犯网络知识产权犯罪的客体是复杂客体,一方面侵犯了知识产权权利人的利益;另一方面侵犯了知识产权管理制度和市场经济秩序。除此以外,侵犯网络知识产权犯罪还侵犯了国家对网络的正常管理秩序。网络的发展要求国家建立相应的管理制度,规范网络活动,进而保护数据,便于人们进行正常的信息交流,以保障正常的经济秩序。国家通过制定有关网络管理方面的法律法规,形成对网络活动的管理制度,违反这些规定必然扰乱市场经济秩序,在网络上实施侵犯知识产权的行为破坏了国家对网络的正常管理秩序。

侵犯网络知识产权犯罪的犯罪对象是与受国家法律保护的他人依法所享有的知识产权有关的科学技术及其他知识成果。

2.客观方面特征。侵犯网络知识产权犯罪在客观方面表现为未经权利人许可,通过互联网侵犯其知识产权且情节严重的行为。除了经知识产权权利人许可或法律另有规定之外,其他任何人均不得享有或使用该知识产权权利,行为人未经权利人许可,在互联网上非法使用其权利的,如果行为的危害性具有严重性,就有可能构成犯罪。

侵犯网络知识产权犯罪与传统侵犯知识产权犯罪都不是行为犯,而是结果犯或情节犯。与非网络环境下的侵犯知识产权行为相比,侵犯网络知识产权的行为因其侵权方式发生了很大的变化,致使其产生的社会危害性要大得多,在司法实践中如何具体掌握网络环境下“情节严重”的标准,应当参照有法律解释权的国家权力机关或者具有适用法律解释权的国家司法机关所作出的解释或根据案件的具体情况,结合审判中的实践进行具体分析处理。

3.主体特征。侵犯网络知识产权犯罪的主体是一般主体,自然人和单位均可构成,其中单位包括网络服务商,这是侵犯网络知识产权犯罪与传统侵犯知识产权罪的又一不同之处。

4.主观方面特征。侵犯网络知识产权的犯罪多数是由故意构成,只有侵犯商业秘密的行为可以由过失构成。对故意犯罪而言,尽管不能排除网络上侵犯知识产权罪的贪利型目的,但与传统侵犯知识产权犯罪不同的是,许多侵犯网络知识产权犯罪的行为人主观上都不具有直接的营利目的。因此,“以营利为目的”不能成为该种犯罪的必要要件。

二、中国网络知识产权刑事法律保护的缺陷

目前网络知识产权作为知识产权的一种特殊形式, 在世界范围内得到了承认和保护。中国现行的网络知识产权刑法保护手段存在着一定的缺陷和不足, 体现在目前中国网络知识产权刑事法律保护立法模式存在着一定的弊端。我们应重视和完善中国网络知识产权刑法保护的立法,以适应当前打击网络知识产权犯罪的需要。

中国对侵犯知识产权犯罪立法采取的是集中型的立法模式,在这种立法模式下,维护法律的长期稳定性是必然的选择。但知识经济时代的重要特征就是世界科学技术的迅猛发展和经济全球化进程的加快,知识产权刑事法律保护中的新情况、新问题层出不穷,随着时间的推移,这种相对僵化的立法模式对新情况的反映能力不足,容易造成保护知识产权的刑事法律滞后于社会生活的变迁。

技术进步历来就是一把双刃剑,一方面为作品创作、传播提供了更有利的工具,另一方面也为未经授权侵犯作者权利的复制和传播带来了便利。因而,知识产权的刑事法律保护在给科技发展提供主要动力和坚强保护的同时,也必然不断地面临新技术带来的挑战。尤其是网络技术的飞速发展,信息传播市场的全球自由化更是使得知识产权刑事保护中的新情况、新问题层出不穷。例如,域名的刑事法律保护、网络环境中著作权的刑事法律保护、电子商务中知识产权犯罪刑事管辖权的确定以及刑事证据的取得等等。所以,应审时度势地对知识产权立法进行及时修改、完善。德国、法国等国结合刑法典和知识产权法规对知识产权犯罪行为进行刑事处罚的结合型模式,在维护刑法典的权威性与稳定性的同时,能够兼顾侵犯知识产权犯罪的新情况、新问题,及时对刑事法律的有关规定进行修订与补充,从而合理地组织对侵犯知识产权犯罪的刑事反应,无疑更能适应网络时代对知识产权刑事法律保护的要求[2]。

三、网络环境下知识产权刑法保护的立法模式

1.附随型立法模式及其完善。在互联网迅猛发展的形势下,现行刑法关于侵犯知识产权犯罪条款中的某些规定逐渐显现出不合时宜和无能为力,刑法典的更新速度落后于技术进步的速度,不利于对网络知识产权的切实保护。

为此应当在考虑刑法典稳定性的同时,使涉及网络知识产权的刑事法律规定适应社会变迁的步伐,重视采用特别刑法的形式规范侵犯网络知识产权犯罪行为,可以借鉴德、法等国结合刑法典和知识产权法规对侵犯网络知识产权犯罪行为进行刑事处罚的结合型模式,这样在维护刑法典的权威性与稳定性的同时,又兼顾了侵犯网络知识产权犯罪的新情况、新问题,能够及时对刑事法律的有关规定进行修订与补充,适应网络知识产权刑事法律保护的要求。

在目前的立法实践中,中国网络知识产权刑事法律保护模式应在坚持刑法基本原则的前提下,除在刑法典中以空白罪状、简单罪状的方式集中规定侵犯网络知识产权罪以外,还可以通过对专利法、商标法、著作权法等单行网络知识产权法规中与侵犯网络知识产权罪有关的附属刑法规范的修订,充分发挥附属刑法的作用,提高网络知识产权刑事法律保护的创新性和及时性[3]。

