公共利益原则精品(七篇)

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篇(1)

[关键词]反倾销法；公共利益原则；立法；完善

[中图分类号]F273.7　[文献标识码]A　[文章编号]1006-5024(2009)07-0173-05

[作者简介]王祥修，上海政法学院国际法商系教授，研究方向为国际法学。(上海201701)

反倾销措施是一种被WTO多边法律体系所允许的贸易救济措施，其宗旨是促进公平竞争、维护正常的国际贸易秩序，它体现了市场开放与适度保护的统一。由于反倾销措施是以保护“国内产业”的利益作为基本出发点的，所以，随着贸易自由化的不断发展，它已经成为各国使用频率最高的“合法”贸易救济手段。但是，我们也应该看到，反倾销措施是一把“双刃剑”，用得不好或被滥用，不仅会变成贸易保护主义的工具，扰乱正常的国际贸易秩序，还可能损害国家的整体利益，甚至影响与出口国正常的贸易关系。为此，反倾销立法中的公共利益原则便受到了国际社会的普遍关注。

一、反倾销法的价值取向及其局限

反倾销法是为维护正常的国际贸易秩序对出口贸易中的倾销行为和进口国所采取的反倾销措施进行限制和调整的国内法规范和国际法规范的总称。保护国内产业免遭倾销损害是反倾销法的最直接目的。但随着近年来国际上反倾销案件的增多，其使用频率日益提高，适用范围日益扩大，其合理性却越来越令人怀疑。因为它在保护国内相关产业的同时，却可能损害了社会的整体福利水平和与被控倾销出口商品所在国之间的经贸关系。这就有必要探讨反倾销法的价值取向。

法律的价值在于满足人们的某种需要，对不同人需求的不同程度的满足或拒绝承认即为法律的价值取向。一种法律制度能否为人们带来利益和为哪些人带来利益，是判断其价值的出发点。对于国家来说，在创设每一项法律制度的时候，都必须考虑到各方面的社会利益的平衡，而当两种社会利益之间的冲突无法协调时，它就必须做出取舍，这就表现出一项立法的价值取向。在决定是否采取反倾销措施时，相关国内产业的保护与消费者及下游企业的利益就是一对矛盾。国家既需要消除国外倾销这种不公平贸易行为的不利影响，以便为国内产业的健康发展创造良好的环境，又有为国内居民提供良好社会福利的责任。国外产品在本国的倾销可使国内的消费者及下游企业获利，但也会使本国的相关产业受到损害；而阻止国外产品倾销可使本国的相关产业得到保护，但本国的消费者及下游企业却要为此付出代价。在这二者之间国家必须择其一。

鉴于国外产品倾销不但会直接损害国内的相关产业，而且从长远来看也会损害本国消费者及下游企业的利益，故多数国家选择了以反倾销法对本国的相关产业提供保护。尽管采取反倾销措施损害了消费者的利益，但国内产业的长期健康发展与这种利益的短暂缺失相比是更迫切、更重要的需要，因而也是公平的。因为反倾销法价值取向的选择不在于考虑对单个个体是否公平，而在于考虑满足哪些人的需要才更为公平。由此可见，反倾销法的价值取向在于抵制国外产品的低价销售对本国相关产业所带来的损害。反倾销法选择的是保护相关国内产业，其优先考虑的是国内产业的利益，放弃了消费者及下游企业的利益。而这正是反倾销法的局限之所在。

二、反倾销法中确立公共利益原则的必要性

反倾销法的最初目的是保护国内受损产业的利益，维护公平贸易。然而，反倾销的滥用给各国经济和社会福利带来的消极影响更令人深思。许多国家认识到采取反倾销措施的效果并不是孤立的，尽管本国的相关产业利益得到了保护，但同时，包括消费者、下游企业等在内的社会其他各方面利益却被忽略了。因此，如果在采取反倾销措施前能充分考虑各利害关系方的利益，经过综合权衡之后再作出决定，一方面可以使反倾销措施更符合经济规律的要求，有利于进口国的整体利益。另一方面又可以使各国对于采取反倾销措施的考量更加谨慎，一定程度上减少滥用反倾销措施进行贸易保护的情况。

具体说来，促使各国将公共利益问题引入反倾销立法中的原因主要有以下几个方面：

1　产业分工的需要

在当今社会分工日益细化的背景下，许多产业都成为某个产业链中的一个环节。对于产品具有上下游关系的产业，反倾销措施的采取会具有不同影响。对上游产品征收保护性的反倾销税，意味着下游产品生产成本的增加。根据美国的一项调查报告，美国的钢铁产业若通过反倾销税或保障措施能够减少15％的进口，可以挽救6000个钢铁行业的就业机会，但作为代价，下游企业和消费者将为此多付出270亿美元的成本，同时钢铁产品的下游用户还将失掉1.8万个就业机会。

2　保护消费者利益的需要

国外产品以倾销价格进入国内，从一定程度上说有利于消费者，而且也能促进国内企业积极改进生产技术，提高产品的市场竞争力。如果倾销产品被征收了反倾销税，进入市场的价格必然会升高，这种价格上涨通常会转嫁到消费者身上，由消费者承担，损害了消费者的利益。另外，反倾销具有贸易保护的作用，容易助长国内产业或产品的垄断地位，使其怠于进行技术更新与提高生产率。

3　国际贸易关系相互依赖的需要

从短期来看，首先实施反倾销措施的国家(或地区)占有暂时的有利地位，但从长期看，考虑到国际贸易关系的相互依赖性，反倾销所带来的总收益未必就是正值。因为受指控国会利用各种条件进行贸易报复，受双方综合力量对比以及贸易关系的影响。这种报复未必是完全对的。

总之，公共利益原则的引入既是反倾销滥用在贸易自由化背景下矫正的必然结果，也是社会各方面利益对合理实行反倾销措施的客观要求。

三、公共利益原则的涵义

对于“公共利益”的涵义，正如台湾学者陈新民所称：“公共利益概念的最特别之处，在于其概念内容的不确定性”。无论是经济学界还是社会学界对于公共利益都没有明确的界定。即便在法律范畴内，各国都将公共利益作为一项法律原则予以确定，但也无明确的定义。反倾销法中的公共利益亦是如此。

不过，许多学者对公共利益做过独到的解释。英国学者边沁认为共同体的利益是组成共同体若干成员的利益的总和。德国学者阿尔弗莱德・弗得罗斯则认为：公共利益既不是单个个人所欲求的利益总和，也不是人类整体的利益，而是一个社会通过个人的合作而生产出来的事物价值的总和。美国学者博登海默则从个人权利的外部界限角度定义了公共利益，即“意味着在分配和行使个人权利时决不可以超越的外部界限”，“外部界限的意思是：赋予个人权利以实质

性的范围本身就是增进公共利益的一个基本条件”。美国学者E・R・克鲁斯克和B・M・杰克逊在《公共政策词典》中，将公共利益定义为社会或国家占绝对地位的集体利益，而非某个狭隘或专门行业的利益。

国内部分学者对公共利益问题也进行了大量研究，赵维田认为“公共利益是在倾销认定、损伤标准以及采取反倾销措施时，不能只考虑到受损伤的国内行业的利益，还要考虑或重视公众的利益，尤其是消费者和用户(包括中间生产人)的利益”。朱庆华认为公共利益是“包括国内生产商、进口商、工业用户、消费者等利害关系方利益在内的国家(或地区)整体利益”。陆文认为“公共利益考虑则是出于一种保护本国上下游产业、工业用户和消费者等的利益而向国内反倾销受益者征收补偿性关税的措施，因此，可以说是对反倾销利益的国内再分配”。刘重认为“公共利益从一般意义上讲，就是大众的利益、全社会的整体利益和国家利益”。

笔者认为，公共利益有广狭之分。从狭义上说，反倾销的公共利益直接涉及国内同类产品产业利益、贸易中间商的利益、该产业下游生产者利益、上游生产者的利益、最终消费者的利益、涉案以及相关产业劳动力的就业。从广义来讲，它还间接影响到一国产业结构调整、产业以及整体经济的安全、贸易结构和水平、海外直接投资、贸易盈余与外汇储备，甚至一国的经济发展的速度、水平和整个发展战略。反倾销的公共利益也会涉及两国的政治利益。当今世界，经济利益和政治利益紧密相连，两国之间经济利益的纠纷和矛盾很难说不会影响两国的政治利益和外交关系。相反，两国经济领域的较量往往是以政治和外交斗争为后盾的，在国与国之间的关系中，经济和政治往往互为手段和目的。因此，考虑反倾销中公共利益问题时，经济和政治利益都应该在考虑的范围之内。

四、国际反倾销法中的公共利益原则

公共利益原则已经成为反倾销法的重要发展趋势，各国纷纷在反倾销法中加强了对公共利益的相关规定。其中，欧盟与加拿大的公共利益原则较为完善和发达，同WTO的相关规定一起体现了国际反倾销法中公共利益原则的发展方向。比较和分析这3种主要的公共利益原则，对于完善我国相关立法有着重要的借鉴和启发意义。

1　加拿大反倾销法律中的公共利益原则

加拿大早在1904年就颁布了世界上最早的成为反倾销法，但它关于公共利益的规定始见于1984年颁布，后经多次修改的《特别进口措施法》(Special Import Measures Act)。2000年修订的《特别进口措施法》第45节中规定：在做出最终损害裁定后，如果有充分理由相信按确定的倾销幅度征收反倾销税不符合公共利益，加拿大国际贸易法院可以自行或依据利害关系人的请求发起公共利益调查，并允许任何与调查有利害关系的当事人(包括下游用户、消费者协会和竞争政策当局)向国际贸易法庭陈述相关的理由。该法律还明确规定了国际贸易法院在公共利益调查中应考虑的因素，包括：(1)是否可以从与该反倾销诉讼无关的其他国家或出口商获得相同产品?(2)如果对倾销幅度全额征收反倾销税，则是否会大大降低国内相同产品的市场竞争?是否给以有关产品为投人品的本国生产商造成重大损害?是否因限制获得生产或服务中使用的投入品或技术而严重损害产业竞争力?是否严重限制消费者按竞争性价格选择或获得产品的权利，或通过其他方式给消费者造成严重损害?(3)如果降低或取消反倾销税是否会给国内相似产品生产中使用的投入品的国内生产商造成重大损害?等等。如果国际贸易法院最终认定，没有理由减幅征收反倾销税，该机构将公告，说明结论与理由；如果法院认定按倾销幅度全额征收反倾销税不符合公共利益，该机构将向国家财政部提交报告，提出建议并说明理由。

加拿大反倾销法中的公共利益原则具有以下特点：一是公共利益调查具有独立的程序；二是公共利益调查与反倾销税率的确定结合在一起。加拿大反倾销法中尽管列举了一些在公共利益调查中应该考虑的因素，但是没有对公共利益这个概念作实质定义。

2　欧盟反倾销条例中的公共利益原则

在欧盟反倾销法中，公共利益被称为“共同体利益”(the Community Interest)。在反倾销调查中，如果对倾销、损害和因果关系都作出肯定性结论后，欧盟委员会还需要另行调查共同体利益，以确定实施反倾销措施对欧共体整体造成的消极影响是否超过对申诉产业造成的积极影响。欧盟在第3283／94号《反倾销条例》中指出“共同体利益”包括国内工业、消费者和使用者三方的利益，规定各方的代表机构在欧共体反倾销调查中均有提供情报、要求听证、发表意见的权利。欧盟在第384／96号《反倾销条例》中对公共利益作出了更为明确而详细的规定。该法第21条第1款规定：“关于是否应欧共体利益要求进行干预的裁定，应当建立在对所有的不同利益，包括国内产业的、用户的和消费者的利益作为一个整体评价的基础上。只有当所有当事人根据第2条都有机会发表意见，才能根据本条做出裁定。”这是欧盟反倾销法中突出的特点之一。另外，欧盟在调查中不仅计算倾销幅度，同时还计算损害幅度，在反倾销税计算和征收上执行的是“税额从轻原则”，即以能否消除对国内工业的损害为征税标准。也就是说，如果征收较低的税就可以消除倾销对国内工业造成的损害，则应当以较低税额征收反倾销税。税额从轻原则，也从一定意义上反映出欧盟反倾销法试图协调平衡各国国内生产厂商与消费者之间的利益，这也是公共利益原则的进一步体现。

3　WTO反倾销协议中的公共利益原则

WTO《反倾销协议》中没有明确规定“公共利益标准”，但它鼓励成员方在反倾销调查时给予工业用户和消费者组织提供相关信息的权利以及采取较少征税规则以尽量减少对公共利益的损害。这为一国主管机关在实施反倾销措施时，充分考虑公共利益问题提供了依据。《反倾销协议》第6条第12款规定：主管机关应向被调查产品的工业用户，或在该产品通常为零售的情况下，向具有代表性的消费者组织提供机会，使其能够提供与关于倾销、损害和因果关系的调查有关的信息。第9条第1款就“较少征税规则”进行了规定：在所有征收反倾销税的要求均已满足的情况下是否征税，及征收的反倾销税金额是否应等于或小于倾销幅度，均由进口成员的主管机关决定，如反倾销税小于倾销幅度即足以消除对国内产业的损害，则征税额最好小于倾销幅度。

相比加拿大和欧盟，WTO《反倾销协议》对公共利益的规定比较模糊，适用范围不够宽泛，仅要求成员方考虑下游用户和消费者的利益，忽略了市场竞争等因素，同时“较少征税规则”中对成员方没有作出强制性规定，赋予了成员方太大的自由裁量权，使公共利益的实施效果大打折扣。

加拿大和欧盟有关公共利益原则的规定则较为完善，并不失各自的特色。从调查程序和调查后果来看，加拿大的反

倾销制度比较灵活。欧盟则在反倾销法中赋予公共利益原则较高的地位，其实施程序也比较严格，在一定程度上代表了国际反倾销立法的发展方向，防止了反倾销措施的滥用，有助于反倾销结果的客观性。

五、我国反倾销法中的公共利益原则

1　我国在反倾销法中公共利益原则的确立

我国反倾销立法相对较迟，最早颁布的反倾销法是国务院于1997年3月25日根据《对外贸易法》的《中华人民共和国反倾销和反补贴条例》。但由于历史和实践的局限，该条例中没有关于公共利益方面的规定。2001年10月31日，国务院通过的《中华人民共和国反倾销条例》，虽仍然没有公共利益的明确规定，但在对立法宗旨的修改以及具体的条款中，不仅体现了对公共利益的考虑，而且涉及公共利益审查的程序规定。如1997年的《反倾销反补贴条例》第1条规定的立法宗旨是：“为了维护对外贸易和公平竞争，保护国内相关产业”；而2001年的《反倾销条例》中删去了“保护国内相关产业”，这说明我国反倾销立法已经突破了只是片面保护国内相关产业的局限，已认识到全面权衡、统筹兼顾反倾销所涉及的所有相关利害关系方利益的重要性。根据这一立法宗旨，该条例第20条规定：“调查机关应当为有利害关系方提供陈述意见和论据的机会”。第23条规定：“调查机关应允许申请人和利害关系方查阅本案有关资料。但是，属于按保密资料处理的除外”。第27条第5项规定：“外经贸部和国家经贸委共同认为不适宜继续进行反倾销调查的，反倾销调查应当终止，并由外贸部予以公告”，该规定实际赋予我国反倾销主管机关考量公共利益的裁量权，允许其在综合权衡我国政治、经济、外交等方面利弊得失的基础上，做出是否终止反倾销调查的决定。此后，外经贸部和国家经贸委根据办案实际需要，以行政规章的方式于2002、2003年颁布实行的有关反倾销立案调查、听证会、信息披露、问卷调查、实地核查、价格承诺等一系列暂行规则和规定，都在一定程度上对反倾销适用公共利益原则提供了法律依据。

