法律规则的优点精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇法律规则的优点范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

篇(1)

1．知识目标

识记：市场经济的基本含义，市场规则的表现形式，社会信用制度的主要内容。

理解：资源合理配置的必要性，市场配置资源的方式及优点，规范市场秩序和建立社会信用制度的必要性，如何规范市场秩序，市场调节存在的不足。

运用：结合经济生活的实例，分析市场是如何配置资源的；结合经济生活中的实际事例，能够初步认识市场配置资源的优缺点，从而做到准确理解市场调节的功能；针对经济生活中具体的市场秩序混乱及宏观经济运行问题，提出合理的对策。

2．能力目标

⑴经济发展的实践表明，市场经济是一种有效的资源配置方式，但是，市场调节并不是万能的，市场经济的有效运行，必须发挥政府的宏观调控作用。为此，培养学生辨证地看问题；⑵市场要有效地发挥调节作用，必须具备公平、公正地市场秩序，并不是任何市场经济都实现资源地合理配置。为此，培养学生全面地看问题。

3．情感态度价值观目标

通过对资源有限性的认识，引导学生树立合理利用资源、不浪费资源地观念，养成勤俭节约的习惯；通过学习市场配置资源的方式及优点，让学生明确市场竞争取胜的关键在于科技进步，并引导学生树立竞争意识；良好的社会信用制度是规范市场秩序之本，培养学生诚信为本、操守为重的良好个人习惯，做一个讲诚信的公民。

（二）教学重点：市场配置资源的方式和优点市场调节的局限性

（三）教学难点：如何规范市场经济秩序

（四）教学方法：

【导入新课】

视频：我国水资源短缺

中国既是一个资源大国，又是一个资源小国。一方面，中国经济飞速发展；另一方面，中国经济发展又饱受资源紧缺的困扰。

【传授新课】

一、市场调节

1．合理配置资源的必要性

石油、水、电……，都是经济发展不可缺少的。在经济学上，我们把它们称之为资源。人的需要是无限的，但在一定时期和范围内，社会能够加以利用的资源总是有限的。这就产生了矛盾。