不过我们也应看到,附随型立法模式虽然能够起到提示的作用,但这种附随型的刑法规范是以刑法规定为前提和基础的,一旦刑法本身没有相应的条款,那么由于受罪刑法定原则的制约,附随型的刑法规范就会被束之高阁,无法具体适用[4]。

因此,采用附随型立法模式必须注意刑法典与各附随立法的衔接,由刑法典统一对侵犯知识产权罪的罪状及法定刑作出规定,而由附属刑法规定需要追究刑事责任的范围,即对于需要作为犯罪处理的,则规定“构成犯罪的,依法追究刑事责任”。这种结合模式的长处是,既顾及了刑法典集中统一规定的优点,又考虑到了侵犯知识产权罪是法定犯的特点,避免了单一立法模式的不足。当然,必须说明的是,中国有关行政法规和经济法规中,通常没有如国外法律中有罪状及法定刑的规定,虽不是严格意义上的刑法规范,但仍然应看做一种立法形式。因为刑法所有规定的侵犯知识产权罪实际上均必须以违反专利法、商标法、著作权法等法律法规为前提,这是由法定犯原理所决定的。就此而言,对侵犯知识产权罪等法定犯不可能仅有刑法规定,而没有行政法的相应规定,否则也就不成其为法定犯了。

2.专门性立法模式的可能性。在不突破现有刑法语言含义的范围之内,部分侵犯网络知识产权的犯罪行为是可以在现行的刑法框架内被惩治的。但是,时代在不断的发展,新的侵犯知识产权犯罪形态、尤其是网络犯罪形态还在不断的涌现,刑法注定面临着需要不断完善的过程,否则便无法有效地对知识产权进行保护,也无助于刑法正义理念的实现。

针对侵犯网络知识产权犯罪,中国并没有一部专门的刑事法律予以规定, 目前的立法形式由于没有考虑到侵犯网络知识产权犯罪的特殊性,并不能对网络知识产权给予充分的保护。在2004年的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题》的解释司法解释中触及到了网络知识产权,但也只有一款提到了网络知识产权,这对于遏制日益猖獗的侵犯网络知识产权犯罪无疑是力不从心的。

虽然侵犯知识产权犯罪集中立法模式有利于充分揭示侵犯知识产权犯罪的共性特征,便于综合比较分析各种侵犯知识产权犯罪之间的区别与联系,从而实现侵犯知识产权犯罪罪刑设置的系统化,增强刑法的威慑力,但是对网络知识产权个性的忽视可能会导致对侵犯网络知识产权犯罪的放纵,实践中网络知识产权的新领域如域名、网络著作权的刑事法律保护等新情况、新问题在现行的刑罚框架内并不能得到充分有效的解决[5]。

为此,有必要考虑网络知识产权刑法保护形式的改革,在时机成熟时,制定专门规范侵犯网络知识产权犯罪的特别刑法,以加强对网络知识产权的保护力度。

参考文献:

[1]陶月娥.论侵犯网络知识产权犯罪[J].辽宁警专学报,2005,(6):50.

[2]田宏杰.论中国知识产权的刑事法律保护[J].中国法学,2003,(2):147.

[3]管瑞哲.网络知识产权犯罪研究[D].华东政法学院硕士论文,2007,(4):31.

篇(5)

    论文关键词 商业秘密 刑事保护 刑法 司法

    一、引论

    商业秘密是市场竞争的必然产物。随着改革开放的不断深入和市场经济的逐步繁荣,我国遇到的商业秘密纠纷也越来越多,同时由于加入WTO后来自世界各国的知识产权保护压力,我国开始对商业秘密加大保护。

    按照侵犯商业秘密所承担的责任来看,可以将我国对商业秘密的法律保护分为民事保护、刑事保护和行政保护三大方面。其中刑事处罚,是法律制裁中最严厉的责任承担方式。我国对商业秘密的刑事保护经历了从无到有、保护力度从弱到强的发展过程,在这个过程中,商业秘密罪的立法和司法实践中也不可避免的出现了一些问题,亟待解决。本文从我国商业秘密的刑事保护方面的问题展开探讨,希望能够为商业秘密罪的完善提供一定的依据。

    二、从立法现状看我国商业秘密的刑事保护

    (一)商业秘密罪的特征及分类商业秘密罪具体规定于我国《刑法》第二百一十九条,从该条款可以看出我国刑法规定的商业秘密体现为技术信息和经营信息,其基本特征包括四个方面:首先,作为商业秘密,应不为公众所知悉,即具有秘密性,其次,作为商业秘密的信息应能够为权利人带来经济利益,即具有经济性;第三,作为商业秘密的信息应具有实用性,是能够实际操作解决生产经营中的现实问题的信息;最后,作为商业秘密的信息还应是经权利人采取保密措施的信息,即权利人在主观上必须具有保密的意愿,并采取了适当的保密措施。这四者相辅相成,缺一不可,缺少任何一个,都无法构成法律意义上的商业秘密豍.根据《刑法》第二百一十九条的规定,可以将商业秘密罪分为三种类型:

    首先,第(一)项和第(二)项的行为主体相同,前者强调非法获取,后者强调非法使用,可以将第(二)项认为是第(一)项的补充,因而两项合并为第一种类型。这一类型的特点是:商业秘密的来源具有非正当性,俗称商业间谍行为,这种行为由于其获取商业秘密手段的非正当性而被认为是最严重的一种侵权行为。世界各国也多将此种类型的行为以商业间谍罪等罪名纳入刑法保护范围。