2004年3月31日国务院了修改后的《中华人民共和国反倾销条例》(以下简称为《条例》)，这次修改的一大特色是明确提出了公共利益原则。《条例》第33条第1款规定：“商务部认为出口经营者作出的价格承诺能够接受并符合公共利益的，可以决定中止或者终止反倾销调查，不采取临时反倾销措施或者征收反倾销税”。第37条规定：“终裁决定确定倾销成立，并由此对国内产业造成损害的，可以征收反倾销税。征收反倾销税应当符合公共利益”。此外，在第17条提起申诉条件、第20条给予利害关系人陈述意见等反倾销调查相关环节的规定中，均体现了对公共利益的考量。

2　我国在反倾销法中体现公共利益原则的不足

(1)缺乏公共利益范围的明确界定

反倾销措施是否符合公共利益，意味着主管机关必须考察申诉产业之外的利益。因此，哪些利益与公共利益有关，谁能代表这些利益，如何确定参加方的资格，成为公共利益审查中至关重要的问题。《条例》第19条所定义的反倾销案件的“利害关系方”，包括申请人、已知的出口经营者和进口经营者、出口国(地区)政府以及其他有利害关系的组织、个人。这一规定中“其他有利害关系的组织、个人”仍是一有待解释的概念。这样，反倾销主管机关在确定哪些组织和个人可以参加反倾销程序，可以就某些问题发表意见等方面享有较大的自由裁量权，主管机关完全有可能依据其自身对公共利益的理解来进行审查，从而使公共利益不能得到尽可能完整的体现。

(2)缺乏公共利益程序性权利的明确规定

利害关系方的程序性权利包括发表信息、提供信息和获得信息的权利。利害关系方发表意见和提供信息的目的在于使主管机关更全面地掌握信息，以确定采取反倾销措施的要件是否满足。《条例》对公共利益审查的程序规定主要见于第20条和第23条。从实践来看，我国下游企业参与反倾销程序的主要方式是参加主管机关召集的座谈会及主动向主管机关提出书面意见和材料，“座谈会”是一种非正式的方式，很难保证下游企业和其他利害关系方有效参与反倾销程序，充分表达其意见，也很难对调查结果起到严格的控制作用，降低了公共利益原则的实际操作性。

(3)缺乏公共利益调查时效的明确规定

《条例》第26条规定反倾销调查应当自立案调查决定公告之日起12个月内结束(特殊情况下延长期不得超过6个月)，但公共利益调查从何时开始至何时终止，利害关系方何时提出书面申请，何时答辩，听证会何时举行，何时作出公共利益的裁决等问题我国都未作出规定。这就容易导致主管机关办事效率低下，利害关系方的权益无法及时实现。此外，我国在时效规定上还具有不对等性，相对人违反时效的规定，将丧失本可获得的权益；而行政机关违反时效规定，如举行听证会，事先没有将听证的时间、地点及听证所涉及的法律问题、事实问题及时通知相对人，听证机构在作出肯定性终裁前没有给予相对人听证机会，行政机关该如何承担责任等问题，现行《条例》都未作出规定。

(4)缺乏“较少征税规则”的规定

较高的反倾销税率虽能对国内产业提供更多的保护，但也会对下游企业和消费者利益造成更大的损害，较少征税规则可以将反倾销税降低至消除国内产业损害的必要水平，减少对下游产业和消费者利益的损害，从而更好地维护公共利益。《条例》第42条却只规定“反倾销税税额不超过终裁决定确定的倾销幅度”。从现有的反倾销案例来看，我国在对倾销和损害及其因果关系作出肯定性终裁的情况下，全部依据确定的倾销幅度全额征收反倾销税的做法，忽略了在采取反倾销措施时成本与收益的平衡。

3　完善我国反倾销法公共利益原则的建议

(1)确立公共利益审查的独立性地位

与反倾销的其他程序相比，公共利益审查具有一定的独立性。尽管我国规定了公共利益原则，但该原则被限制在价格承诺和征税环节。要求“商务部在考虑是否接受价格承诺时，应当审查是否符合我国的公共利益”，“征收反倾销税应当符合公共利益”未能贯穿于整个反倾销调查、认定、撤案、征税、复审等环节，缺乏强制性保障和合理的程序规定，公共利益审查的独立性未能得到体现，对于包括工业用户和消费者在内的公共利益并未引起足够重视。我国可借鉴欧盟的做法，将“公共利益”作为采取反倾销措施必须考虑的条件之一加以规定，只有在符合倾销、损害、因果关系和公共利益4个要件的条件下才可以实施反倾销措施。同时，我国还可以进一步规定：由于经济形势的变化，出于公共利益的需要而暂停已采取的反倾销措施。这样，公共利益就可以成为贯穿整个反倾销调查程序的原则，最大限度地保护国家的整体利益。

(2)明确界定“公共利益”范围或应考虑的因素

在公共利益调查中，哪些当事方可以参与公共利益审查，参与方应享有哪些权利，都是不容回避的。而且，对这些

问题的回答又能反映出立法机关和反倾销主管机关对公共利益的理解。如前所述，由于我国立法中并未明确利害关系方包括下游企业和消费者，因此，在我国以往反倾销调查案中下游企业和消费者的利益往往得不到重视。对此WTO《反倾销协议》、欧盟和加拿大都已形成一套较为成熟的做法，公共利益一般需要从3个方面加以考量：国内相关产业的利益、倾销产品工业用户(下游企业)的利益以及消费者的利益。为保证公共利益原则发挥应有的作用，我国应明确而具体地规定公共利益所指的当事方：申诉产业、被调查产品的下游企业、中间商，最终消费者及其组织，以及其他认为反倾销措施将对其产生负面影响的个人和组织。我国也可以在评价公共利益时，把倾销对竞争机制的影响考虑进去，如果倾销行为实际上活跃了市场，促进了竞争，迫使相关产业加快结构调整，提高竞争实力，则不实施反倾销措施。正如许多学者指出的，真正的公共利益条款，应当要求执法当局不仅倾听和重视用户和消费者的利益，而且应该采取“经济得失评析”方法，以符合国家整体利益和有利于市场竞争为准绳，来权衡该不该反倾销，究竟采取哪种反倾销措施。

(3)明确公共利益调查的程序机制

完善程序机制是公共利益实体权益的有效保障。欧盟反倾销制度赋予了利害关系方比较充分的程序性权利，使利害关系方在调查程序一开始就可以登记应诉、发表意见、申请听证会、查阅非保密资料等等，使利害关系方有充分表达的机会，以便调查机关进行全面的评估。我国现有规定缺乏下游产业和消费者的主动介入机制。我国可以法律或行政法规形式明文规定向下游企业、消费者搜集材料，听取意见的机制；应规定除调查机构依职权取证和召开听证会外，下游企业代表、消费者代表可以主动提供证据材料及申请召开听证会；只要是在合理的期限内提出的申请，调查机构都应该接受、考虑证据材料或召开听证会，在期中复审和终期复审时也应给予他们提出意见、维护自身利益的机会。同时，还应明确规定各利害关系方在调查程序中的陈述与抗辩等核心权利，完善制定公共利益调查辩论式听证程序，避免主管机关偏听偏信而失之偏颇，使各利害关系方都有充分的机会表达意见。

(4)规定健全合理的时效制度

《条例》对反倾销调查的时间作出了规定，但规定过于笼统，缺乏调查各阶段应有的时间限制。相比较而言，加拿大反倾销法对其规定则极为详细和严格。如限定调查启动后的35天利害关系方提出书面申请书，46天利害关系方提出书面答辩书，56天举行公开的听证会，100天法庭作出判决。加拿大的这种弹性极小、时限严格的规定，有利于行政机关及时行使职权，使国内工业的受损害程度降至最低。对此，我国可借鉴加拿大的做法，明确规定从反倾销程序启动开始，便搜集有关公共利益审查的意见和信息，并严格规定每个调查阶段的时效，而且要对等地明确规定行政机关违反时效应负的责任。

(5)增加“较少征税规则”的规定

“较少征税规则”直接体现了在反倾销中应考虑公共利益的思想。WTO《反倾销协议》、欧盟《反倾销条例》对此都作了规定。因此，我国的反倾销立法应顺应国际反倾销立法的基本方向，增加该规则，以减少对工业用户和消费者利益的损害，从立法上推动公共利益原则的有效实现。

参考文献：

[1]赵雏田，世贸组织(WTO)法律制度[M]，长春：吉林人民出版社，2000

[2]王承斌，国际反倾销法[M]，北京：法律出版社，2005

[3]朱庆华，反倾销中的公共利益问题[J]，中央财经大学学报，2003，(1)

[4]陆文，反倾销“公共利益”原则的社会认同与价值取向[J]，北方经贸，2005，(12)

[5]刘重，论国际反倾销中的公共利益权衡[J]，国际商务――对外经济贸易大学学报，2005，(4)

[6]甘英，欧盟反倾销法中的公共利益问题研究[J]，政治与法律，2004，(5)

[7]于永达，曹宁，金标，试论反倾销中的公共利益原则[J]，商业时代，2006，(31)

篇(2)

    条约的解释是为了确定缔约方间的权利义务，以与条约目的和宗旨相一致的方式解释具体规则将有助于加强规则的确定性和可预期性。DSU第3.2条要求争端解决机构“依照解释国际公法的惯例澄清协定的现有规定”，因此，WTO协定的解释应遵守《维也纳条约法公约》第31条、第32条的规定，有国外学者甚至认为这两条规定构成了条约解释的习惯国际法原则的一般表述。笔者认为，根据公约关于条约遵守、解释、失效之规定，TRIPS乃有效条约，对其各成员有法律拘束力，必须善意履行，且TRIPS目前并无公约第46条至第53条规定的条约失效情形，因此，TRIPS协议第7条具有法律约束力，并对其后条款的解释具有约束和指导效力。作为WTO协定附件1C的TRIPS，其法律效力正如该协定第2.2条规定：“附件1、附件2和附件3所列协定及相关法律文件为本协定的组成部分，对所有成员具有约束力。”尽管学界对条约序言的效力尚无定论，但TRIPS第7条是该条约的主体部分——正文的一部分，应当具有法律效力。

    一、从文义解释和国际条约立法结构看TRIPS协议第7条的含义与效力

    对TRIPS协议第7条的理解存在分歧的原因之一，是因为“条约是谈判导致妥协以调解经常是广泛的分歧的产物。就多边条约而言，谈判国的数目越多，满足各方冲突利益的富于想象力的灵活起草的需要就越大。这一过程不可避免地产生了许多不清楚或模棱两可的用词。尽管在起草时非常小心并积累了很多经验，但没有任何条约是不可能产生一些解释问题的”。①如同许多GATT的规则，这种含糊的规定看来也是经过深思熟虑的。②在WTO体制中，要找出缔约方的共同目的有时并不容易。因为诸条约中经常有着不同的甚至是相互冲突的目的和宗旨。③此外，伊恩·布朗利教授认为，很多条约解释问题绝不是狭隘的技术问题；安托尼·奥斯特也认为，条约的解释在某种程度上是一种艺术，而不是一种严格的科学。因此，法律解释问题在国际条约中更具重要性与复杂性。1969年《维也纳条约法公约》第31条规定了条约解释的通则之一：“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨具有之通常含义，善意解释之。”“通常意义的确定不可能抽象地进行，只能根据条约的上下文及其目的与宗旨而予以确定。……在实践中，考虑其目的与宗旨更多的是为了确认一项解释。如果一项解释与该目的和宗旨不相符合，它很可能是错误的。但第一项给予文本解释以优先地位。”④条约用语的通常意义是全面考察该用语的上下文、条约的宗旨和目的后得出的。应当考察的内容包括：条约约文、序文和附件。⑤尽管对1969年《维也纳条约法公约》第31条诸解释要素间的关系学界存在较大分歧，对条约的目的是否独立的解释依据也似无定论，但许多学者并不否认条约目的在条约解释中的重要作用。例如，Arthur Watts认为：“国际法委员会强调，第31条是一个‘完整不可分的合并的(解释)操作方法(a single combined operation)’”⑥；Anthony Aust也认为，第31条名为“解释之通则”(General rule of interpretation)。该单数名词形式强调该条只包含在第一项中的一项规则。因此，我们必须考虑条约解释中三个主要因素——条约约文、它的上下文和条约的目的和宗旨——的每一个因素。解释条约时人们自然地是从约文开始，随后是上下文，然后是其他事项，特别是嗣后的资料。⑦李浩培先生指出，国际法委员会认为条约解释程序是一个统一体，从而《维也纳条约法公约》第31条的各项规定组成一个单一的、互相紧密地连在一起的完整的规则。⑧第31条第1项规定的诸解释要素之间“并没有法律效力上的优劣或上下等级之分”。⑨此外，该公约第32条对约文解释方法规定了谨慎的限制：如果依第31条规定的解释方法“所获结果显属荒谬或不合理时，为确定其意义起见，得使用解释之补充资料，包括条约之准备工作及缔约之情况在内。”与依公约第32条规定的“解释之补充资料”进行解释相比，国际法委员会认为依该第31条进行解释具备权威性。TRIPS协议第7条既明确规定了整个协议的“目标”，同时又与第8条共同构成了公共利益原则的重要内容，对其后条款的解释具有法律约束力和指导效力，是缓解知识产权持有人的私人利益与发展中成员公共利益间冲突的“缓冲器和调节器”，是整个协议的基础性条款之一，具有极大的重要性。这是因为TRIPS是发展中国家在美国等国强大压力下无奈的妥协结果，协议更多体现了发达成员的利益，并不重视保护使用者的权利，因此，许多条款对发展中成员存在较大负面影响并具 有内在的冲突性。“面对发达国家要求在GATT/WTO中纳入保护和实施知识产权的实体性标准，发展中国家曾极力抗争，不久它们就认识到这无济于事，于是转而要求将知识产权的保护与促进社会经济福利、技术转让、权利义务平衡等联系起来。当欧共体和美国在1990年提交了草案文本(MTN. GNG/NG11/W/68)之后，发展中国家别无选择，只好提出自己的草案文本。”⑩该文本借鉴了《国际技术转让行动守则》(草案)。发展中国家的主张最终被纳入TIRPS协议第7条和第8条。建议中第2条第(1)、(3)款被TRIPS第7条吸收，其余条款被第8条纳入。可见，发展中国家同意知识产权保护与国际贸易挂钩是换取发达国家在其他领域扩大市场准入的无奈之举。

    TRIPS协议第7条前三个目标——技术创新、技术转让和传播、技术知识的生产和使用——主要着眼于技术发展，可能不会对知识产权的所有形式产生影响，而该条的后两个目标就具有更广阔的视野，实际上涵盖了知识产权的所有形式。(11)第7条规定的5个目标为实施TRIPS提供了重要指南，为明确协议中发达成员对发展中成员的特殊与优惠待遇条款提供了支持。其第3个目标——促进技术知识的生产者和使用者的互利——强调了这两个方面的同等重要性。(12)第7条与《WTO协定》序言关于给予发展中成员“特殊与差别待遇”的规定一脉相承。因此，“协议中的例外和限制应与协议规定的权利具有同等重要性”。(13)在某种程度上，第7条为未来例外和限制的发展铺平了道路，这些未来的例外和限制能被用来修复国际知识产权制度中的失衡。该目标对欠发达国家尤为重要，因为它们是国外生产的技术的主要使用者。由于这些国家中的消费者远多于生产者，当把使用者广义地解释为包括最终消费者和使用技术知识的商品和服务的生产者时，第7条将使得这些国家极大地获益。(14)第7条的最后两个目标则强调了促进社会经济福利和保护知识产权持有人利益间实现利益平衡的必要性。