【想一想】在一定的时间和范围内，可以采取什么手段对资源进行优化配置，才能解决这一矛盾，最大限度地满足自己生存和发展的需要？

2．资源配置的手段：计划和市场

计划和市场是资源配置的两种基本手段。计划在资源配置中起基础性作用的经济叫计划经济，市场在资源配置中起基础性作用的经济叫市场经济

探究背景材料《微波炉市场的变化》，引导学生分析价格变动对生产的影响，导出市场配置资源的方式。

供不应求价格上涨扩大生产资源流入

资源流出生产缩小价格下降供过于求

3．资源配置的方式：市场]、供求、竟争

【比一比】和计划调节相比较，市场调节有什么优点？

4．市场配置资源的优点：

⑴市场能够比较及时、准确、灵活地反映供求关系变化，传递供求信息，实现资源配置；

⑵市场竞争促使生产者、经营者在利益杠杆的作用下，积极调整生产经营活动，从而推动科学技术和经营管理的进步，促进劳动生产率的提高和资源的有效利用。

（二）市场调节的局限性（课件显示）

（过渡）市场通过价格、供求、竞争来调节资源配置有它的优点，那么什么都可以让市场来调节吗？市场调节是不是万能的？

教师创设情境：某地发生火灾，打了119，如果让市场来调节，消防部门和受灾方讨价还价，会出现什么后果？（学生马上醒悟，该烧的都烧了。

（提问）枪支弹药能不能让市场来调节？有什么危害？

1．市场调节不是万能的

①公共物品（国防、治安、消防）的消费是无法通过市场机制调节实现的。

②、枪支弹药及危险品、麻醉品等也不能让市场来调节。因为如果任由经营者自由经营这些产品，会严重危害公民的身心健康，败坏社会风气，影响社会安定。

即使在市场调节可以广泛发挥作用的领域，市场是否就完美无缺呢？

2．市场调节的弊端

合作探究材料：“甜苹果”变成“伤心果”是偶然的吗？引导学生分析市场调节的弊端

自发性——原因：价值规律的自发调节作用

盲目性——原因：单个生产者和经营者由于不能全面掌握市场各方面的信息

滞后性——原因：市场调节是一种事后调节，从价格形成、价格信号传递到商品生产的调节有一定的时间差

3．这种弊端导致的后果：资源配置效率低下、资源浪费；社会经济不稳定，发生经济波动和混乱；收入分配不公平，收入差距拉大，甚至导致严重的两极分化。

可见，市场调节不是完美无缺的，市场经济的正常发展，既需要充分发挥市场调节的作用，也需要国家的宏观调控。让市场这只“无形手”和国家这只“有形手”相结合，才能保证市场经济健康有序地发展，“无形手，有形手，手拉手，向前走。”

（三）市场秩序

既然市场调节下，人们自发的追求自身的经济利益，那会不会有人为了自己的利润不择手段，做些破坏市场秩序的事来呢？

多媒体播放视频：德国没有欧典地板

【提问】：欧典地板的这种行为有什么危害？导出规范市场秩序的意义

1．规范市场秩序的意义：

2．如何规范市场秩序

⑴严格市场规则

市场规则的表现形式和内容表现形式：法律规范、行业规范、道德规范

市场规则的内容：

市场准入规则

凡不符合市场准入规则的企业、商品，均不允许进入市场。市场竞争规则

禁止各种形式的地方保护、非法垄断及其他非法竞争行为。市场交易规则

市场交易必须自愿、平等、公平、诚实守信，禁止强买强卖、巧取豪夺、牟取暴利、坑蒙拐骗等非法行为。

【想一想】：面对诚信缺失政府应如何去做？

⑵建立社会信用制度（引导学生分析诚信的重要性）

①必要性：市场经济是信用经济。诚实守信是现代市场经济正常运行必不可少的条件。例如，公司要诚信经营，树立良好的信誉和企业形象，才能取得成功；诚实守信能够使企业在市场中享有良好的声誉，这种声誉会形成无形资产，企业将受益匪浅。

②建立良好的社会信用制度，是规范市场秩序的治本之策。形成以道德为支撑、法律为保障的社会信用建设，大力建立健全社会信用体系，尤其要加快建立信用监督和失信惩戒制度。

【提问】：规范市场秩序不仅需要政府建立信用制度，作为每个经济活动参加者应如何去做？

⑶每个市场经济活动参与者都必须学法、懂法、守法、用法，既保证自己的经济活动符合法律的规范，又能运用法律维护自己的权益；每个经济活动参与者都应该树立诚信观念，遵守市场道德，逐步在全社会形成诚信为本、操守为重的良好风尚。

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主题词：证据立法　立法模式　证据制度　证据规则

一、 我国证据立法的模式设定

“模式论”已经成为法学的一种重要的论，比如立法模式、司法模式等等，甚至在司法模式内部，还有所谓举证模式、鉴定模式、证人作证模式等等分支性模式。无疑，模式论是比较研究下的产物，没有比较的研究法学和现象的视角和目光，就不可能有各种层面和各种范围的法律模式论。“模式论”被运用的结果就是比较、借鉴和取舍。它既可以在某一法律现象开始萌发的起点上使用，也可以在某个法律现象过程中不断地被加以运用。后者比如民事诉讼中的程序模式论，可以说是一种老牌的模式论了，各个国家都在研究，我国现在研究得也是方兴未艾。前者比如我们这里提及的所谓我国证据立法的模式论。证据立法模式论在我国的提出可以说是一个开端性的范畴，至今尚无学者提出可以成为雏形的模式论。而这个是我国证据立法应当首先解决并明确给出答案的重大理论问题。证据立法的模式论在英美法系国家是很早就提出来的证据法学研究课题，英美证据法学理论沿革的一个核心线索可以说就是证据立法的模式论问题。无论是边沁还是威格摩尔等等，他们所关心的主要证据法学理论问题即是证据立法应当采取何种模式来建构。关键的分歧在于，是应当以证据原则为证据立法的主要内容呢，还是以证据规则为证据立法的主要内容？这是典型的证据立法模式问题。我国证据立法也应首先回答这个问题。