    第二种类型是《刑法》第二百一十九条第(三)项规定的内容,也可以称为泄露商业秘密的行为。这种行为在法律上强调的是行为人和权利人之间存在合同上的保密约定,行为人违反了合同中约定的保密义务。在传统上,这种存在于平等主体之间的违约行为属于典型的私法调整的范围;在当今世界范围内,各国普遍采用的均是民事保护方式,极少见到将其纳入刑法保护范围。因此无论在历史范围内、还是在世界范围内来看,我国《刑法》第二百一十九条对泄露商业秘密的行为的规定都较为严苛竖.第三种类型是《刑法》第二百一十九条规定的“明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的”行为,一般也被认为商业秘密的间接侵权行为。其特征是行为人不是直接从权利人处获取商业秘密。对于这种类型的侵犯商业秘密,在对“应知”的解读时多存在歧义。其中多有学者认为“应知”的含义是应当知道、但由于疏忽大意而不知道,因此该条款是对过失犯罪的规定;而考虑到这种类型行为属于间接侵权,其恶性明显轻于前两种类型,在前两种类型行为仅规定了“主观故意”才构成犯罪的情形下,第三种类型的行为更不应有过失犯罪的规定。此外还有学者认为前种观点是对“应知”的误读,该条款实际不包括过失犯罪的情形。无论是哪种观点,有一点是统一的,即:该类型的侵犯商业秘密罪不应包括过失犯罪。

    总结上述三种侵犯商业秘密的行为类型,可以将其概述为:刺探、泄露、使用三种形式,而将这三种类型均规定为犯罪的除了我国,仅有奥地利刑法典。即便如此,奥地利的刑法典对泄露和使用商业秘密的行为的刑罚均显着轻于我国的规定豏.因此可以看出,我国对商业秘密的刑法保护的相关规定严于世界上大多数国家,包括大多数发达国家,而理论上商业秘密等知识产权的保护水平应当与国家的经济和科技实力相一致,考虑我国现状,业界内多有学者提出应修改法条,对目前商业秘密罪的第一种类型可予以严惩,而对目前商业秘密罪的第二、三种类型应当放宽保护,不应过多的使用刑法予以干涉。

    (二)商业秘密罪的入罪条件从《刑法》第二百一十九条的规定来看,商业秘密罪是结果犯,即需要达到一定的结果(重大损失或特别严重的后果)才入罪。然而,在商业秘密罪的构成要件方面,《刑法》第二百一十九条对犯罪所造成的后果(重大损失和特别严重的后果)只是抽象化的进行了规定,没有给出具体明确的界定。对此,最高人民检察院、公安部于2001年4月18日联合制定了《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》,在第六十五条中明确规定了侵犯商业秘密,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:(1)给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的;(2)致使权利人破产或者造成其他严重后果的。2004年12月,最高人民法院和最高人民检察院又联合了司法解释,其中在第七条规定了:实施刑法第219条规定的行为之一,给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的,属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”。

    然而,对于商业秘密的价值如何评定,在刑法条文和现行司法解释中均没有明确的、具体的规定,业界对商业秘密的价值评估方式以及损失数额的计算方式存在多种争议,这种现象违背了刑法的稳定性和明确性原则,对罪刑法定原则提出了严峻的挑战。

    (三)商业秘密罪的刑罚规定《刑法》第二百一十九条将侵犯商业秘密罪的刑罚设置为两个档次:一个是给权利人造成重大损失的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;第二个档次是侵犯商业秘密造成特别严重后果的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。

    再看世界各国刑法对侵犯商业秘密罪的法定刑规定,虽然各国规定的商业秘密罪的主要刑种也包括有期徒刑、拘役、罚金,但一般都会依照前述分析的各类型行为的社会危害性不同而规定了多个量刑幅度。

    确实,对于刺探、泄露、使用商业秘密的不同行为,其行为主体身份各有不同,侵犯商业秘密的具体手段或者方式也各有不同,行为人的恶性以及社会危害性也各有不同,因而各类型行为的刑事责任也应当有所区别。反观我国目前刑法规定,对侵犯商业秘密罪设置的法定刑档次过少,不利于根据具体犯罪行为社会危害性及其程度的不同,在刑罚使用上予以区别对待,从而不利于罪责刑相适应原则的贯彻落实丰.

    三、从司法现状看我国商业秘密的刑事保护

    (一)商业秘密的界定者由于商业秘密是一个法律概念,其必须具有前述的四项特征;而商业秘密罪的判定必然以商业秘密的界定为前提。那么商业秘密的界定就成为司法实践中的关键环节。应该由谁来界定商业秘密?这个问题在刑事司法实践中一直存在着较大的争议和讨论。目前的做法包括:由权利人一方出资委托专家鉴定是否属于商业秘密。然而,由于种种原因,这种鉴定结论往往令人难以采信。因此也有建议将商业秘密的鉴定问题交由专门的鉴定评估机构来进行认定豑.在商业秘密民事案件的审判中,多数学界人士和司法界人士持有的看法是:对商业秘密的判断是一个法律问题,不应交由法官之外的任何人来进行判断或鉴定,而必须由法官亲自进行判断才能不失公允。考虑到刑法的特殊性,笔者认为,商业秘密刑事案件的审判更应审慎、公平的进行,因此也应借鉴民事审判的原则,由法官来作出是否商业秘密的判断,即使委托鉴定也最多只能对商业秘密是否具有公知性进行鉴定。

    (二)先刑后民,还是先民后刑从目前的诉讼制度设计来看,知识产权民事案件均由中级法院审理,但是在侵权性质上比民事案件更加严重的知识产权刑事案件却仍由基层法院管辖。于是近些年来,在商业秘密纠纷中难免会出现一种倾向,有些人为了打击竞争对手,先走刑事诉讼认定对手构成犯罪,再进入民事环节打侵权之诉。由此出现多起在后面民事诉讼中不被认定为侵犯商业秘密、而在刑事诉讼中又被认为是刑事犯罪的情形。