    TRIPS协议数个条款中以不同措辞涉及了“公共利益”的规定：公共政策(序言部分)；发展和技术目标(序言部分)；社会和经济福利(第7条)；公共利益(第8条、第63.4条)；公共秩序(第27.2条)。“第7条是对序言中涉及公共政策内容的明确规定。……公共秩序的基本内容应当至少包括公共利益、基本政策、道德的基本准则和法律的基本原则等四个方面。对于TRIPS公共秩序原则的内涵应作全面理解。”(15)可见，公共利益一词在不同国家中有着不同表达，是为了维护国家利益的弹性规定，起了“安全阀”的作用。实际上，公共利益与私人利益间的界限并非泾渭分明，而是互相依存，但二者的地位又非等同。“迄今为止对公共利益的内涵还没有一个广泛公认的明确而可操作的定义。然而有一点是可以明确的：那就是公共利益应该代表社会大众的利益而不能被视为是个人欲望和要求的总和，也即公共利益不应是个别私营利益的累加。公共利益有很多具体的表现形式，比如消费者福利，发展权，技术的分享传播。公共利益应该是立法的方向和准则。……在知识产权制度中个体利益和公共利益的理想平衡点应该保持在能够激发知识产权人创造力的下限值上，并且始终要让位于那些不可损抑的基本公共利益。”(16)该平衡应是动态、相对的平衡，应作个案分析，TRIPS协议第7条起到一个基轴线的作用。如何具体实现这种权利与义务的平衡在个案中值得进一步认识。

    国外一些学者从谈判历史、用语、序言的法律效力等方面对TRIPS协议第7条的效力和适用范围进行了评析，其中的一些观点曲解、限制或否认了TRIPS协议第7条的含义、效力，笔者并不赞同。

    (一)TRIPS协议第7条的谈判历史与该条的含义、法律效力

    有学者从TRIPS协议第7条的谈判历史来说明该条并不适用于所有知识产权领域，并认为应把该条置于协议序言之中：“与通常理解正相反，第7条并没有规定协议的目标，而是规定了知识产权保护和实施的目标。实际上，仅有某些知识产权确实有助于推动技术创新，即那些具有技术性质的客体，例如专利、集成电路布图设计、未披露信息和涉及技术创新的版权，诸如软件和对数据的原创编辑。TRIPS的其余领域与‘促进技术创新’就没有任何关系了。商标和地理标志旨在保证降低消费者在搜寻商品和服务中的成本。它们都会吸引生产者加强质量控制和提高质量标准，而不是产品或服务的创新。事实上，地理标志的本质是传统，结果便是生产过程的标准化——这正与创新相悖。而且，明显地，与专利保护形成对比，商业秘密保护对技术的传播并无助益。第7条起源于12个发展中国家向与贸易有关的知识产权(包括假冒商品)乌拉圭谈判小组提交的建议。该建议给予专利特别是对专利权的限制之关注反映了乌拉圭回合中发展中国家对主要知识产权的关切，以使其利用专利来促进技术和经济的发展成为可能。第7条使用的语言最初是在专利的背景下使用的，所以，适用于其他知识产权领域并不适当。”(17)实际上，应把TRIPS协议第7条置于协议序言中，与协议中的其他发展目标(第5和第6小节)放在一起会更合适。尽管如此，把第7条保留在TRIPS现有位置的背后原因似乎是为了使这些目标成为可实施(operational)条款。可是，由于该条的不精确性这个唯一理由，第7条的语言并不允许其自身成为一个可实施的条款。如上所述，对地理标志的保护和实施“应当会有助于促进技术创新和转让以及技术的传播”之说法毫无意义。另外，如果把第7条用作对协议的解释工具，它将会对那些仅规定一个主要技术内容的知识产权条款产生影响。换言之，第7条规定的仅是知识产权的几个领域的目标。协议序言第1段和第4段中其实对这些目标已有界定。(18)

    笔者认为，TRIPS协议第7条被规定在协议的正文第一部分中——总则与基本原则，与该协议第3条国民待遇和第4条最惠国待遇等规定一起共同构成TRIPS基石，即使学界对条约序言效力有分歧，但第7条的效力显然与协议的序言不同，毕竟，序言主要是为了对“在缔约方加入协议时的打算和目的进行最后记录而设置的”。(19)并且，“补充的解释资料包括条约准备工作以及缔约情况”。(20)在加拿大——药 品专利保护案中，专家组指出：“在解释TRIPS具体条款时必须考虑相关背景——TRIPS的谈判历史时，其范围可以超越TRIPS而扩大至被纳入协议的其他知识产权文件。”(21)可见，TRIPS的谈判历史在解释TRIPS协议第7条含义和效力方面的作用应仅在符合《维也纳条约法公约》第32条规定的某些情形下方可采用。“补充性因素如条约的准备资料没有包括在第31条之中，因为该条仅限于制定解释条约的首要准则。解释在于阐明约文的意义，而不是对当事国假定意图的一种新近的考察。此外，条约的准备资料在性质上没有其他要素那样可靠，经常是不完全和容易引起误导的。”(22)

    TRIPS协议第7条构成了国际知识产权法中公共利益原则的重要内容，具有直接适用性和法律约束力，与其他相关原则性规定一起，构成TRIPS整个规则体系的解释、实施的基础，并对之加以整合。正如Cornish所正确指出的，“对不同标的法律给予的保护不同。不向标的运行的规则也不同，这是因为它们需要在公共利益与私人利益之间达成不同的平衡。”知识产权法的所有领域——不限于技术领域——无不体现了公共政策目标，商标和地理标志的保护目标包括维护市场公平竞争秩序、保护消费者合法利益、创立与保护国内外知名品牌，发展农村经济，提高农民收入，这些目标都是第7条规定的公共利益原则中的应有之义。

    此外，用语的高度概括性与抽象性正是法律基本原则的特征与优势，非如此，则难以起到对各具体规则与价值的衔接与统领作用，既无助于排除具体条款的矛盾与模糊，也难以弥补法律漏洞。法律基本原则的可实施性主要体现在其相对于其他具体条款的基础性、本源性，是具体规则与一般原则的稳定器，对法律解释与法律推理的指导性、对执法者和WTO中的专家组的自由裁量权的限制性、对成员域内法的制约性等，这些正是TRIPS协议第7条可实施性的具体体现。要求体现国际知识产权法基本原则之一的协议第7条具备一般规则的确定性的观点存在缺陷，因为较强的稳定性、更大的宏观指导性、抽象性正是法律原则的特点，而适用的确定性才是法律规则的明显优势，法律规则是法律原则的具体体现，不能将二者混同或割裂。WTO法律规则中存在的局限性离不开依据条约目标、原则所体现的缔约方共同认可的价值进行判断、甄别、解释；同时也不应忽视法律规则及其具体目的，不能顾此失彼。

    TRIPS协议第7条规定的五个目标是一个体系，彼此间既相互联系又存在区别，仅通过条约的谈判历史以及论证某个领域的知识产权保护并不能促进技术创新，来限制、否定第7条的效力与适用范围，在逻辑上讲不通，同时也不符合条约法公约的规定。TRIPS协议第7条中的“知识产权保护”一语应理解为包括所有的知识产权领域，而非某个/些领域，这也符合《维也纳条约法公约》第31条的解释要求。Jeff Waincymer认为：“尽管在WTO争端解决实践中经常提及并关注争端所涉特定条款的目的和宗旨，但《维也纳条约法公约》第31条指的是条约本身的目的和宗旨，即整个条约作为一个整体的目的和宗旨。因此可以说，仅仅着眼于特定条款的目的和宗旨是与按照国际习惯法规则的适当解释要求不相符的。”(23)

    (二)条约用语与TRIPS协议第7条的法律效力

    有学者认为，从条约解释的角度看，与“必须”(shall)条款形成对照，TRIPS协议第7条是一个“应当”(should)条款，指出这一点是重要的。尽管该措辞的选择已导致某些工业集团和评论者争辩说，该条款“仅是劝告性的规定”，其解释性价值与序言中的任何规定相当，但是，不应忽视该条款在协议中的位置。事实上，根据Gervais教授的观点，具有该性质的TRIPS协议第7条被包含在协议正文中而非规定在序言中的事实似乎是为了提高其地位。其观点在“United States—Standards for Reformulated and Conventional Gasoline”一案中获得上诉机构的进一步支持：条约解释者应对所涵盖协议中“实际使用的词语给予充分考量”。(24)TRIPS协议第7条不可被用来减少其他条款中“必须”(shall)或与此相当规定的范围，多哈文件并没有提升第7条的法律地位。(25)第7条使用了“应当”(should)一词进一步提醒成员，更高水平的知识产权保护并不一定带来更多创新、知识的传播或技术转让。(26)可见，围绕情态动词的差异与第7条的效力问题，学者间存在很大分歧。

    对于“应该”(should)一词的理解，在不同地方的使用可能有不同的意义。在危地马拉对墨西哥普通水泥的反倾销措施案中，专家组承认该词可以用于表示劝告性的、鼓励性的意义，而在考察了更广泛的上下文后，又认为AD协定附件一第2款中被意图赋予强制性意义(WT/DS156/R, footnote 854)。在加拿大影响民用飞机出口的措施案中，上诉机构认为DSU第13.1条中的“应该”(should)一词规定了成员方对专家组要求的信息迅速充分地作出答复的一种义务(WT/DS70/AB/R, para. 187)。而其他一些专家组则认为“应该”(should)的通常意义是非强制性的。在印度专利(欧共体申诉)案中，专家组认为DSU第9.1条关于如一个以上成员就同一事项请求设立专家组、只要可行就“应该”(should)设立单一专家组的规定的“应该”(should)一词，是指导性的或建议性的而非强制性的(WT/DS79/R, para. 7. 14)。在美国“外国销售公司”税收待遇案中，针对专家组关于有法律约束力的法律文件被期望使用“shall”而不是“should”的观点(WT/DS108/R, para. 7. 65)，上诉机构表示不能苟同，并指出，许多有约束力的法律文件都使用“should”一词，该词的意义取决于上下文的不同情况，既可以暗示一种劝告性的意思也可以表示一种义务(WT/DS108/AB/R, footnote 124)。(27)争端解决机构在司法实践中对“should”与“shall”间的区分并不清晰。由此，一些国外学者得出第7条使用了“should”一词便无约束力的结论，既无充分论据，也有失偏颇。

    其实，公共利益的具体内容在不同国家以及同一国家的不同发展阶段会存在一定差异，特别在涉及基本人权保护、发展权保护时，国家应有权确定该国公共 利益的内涵与外延，而不应受TRIPS具体条款——特别是严重损害上述目标的条款——规定的严格限制，也不论使用什么情态动词，因为对基本人权的保护属于国际强行法的范畴。

    此外，即使将TRIPS协议第7条置于协议序言中，也并不能否定第7条的重要地位与作用。“协议序言中所规定的目标和原则可能会在协议条款的解释和实施中起到根本性作用。”(28)尽管条约序言价值与条约的其它部分相比较不那么重要，但《维也纳条约法公约》第31.2条明确规定：就条约解释而言，上下文包括条约的序言和附件。而且事实上TRIPS协议第7条的位置并不在序言中，因此，其效力不应与序言等同。“美国—禁止进口虾及虾制品”一案涉及条约的目标和原则在条约具体规则解释中的重要作用，专家组认为，对GATT1994第20条开头语在根据该条语境(context)和GATT/WTO的目标和原则进行解释时，该开头语仅允许成员在不损害WTO多边贸易体制安全性和可预见性的前提下背离GATT条款。(29)此外，《维也纳条约法公约》第31条规定了条约之目的、宗旨和序言在条约解释中的地位和作用。实际上，TRIPS协议第7条、第8条与序言一道有助于全面理解协议的目标与原则及具体条款的含义，如果存在差异的话，那就是第7条、第8条具有完全的法律约束力。“词语的通常意义不应抽象地予以决定，而应按该词语的上下文并参考该条约的目的和宗旨予以决定，这是常识和善意的要求，也是折中地采纳了目的解释。……善意履行条约以善意解释条约为必要前提条件，因为不善意即歪曲解释条约，必然导致不善意履行条约的结果。”(30)目的解释学派强调条约解释应符合条约的目的和宗旨。郑成思教授认为：“TRIPS协议第7条指出了整个协议的总目标。……该条是讲述缔结协议的总的目的。就是说，知识产权保护本身，并不是目的。目的是促进技术进步与技术贸易，进而发展各国的经济。”(31)据此，不应认为TRIPS协议第7条的适用范围仅限于“知识产权保护和执法”，而应将其适用于知识产权一切领域。尽管第7条中“应当”(should)与“必须”(shall)之间在语法上可能存在某种差异，但应根据《维也纳条约法公约》第31条规定以及WTO司法实践，将其置于TRIPS协议的第一部分——总则和基本原则的整体框架之中进行考量，鉴于第7条规定的五个目标构成了整个TRIPS的法律基础，是解释、实施、发展TRIPS条款的路标，已构成国际知识产权法基本原则——公共利益原则的重要内容，已对所有成员具有约束力，适用于国际知识产权法的所有领域，而非个别领域的具体规则，WTO成员依据TRIPS协议所享有/承担的具体权利义务是建立在TRIPS协议基本原则体系(包括第7条公共利益原则)基础之上的，是其追求的价值目标的具体体现，是TRIPS具体条款的精神和灵魂。任何依据条约用语来限制、否认第7条效力而曲解其本义的做法，是与WTO司法实践相悖的，因为“根据专家组和上诉机构在许多案件中的观点，有两点是值得注意。一是对条约的‘有效解释’，即条约中的每一个术语都是有意义的，不能随意忽略不予考虑；二是‘协调一致’，即同一个条约下的不同条款相互之间只能是互补关系，而不会互相冲突”。(32)因此，在解释TRIPS协议第7条含义及效力时，不应贬低或无视第7条的公共政策目标，把处于协议基本原则地位的第7条与协议的其他具体规则的地位及效力相提并论，更不应因第7条本身的用语而否定其基本原则的地位与效力，甚至人为地、非善意地加以曲解，因为条约的善意解释是善意履行的前提。有学者把《维也纳条约法公约》第31条、第32条条约解释规则诸要素间的关系概括为：“善意解释是根本原则，约文解释是基本方法，参照目的和宗旨解释是条约解释正当性的保证，使用准备资料是解释的辅助、补充手段。……Jeff Waincymer认为，国际法委员会曾指出，规避WTO协定的实质意义的一种严格的文本解释，是对善意原则的违反。”(33)

    值得强调的是，“关于条约的立法结构，国际法上没有必须遵守的规则。比较正式的条约由五个部分组成：1、条约的名称；2、序言；3、正文；4、最后条款；5、签名。”(34)《维也纳条约法公约》第26条规定，条约必须遵守。凡有效之条约对其当事国有拘束力，必须由各该国善意履行。TRIPS协议乃生效条约，且其第7条属于条约的正文部分，对成员方应当具有约束力。国家不履行生效条约义务，其法律后果可能是引起国家责任，责任的具体内容取决于具体条约规范。

    二、从WTO案例实践看TRIPS协议第7条的含义与效力

    我们可以通过对“加拿大—药品专利保护案”中在解释TRIPS协议第30条时对TRIPS协议第7条的应用，来说明TRIPS协议第7条体现了知识产权制度的权利与义务的平衡，该条有制约后面条款的效力。

    在争端解决程序中，TRIPS协议第7条显然很可能会被经常适用，因为在不能证明存在对智力创新和/或技术的转让或传播时，该条可能被援引来对保护或实施一项被授予的知识产权的义务进行限制。这种性质的条款被规定在协议的正文中而非规定在序言中之事实似乎就提升了其地位。当权利持有人没能促进社会、经济发展，或换句话说，行使了其权利而没有履行其义务的时候，对社会福利和经济福利的提及和对权利与义务平衡的提及或许能起到使对排他性权利规定的例外合理化的作用。有些评论者认为，对药品的保护并不一定符合发展中国家的利益。应使用知识产权法中正确确立的原则来评估权利与义务的平衡。确实，“促进技术革新、技术的转让和传播，符合技术知识的生产者与使用者间的互利”(35)是对这些最重要原则的概括。只有既能使创新者的付出、投资在合理期间内获得补偿与回报，又能保证公众对这些创新成果的利用，才能维持TRIPS协议第7条所规定的权利与义务平衡。利益天平如果偏向公共利益，就可能窒息私人创新的动力，减少作品、专利等的产生，这正是给予发明者一定期限的垄断权的合理之处；天平如果偏向创新者，即意味着对知识产权的过度保护，就可能会形成垄断，从而制约必要的竞争与创新，这正解释了专利期间的有限性和不可续展的原因，其他的例子还包括TR IPS协议第27条基于公共利益对某些发明的可获专利的排除。