“模式”（model）一词有两个基本的语义。一是指一个简单的事物与另一个复杂的事物在结构上和关系上具有相似性和同构性，可以用简单的事物来解释复杂的事物。这种意义上的模式带有类比的含义，比如，庞德把的复杂系统看作是个工程，就是把工程这个事物比作为社会这个事物，前者便为后者的模式。另一层含义是指简化了的形式或要素、元素，或者说是指一个整体的组成部分。这种意义上的模式是由部分和整体两部分构成的，整体为部分之和，对整体的评价是由对部分的评论来取代的。我们这里所说的证据立法的模式是在后一层意义上使用模式一词的。可见，所谓证据立法的模式就是在相对抽象的意义上构设或型构证据法的结构和内容。证据立法的模式论的具体必须奠定在法的模式论的基础上。法的模式论是法中的一个传统问题。①在西方法理学中，具有较大的法的模式论主要有三种：一是律令—技术—理想模式论，二是规则模式论，三是规则—政策—原则模式论。

“律令—技术—理想模式论”是由美国著名社会法学派人物庞德提出来的。这是法的第一个典型模式。庞德认为，任何一个法都应当有三种成分构成：这就是技术成分、理想成分和律令成分。所谓技术成分，是指解释和适用法律的规定、概念的方法和在权威性法律资料中寻找审理特殊案件的根据和方法。这一点是两大法系国家立法模式的主要差异。所谓理想成分，是指法律在一定时间和地点所追求的社会秩序的理想图画。它回答的问题是，特定的社会秩序应当是什么，通过法律对社会实行控制的目标是什么等等。在对新奇案件的解决中，往往需要借助立法中的理想成分。所以，立法中的理想成分成为对法律原则进行选择和判断的基础性因素。所谓律令成分，它主要是指规则，但同时还包括原则、概念、标准及学说等等因素。规则是指对一个具体的事实状态赋予一种确定具体后果的各种律令。原则是一种用来进行法律推理的权威性出发点。概念是一种可以容纳各种情况的权威性范畴。标准是法律所规定的、根据各个案件的具体情况适用的一种行为尺度。庞德还认为，学说也是律令成分。技术、理想和律令相互之间的关系是：律令从发展和适用它们的技术中获得全部生命；技术从法的理想得到其精神和方向；律令从理想中得到其形式和内容。

第二个法的典型模式为“规则模式论”。规则模式论是新分析法学派提出来的法律模式。其现代的代表人物是哈特。哈特在批评奥斯丁的法的命令模式论的基础上提出了该规则模式。哈特认为，法是一个规则体系。这个规则是由主要规则和次要规则组成的。主要规则是设定义务的规则，次要规则是“关于规则的规则”。根据次要规则，人们可以通过言论和行动引入新的主要规则，取消或修改旧的规则，或以各种不同的方式决定这些规则的作用范围或控制它们的实施。由于次要规则主要是授予权利，所以这些规则又称为“授予权利的规则”。哈特这个规则模式论显然与奥斯丁的命令模式论有了区别。

法的第三种典型的模式理论是由德沃金提出来的“规则—政策—原则模式论”。德沃金认为，英美法系国家法律实践的典型运行模式并不是实证主义的法律模式理论，而是由规则、原则和政策三个主要因素构成的三位一体的模式。根据这个模式论，原则和政策相对于规则而言乃处在同一个抽象的层次。但是，政策是有关必须达到的目的或目标的一种决定，一般来说，是关于社会的、政治或者社会特点的改善，以及整个社会的某种集体目标的保护或促成问题。而原则是有关个人的权利、正义或公平的要求或其他道德方面的要求。与之不同，法律原则和法律规则在许多方面是有区别的。规则是具体的，它在适用时要么有效，要么无效。但法律原则在适用时具有灵活性。原则与原则之间会发生冲突，此时，应比较各项原则的相对分量。规则与规则之间并无所谓重要或不重要的区别问题。对规则的比较，应在规则外寻求标准，规则本身并不昭示何种标准可以评价它的重要性程度。