    由于商业秘密刑事诉讼和民事诉讼均针对的是同一侵权行为,“先刑后民”的审理模式可能导致:在先的刑事判决认定被告人侵权并构成犯罪,而在后的民事审判中却认为被告的行为不构成侵权;或者在先的刑事判决认定被告人行为不构成侵权,而在后的民事审判中却认为被告侵权;无论哪种情形发生,民事判决都陷于尴尬的境地:若要和刑事判决保持一致就可能导致两起错案,若要坚持自己的判决则会和已经生效的刑事判决相互矛盾。

    基于审慎的考虑,笔者认为,审理知识产权案件更推荐采用“先民后刑”。这是由于:商业秘密案件通常都比较复杂(如前所述,在商业秘密的界定、商业秘密价值的确定等方面都可能涉及专业知识),而刑事诉讼程序的审理周期又较短,刑事诉讼的基层法院审理与民事诉讼的中级法院审理相比较在专业知识、技术认定等方面也可能存在一定的欠缺,因而“先民后刑”的方式更利于把案件事实搞清楚,提高办案质量。为了防止部分企业为了打击竞争对手而采用先刑后民的诉讼模式,建议将先民后刑的诉讼模式以强制规定的方式予以明确。

    (三)利用商业秘密罪的恶意竞争由于我国刑法对商业秘密犯罪的入罪门槛规定较低,拓宽了刑法的保护范围,这导致在司法实践中刑法逐渐成为技术创新的障碍,甚至沦落为企业间恶性竞争的工具。在一些企业利用商业秘密刑事诉讼恶意打击竞争对手的案件中,有不少恶意不那么大的人因被指控侵犯商业秘密而入罪,而这些人不乏技术人才。有学者指出:在商业秘密保护方面,当前我国普遍存在民事案件泛刑事化的趋势,越来越多的民事案件却通过或企图通过刑事手段来解决豒.如果任由这种趋势的发展,将会给社会发展带来不可弥补的巨大损失。

篇(6)

    最高法院院长、党组书记王胜俊在2009年2月11日的人民法院反腐倡廉建设工作会议上强调，要进一步在完善有利于确保司法公正、廉洁的机制上下更大的功夫。强调了四个方面的工作，其中之一便是进一步规范裁判权的行使，减少和预防自由裁量中的违法违纪行为。在刑事司法的各项活动中，与犯罪人关系最直接，就是人民群众最关心的量刑问题。审判实践中的“宽严相济”刑事政策能否在案件最终处理最终得以实现，量刑亦是个至关重要的环节。我国是成文法国家，立法者制定刑法时已经为形形的犯罪匹配了适当的法定刑。然而在司法实践中案件事实复杂多样，瞬息万变，法律的有限性决定了刑法不可能囊括全部的量刑的问题，必然存在许多情况法律没有规定或规定笼统，甚至某些情况下，法律为适应惩罚犯罪的需要，特意作出了一种灵活、弹性的规定。在此情形下，司法人员如何以刑事政策为指导，正确运用自由裁量权，恰当、合理为犯罪人处以刑罚就成为亟待解决的问题。

    一、司法实践视野下的量刑现状

    （一）社会热点透视量刑现状

    曾经在社会上及法学界闹得沸沸扬扬的许霆案引起人们对量刑的无限思考，各种争论不绝于耳，公众舆论对法院是如何把握量刑尺度存有质疑，进而深化为对刑事法官自由裁量权随意性的讨论。对许霆判处无期徒刑尽管已经是法官在盗窃金融机构判处无期徒刑、死刑，这一量刑幅度内的最低刑，但还是招致舆论的一片哗然，大众是以普通的价值判断来评价许霆案，他们更关注的乃是判决的合理性而不仅仅局限于合法性。

    （二）法院数据统计透视量刑现状

    注：具有相同量刑情节指被告人归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度好。

    从某法院统计数据可以看出，2007、2008两年处于同一基准刑幅度七年以上有期徒刑这一量刑幅度范围，且具有相同量刑情节的共19人，其中判处有期徒刑7年的6人，占32%；判处有期徒刑8年的5人，占26%；判处有期徒刑8年6个月的1人，占5%；判处有期徒刑9年的2人，占11%；判处有期徒刑10年的3人，占16%；判处有期徒刑11年的1人，占5%。处在同一基准刑范围内具体应判处什么刑罚，这就属于法官自由裁量权的范畴，因而就出现了上述不同的量刑结果。这还只是一个法院在一项罪名上就存在如此的量刑差别，那么推而广之，在其他罪名上必然也存在情节相同，量刑不同的情况，扩大到法院与法院之间这种差别将会愈发显著。

    二、量刑不均衡原因分析

    （一）思想层面：忽视量刑的陈旧司法观念。

    法定刑幅度设置相对过宽，法官自由裁量权偏大是我国与世界大多数国家出现量刑偏差的原因，但在我国又有其特殊性，主要体现在重定罪、轻量刑观念对我国司法的影响。一方面，法院认为刑事案件只要案件事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法就行了，量刑上轻一点重一点无关紧要。一审法院在裁量决定刑罚的时候，有的就采取宁重勿轻的做法，认为判重了二审可以改判，改判了不算错判；检察机关一般是抗轻不抗重，判轻了一经抗诉，二审改判就算错案，因此，往往在量刑幅度内普遍偏重判处。二审法院审理中，只要事实、证据和定性上没有问题，只是量刑偏重一点，一般也就不改判了；[1]另一方面，检察机关也把关注的焦点集中于事实、证据及定罪方面，对刑罚的关注不够，认为只要能够定罪，其他方面都不重要。[2]控辩双方对量刑的漠视态度势必导致量刑的随意性。