    与《巴黎公约》等不同的是，TRIPS强调“权利与义务的平衡”。“成员有权在增强知识产权保护与TRIPS第7条、第8条产生的公共利益或避免知识产权滥用之间谋求平衡，这种权利的合理解释是，只要成员采取措施时并不为追求这些目标而消除对知识产权的保护，所采取的额外措施就是合法的。相比之下，在防止知识产权滥用行为和确保TRIPS第7条、第8条规定的政策目标(如技术转让、公共健康或者营养)的措施上，没有明确的目标，仍需要留给成员国去平衡保护、转让和传播技术与通过防止知识产权滥用行为而维持合法贸易之间的关系，这仍属于成员主权的范畴。”(36)问题是知识产权的保护与公共政策目标间经常发生冲突，无视或贬低TRIPS协议第7条的效力或曲解其含义，割裂TRIPS协议第1部分基本原则与其他部分具体规则间的内在联系及制约关系，而片面强调具体规则中有利于知识产权持有人的规定，将阻碍TRIPS目标与基本原则的充分实现。“在美国海龟案中，上诉机构指出，条约解释者必须从要解释的特定条款的约文出发并集中于约文。缔约方的目的和宗旨必须首先在构成该条款的、在上下文中解读的用语中去寻求。在约文本身所表现的含义模糊或无法确定时，或者须对约文本身的解读的正确性进行确认时，参照作为一个整体的条约的目的和宗旨是有益的。”(37)

    在“加拿大—药品专利保护案”(WT/DS114)中，争端各方并没有否认TRIPS协议第7条的法律效力，主要分歧在于对TRIPS协议第7条、第27.1条、第30条和第33条解释方面的差异。加拿大认为：“该案中的唯一问题是加拿大的措施是否属于第30条所规定的含义中的‘有限例外’。对该问题的回答必须考虑‘第三方的合法利益’，该利益必定涉及对TRIPS中其它条款提及的社会价值(societal values)的考量，特别是第7条的规定。”欧共体主张TRIPS在社会价值方面保持中立，该观点会使协议第7条、第8条、第30条变得毫无意义。这正是除瑞士外的该争端的所有第三方都同意加拿大观点的原因，即只能将TRIPS协议第30条理解为使成员方能在对重要的公共政策的关注和专利持有人权利之间获得平衡的一个条款。获得适当平衡是TRIPS的一个中心目标。通过对第三方利益的促进且不影响处于保护期中的专利持有人的商业利益，加拿大的措施有益于达到一个适当平衡。TRIPS协议第30条正是第7条规定的目标——包括社会和经济福利、权利和义务的平衡——得以实现的机制。(38)加拿大还认为，TRIPS协议第7条要求权利与义务的平衡，并且第30条为实现专利领域的该平衡作了实体性规定。尽管如此，第30条仅规定了例外，而没有明晰权利。(39)不像GATT第20条，TRIPS协议第30条的措辞并没有提及特定的价值，但也非确认协议对社会价值是中立的，加拿大认为，第30条更可能是表明本条语言的重要特点是，该条并没有把成员方限制于特定目的或政策目标，而是为成员方行使自由裁量权规定了宽泛的标准。作为争端的第三方，美国并未赞同TRIPS没有考虑社会利益的观点，而是认为TRIPS协议第30条的宽泛用词“回应了”(echo)第7条规定的诸目标，(40)第30条规定的第2个和第3个条件与TRIPS协议第7条规定的目标相一致。如果第30条规定的例外是“微小的”或“不重要的”，那么就很难明白如何实现TRIPS任何目标，第7条规定的全面平衡也不能获得。在这种情形下，至少会将TRIPS协议第7条和第30条置于“无用”的境地。条约解释原则也不会允许出现这样的结果。第30条是赋予第7条所承认的社会价值以效力的载体(vehicle)。总之，加拿大认为，TRIPS创设的知识产权与成员方政府的其他重要社会经济政策之间的平衡是协议的关键目标之一。TRIPS协议第7条、第8条所规定的公共政策目标需要对第30条规定的三个条件进行自由解释，目的是使得政府拥有必要的灵活性，以使专利权与国内其他重要政策目标间维持所需的平衡。加拿大指责欧共体主张孤立地理解TRIPS协议第30条的用语，试图回避讨论TRIPS为何规定了第7条的问题。

    对于知识产权与重要的国内政策之间获得平衡的所述目标，欧共体并无异议，但对TRIPS协议第7条、第8条的含义、效力及与其他条款的关系却有着不同理解。“欧共体认为，作为一个整体，TRIPS对社会价值是中立的，第8.1条的措辞支持了本观点，因为在前半句中提及的公共政策考虑并不能被援引来证明那些与TRIPS不一致的措施的正当性。加拿大同意，政策考虑并不能证明与TRIPS不符的措施的正当性。”尽管如此，加拿大认为：“TRIPS条款包括了第30条。与第30条相符的措施也是如此，这要么是因为这些措施与专利的正常使用间并不存在冲突，要么是因为如果确实存在冲突，但考虑到第三方的合法利益，该冲突并非不合理。通过对TRIPS本身规定的社会利益的提及——包括序言、第7、8条中的规定，确定了第三方的合法利益。因此，对公共政策的考量就与确定什么与TRIPS条款相符密切相关。”(41)欧共体还认为，由于TRIPS协议第7条并未规定第28条所界定的知识产权的范围，仅规定了知识产权的保护和实施，因此，第7条并未为第30条提供任何背景(context)，仅适用于TRIPS的第二部分(标准)和第三部分(实施)。欧共体认为，“第7、8条体现了在谈判TRIPS最后文本中就已存在对目标平衡的描述；第7条的目的不是要WTO成员对TRIPS条款重新进行谈判。将第30条视为对政府就TRIPS全面平衡进行‘再次谈判’将是对该社会—经济政策的重复考量。尤其是对第8.1条的最后一个短语，欧共体要求保护重要的社会—经济政策的政府措施应与TRIPS义务相一致。TRIPS序言和第1.1条证明了TRIPS的基本目标是为知识产权的保护和实施规定最低要求。”(42)欧共体强调单个成员以及专家组都没有获得授权援引第7条作为变更TRIPS条款的正当理由。

    专家组认为，TRIPS协议第30条的存在相当于承认了第28条规定的专利权的定义需要某些调整。另外，第30条规定的三个限制性条件充分证明协议的谈判者们当时并没有打算让第30条产生相当于对协议的基本平衡进行重新谈判的效果。明显地，第30条的准确权力范围将依赖于其限制性条 件的具体含义。在这一点上，必须特别小心地对这些限制的措辞进行审查。在这么做的时候，必须将第7条、第8条以及表明目标的协议其他条款中规定的目标和限制牢记于心。(43)专家组还认为，TRIPS协议第8条并非旨在对协议的再平衡，仅是对事实的宣告。当存在冲突时，知识产权不应成为实现公共健康的障碍。

    该案的裁决受到一些学者的批评。Denis Borges Barbosa认为，WTO裁决机构不应推定涉及条约中的每个独立部分的平衡已被打破，而应在适用于争议中的特定法律问题时，对关于每个条约条款的原则重新予以平衡。Robert Howse批评WTO专家组无视TRIPS协议第7条所规定的关于平衡和相互受益的用语，并批评专家组主要从知识产权权利持有人的角度解释协议专利条款，仅关注权利持有人可能丧失多少利益，而非关注社会可能获得多少。Ruth L. Okediji表达了失望：尽管专家组的注意力集中于协议的目的和宗旨以及谈判背景，但专家组几乎是在仅依据私权利持有人的经济预期来解释协议条款。(44)还有学者认为，TRIPS协议第7条没有授权成员将知识产权保护水平降至最低标准之下。尽管存在对专家组的上述指责，但可以认为，在解释TRIPS条款含义时，不应否认、贬低或曲解第7条、第8条等基本原则的效力或含义。

    应强调的是，TRIPS协议是在综合实力极为悬殊的两类国家间缔结的，发达国家成功地将知识产权国际保护与贸易制裁捆绑到一起，确立了能最大程度保护其利益的协议，而无视发展中国家的国情，增加了广大发展中国家发展的成本和消费者的负担，造成权利、义务间的不平衡。通过TRIPS协议第7条等相关条款的规定，来矫正利益天平的失衡，便显得十分必要与紧迫。《关于TRIPS协议与公共健康的宣言》使利益失衡在公共健康领域得到了一定程度的矫正，既是TRIPS协议第7条原则性规定的具体体现，也应是TRIPS未来发展方向。“知识产权法尽管在总体上属于‘私法’性质，但都有公共利益目标，只是在不同的知识产权专门法律中有所不同而已。”(45)传统的国际条约，通常以列举的方式来对知识产权作出限制。如《巴黎公约》第5条规定的强制许可制度，《伯尔尼公约》第10条规定的版权合理使用制度。而在新近产生的国际条约中除了有上述规定外，还有更为概括性的规定，更加突出了保护公共利益的重要性。(46)TRIPS协议便是如此，这是广大发展中成员努力争取及与发达成员相互妥协的结果。

    有学者认为：“结论是，通过规定权利持有人必须遵守的义务和规定取消权利持有人对其他人说‘不’的权力，来获得权利与义务间的平衡。但是旨在获得平衡的措施不能减损权利——如果这些措施减损了权利的话，则这些措施将导致产生‘不平衡’的因素。创造平衡的义务并不减少权利——它们仅仅使得知识产权所有人不可能以立法者不希望的方式使用其说‘不’的权利。”(47)然而，“……这并不意味着法理学必须将所有利益都视为必定是位于同一水平上的，亦不意味着任何质的评价都是行不通的。例如，生命的利益应当被宣称为高于财产方面的利益”。(48)公共利益应高于个人利益，片面强调不得通过减少知识产权所有人权利的方式来维持权利和义务间的平衡，既难以真正实现二者间的平衡，同时又极大地压缩了TRIPS协议第7条的适用空间，是对第7条作用的部分否定。TRIPS本身就侧重于保护知识产权所有人的利益，造成与知识产权使用者间权利与义务的失衡，因此，对协议条款的解释应秉持协议的基本原则精神——特别是公共利益原则，同时也遵守DSU第3.2条对争端解决机构的司法解释权的限制性规定，使协议的目标和原则真正得到落实。此外，TRIPS协议第7条中提及的“权利”是否仅指实体性权利以及政府在“权利与义务平衡”中的作用如何也值得学界进一步探讨。

    三、从国际技术转让与国内知识产权保护看TRIPS协议第7条的含义与效力

    从当前国际技术转让和知识产权保护的国内现实法律规范来看，TRIPS协议第7条的五大目标应能够制约、指导其后的条款，否则会给公平、合理的国际技术贸易与正当的知识产权保护造成障碍，《国际技术转让行动守则》、TRIPS协议及我国相关国内法对此有明确规定。

    尽管由联合国贸易和发展会议组织起草的1985年《国际技术转让行动守则》由于分歧巨大，迄今仍只是供各国政府审议的草案，但该守则对国际技术转让实务具有示范作用，其规定的一些基本原则和定义的解释已在国际技术转让中产生一定影响。其第2章规定了国际技术转让的目标和原则，在发展中国家提出TRIPS草案文本时，借鉴了该守则的相关条款。

    TRIPS协议第7条、第8条规定了协议的目标和原则，在强调对协议遵守的前提下，吸收了上述守则的相关规定。特别是第7条规定的五大目标在其后某些条款中得到落实与肯定，例如，第27.2条规定了授予专利的公共秩序例外；第40条规定了合同许可中反竞争行为的控制，以避免妨碍技术的转让与传播；第63.4条强调了提高透明度过程中的公共利益例外等等。由于两类成员间在知识产权国际保护、国际技术转让领域中的一些重大问题存在难以弥合的分歧，TRIPS协议已成为该领域国际协调的最新成果。同时，协议条款也不可避免地存在诸多模糊、矛盾、漏洞，引起成员间新的纷争，其实质主要在于知识产权持有人的私权与发达成员的公共政策目标间的冲突与协调问题。与守则不同的是，TRIPS协议对成员有法律约束力，而非任意选择性内容。WTO争端解决的实践已证明，TIRPS协议第7条对其后的条款具有相应的法律约束力和解释上的限制力。

    关于国际技术转让与知识产权国际保护中保护公共利益的条款，在国内法层面上，我国在《技术进出口管理条例》(第4条、第29条)，《合同法》(第329条、第344条)，《专利法》(第1条、第5条、第48－50条等)，《商标法》(第16条)，《版权法》(第4条、第22条等)，《对外贸易法》(第30条)等法律中都有明确规定。

    上述国际条约、国内法都试图在知识产权持有人私人利益与社会公共利益间达到相对平衡，以实现保护私权和维护公共政策的双重目标，通过对知识产权的保护来促进技术转让、增加社会福利、实现权利与义务的平衡。TRIPS条款的修改、解释应秉承第7条、第8条的价值、理念，否则，私益与公益 间的失衡将损害国际知识产权保护和国际技术贸易的顺利进行。

    发达成员中的许多学者主张高水平的知识产权保护有利于国际技术转让。“技术转让是知识产权保护的另一个目标。原则上，如果给予知识产权高水平保护，权利持有人在其他国家确定合作关系过程中就会更有信心，就会减轻权利持有人对在这些国家直接利用其无形资产必要性的担忧，并避免面对他们并不了解、并不习惯的环境中的文化和政治限制。由于两个因素的存在，较高水平的知识产权保护，特别是在专利和商业秘密领域，可能会在促进技术转让中具有相关作用。在实施专利和商业秘密过程中所增加的信心可能会有利于使权利持有人在其他国家向合作者转让秘密信息以及进行涉及管理、转售和涉及新产品和服务销售的所有其他方面的技术和培训。此外，较高水平的知识产权保护所提供的被提升的法律确定性降低了权利持有人通常向被许可人要求的担保的履行成本。这些担保的常见形式有附条件合同、保险政策或在签订合同时支付款项，所有这些方式都是为了在被许可人不履行合同义务时减少权利持有人的损失。在给予知识产权较高水平保护之下，上述担保方式就没必要了，因此，降低了技术价格。尽管如此，应强调的是，与知识产权没有任何关系的其他因素对促进或阻碍技术转让具有类似的重要性，比如汇率、税收、其他的政策激励，最重要的是，合同惯例方面的政府控制的存在。对合同中的专利权使用费以及其他一般性条件的政府干预，对于向发展中国家转让的技术的数量和质量都会产生很强的负面影响。”(49)许多人认为，协议的实施有助于发展中国家提高知识产权的保护水平，从而产生四个方面的好处：(1)由于跨国公司觉得它们的知识产权在发展中国家是安全的，其结果将会是增加投资(1996年联合国贸易和发展大会也是这样认为的)；(2)在安全的法律背景下，技术转让与许可将增多，并最终促进商业秘密与专有知识的转让以及当地经济的发展：(3)知识产权保护将提高国内创新水平；(4)在WTO争端解决机制下，在双边贸易中的侵害行为将减少。(50)实际上，成员方政府对国际技术转让的干预并非没有任何制约。TRIPS协议成员应遵守TIRPS协议第7条、第8条、第40.2条、第66.2条的相关规定。

    专利保护确实促进了技术的传播。作为TRIPS协议第29条和《巴黎公约》第12条规定的结果，这样的传播是专利法基本特征的一个自然结果。专利文件中对专利的描述之根本目的是通过对所主张的技术思想的边界的划定来产生法律确定性，从而告之第三方不可逾越这些边界。尽管如此，应把这些关于边界的信息与技术转让相区别。技术转让推定受让方不仅将获得对知识的通知，而且推定受让方将会以能够使知识得到再生产的方式吸收这些知识。所以，与仅收到知识相比较，对知识的吸收要更加复杂：它意味着供方和受方之间的真正合伙关系。因此，根据TRIPS协议第7条，尽管技术转让依赖许多因素，知识产权保护只是其中的一个因素，但通过使专利文件能为公众所知悉的方式自动实现技术传播，并通过世界各地的主要专利局网站以近乎零成本进行综合性搜索。专利产品的广泛获得也能产生传播技术的效果，因为消费者因此获得了技术教育。(51)