    （二）技术方法层面：量刑方法简单化。

    如前所述，法院长期以来对量刑关注度不够，导致对量刑的司法研究也寥寥无几，对量刑方法的阐释更是凤毛麟角，审判经验和自身对法律的理解成为法官量刑的法宝，量刑也就成为法官脑海中一闪而过的想法，其实，量刑不是一个静态的结论性裁决，而是一个动态的论证过程，“是一个包括认知、心理、逻辑等各种因素的法律操作过程，如同卡多佐所说，这是一种‘科学的自由寻找过程’。”[3]

    （三）司法效果层面：刑事司法政策对量刑的调整。

    司法不但需要注重其法律效果，还必须关注其社会效果，只有法律效果和社会效果相统一的司法行为才是行之有效的行为，而不是束之高阁的摆设，定罪与量刑乃是刑事审判工作密不可分的两大部分，量刑是对被告人犯罪行为所造成的后果及其主观恶性以及各项情节的综合评价。为了实现司法的双重效应，刑罚的配置及行刑方式的调整就充当了工具。[4]当然，量刑并非是一块天然的“净土”，有时为了实现司法的社会效果与法律效果“双赢”的目标，一定时期权力机关会提出刑事司法政策，它对全国刑事审判工作有着重要的指导意义，而量刑是刑事审判中的一部分，刑事司法政策必然对量刑产生影响，比如说严打时期，被告人往往因属于从严打击的对象而获得很重的刑罚。再如现在“宽严相济”刑事政策的提出导致非监禁的轻缓刑罚适用比例上升等等。

    （四）社会层面：熟人社会影响司法量刑。

    中国社会是熟人社会，人与人之间的关系网深入到社会生活的方方面面，法官亦是社会构成的一部分，不是生活在与世隔绝的法律帝国，错综复杂的人情关系最容易影响法官的自由裁量权，在不违背法律原则的情况下，同事、朋友、同学、亲戚等社会关系在量刑这块空间上便大有可为，[5]由此造成相同罪行的被告人可能因关系的不同而造成量刑的差异。

    当然量刑偏差的产生是复杂原因交错形成的，由此导致的消极影响也是显而易见的。量刑过重导致被判刑人的逆反心里，不利于改造犯罪人，使社会加剧对司法的抵触情绪，另一方面，量刑过轻，易放纵犯罪，降低犯罪成本，不利于遏制犯罪的发生，削弱刑法的一般预防功能，广大群众对社会公平与正义的渴求得不到满足，滋生社会的不稳定因素。[6]

    三、量刑程序改革存在问题

    由以上论述得知量刑程序的改革已迫在眉睫，但是改革是一个循序渐进的探索过程，期间难免会碰到各种问题，量刑程序改革应该针对量刑产生偏差的原因，找准着力点，制定符合实际的改革方案，并正视存在的问题，着力解决主要矛盾。

    （一）法官思想认识不到位

    法官在司法实践中对量刑存在种种认识不到位，归纳为如下几点：首先，刑罚工具论。仅仅把刑罚当作惩罚犯罪的工具，而忽视刑罚本身的公正价值，这正如长久以来人们对程序法的认识也经历了纯粹的工具主义到对程序正义本身认知的过程。这种简单的工具主义思想导致看待问题的片面化，审判中的重刑主义就是刑罚工具主义的体现。其次，经验论。虽然经过几十年的努力，法官队伍的知识结构、能力结构发生了很大的变化，但唯经验论，凭经验办案在量刑上随意性、偶然性的发生就不足为奇了。再次，量刑模糊认识论。受长期重罪轻罚观念的影响，司法机关对如何正确量刑认识不够。检、法机关常认为，只要定罪准确，在法定刑度之内的量刑差异影响不大。在法院工作考核中，因定性被上级法院改判或发回重审的案件是错案，而因量刑不当被改判的，往往认为是认识不同，争议颇多。以上法官认识方面的错位导致量刑制度改革中会遇到旧有思维方式的束缚。

    （二）量刑均衡目标定位含糊

    尽管法学理论界和司法实务界已经开始关注量刑的均衡性问题，最高院也指定了个别法院试行量刑指导意见，并且一些法院也已经制订了本院的量刑指导意见，以此试图推动实现量刑的均衡性。但是，量刑这一司法活动与地缘因素密不可分，各地的政治、经济、文化及宗教都可能对量刑产生影响，同一犯罪行为会因发生地及行为人的宗教信仰差异而呈现不同的特点，由于“法律知识的地方性”特色，使得人们对法律事务的评价呈现出以一定的地域文化和法律意识相结合的非常浓厚的区域性色彩。[7]这样分散式的量刑改革思路，并不能从根本上解决总体的量刑均衡问题。

    四、完善与建议

    （一）适当发挥法官自由裁量权平衡量刑

    近些年，在司法实务界出现新的量刑方法，比如电脑量刑方法、数学量刑方法，这些量刑方法对于实现量刑均衡问题的研究确实起到了一定的推动作用。但是，这种试图以一种绝对确定的、近乎机械式的方法来裁量刑罚，其实是一种理想化的量刑方法，因为“犯罪行为潜在的相关特征太多，各种特征又有不同的排列组合，不同案件的情况不可能完全相同，影响量刑的因素是不可能事前被穷尽的。加之犯罪人的人身危险性是因具体案件而异，不可能实现整齐划一的数字裁量，法官在量刑时不会也不应该对所有案件中的同样结果持相同态度，不考虑结果发生的时间、地点、以及环境条件，[8]裁量刑罚的轻重，应当根据具体案情，综合评估各种相关因素在特定案件中对量刑的正负影响，从而确定适当的刑罚，而不是单纯的套用公式，简单地运用加减法求得最终的刑罚量。法院制定的量刑规范意见，既不可限制过多，又要尽量实现量刑均衡。这两者之间的度极其难以把握。一方面如果限制过多，自由裁量权到底是法官自由裁量还是法院自由裁量，就成了问题。在目前法官素质参差不齐的情况下，法院对法官自由裁量权的控制是必要的。然而，还是应该给法官稍微多一点的自由裁量权，要有所控制，但不能过于限制。因为量刑要考虑的因素是综合性的，而且也应该鼓励法官在量刑的过程当中能深入研究法律或者去探寻可能影响量刑的各种情节。如果幅度太小，容易带来法官本身的一种机械选择的弊端，对法官进一步探寻可能影响量刑情节的因素是不利的。[9]

    （二）合理确定量刑均衡的目标

    任何一项改革都必须设定合理的目标，只有目标明确合理，才可能采取恰当的方法，而不至于急功近利。目前的量刑程序改革中，法学理论界和司法实务界至今尚未就量刑的均衡问题应当实现何种目标提出一个明确的思路。量刑均衡的范围，是全国性的均衡还是区域性的均衡？如果是区域性的均衡，不同层级的均衡目标表现形式又如何？有的省份高院、中院、基层院均制定了量刑指导意见，从结构层面上看，上述三级法院分层次地制订量刑指导意见，是各级法院发挥主观能动性的一项创造性工作。但是，问题在于不同层级的法院都制订量刑指导意见是否必要？同级法院之间的意见是否可以相互借鉴？基层法院制订量刑指导意见必要性何在？这些问题正集中反映了我国目前对量刑所应实现的均衡目标存在着定位上的模糊意识。[10]因此改革过程中我们必须找准目标定位，不可急于求成，可先就最高院的量刑指导意见进行试点，广泛收集大量的实证资料，不断对量刑指导意见进行修改，各中院和基层院可暂不制定量刑指导意见，而把重点放在对最高院量刑指导意见的实证研究和修改完善上。

    （三）多层次的量刑审查机制

    为了确保量刑不偏不倚必须设定多层次的量刑审查机制。首先要赋予公诉机关在量刑中的量刑建议权，量刑建议权不仅应成为公诉机关的一项权利也是其必须履行的一项义务。公诉机关应在对被告人基本犯罪事实及各种法定量刑情节和酌定量刑情节调查的基础上在庭审时提出量刑建议，并且宜在定罪之后提出量刑意见，因为定罪是量刑的前提基础。在条件成熟时还可结合公诉案件同类型案件的统计分析提出合适的量刑报告，使类型化案件的量刑获得最大程度的均衡。[11]公诉方的量刑报告必须接受辩护方的质询，在法庭上公开质证。

    其次要赋予辩护人及被告人关于量刑问题的举证，质证权利，允许其就检察机关量刑建议的不实之处提出意见，同时允许其就被告人从轻、减轻的考虑根据和意见并与公诉机关进行辩论。此外，对于被害人及其诉讼人，也应当允许其参与量刑程序并征询其意见，使他们对于量刑的建议能够通过公开的法定程序方式进行反映，从而也有利于强化其对量刑结论公正性的认同度。

    再次，法院在量刑问题上有独立的立场，对公诉机关的量刑报告及辩护方的意见有权采纳或不采纳。在开庭审理中要尊重控辩双方的量刑意见，从而获得初步量刑基础；在合议庭合议时可对量刑进行进一步审查，这是一种专业或者职业的审查,既要考虑实体法的价值和刑罚目的(即合理地惩罚犯罪人以便使其改过自新、尽早复归社会),又要考虑程序价值,判断、归纳量刑的事实,从而做出宣告刑。

    最后，建立裁判文书量刑说理制度。裁判文书中量刑理由阐述应当符合诉讼规律，反之将导致当事人上诉，怀疑刑事审判的公正性，引发公众对法院量刑产生诸多偏见。

    从2009年6月1日起，最高人民法院在全国法院开展量刑规范化试点工作，下发了《人民法院量刑指导意见（试行）》和《人民法院量刑程序指导意见（试行）》两个文件进行试点。量刑规范化改革正在自上而下进行，然而我们必须正视量刑规范化改革过程中遇到的问题，要切实从量刑不均衡产生的原因入手，找准目前影响和制约审判实践中量刑失衡的内在因素，按照上述两个规范性文件积极探索，以逐步改变目前审判量刑中不规范的现状，切不可操之过急走向机械化量刑的极端。

 

 

 

 

注释:

      [1]刘家琛主编：《当代刑罚价值研究》，法律出版社2003年版，代序第7页。

      [2]徐振华：《量刑平衡机制的理性构建》，北京，对外经贸大学硕士论文，2007年10月。

      [3]周振想、林维：“略论自由裁量及其判决展示和控制”，载《人民司法》2003年第1期。

      [4]徐振华：《量刑平衡机制的理性构建》，北京，对外经贸大学硕士论文，2007年10月。

      [5]徐振华：《量刑平衡机制的理性构建》，北京，对外经贸大学硕士论文，2007年10月。

      [6]赵廷光：《量刑公正实证研究》，武汉大学出版社2003年版，第8页。

      [7]徐振华：《量刑平衡机制的理性构建》，北京，对外经贸大学硕士论文，2007年10月。

      [8]美国量刑委员会编著：《美国量刑指南》，吕忠梅总主编，法律出版社2006年版，吕忠梅所作的“主编按语”第6页。

      [9]周光权：“量刑规范化—可行性与难题”，载《法律适用》月刊2004年总第217期。

      [10]徐振华：《量刑平衡机制的理性构建》，北京，对外经贸大学硕士论文，2007年10月。

      [11]邓重魁：《量刑程序研究》，北京，中国政法大学硕士论文，2006年4月。

  参考文献：

      [1]邓重魁：《量刑程序研究》[d]北京，中国政法大学硕士论文，2006年4月。

      [2]刘家琛主编：《当代刑罚价值研究》[m]法律出版社2003年版，代序第7页。

      [3]周振想、林维：“略论自由裁量及其判决展示和控制”[j]载《人民司法》2003年第1期。

      [4]徐振华：《量刑平衡机制的理性构建》[d]北京，对外经贸大学硕士论文，2007年10月。

      [5]赵廷光：《量刑公正实证研究》[m]武汉大学出版社2003年版，第8页。

      [6]黄祥青：“量刑规范及其方法的选择”[j]载《法律适用月刊》2004年10月总第223期。

      [7]美国量刑委员会编著：《美国量刑指南》[m]吕忠梅总主编，法律出版社2006年版，吕忠梅所作的“主编按语”第6页。

      [8]周光权：“量刑规范化—可行性与难题”[j]，载《法律适用》月刊2004年总第217期。

      [9]张天虹：“量刑—任务及其实现机制”[j]载《西南政法大学学报》2007年10月第五期。

      [10]孟德斯鸠:《论法的精神》（下）[m]张雁深译，商务印书馆,1997年版。

      [11] 马克昌:《比较刑法原理》[m]，武汉大学出版社,2003年版。

      [12] 刘星:《法律是什么》[m]中国政法大学出版社,1998年版。

篇(7)

论文关键词：刑法，罚金刑，附加刑

 

随着我国刑事立法的不断发展以及我国社会主义法制建设的不断完善，罚金刑在打击经济犯罪或者其他刑事犯罪上的运用越来越引起人们的高度重视，罚金刑的作用越来越明显。在我国刑法中，几乎所有的贪利犯罪都进行了并处或者单处罚金的规定，可是，对于罚金刑的配置、罚金数额的确定以及罚金刑的裁量和执行还存在一些需要解决的问题。因此必须研究出我国罚金刑有效执行的完善对策。

一、罚金刑概述

罚金刑是指人民法院为惩治犯罪人员所采取的要求犯罪人员向国家缴纳相当数量金钱的刑罚方法。罚金刑主要表现为如下几个特点：第一，罚金刑是我国人民法院针对犯罪人员而进行的一种具有强制性质的财产惩罚手段。第二，根据我国刑法所规定的“罪责自负”的原则，罚金刑的执行职能针对犯罪人员个人所有的财产，反对进行株连对策，也就是说在执行罚金刑时不能涉及犯罪人员家属所有或他们共同所有的财产。第三，罚金刑中罚金只能限制在犯罪人员缴纳的其个人所有的一定数额的金钱。犯罪人员如果没钱，也可以采取对其所有的合法财产进行扣押、查封、冻结、拍卖、变卖等方式进行抵扣。第四附加刑，罚金刑的执行一般是在法院的判决生效之后。对于罚金刑的执行，主要是指执法机关为了使已经发生效力的罚金刑付诸实施而采取的司法刑事活动。罚金刑的执行主要涉及以下几个问题：（1）罚金刑的执行主体是人民法院。按照《刑事诉讼法》第二一九条，处以罚金刑的犯罪人员，期满还没有缴纳罚款的，人民法院应该采取强制措施论文开题报告范例。（2）罚金刑的执行程序适用民事诉讼法的程序。很长时间以来，我国法律实践中，对于一些刑事案件中关于财产方面的执行基本上都适用民事程序。按照我国《民事诉讼法》第二零七条：“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院执行”。由此可知，罚金刑的执行程序基本适用民事诉讼法的程序，这也是罚金刑跟其他刑罚不同的地方之一。（3）罚金刑常会面临着执行难题。在没收犯罪人员财产时往往会遇到犯罪人员没有可执行财物的情况，执行起来非常困难。这跟自由刑或者生命刑是不一样。

二、我国刑法罚金刑存在的问题

（一）罚金数额缺乏统一标准，司法人员主观性过大

按照《刑法》第五十二条的规定，罚金数额的大小应由犯罪情形的轻重来确定，从而使得罚金数额的确定没有一个明确的依据。这在学术界称为“无限额罚金制”，而在西方国家，越来越少的国家还在实行无限额罚金制，可在我国，尽管在《刑法》修订后许多无限额罚金的规定取消了，但是其中还是有着一百多条关于无限额罚金制的规定。比如：《刑法》第三零三条：“以营利为目的，聚众赌博开设赌场或者以赌博为业的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”尽管罚金刑的无限额制度能帮助司法人员根据犯罪情形的轻重来做出罚金数额的判决，使的这个判决不会因为国家经济水平的提升、通货膨胀等因素而经常性地进行调整，但是它的执行，给司法人员以极大的操作空间，主观性较大附加刑，从而使得罚金刑在执行上或轻或重，罚金数额的确定缺乏统一的标准，这跟罪刑的法定原则是相悖的。