    一些发展中国家则认为协议的规定构成了国际技术转让的障碍。以技术转让为例，“技术转让流于表面。协议达成10年以来，在技术转让方面没有任何实质性变化，发达国家给予发展中国家一定的技术支持的义务，由于没有任何具体的执行和惩罚机制，变成了一纸空文。”(52)“协议在发展中国家的实施将产生什么样的影响，究竟是利大于弊、还是弊大于利呢？应当辩证地看待这一问题，具体问题具体分析，而不是一刀切，对不同国家、不同领域将产生不同影响。”(53)当然，公共利益与私益间的冲突并非不可调和，我们也反对“私益”打着“公共利益”的旗号滥用TRIPS协议第7条规定。“知识产权作为激励创新的法律制度，在终极层面上代表着人类最根本的共同利益，在操作层面上则不仅与公共利益不冲突而且在诸多方面还维护着公共利益。应当特别警惕并防止某些私益冒社会公共利益之名以图限制甚至取消他人合法私权的危险。”(54)

    四、结语

    TRIPS协议第7条、第8条勾画出了协议目标和原则的轮廓，具有法律约束力，构成了“实施和解释协议的一个中心”，(55)应比协议序言具有更大重要性。第7条的目标应是WTO全体成员的共同目标，而非特定缔约方各自的目标。第7条规定的五个目标为实施和解释协议提供本源，具有整合协议条款的重要地位，而《伯尔尼公约》和《巴黎公约》中均无类似TRIPS协议第7条、第8条的条款。在某种程度上，这两条是对知识产权法中涉及公共利益保护的多边标准的统一。协议中的例外和限制应与协议规定的权利具有同样的重要性。

    一方面，协议是在发达国家高压下发展中国家妥协的结果，是十二个私营企业家将私权国际公法化的结果。协议的签订并非公共利益的体现，而是特定产业利益的体现，导致了公共利益与私人利益之间的失衡；(56)另一方面，知识产权政策制定者们存在打破TRIPS机制中仅存的相对平衡的倾向，例如，美、欧等国通过TRIPS—plus/minus条款，规避TRIPS协议第7条的规定。应在坚持TRIPS协议第7条、第8条的同时，依据TRIPS序言的宣示，将协议目标和原则与WTO协定的目标一同考虑，以实现包括知识产权在内的WTO贸易体制的更广泛平衡，因为知识产权保护也是国际经济法规的一部分，知识产权与WTO其他领域中的权利间相互作用也将会更加频繁，以最终寻求实现TRIPS规则体系中知识产权生产者和使用者间的权利义务平衡以及公共政策目标。《多哈部长宣言》第19段明确指出TRIPS协议第7条、第8条具有特殊重要性，进一步表明它们在协议解释中具有重要地位。《维也纳条约法公约》第31条规定条约的目的也是解释条约所应考虑的一个因素。DSU第3.5条也规定不得妨碍适用协定任何目标的实现。2001年《关于TRIPS协议与公共健康宣言的多哈宣言》第5条规定：“根据上述第4款，在维护TRIPS规定的义务的同时，承认上述灵活措施包括：a)应用国际法的习惯解释规则，TRIPS的每一条均应根据协议所表达的目标和意图进行理解，特别是根据该协议规定的目标和原则来进行理解。”

    可以说协议本身条款的规 定，说明了协议本身应体现公共利益原则，尽管它与其内容和实际效果有些自相矛盾，但这正好也给发展中国家提供了一个巨大的契机，可以根据这些条款据理力争，要求对TRIPS协议进行修订或作出更有利的解释。正如吴汉东教授所言，公共利益原则是知识产权国际保护制度不可或缺的重要原则，体现了知识产权制度的最高价值目标；这一原则的实现，也是推动当代知识产权国际保护制度改革的直接动因。(57)发展中国家应充分利用包括TRIPS协议第7条在内的国际知识产权保护规则中存在的弹性与空间，积极维护本国公共利益，推动协议的目标与原则得到真正落实与实现。即使发展中国家的某些公共利益措施可能与TRIPS具体规则中某些特定标准不符，也应考虑该措施与TRIPS的整体相符性。“与第8条一道，从法律上说，第7条在协议的实施和解释中起到了重要作用：在经济方面，第7条在促进社会和经济福利以及发展目标的同时，也促进了创新、技术转让和知识生产；在政治方面，第7条为发达国家和发展中国家把协议作为一个合法的讨价还价结果提供了一个亟须的平衡；在结构上，第7条缩小了协议和其他国际制度间的鸿沟；从全球来看，第7条已为协议制度内外新国际标准的发展播散了种子。尽管发展中国家建议中的大多数草案语言未能进入协议，但是，第7条的语言选择远非慰藉。事实上，它可能是一个假扮的祝福！尽管如此，第8条能否成为一个真正的祝福将依赖于WTO成员能否根据其自己的利益在最大程度上有效使用第7条。”(58)可见，进一步明晰与落实协议给予发达成员的特殊与优惠待遇，真正实现TRIPS协议第7条目标与第8条原则规定，应是TRIPS今后发展的方向。而学界对TRIPS协议第7条的深入研究，是其中不可忽略的一步。

    注释：

    ①④⑦(22)安托尼·奥斯特：《现代条约法实践》，江国青译，中国人民大学出版社2005年版，第200页，第205页，第203页，第203页。

    ②［美］约翰·H.杰克逊：《世界贸易体制：国际经济关系的法律与政策》，张乃根译，复旦大学出版社2001年版，第270页。

    ③⑥⑨(23)(27)(33)张东平：《WTO司法解释论》，法律出版社2005年版，第147页，第146页，第23页，第158－159页，第81页，第26页、第145页。

    ⑤(34)王铁崖主编：《国际法》，法律出版社1995年版，第315页，第297页。

    ⑧李浩培：《条约法概论》，法律出版社2003年版，第351页。

    ⑩发展中国家草案文本第2条规定了四个原则：(1)成员方认识到，授予知识产权不仅是为了承认发明者和创造者的贡献，而且是为了有助于技术知识在以有利于社会和经济福利的方式从中获益的国家中扩散和传播，并且同意知识产权所有制度中的权利与义务的这种固有平衡应当得到遵守；(2)在制定或修改国内知识产权法律和规章时，为了保护公共道德、国家安全、公共健康和营养，或促进对其社会经济和技术发展具有极大重要性领域中的公共利益，成员有权采取适当措施；(3)成员同意，对知识产权的保护和实施应有助于促进技术创新并加强技术的国际转让，以使得技术知识的生产者和使用者互利；(4)为防止滥用知识产权或防止借助国际技术转让中不合理限制贸易行为或有消极影响的行为，每个成员将采取其认为适当的措施。成员方应就此进行协商和合作。MTN. GNG/NG11/W/71, May 14, 1990。

    (11)Peter K. YU, The Objectives and Principles of the TRIPS Agreement, 46 Hous. L. Rev. 979, 2009.

    (12)Carlos M. Correa, Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights, Oxford University Press, 2007, at 104.

    (13)James Boyle, Shamans, Software and Spleens: Law and the Construction of the Information Society, 1996, at 138.

    (14)Carlos M. Correa, Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights, Oxford University Press, 2007, at 104.

    (15)陈海峰：《TRIPS公共秩序原则的适用分析》，《湖北社会科学》2010年第2期。在世界各国的法律实践中，对公共秩序的称谓更是千差万别，如“公共秩序”、“公共政策”、“法律政策”、“善良风俗”、“公共利益”、“社会、政治制度和法律原则”、“法律秩序根本原则”、“国家和法律秩序的基础原则”、“法律的基本原则”等等。在措辞用语上的不同，反映了各国对公共秩序内涵理解的差异，但是他们的立法目的都是为了维护本国的公共秩序安全。值得特别关注的是，TRIPS协议在知识产权领域对公共秩序原则的内涵及其适用作出了统一规定，并要求各成员与之保持一致。

    (16)(52)(56)周超：《论TRIPS协定与公共利益》，中国政法大学2007年博士论文，第46－67页，第25页，第25页。

    (17)Nuno Pires de Carvalho, The TRIPS Regime of Patent Rights, 2nd Edition, 2005 Kluwer Law International, pp. 122, 123.

    (18)Nuno Pires de Carvalho. The TRIPS Regime of Patent Rights, 2nd Edition, 2005 Kluwer Law International, p123. 由于这个原因，当《关于TRIPS协议和公共健康的多哈宣言》第5段(d)提及“to the object and purpose of the Agreement as expressed, in particular, in its objectives and principles”时，该《宣言》就具有误导性了。确实，第5段(d)似乎暗指第7条规定了TRIPS协议的目标(“in its objectives”)。借助第7条来解释《关于TRIPS协议和公共健康的多哈宣言》这个单一的宣言或许有意义，因为该宣言主要涉及专利(宣言还提及了实验数据以及宣言对商标可能具有某种偶然影响)。但是，将第7条中确定的目标作为TRIPS协议的目标则无论如何也是错误的并具有误导性，因为这意味着授予了第7条整合协议条款的重要地位，不像序言中所规定的目标，第7条并无这样的地位。

    (19)Peter K. YU, The Objectives and Principles of the TRIPS Agreement, 46 Hous. L. Rev. 979, 2009.

    (20)伊恩·布朗利：《国际公法原理》，曾令良、余敏友等译，法律出版社2003年版，第690页。

    (21)WT/DS114/R, paras. 7. 14 and 7. 15.

    (24)Peter K. YU, The Objectives and Principles of the TRIPS Agreement, 46 Hous. L. Rev. 979, 2009.

    (25)Daniel Gervais, T he TRIPS Agreement: Drafting History and Analysis (2nd Edition), London Sweet & Maxwell 2003, p. 116.

    (26)Carlos M. Correa, Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights, Oxford University Press, 2007, at 97.

    (28)Id, at 12.

    (29)WT/DS58/AB/R, 12 October 1998, para. 112.

    (30)李浩培：《条约法概论》，法律出版社2003年版，第351页，第272页。

    (31)郑成思：《WTO知识产权协议逐条讲解》，中国方正出版社2001年版，第2页、第42页。

    (32)朱榄叶编著：《WTO国际贸易纠纷案例评析1995－2002》(上)，法律出版社2004年版，第3页。

    (35)Daniel Gervais, The TRIPS Agreement: Drafting History and Analysis (2nd Edition), London Sweet & Maxwell 2003, pp. 116, 117.

    (36)孔祥俊：《WTO知识产权协定及其国内适用》，法律出版社2002年版，第471页。

    (37)WT/DS58/AB/R, para. 114. 转引自张东平：《WTO司法解释论》，法律出版社2005年版，第168页。

    (38)WT/DS114/R, paras. 4.33 and 4.34.

    (39)WT/DS114/R, note 223 at p. 70.

    (40)WT/DS114/R, para 2 at p. 72.

    (41)WT/DS114/R, p. 71.

    (42)WT/DS114/R, para. 7.25.

    (43)WT/DS114/R, para. 7.26.

    (44)Peter K. YU, The Objectives and Principles of the TRIPS Agreement, 46 Hous. L. Rev. 979, 2009, note 54.

    (45)冯晓青：《利益平衡论：知识产权制度的理论基础》，《知识产权》2003年第6期。

    (46)罗文正、古祖雪：《试析国际知识产权法的基本原则》，《湖南社会科学》2002年第4期。

    (47)Nuno Pires de Carvalho, The TRIPS Regime of Patent Rights, 2nd Edition, 2005 Kluwer Law International, p135.

    (48)［美］E. 博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第400页。

    (49)Nuno Pires de Carvalho, The TRIPS Regime of Patent Rights, 2nd Edition, 2005 Kluwer Law International pp. 127, 128.

    (50)Duncan Matthews, Globalising Intellectual Property Rights, Route Ledge 11 New Fetter Lane, 2002, p. 108. 转引自吴汉东：《知识产权国际保护制度研究》，知识产权出版社2007年版，第214页。

    (51)Nuno Pires de Carvalho, The TRIPS Regime of Patent Rights, 2nd Edition, 2005 Kluwer Law International, pp. 130, 131.

    (53)吴汉东：《知识产权国际保护制度研究》，知识产权出版社2007年版，第214页。

篇(3)

[关键字]公共利益；城市规划；原则；方法

中图分类号：TU984文献标识码： A 文章编号：

1.现代城市规划中具体体现公共利益的原则

1.1协调发展原则

综合协调、以人为本原则不仅是城市规划的基本工作方法和基本原则，更是代表公共利益在城市规划中的重要体现。在社会主义市场经济体制下，没有任何一个利益主体不想去追求最大化的自身利益，但是这些利益之间经常是相互冲突、相互矛盾的，并不都是协调统一的，某一个利益主体的利益得到了扩大，那么必然就会有利益主体的利益受到影响，相应的减少，这就产生了利益协调问题。从整个社会上来看，利益协调的方法和手段是多种多样的，但不管是以什么样的方法和手段去追求利益，都离不开空间发展以及土地利用，所以城市规划正好是通过空间发展和土地利用，进入到整个社会的利益协调当中来的。

1.2维护法制原则

从某种意义上来说，公共利益的代表就是城市规划。《城乡规划法》中明确规定：“城市规划区内的土地利用和各项建设必须符合城市规划，服从规划管理。”所以，在城市规划区的范围之内，城市规划享有非常重要的地位，哪些土地可以用作建设利用，怎样利用，可以利用多大的土地面积，每个行为主体只要涉及到这个方面，都必须服从城市规划的管理。任何土地利用和建设活动只有符合城市规划的规定，才可以被认为是维护法制的，才能被认可，反之则是违法行为。

1.3社会公平原则

倡导社会公平原则是城市规划展开工作的基本原则和基本出发点，是一种实现公共利益的有效机制。实行城市规划的程序民主，是社会公平最有力的体现方式。城市规划的程序公平公正，意味着每个人都有平等的政治参与权，可以参与到城市规划中来，程序上是否公平公正决定着民主本质的真伪以及程序的高低。城市规划这一政府职能关系到整个城市的整体性发展，关系到每位居民的切身利益，怎样才能让居民平等的参与到城市规划的决策过程中来，而不仅仅是由社会中的行政权力以及极少部分的社会精英来掌控，是一个非常值得探讨的课题。

2.在城市规划中体现公共利益的方法

2.1在城市规划中的确立利益诉求体制

利益诉求体制除了要在法律上明确规定，还应在实践操作中得以确立。公共利益的协调问题就是城市规划的核心问题，因此依旧按照原来一般的工程问题和技术问题来进行城市的规划和决策是行不通的，应该要从根本的制度上给予不同的社会群体以保证，让这些不同的社会群体有公平的机会来参与城市的规划与决策。以往的城市规划工作都是由特定的少数社会人才、精英来完成的，必须要彻底打破这种单一不变的形式，让越来越多大众人群参与到城市规划中来，从公共利益出发来提出规划的意见与建议，合理地保障自身利益。在合法利益受到损害时可以有法可依，有制可循。

2.2有效提高广大人民群众的自主意识

城市规划具有一种天然的属性，那就是代表了广大人民的公共利益，可是城市规划在进行操作的时候，往往因为各种各样的原因，使得公共利益变成了各个利益集团之间相互争夺的牺牲品。利益集团大多都只是会考虑自身的利益，至公共利益而不顾，这是民主意识不够深刻应发的社会问题，只有从根本上去提高人民的民主意识，革新城市规划制度，改善城市规划的社会环境和经济环境，才可以从根本上保证公共利益得以有效实现。

2.3摸清社会利益机制中所存在的问题

社会利益机制中的问题研究是城市规划的必研课题，探究社会主义市场经济体制下的产权问题是城市规划过程中尤为重要的必经程序。城市规划者只有及其充分的了解了社会及社会个体的需求，才有可能从中去发现达成社会公共利益的途径，找到维护公众利益，实现公共利益的方式方法。只有理清了社会利益问题，才能在进行城市规划的时候做到从公共利益出发去考虑问题，解决问题，让公共利益在城市规划中得到充分的体现。

2.4积极强化城市规划者的职业道德

应该要积极地、及时地强化城市规划者的职业道德水平，让城市规划者积极主动的从公共利益出发，为公共利益服务，加深城市规划者的职业道德底线。此同时，要研究出一系列对于城市规划者在违反职业道德、造成公共利益受损时地惩罚机制和赔偿机制。

3.总结

公共利益在城市规划中的有效体现，是当代城市规划趋于人性化和合理化的直观体现之一。城市建设本身就是为公众提供相对的便利条件，如果在规划时不积极考虑公共利益，或者是与公共背道而驰的话，那么城市规划与城市建设便失去了其最基本的意义。

[参考文献]

[1] 谢华卫，论城市规划中的公共利益 [J] 韶关学院学报(社会科学)，2006.04.30

[2] 石楠，试论城市规划中的公共利益 [J] 城市规划，2004.06.09

篇(4)

内容提要：“公共’原则有着特殊的公共政策分析中的内涵。从可持续发展的角度来透视公共政策分析的理念、过程、公平目标及其模型等方面还存在若干违背“公共”原则的现实缺陷。必须使“公共”原则在公共政策分析的理念上得到反映，主体上得到遵循，公平目标的“立体”性上得到体现，内容上得到落实，才能确保相应的公共政策有利于经济、社会的可持续发展。

美国公共政策学者斯图亚持·尼古认为，公共政策分析就是根据政策与目标之间的关系，在各种备选的公共政策中确定何种政策将最有效地实现一套既定目标的过程。这一分析过程，是政府“政策主张的先决条件”，亦即政府决策、主张及其实施的前提，从而决定了公共政策的性质。可持续发展，是指既满足当代人需要，又不危害后代人满足其自身需要能力的发展；是指既实现人类经济发展的目标，又保护人类赖以生存的自然资源，并促进人与环境和谐地发展。笔者认为，尽管不是每个具体而微的政策问题都与可持续发展问题有关，但至少从宏观而言，在公共政策分析过程中，必须遵循“公共”原则，才能使公共政策有利于经济、社会的可持续发展。

一、“公共”原则的内涵

我国台湾学者张世贤、陈恒均认为，公共政策是政府用来“处理或解决公共问题或公共目标”的。日本学者药师寺泰藏也认为，公共政策就是为“公共”而制定的政策。可见，“公共”指向的目的性是公共政策的本质属性。公共政策分析只有遵循“公共”原则，才能真正体现这一本质属性。这里所谓“公共”原则，一是指政策问题取向的公共性，即在公共政策分析过程中坚持以公共利益的实现为原则。公共利益是一个结构复杂的系统。各利益主体间的此得彼失，影响着公共利益的实现，甚至影响着正常的社会秩序。因此，政府作为“一个国家或社会的机构”，在借助政策手段行使公共权力、承担公共责任、解决公共问题的过程中，必须谋取公共利益，而不能在私人领域侵犯私权，或为少数人甚至政府自己谋取私利。“公共”原则要求，要以公共利益的实现问题为纲领性的政策问题进行公共政策分析，使政府决策能够更有效地约束、引导各社会主体，包括政府自己在公共领域内以其秩序化的活动增进公共利益，并“中立”地使之为现实和未来的各社会主体所平等分享。

二是指政策目标取向的公共性，即在公共政策分析过程中坚持以代际目标的实现为原则。从一个历史过程来看，“公共”原则要求，通过公共政策分析，使政府决策得以把政府的行为目标，规范、约束在既立足当代人的利益要求，又确保未来人可发展的基本条件的取向上。唯有如此，才能体现政府行为在代际之间的公共性、公平性，而不是偏执于当代的自私性、狭隘性。“发展才是硬道理”。从某种意义上讲，只有当代和未来连续、不间断的发展，即持续发展，才能真正确保全社会公共利益的实现。这种代内和代际的持续发展，是当代人和未来人公共利益的根本体现。因此，从另一角度也同样可以说，以代际目标为取向的公共政策分析，同样是在公共利益实现意义上的“公共”原则的体现。

三是指政策问题范围取向的公共性，即在公共政策分析过程中坚持以整个发展系统全面、协调的发展为原则。根据前面的结论，持续发展问题也应该是当代政府纲领性的政策问题。持续发展是整个发展系统内各因素的全面、协调发展。目前，全球范围内形成的威胁着持续发展的资源短缺、环境污染、人口剧增、生态破坏等严峻问题，正是由于当代政府违背“公共”原则，默许甚至鼓励人们对公共资源“各取所需”式的无节制开采与利用，才造成了发展系统内部各因素之间，尤其是人与资源、生态、环境之间关系的失调，使符合持续发展需要的公共资源的供给呈现出间隙性，甚至短缺或中断。因此，从政策问题认定的范围来看，“公共”原则就是要求政府就所有制约持续发展的问题，包括从自然界到人类社会、从当代人到未来人的各种有关发展问题的有序而系统的解决，既尊重人类的利益，又尊重自然界的利益；既尊重当代人的利益，又着重作为利益主体目前尚还缺位的未来人的利益。

还需提及，如上所述，公共政策分析中的“公并’原则，实际上已内在地与持续发展问题联系在一起了。可持续发展既是一种持续发展的状态，又是当代人类在发展问题上的一种价值取向。可持续发展问题与公共政策分析中的“公共”原则之间，是内在相连的。可持续发展理应成为人们透视公共政策分析的“公共”原则的基本角度。

二、当代公共政策分析对“公共”原则的偏离

从可持续发展这一基本角度看，当代公共政策分析在若干环节上的局限，使公共政策难以真正体现公共利益要求，实现代际发展目标，协调可持续发展的发展系统内各因素之间的关系，偏离甚至违背了“公共”原则。

（一）公共政策分析理念对“公共”原则的偏离

20世纪70年代以来，以美国哲学家约翰·罗尔斯为代表的新自由主义者提出的个人利益先于公共利益的思想，一直深深地影响着现代政府的决策理念，以致于发展为约瑟夫·雷茨自由主义的国家中立原则，认为纵使公民的所作所为为社会上绝大多数人所不赞成或违背了绝大多数人的愿望，只要不侵犯他人权利，国家也不得干预。美国诺贝尔经济奖获得者肯尼思·阿罗甚至专门论证了“不可能定理”，认为社会一般不可能形成某种一致的选择，或对事物进行一致的优劣排序；即使这里的所谓“一致”仅理解为“多数决定”，也是不太可能的。按照这样的逻辑，根本就不存在什么公共利益，至少，不存在一种能够明确定义，在现实中能够实际起作用的公共利益。这种否定公共利益的存在，片面强调国家中立，而不得干预所谓不损害他人利益的个人利益的决策理念，无法使公共政策分析体现“公共”原则，必然损害公共利益，当然也影响着体现了公共利益的经济、社会的可持续发展。

（二）公共政策分析过程对“公共”原则的偏离

不少学者认为，“公共物品生产的资源配置问题不能通过经济市场来解决，而要通过政治市场来解决”。因此，当代政府的政策分析过程，多是凭借政治市场进行博奕的过程。一方面，公共选择理论认为，尽管政治市场在起点上具有一人一票的平等性，但在终点上受“少数服从多数”的主导，表现出了“多数”强制“少数”的不平等。并且，“国家在过去被看作是大公无私的，现在则被当成参与政治活动者进行交易的市场”。因此，作为有“经济人”特征的选民与政治家，其政治市场上的价值取向，不能不受组织良好或力量强大的利益集团的影响，使政府常常不得不制定有违“公共”原则的政策，把公共资源的利用导向对公共利益的破坏，或者反过来，借公共利益之名，据公共资源为非“公共”之用。另一方面，受认知能力的局限，当代政府还不具备足够的能力，按政治市场的要求去准确地收集信息，并形成与整个社会的公共要求相一致的偏好。这就使政府与其各个部门之间难以获得有效的沟通，形成对公共利益的共识所需要的充分信息。其结果是，政府及其部门之间政出多门，难以协调发展系统内部诸因素间的矛盾，误导出包括政府在内的各社会主体对公共资源的无序利用，最终使发展失去其可利用的资源而被迫中断，无法实现经济、社会的可持续发展。

（三）公共政策分析的公平目标对“公共”原则的偏离

公共政策分析的公平目标，是指“政策执行之后，政策的标的团体，所分配到的社会资源，所享受到的效益，所负担的成本等公平分配的程度”。公平应该是代内公平与代际公平的统一，是政府维护经济、社会发展秩序，满足社会公共利益要求，提高自己的合法性及其政策权威的重要目标。它既是一种客观状态，又是一种主观判断。从伦理上讲，公平是指未来各代人与当代人分享资源与环境利益的平等权利。然而，当代人的认知局限及其难免的功利主义倾向，使他们难以克服代内公平的目标偏好，很难理性、自觉地从未来人的角度，要求公共政策分析能着眼于在代内和代际之间公平地分配公共资源，并使之成为其政策诉求的主要取向，谋求从当代指向未来的持续发展。

不仅如此，当代政府还面对着解决有关代内公平的公共问题的现实压力。斯图亚持·尼古认为，“从政治上讲，增加效益也许要比降低成本容易些”，效益的增长意味着政府及其政策“运作得更有效或会得到更高的评价”，“而降低成本或削减项目预算”，“也许会激起人们的反对”，因为这意味着在一定效率的条件下，人们可能获得的效益将下降。因此，当代政府为了实现公平，在“使穷人的境况好起来，而不使富人的境况坏下去”的前提下，其“公共政策只有当它们提高最小人群组的福利时，才应该被采纳执行”。可见，人们要求公共政策实现的代内公平目标，不是靠清教徒式的节俭，而是靠成本投入、靠自然资源利用量的不断增加，来最大限度地提高社会平均效益，并扩大其在穷人当中的得益面与得益程度的。

显然，严峻的问题是：公共政策分析的这种公平目标，存在着严重的结构缺陷。它忽视了代际公平而偏于代内公平；并且，在代内公平的现实压力下，难以对超越资源与环境的承载能力、盲目追求当代人的利益要求进行有效限制，将断送未来人发展的条件，使经济、社会的发展呈现出间隙性。从人类历史的动态过程来看，与其说当代公共政策分析由于公平目标的结构缺陷，不如说由于严重违背了“公共”原则，才使政府的职能范围超出了其广义的公共领域，使人类（包括本来人）的公共利益更多地满足了当代人（或政府）的眼前私利，制约了经济、社会的可持续发展。

（四）公共政策分析模型对“公共”原则的偏离

国内外学者都把公共政策分析的理论模型概括为多种决策模型。其中一些决策模型的固有局限，决定了相应公共政策偏离“公共”原则的倾向。国内也有相关著作对这些决策模型的局限性提出了批评。最典型的，一是团体决策模型的局限。该模型认为，作为政治过程产物的公共政策是利益团体间斗争的产物，并反映占支配地位的利益团体的利益。随着各利益团体力量和影响的消长，公共政策将变得有利于其影响增加的那些利益团体的利益。这就清楚地表明：该决策模型下产生的公共政策，反映的是占支配地位的利益团体的利益，而不是社会整体的公共利益。尽管在实际决策过程中，无论哪一个利益团体，在法理上，还是能力上，都无法取代政府的主导地位，公共政策不一定就反映影响力最大的利益团体的政策要求，但是，这种模型无视公共利益要求的倾向，无疑将是对政府及其政策背离“公共”原则的某种认可。二是精英决策模型的局限。该模型认为，公共政策是由掌握统治权的精英人物决定，并由行政官员和行政机关付诸实施的，公共政策反映的是精英阶层的偏好、利益和价值选择。很明显，虽然该模型一定程度上反映了代议制民主下各国决策实际可能的情形，然而，与团体决策模型相比，该模型更多地强调了居社会少数的精英阶层的利益，更是直接地背离了公共政策的“公共”原则，漠视了公众的公共利益。总之，这些局限，将不同程度地带来了公共政策分析对“公共”原则的偏离，弱化了政府的政策手段对人与公共资源间关系的协调能力，难以实现对公共资源掠夺性利用的控制，破坏了可持续发展赖以实现的条件。

三、公共政策分析应如何体现“公共”原则

公共政策从本质上是导向未来的。从可持续发展的角度看，在公共政策分析中体现“公共”原则，就是使公共政策能既立足当代，又面向未来；既面向人类自己，又兼顾资源、生态、环境，维护人（包括当代人和未来人）与自然共有的公共利益。只有这样，人类才能真正在自然限度内合理地开发、利用和保护自然，并使其利益得到持续实现与尊重，进而使经济、社会可持续发展具有可靠保障。

（一）公共政策分析的理念必须反映“公共”原则

人类的活动在自然界面前不是绝对自由的。为了保护更多的公共利益，政府在公共决策中，必须彻底抛弃视人类为自然界的中心的陈！日理念，形成以保护自然并协调其与人类的关系为主要内容的新理念，进而“建立一个以自然持续发展为基础、经济持续发展为任务、社会持续发展为目的”的人与自然和谐一致的新的发展观。按可持续发展的要求，公共政策分析的理念反映“公共”原则，一方面，就是以新的伦理道德和价值标准，把人类利用自然的自由，限制在自然界本身作为人类生态体系总体利益中利益主体的一方，使其权利不被侵犯的范围内，不再把自然界看作是被人类随意盘剥和利用的对象，而看作是人类生命和价值的源泉；另一方面，就是要求当代政府必须将其关注的公共领域进一步拓展到自然界，使自然界中的每一个变化，无论是否人类活动所致，无论是否对人类有直接利害，都成为公共问题而进人政府的视野，进而进人政策议程。只有这样，才能在更广的范围内，从根本上协调整个经济、社会的发展系统，确保可持续发展的实现。

（二）公共政策分析的主体必须遵循“公共”原则

政府是公共政策分析最重要的主体。在公共政策分析过程中，能否满足经济、社会发展系统内各因素、各环节的利益要求，包括资源、生态、环境作为利益主体的利益要求，即能否遵循“公共”原则，既影响着政府自身的合法性，又造成人们对资源的种种不合理占用，进而使政府面临着能否遵循“公共”原则，按可持续发展的要求协调人与自然之间关系的重大压力，也就如著名政策科学家叶海卡·德罗尔所说的政策制定中的“逆境”。德罗尔认为，在决策主体处于“重大的两难境地”时，应尽量“将这些政策坚持若干年”，“因为对大多数逆境来说，没有持续和连贯的多年努力是不可能取得成效的”。这就提示人们，着眼于人与自然各自利益及其共同、长远（包括本来人）的公共利益。公共政策分析主体理应在各种干扰面前“不为所动”，在人与自然组成的公共领域内，坚持“公共”原则，不徇政府私利，力戒价值偏好，协调整个发展系统内各利益主体的利益。否则，可持续发展将难以实现。

需要进一步指出，由于长期以来工业的盲目增长，已经导致了全球范围内可持续发展的发展系统的失调。如若美国学者詹姆斯·安德森所说“政府的任务是服务和增进公共利益”，并且这种公共利益是“普遍而又连续不断的为人们共同分享的利益”的话，那么，当代各国政府作为决策主体，就应该遵循全球范围内的“公共”原则，加强国际合作，解决全球性的环境污染、生态恶化、人口膨胀等公共问题，在可持续发展的条件下使全人类“可持续”地享受其应得的公益。可以认为，把利益的可持续性分享看作公共利益的属性，是安德森有关公共决策问题的深刻见解，他实际上已经把公共利益与可持续发展问题内在地联系起来了。从这个意义上讲，为了全球的公共利益，即可持续发展，就会如德罗尔所说的，将“减少了各个国家政策制定的自主程度”。各国政府作为公共政策分析的主体，甚至不能因本国的价值偏好而违背全球范围内的“公共”原则，损害可持续发展的全球条件。