（二）罚金刑适用范围缺乏合理性，执行手段不具科学性

刑罚中罚金刑适用范围存在不合理性，这主要反映在以下两个方面：（1）罚金刑适用在未成年人身上实践效果不佳。我国法律刑罚针对未成年人实行罚金刑不理想的原因为：一是未成年人没有独立的财产支配权，如果对其实行罚金刑，必将由他父母代为缴纳，即使存在个别人拥有一定的支付能力，这些人的财产跟其父母也是难以区分的。因此，罚金刑在他们身上的执行明显有着株连无辜的味道，有悖我国刑法所规定的“罪责自负”的原则。二是对于未成年人罪犯主要的目的应该在于教育，而不是真正实施惩罚。但是罚金刑在执行细节上缺乏具体的规定，从而很容易就导致了重罚不重教的现象，这样不但不能有效教育未成年罪犯，甚至可能给他们造成逆反心理。（2）罚金刑对于贪污贿赂罪的适用不当。《刑法分则》第八章中的十二个罪名，除了行贿罪和单位受贿罪执行并处罚金之外，而针对自然人贪污贿赂的罪行却没有做出明确的罚金规定，仅仅规定没收他们的财产，而且没收财产情形的发生一般是在犯罪情节相当恶劣的前提下进行，从而致使量刑幅度上下不衔接的现象。比如贪污罪，要么规定了没收财产，要么就不规定罚金刑，导致实践中贪污的数额动辄以千万元计算，而比如一般的诈骗罪、盗窃罪、抢夺罪等等都规定实行罚金刑，可是如果国家公务人员凭借着其特殊的身份而实施盗窃、诈骗公共财物就可以差别对待， 享受法外特权，这和法律的公平、正义原则背道而驰附加刑， 违背了法律面前人人平等原则。

（三）罚金刑执行困难重重，法律尊严缺乏保障

在前面已经介绍过罚金刑执行的相关特点，其实，在罚金刑的执行过程中往往会遇到一些难题，人民法院常常依据相关法律对罪犯处以罚金，但是他们并没有查明这些人是否有承担此罚金的能力。尽管《刑法》的第五十二条针对缴纳罚金进行了4方面的规定，《刑法》第二一九条也对强制缴纳罚金、减少罚金以及免除缴纳罚金进行了相关规定，可是在执行实践中，往往会遇到一些困难，除了先期缴纳的罚金外，剩下的一般是有名无实，他们基本上是“要钱没有，要命一条”的状况;或者是他们交不起罚金而被要求服刑或要求外出打工。从而使得一些地方认为交了钱同样的还要判刑服役而产生一种抵触心理，他们隐报财产拒缴罚金，直接使得罚金刑中断，致使法院的判决书完全流于形式，国家法律效力下降，法律尊严缺乏保障。

三、我国刑法罚金刑的完善对策

（一）取消无限额罚金制度，促使罚金数额确定原则化

针对罚金数额缺乏统一标准、司法人员主观性过大的问题，应该采取确定性罚金制，必须对罚金并罚原则、罚金数额确定的原则进行一个明确的规定，同时也规定一些特殊情况，真对这些特殊情况作出特殊规定，比如规定金额多少为上限，金额多少为下限，并且规定何种情况下执行最高上限，何种情况下执行最低下限。同时附加刑，罚金数额的大小还必须参考我国当前的经济发展情况以及未来时期内经济发展水平论文开题报告范例。根据当前我国司法机关判处罚金的情况，按照《治安管理处罚法》的规定，罚金一般将200元设为下限，也就是说罚金最少也得在200元以上，但是罚金上限也应根据罪刑相适应的原则在分则条文中予以明确或者根据犯罪所涉及的罚金参数比照计算，只有这样，罚金刑的执行才算科学，才算透明。

（二）明确罚金刑的适用范围，使罚金刑真正刑罚化

我国《刑法》中罚金刑的适用范围主要在于破坏社会主义市场秩序罪、侵犯财产以及妨害社会管理秩序的犯罪，至于那些对公民人身安全或者权利的侵犯、民主权利罪等，实行罚金刑的规定却比较少。这些实行罚金刑规定的犯罪往往为经济犯罪、财产犯罪和他利性犯罪。所以说我国罚金刑的适用范围一般为贪利动机的犯罪。同时，罚金刑在未成年罪犯身上以及贪污贿赂罪身上的适用并不妥当，因此，应该明确罚金刑的适用范围，那些可以规定适用罚金刑，那些就不必适用罚金刑，那些是并罚，那些是单罚，只有这样才能使罚金刑真正刑罚化，使真正适用罚金刑的群体实行罚金刑。

（三）加强我国刑罚改革，有效解决罚金刑执行难的问题

对于我国罚金刑执行困难重重、法律尊严缺乏保障的问题，这已经是我们有目共睹的现象。罚金刑跟自由刑、生命刑不同，它是一种开放性的刑罚，它的执行对象是财物，而财物却游离于犯罪人员人身之外的，因此就非常容易导致财物的转移或者隐匿，从而使得罚金刑执行上困难重重。所以附加刑，我国应该制定出一套罚金易科制度，作为解决目前对罚金刑执行难的有效保障。罚金易科制度是在犯罪人被判处罚金刑后，不能缴纳罚金的情况下，对其处以其他替代措施的制度。在国外立法中多有规定罚金刑易科制度，对那些罚金缴纳不能者处以其他替代措施，如易科劳役、易科自由刑或者以自由劳动偿付。

四、结束语

总之，我国罚金刑在打击经济犯罪或者其他刑事犯罪上的运用越来越引起人们的高度重视，罚金刑的作用越来越明显。但是我国罚金刑还存在着“罚金数额缺乏统一标准、司法人员主观性过大，罚金刑适用范围缺乏合理性、执行手段不具科学性，罚金刑执行困难重重、法律尊严缺乏保障”等问题，因此必须针对这些问题采取有效的完善措施，如：取消无限额罚金制度，促使罚金数额确定原则化；明确罚金刑的适用范围，使罚金刑真正刑罚化；加强我国刑罚改革，有效解决罚金刑执行难的问题。

[参考文献]

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