（三）公共政策分析的公平目标必须体现“立体”要求

篇(5)

美国公共政策学者斯图亚持?尼古认为，公共政策分析就是根据政策与目标之间的关系，在各种备选的公共政策中确定何种政策将最有效地实现一套既定目标的过程。这一分析过程，是政府“政策主张的先决条件”，亦即政府决策、主张及其实施的前提，从而决定了公共政策的性质。可持续发展，是指既满足当代人需要，又不危害后代人满足其自身需要能力的发展；是指既实现人类经济发展的目标，又保护人类赖以生存的自然资源，并促进人与环境和谐地发展。笔者认为，尽管不是每个具体而微的政策问题都与可持续发展问题有关，但至少从宏观而言，在公共政策分析过程中，必须遵循“公共”原则，才能使公共政策有利于经济、社会的可持续发展。

一、“公共”原则的内涵

我国台湾学者张世贤、陈恒均认为，公共政策是政府用来“处理或解决公共问题或公共目标”的。日本学者药师寺泰藏也认为，公共政策就是为“公共”而制定的政策。可见，“公共”指向的目的性是公共政策的本质属性。公共政策分析只有遵循“公共”原则，才能真正体现这一本质属性。这里所谓“公共”原则，一是指政策问题取向的公共性，即在公共政策分析过程中坚持以公共利益的实现为原则。公共利益是一个结构复杂的系统。各利益主体间的此得彼失，影响着公共利益的实现，甚至影响着正常的社会秩序。因此，政府作为“一个国家或社会的机构”，在借助政策手段行使公共权力、承担公共责任、解决公共问题的过程中，必须谋取公共利益，而不能在私人领域侵犯私权，或为少数人甚至政府自己谋取私利。“公共”原则要求，要以公共利益的实现问题为纲领性的政策问题进行公共政策分析，使政府决策能够更有效地约束、引导各社会主体，包括政府自己在公共领域内以其秩序化的活动增进公共利益，并“中立”地使之为现实和未来的各社会主体所平等分享。

二是指政策目标取向的公共性，即在公共政策分析过程中坚持以代际目标的实现为原则。从一个历史过程来看，“公共”原则要求，通过公共政策分析，使政府决策得以把政府的行为目标，规范、约束在既立足当代人的利益要求，又确保未来人可发展的基本条件的取向上。唯有如此，才能体现政府行为在代际之间的公共性、公平性，而不是偏执于当代的自私性、狭隘性。“发展才是硬道理”。从某种意义上讲，只有当代和未来连续、不间断的发展，即持续发展，才能真正确保全社会公共利益的实现。这种代内和代际的持续发展，是当代人和未来人公共利益的根本体现。因此，从另一角度也同样可以说，以代际目标为取向的公共政策分析，同样是在公共利益实现意义上的“公共”原则的体现。

三是指政策问题范围取向的公共性，即在公共政策分析过程中坚持以整个发展系统全面、协调的发展为原则。根据前面的结论，持续发展问题也应该是当代政府纲领性的政策问题。持续发展是整个发展系统内各因素的全面、协调发展。目前，全球范围内形成的威胁着持续发展的资源短缺、环境污染、人口剧增、生态破坏等严峻问题，正是由于当代政府违背“公共”原则，默许甚至鼓励人们对公共资源“各取所需”式的无节制开采与利用，才造成了发展系统内部各因素之间，尤其是人与资源、生态、环境之间关系的失调，使符合持续发展需要的公共资源的供给呈现出间隙性，甚至短缺或中断。因此，从政策问题认定的范围来看，“公共”原则就是要求政府就所有制约持续发展的问题，包括从自然界到人类社会、从当代人到未来人的各种有关发展问题的有序而系统的解决，既尊重人类的利益，又尊重自然界的利益；既尊重当代人的利益，又着重作为利益主体目前尚还缺位的未来人的利益。

还需提及，如上所述，公共政策分析中的“公并’原则，实际上已内在地与持续发展问题联系在一起了。可持续发展既是一种持续发展的状态，又是当代人类在发展问题上的一种价值取向。可持续发展问题与公共政策分析中的“公共”原则之间，是内在相连的。可持续发展理应成为人们透视公共政策分析的“公共”原则的基本角度。

二、当代公共政策分析对“公共”原则的偏离

从可持续发展这一基本角度看，当代公共政策分析在若干环节上的局限，使公共政策难以真正体现公共利益要求，实现代际发展目标，协调可持续发展的发展系统内各因素之间的关系，偏离甚至违背了“公共”原则。

（一）公共政策分析理念对“公共”原则的偏离

20世纪70年代以来，以美国哲学家约翰?罗尔斯为代表的新自由主义者提出的个人利益先于公共利益的思想，一直深深地影响着现代政府的决策理念，以致于发展为约瑟夫?雷茨自由主义的国家中立原则，认为纵使公民的所作所为为社会上绝大多数人所不赞成或违背了绝大多数人的愿望，只要不侵犯他人权利，国家也不得干预。美国诺贝尔经济奖获得者肯尼思?阿罗甚至专门论证了“不可能定理”，认为社会一般不可能形成某种一致的选择，或对事物进行一致的优劣排序；即使这里的所谓“一致”仅理解为“多数决定”，也是不太可能的。按照这样的逻辑，根本就不存在什么公共利益，至少，不存在一种能够明确定义，在现实中能够实际起作用的公共利益。这种否定公共利益的存在，片面强调国家中立，而不得干预所谓不损害他人利益的个人利益的决策理念，无法使公共政策分析体现“公共”原则，必然损害公共利益，当然也影响着体现了公共利益的经济、社会的可持续发展。

（二）公共政策分析过程对“公共”原则的偏离

不少学者认为，“公共物品生产的资源配置问题不能通过经济市场来解决，而要通过政治市场来解决”。因此，当代政府的政策分析过程，多是凭借政治市场进行博奕的过程。一方面，公共选择理论认为，尽管政治市场在起点上具有一人一票的平等性，但在终点上受“少数服从多数”的主导，表现出了“多数”强制“少数”的不平等。并且，“国家在过去被看作是大公无私的，现在则被当成参与政治活动者进行交易的市场”。因此，作为有“经济人”特征的选民与政治家，其政治市场上的价值取向，不能不受组织良好或力量强大的利益集团的影响，使政府常常不得不制定有违“公共”原则的政策，把公共资源的利用导向对公共利益的破坏，或者反过来，借公共利益之名，据公共资源为非“公共”之用。另一方面，受认知能力的局限，当代政府还不具备足够的能力，按政治市场的要求去准确地收集信息，并形成与整个社会的公共要求相一致的偏好。这就使政府与其各个部门之间难以获得有效的沟通，形成对公共利益的共识所需要的充分信息。其结果是，政府及其部门之间政出多门，难以协调发展系统内部诸因素间的矛盾，误导出包括政府在内的各社会主体对公共资源的无序利用，最终使发展失去其可利用的资源而被迫中断，无法实现经济、社会的可持续发展。

（三）公共政策分析的公平目标对“公共”原则的偏离

公共政策分析的公平目标，是指“政策执行之后，政策的标的团体，所分配到的社会资源，所享受到的效益，所负担的成本等公平分配的程度”。公平应该是代内公平与代际公平的统一，是政府维护经济、社会发展秩序，满足社会公共利益要求，提高自己的合法性及其政策权威的重要目标。它既是一种客观状态，又是一种主观判断。从伦理上讲，公平是指未来各代人与当代人分享资源与环境利益的平等权利。然而，当代人的认知局限及其难免的功利主义倾向，使他们难以克服代内公平的目标偏好，很难理性、自觉地从未来人的角度，要求公共政策分析能着眼于在代内和代际之间公平地分配公共资源，并使之成为其政策诉求的主要取向，谋求从当代指向未来的持续发展。

不仅如此，当代政府还面对着解决有关代内公平的公共问题的现实压力。斯图亚持?尼古认为，“从政治上讲，增加效益也许要比降低成本容易些”，效益的增长意味着政府及其政策“运作得更有效或会得到更高的评价”，“而降低成本或削减项目预算”，“也许会激起人们的反对”，因为这意味着在一定效率的条件下，人们可能获得的效益将下降。因此，当代政府为了实现公平，在“使穷人的境况好起来，而不使富人的境况坏下去”的前提下，其“公共政策只有当它们提高最小人群组的福利时，才应该被采纳执行”。可见，人们要求公共政策实现的代内公平目标，不是靠清教徒式的节俭，而是靠成本投入、靠自然资源利用量的不断增加，来最大限度地提高社会平均效益，并扩大其在穷人当中的得益面与得益程度的。

显然，严峻的问题是：公共政策分析的这种公平目标，存在着严重的结构缺陷。它忽视了代际公平而偏于代内公平；并且，在代内公平的现实压力下，难以对超越资源与环境的承载能力、盲目追求当代人的利益要求进行有效限制，将断送未来人发展的条件，使经济、社会的发展呈现出间隙性。从人类历史的动态过程来看，与其说当代公共政策分析由于公平目标的结构缺陷，不如说由于严重违背了“公共”原则，才使政府的职能范围超出了其广义的公共领域，使人类（包括本来人）的公共利益更多地满足了当代人（或政府）的眼前私利，制约了经济、社会的可持续发展。

（四）公共政策分析模型对“公共”原则的偏离

国内外学者都把公共政策分析的理论模型概括为多种决策模型。其中一些决策模型的固有局限，决定了相应公共政策偏离“公共”原则的倾向。国内也有相关著作对这些决策模型的局限性提出了批评。最典型的，一是团体决策模型的局限。该模型认为，作为政治过程产物的公共政策是利益团体间斗争的产物，并反映占支配地位的利益团体的利益。随着各利益团体力量和影响的消长，公共政策将变得有利于其影响增加的那些利益团体的利益。这就清楚地表明：该决策模型下产生的公共政策，反映的是占支配地位的利益团体的利益，而不是社会整体的公共利益。尽管在实际决策过程中，无论哪一个利益团体，在法理上，还是能力上，都无法取代政府的主导地位，公共政策不一定就反映影响力最大的利益团体的政策要求，但是，这种模型无视公共利益要求的倾向，无疑将是对政府及其政策背离“公共”原则的某种认可。二是精英决策模型的局限。该模型认为，公共政策是由掌握统治权的精英人物决定，并由行政官员和行政机关付诸实施的，公共政策反映的是精英阶层的偏好、利益和价值选择。很明显，虽然该模型一定程度上反映了代议制民主下各国决策实际可能的情形，然而，与团体决策模型相比，该模型更多地强调了居社会少数的精英阶层的利益，更是直接地背离了公共政策的“公共”原则，漠视了公众的公共利益。总之，这些局限，将不同程度地带来了公共政策分析对“公共”原则的偏离，弱化了政府的政策手段对人与公共资源间关系的协调能力，难以实现对公共资源掠夺性利用的控制，破坏了可持续发展赖以实现的条件。

三、公共政策分析应如何体现“公共”原则

公共政策从本质上是导向未来的。从可持续发展的角度看，在公共政策分析中体现“公共”原则，就是使公共政策能既立足当代，又面向未来；既面向人类自己，又兼顾资源、生态、环境，维护人（包括当代人和未来人）与自然共有的公共利益。只有这样，人类才能真正在自然限度内合理地开发、利用和保护自然，并使其利益得到持续实现与尊重，进而使经济、社会可持续发展具有可靠保障。

（一）公共政策分析的理念必须反映“公共”原则

人类的活动在自然界面前不是绝对自由的。为了保护更多的公共利益，政府在公共决策中，必须彻底抛弃视人类为自然界的中心的陈！日理念，形成以保护自然并协调其与人类的关系为主要内容的新理念，进而“建立一个以自然持续发展为基础、经济持续发展为任务、社会持续发展为目的”的人与自然和谐一致的新的发展观。按可持续发展的要求，公共政策分析的理念反映“公共”原则，一方面，就是以新的伦理道德和价值标准，把人类利用自然的自由，限制在自然界本身作为人类生态体系总体利益中利益主体的一方，使其权利不被侵犯的范围内，不再把自然界看作是被人类随意盘剥和利用的对象，而看作是人类生命和价值的源泉；另一方面，就是要求当代政府必须将其关注的公共领域进一步拓展到自然界，使自然界中的每一个变化，无论是否人类活动所致，无论是否对人类有直接利害，都成为公共问题而进人政府的视野，进而进人政策议程。只有这样，才能在更广的范围内，从根本上协调整个经济、社会的发展系统，确保可持续发展的实现。

（二）公共政策分析的主体必须遵循“公共”原则

政府是公共政策分析最重要的主体。在公共政策分析过程中，能否满足经济、社会发展系统内各因素、各环节的利益要求，包括资源、生态、环境作为利益主体的利益要求，即能否遵循“公共”原则，既影响着政府自身的合法性，又造成人们对资源的种种不合理占用，进而使政府面临着能否遵循“公共”原则，按可持续发展的要求协调人与自然之间关系的重大压力，也就如著名政策科学家叶海卡?德罗尔所说的政策制定中的“逆境”。德罗尔认为，在决策主体处于“重大的两难境地”时，应尽量“将这些政策坚持若干年”，“因为对大多数逆境来说，没有持续和连贯的多年努力是不可能取得成效的”。这就提示人们，着眼于人与自然各自利益及其共同、长远（包括本来人）的公共利益。公共政策分析主体理应在各种干扰面前“不为所动”，在人与自然组成的公共领域内，坚持“公共”原则，不徇政府私利，力戒价值偏好，协调整个发展系统内各利益主体的利益。否则，可持续发展将难以实现。

需要进一步指出，由于长期以来工业的盲目增长，已经导致了全球范围内可持续发展的发展系统的失调。如若美国学者詹姆斯?安德森所说“政府的任务是服务和增进公共利益”，并且这种公共利益是“普遍而又连续不断的为人们共同分享的利益”的话，那么，当代各国政府作为决策主体，就应该遵循全球范围内的“公共”原则，加强国际合作，解决全球性的环境污染、生态恶化、人口膨胀等公共问题，在可持续发展的条件下使全人类“可持续”地享受其应得的公益。可以认为，把利益的可持续性分享看作公共利益的属性，是安德森有关公共决策问题的深刻见解，他实际上已经把公共利益与可持续发展问题内在地联系起来了。从这个意义上讲，为了全球的公共利益，即可持续发展，就会如德罗尔所说的，将“减少了各个国家政策制定的自主程度”。各国政府作为公共政策分析的主体，甚至不能因本国的价值偏好而违背全球范围内的“公共”原则，损害可持续发展的全球条件。

（三）公共政策分析的公平目标必须体现“立体”要求

篇(6)

关键词：反倾销 公共利益 欧盟 加拿大

根据GATT/WTO规则，如果倾销产品对进口国国内产业造成损害，进口国可以对进口产品实施反倾销措施。为了平衡进口国不同利益主体的利益，一些WTO成员将公共利益评价引入反倾销程序，其中欧盟和加拿大的做法具有典型意义。本文考察比较欧盟和加拿大反倾销公共利益评价标准及其实施情况，在此基础上提出对我国的几点启示。

欧盟反倾销公共利益的评价标准及其应用

欧盟将反倾销中的公共利益称为共同体利益，其反倾销法第二十一条专门对共同体利益做了规定。依据该条规定，共同体利益是否要求实施反倾销措施，要在评价各方整体利益的基础上做出决定，其中包括国内产业、用户和消费者的利益，需特别考虑消除损害性倾销的贸易扭曲效应和恢复有效竞争的需要。根据欧盟反倾销法第二十一条的规定和欧盟反倾销当局在反倾销实践中对公共利益的解释，公共利益评价主要考虑以下因素：

（一）共同体产业利益

共同体产业是反倾销措施的保护对象，共同体产业的利益在公共利益评价中占有最重要的地位。一旦认定共同体产业遭受到实质性损害，甚至共同体产业的生存受到威胁，通常会做出征收反倾销税的决定。例如，在2000年自印度和韩国进口PET薄膜反倾销案中，欧盟当局认为如不对进口实施反倾销措施，欧盟厂商无利可图，可能被迫关闭。反倾销措施将促进共同体产业的发展，被认为符合共同体利益。

（二）用户的利益

产品用户是使用涉案产品的厂商。征收反倾销税后，产品价格上升，用户生产成本提高，对下游加工业产生不利影响。共同体当局通常通过计算有关投入成本在最终产品售价中的比重来评估价格上升对下游加工业的影响，以此与共同体产业的利益相比较，往往得出有利于共同体产业的结论。例如，用户的利益在1992年自我国进口松香反倾销案中被置于共同体产业利益之上。共同体产业的松香生产能力非常有限，而松香作为原料在燃料、造纸、油漆等多个行业使用。咨询委员会认为征收反倾销税对松香用户的负面影响与共同体松香产业获得的利益严重不成比例，决定终止对我国松香的反倾销调查。

（三）消费者利益

反倾销税最终会转化为消费者的负担，增加消费者的支出，同时反倾销会限制从倾销国的进口，减少消费者的选择，对消费者利益产生不利影响。但反倾销当局一直假定消费者的最高利益在于维持共同体产业的生存和保证供给来源的多元化和竞争格局，因此很少会因为消费者利益受损而不征收反倾销税。例如，在1998年自中、日、韩等进口激光阅读系统反倾销案中，反倾销当局认为反倾销税将导致出口商退出共同体市场，消费者的选择将受到严重限制，失去利用技术多元化和技术进步的好处，本案中消费者利益远远超过共同体产业的利益，因此终止了该反倾销案件。

（四）进口商利益

征收反倾销税会提高涉案产品的进口价格，对倾销产品进口商的利益会产生不利影响。但欧盟反倾销当局通常认为这种不利影响不大，其理由涉及进口商进口产品和来源多元化、进口商承担和转嫁税负的能力等。例如，在1996年自我国进口手袋反倾销案中，由于在调查期内欧盟塑料与纺织手袋产业的市场份额只有2%，而自我国进口产品的市场份额占80%，共同体当局认为征收反倾销税对进口商和经销商的不利影响与共同体产业短期内获得的利益不成比例，最终裁定对此类手袋征收反倾销税不符合共同体利益，终止调查。

（五）供应商的利益

供应商指向共同体产业提供投入品的共同体厂商。国外倾销使共同体产业受损，对原料供应商不利。反倾销措施使欧盟产业得到恢复和发展，原料供应商也从中获益。例如，在2000年自捷克等国进口钢缆反倾销案中，欧盟原材料供应商将2/3以上的原料销售给欧盟内部生产商，欧盟当局认定原材料供应商可以从反倾销导致的欧盟生产扩大中获益。

此外，除了上述各方利益外，欧盟当局还会考虑反倾销对市场竞争、就业、对外关系等方面的影响。征收反倾销税可能会加强共同体产业的市场控制地位，损害市场竞争。不过欧盟当局通常会推翻征收反倾销税会减少市场竞争的观点。例如，在1994年自印尼等国进口谷氨酸单钠反倾销复审案中，唯一的共同体生产商占有70%的市场份额，针对征收反倾销税将进一步增强其市场地位和损害用户利益的看法，欧盟当局认为市场上存在多个国家的进口产品，市场竞争是充分的。

加拿大反倾销公共利益的评价标准及其应用

根据加拿大《特殊进口措施法》第45部分的规定，反倾销公共利益评价的目的是判定征收反倾销税或者按认定的倾销幅度全额征收反倾销税是否违背公共利益。加拿大国际贸易法院在公共利益调查中须考虑所有其认为有关的因素。 修订后的《特殊进口措施条例》第40.1部分明确规定了国际贸易法院在公共利益调查中应予考虑的因素。

是否可以从与反倾销裁定无关的其他国家或出口商获得相同产品。该条标准主要考察是否存在替代进口来源，避免出现征收反倾销税后国内涉案产品供应不足的问题。在1999年自美国进口含碘造影剂反倾销案中，国际贸易法院认为有证据显示加拿大经销商可以从欧洲获得相关产品，但在价格以及供给能力上有很大的不确定性，全额征收反倾销税不符合公共利益。

全额征收反倾销税是否会消除或大大降低国内有关产品的市场竞争。该项标准主要关注全额征收反倾销税对国内市场竞争状况的影响，防止出现市场垄断。在1997年自美国进口泡沫隔热板反倾销案中，国际贸易法院认为征收反倾销税后，加拿大市场仍存在众多供应商，市场竞争不会受到遏制，征收反倾销税不会损害公共利益。

转贴于

全额征收反倾销税是否会严重损害使用有关产品作为投入品的生产商的利益。该项标准从下游用户利益的角度考察反倾销税对公共利益的影响。征收反倾销税后，相关产品进口价格上升，下游生产商成本提高，利益受损。在1995年自美国等进口食糖反倾销案中，反倾销税的征收使食糖价格上升，直接影响到以食糖作为原料生产其他产品的工业用户的生产成本。但下游用户可以通过改变生产过程、从其他来源进口产品等方式控制成本，国际贸易法院认为全额征收反倾销税不会对工业用户的利益产生大的影响。

全额征收反倾销税是否会因限制获取相关投入品或技术而严重损害产业竞争力。这条标准主要是从产业竞争力的角度来考察反倾销税对公共利益的影响。在2004年自韩国等进口不锈钢缆线反倾销案中，国际贸易法院认为，全额征收反倾销税不符合公共利益。该案涉案产品有多种类型，其中不锈钢丝绳用于石油天然气的开采，主要来自美国。尽管瑞典和英国能够供应相同产品，但生产不锈钢丝绳需要3-4个月时间，一旦美国进口产品在全额征收反倾销税后出现供应短缺，将会导致加拿大企业推迟生产，浪费有限的开采时间，再加上产品售后服务的不确定性，会损害加拿大石油天然气行业生产商的竞争力。

全额征收反倾销税是否会通过限制消费者的选择等方式严重损害消费者利益。该条标准从消费者利益的角度考察征收反倾销税对公共利益的影响，征收反倾销税以后，进口产品价格提高，进口数量减少，消费者支出增加，消费选择受到限制，利益受损。1999年自美国进口含碘造影剂反倾销案中，国际贸易法院认为含碘造影剂价格提高到一定程度，医疗机构放射医师将失去对该产品的选择机会，损害了病人作为消费者的利益，全额征收反倾销税不符合公共利益。

不征收反倾销税或不按所确定的倾销幅度全额征税是否会严重损害上游生产商的利益。该条标准从上游供应商利益的角度考察反倾销税对公共利益的影响。如果减征或不征反倾销税，国内产业会继续受到进口倾销产品的竞争，产出水平会下降，对其上游供应商产生不利影响。在1995年食糖反倾销案中，国际贸易法院指出随着反倾销税的征收，食糖的价格将会上升，相应地对甜菜的需求会增加，甜菜生产者的回报也会提高。减征或不征反倾销税，甜菜栽培者的收益自然会受到影响。但在综合考虑各方利益基础上，国际贸易法院并未得出征收反倾销税不符合公共利益的结论。

除了上述标准外，国际贸易法院还根据每个案件的具体情况考察其他一些因素对公共利益的影响。例如，在1997年自美国进口婴儿食品反倾销案中，国际贸易法院还考虑了征收反倾销税对婴儿健康问题的影响。在1999年电冰箱、洗碗机和烘干机反倾销案中，国际贸易法院还考虑了反倾销税对环境的影响。

反倾销公共利益评价对我国的启示

以法规形式对公共利益评价标准作出规定。欧盟在反倾销基本法第二十一部分对公共利益的评价作了原则规定，加拿大则在《特殊进口措施法》第45部分和《特殊进口措施条例》第40.1部分对公共利益评价须考虑的因素做出规定。我国在2004年修订的《反倾销条例》中提出了征收反倾销税须符合公共利益的要求，但条例本身和其他法规并未对公共利益的判定标准作出任何具体规定。这种状况导致反倾销主管机关在反倾销调查中考虑公共利益时无章可循，难免带有随意性。鉴于我国未制定统一的反倾销条例实施细则，而是制定多个配套的具体规定，商务部应就反倾销公共利益的评价标准与程序制定具体规定。

公共利益评价应综合考虑国内产业、下游用户和消费者等多方面的利益。欧盟反倾销法规定公共利益评价要基于对包括国内产业、消费者和下游用户在内的各方面利益的整体考虑。加拿大反倾销公共利益评价主要考虑全额征收反倾销税对产品供应、市场竞争、下游用户、消费者和上游供应商等方面的影响。加拿大虽未直接考虑国内产业的利益，但由于将公共利益与国内产业利益相对照，维护国内产业的利益仍是反倾销措施的首要目标。我国在反倾销程序中对公共利益的评价应综合考虑国内产业、下游用户和消费者等多方面的利益，并且要兼顾近期利益和长远利益，保证反倾销措施服务于维护公共利益。

篇(7)

关键词：公共利益；定义；特征

我国新《民事诉讼法》第55条首次将公益诉讼纳入民事诉讼制度，初步确认了我国公益诉讼的适用范围和原告资格。虽然此前“公共利益”这一概念早已广泛使用于我国多部法律之中，此次《民事诉讼法》的修正也为损害公共利益的行为提供了救济途径，但目前无论立法还是学说对“公益”的概念都没有明确的界定。公共利益作为一个重要的法律概念，同时作为公益诉讼的客体，理清其内涵对公益诉讼制度的构建和完善至关重要。

一、我国学者对公共利益的界定

由于公共利益概念的不确定性，我国学界关于公共利益的界定也众说纷纭，按现有的表述，大体上可以将现有对公益的界定归纳为下几种：

1.公共利益包括国家利益和社会公共利益

根据该观点，公共利益是指在法与道德等社会规范所调整的秩序中形成的带有社会普遍性的利益，在目前市场经济新时期，随着“国家――社会”二元化结构的初步形成，社会利益逐渐从国家利益中分离出来，两者共同构成公共利益的内容。

2.公共利益是以社会公共利益为主体的利益，不包括国家利益

该观点认为，把国家利益并入社会公共利益是对市民社会与政治国家这两个概念的混淆。所谓的社会公共利益是指以社会公众为利益主体的，涉及整个社会最根本的法律原则、道德的一般原则及隐藏于它们之后的与时代相适应的公平正义观念。

3.公共利益不仅包括了国家利益、社会利益，而且还包括了其它不特定法人和自然人的利益

有学者认为，公益诉讼是指特定的国家机关、组织和个人，根据法律的授权，对违反法律、法规，侵犯国家利益、社会利益或者其它不特定法人和自然人利益的行为，向法院，由法院依法追究其法律责任的活动。

4.公共利益就是个人利益的叠加

持这种观点的学者认为，公共不是抽象的，而是由一个个实实在在的个体构成的。既然公共是由个体构成的，公共利益也是个人利益的某种组合，并最终体现于个人利益……社会功利主义提供了一种最简单的表达方式，也就是个人利益的简单叠加。

二、公共利益与其近似概念的辨析

1.公共利益与国家利益

国家作为最大的共同体，有绝对的公共性，因此有学者认为国家利益等同于公共利益。笔者认为，国家利益是统治阶级利益的体现，主要表现为政治利益，并非所有的国家利益都可以等同于公共利益，公共利益的内涵也远超过国家利益的范畴。国家利益有多个方面，包括国家的安全利益，军事利益，外交利益等等；纵向来看，也被划分为不同阶级、阶层、集团和个人的利益。在少数人作为统治阶级的情况下，统治阶级的利益即使被认为是国家利益，也不能完全代表公共利益。国家利益是一个政治概念，而公共利益不是，即使不存在国家也可能存在着公共利益。因此，国家利益和公共利益虽然有重叠的部分，但不能等同。

2.公共利益与社会利益

在我国，立法上普遍将公共利益与社会利益合并使用，即产生“社会公共利益”的概念，例如《民法通则》第7条规定，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。因此不少学者也将公共利益与社会利益相混同。笔者认为，根据马克思的市民社会理论，国家与社会经历了一个由融合到分离的过程，社会分裂为市民社会和政治国家两个领域。因此社会利益是伴随着国家与社会分离所产生的，在国家与社会分离的情况下，社会利益主要表现为经济和和文化方面的利益。对比社会利益和公共利益，社会利益的主体是某一个社会，往往与国家利益相对；而公共利益是一种涉及到国家、社会及个人的利益，国家也可能成为公共利益的主体。因此，社会利益也不完全等同于公共利益。

3.公共利益与个人利益

根据功利主义的观点，社会制度的安排应该满足最大多数人的最大利益，因此有学者认为“公共”并非抽象的，而是由个体组成的，公共利益就是多数人私益的叠加。若按此说法，公共利益与个人利益的性质相同，区别就仅在于人数之多少，多数人的个人利益是公益，少数人的个人利益是私益。但多数人与少数人的界限如何划分？倘若二者发生冲突，两种性质相同的利益，能否仅依据数量多寡而决定牺牲少数人的利益？笔者认为，个人利益应当受到公共利益的限制。虽然公共利益的外在表现往往是众多人的个人利益之和，但公共利益与个人利益仍应存在位阶上的差别，不能单纯以数量而论。

三、公共利益的特征

通过以上论述，我们发现公共利益是一个复杂且运动发展着的概念，无论从哪一个角度进行阐释，或者试图用其他概念解释其内涵，都无法对其下一个精确完整的定义。经过对我国学者不同观点的归纳总结，笔者认为公共利益应当具备如下基本特征：

1.不确定性

首先，利益内容的不确定性。利益的中心要素是价值，对价值的判断不可避免的受到主观评价标准的影响，主观价值标准因主体而异，含有不确定因素，因此利益内容也具有不确定性。另外，主体进行价值衡量时会受到当时社会环境因素的影响，社会环境不同，利益的内容也会产生差异。

第二，受益对象的不确定性。何为“公共”？公共利益中的“公共”显然不等同于全体国民，用多数人来解释“公共”亦面临着人数标准不明确的问题。德国法中以“某圈子的人”作为公共的相对概念，从反面间接定义公共。所谓“某圈子之人”是指由一范围狭窄之团体加以确定的隔离；或是以地方、职业、地位、等要素作为界限，而其成员之数目经常是少量的。由此，从反面推论，公共的判断应当也至少具备两个标准：（1）非隔离性；（2）数量上须达一定程度的多数。

2.不可分性和公共性

以约翰・罗尔斯为代表的新自由主义理论认为，“公共利益所具有的数量不能像私人利益那样被划分，不能由个人按照他们的偏爱多要一点或少要一点。……公共利益的极端情形对整个社会而言完全是不可分的。”公共利益可以分享但不能分割，即当把公共利益提供给某个人时，它必然也同时自动的为同一社群的其他成员享有。

3.开放性和发展性

公共利益本身是一个开放的概念，反映了特定社会时期公众的诉求。公共利益的内涵不是既定的，也不是一成不变的，会随着社会的发展和时间的流逝而发展和改变。如果法律对公共利益作出过于具体的规定，它就使得法律缺乏开放性，不能容纳不断发展的社会需要。对于公共利益的界定，需要根据不断变迁的社会政治、经济、文化等因素进行综合的考量。在民主法治国家，更应以法律，特别是宪法确定的原则和精神来充实。

笔者认为，既然公共利益的概念不宜在立法中进行确定，那么可以将公共利益的判断纳入公益诉讼程序中进行。由于公共利益具有不确定性、公共性和开放性，其判断必然要根据当前的社会经济文化发展状况，由特定的理性人对其进行主观价值判断，因此，可以在公益诉讼程序中由司法机关根据个案的实际情况对涉案的利益是否为公共利益进行界定。

参考文献：

[1]陈运来：《罗马法公共利益原则及其对我国民商立法的启示[J]》，岳麓法学评论，第2卷.

[2]金彭年，蒋奋：《再论社会公共利益的法律保护》，载《时代法学》2007 年第 1 期.

[3]张晓勇，孟平凡：《中国公益诉讼中的案例指导问题》，载《河北学刊》2007 年第 3 期.