以上三种法的模式实质上分别代表了社会法学派、新分析法学派以及新法学派关于法的本质的理解和认识。正如这些法学派别皆不可避免地存在这样或那样的缺陷，因而不可能尽善尽美一样，这三种法的模式事实上也各有缺点和优点。庞德的模式论把法律理想视为法律的要素，则有助于克服执法和司法中的概念主义、条文主义或教条主义，增强法的弹性或灵活性，使法律能够更好地适应不断变化着的社会需要和各类形式的案件审判。但是，这种模式运行得不好，可能会导致法与非法的界限的混淆，使法失去确定性，并为法官的自由裁量权的宽泛化大开方便之门。哈特的规则模式论则强调了法的逻辑结构和确定性，但是它把法看作是一个封闭式的体系，容易使执法和司法走上法律条文主义和形式主义的极端。德沃金的模式论具有庞德模式论的灵活性的优点，但是它将政策看作是法律模式的一个因素，则未必无可斟酌之处。可见，以上三种模式皆有其不足之处。为了克服这种不足，我国有学者提出了一个试图取代以上三种模式的新模式论，此即“规则、原则、概念模式”。②笔者原则上赞同这种立法模式。但是，这个立法模式反映到我国证据立法中来，应当再增加一些因素，或者说，需要对规则和原则作出广义或细化的解释。具体言之，我国的证据立法应当由指导思想、价值目标、基本原则、证据概念、证据制度、证据程序及证据规则组成。

二、 我国证据立法的内容体系与结构

前已言之，我国的证据立法应当由指导思想、价值目标、基本原则、证据概念、证据制度、证据程序及证据规则组成。这些方面应当成为我国证据立法的内容框架。对于这些内容框架中的具体含义及表现，我国学理界尚未展开讨论。笔者这里始作初次构想，以作抛砖引玉之论，希望能以此为中心展开我国民事证据立法的具体内容的研讨。③

（一） 我国民事证据立法的指导思想民事证据立法应当有它的指导思想

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【关键词】限额赔偿;合理性;缺陷;除外规则;邮政赔偿;二元归责

邮政用户与邮政企业发生法律关系缘于其将邮件交由邮政企业投递的行为。在此基础上，邮政企业按邮政用户的要求寄递函件，用户支付邮费，二者在实质上订立了一项邮政服务合同，属于合同法上的服务合同。其主体是邮政用户和邮政企业，客体是邮件的传递行为，内容就是邮政业务活动中的权指利义务关系。而邮政赔偿，正是建立在用户与邮政企业的邮政服务合同基础上的。

1.邮政赔偿的法律分析

1.1邮政赔偿的涵义

邮政赔偿是指邮政企业在邮件传递过程中造成邮件的迟延、误投、遗失、漏送和损毁所承担的赔偿责任①。邮件损失赔偿纠纷的本质就是邮政企业违反了邮政服务合同的保障邮件安全、时限的规定而依照法律的规定对用户承担违约责任。这种违约责任的承担是以法律形式强制规定的，邮政企业与邮政用户并无选择权。只要邮政企业接受了用户的委托就应承担保护邮件的责任。这本无太大的争议，但由于我国《邮政法》对于邮政赔偿的规定存在许多不合理之处，导致由其引起的纠纷不断增多。

1.2邮政赔偿的法律分析

我国《邮政法》第三十三条规定：“邮政企业对于给据邮件的丢失、毁损、内件短少，依照下列规定赔偿或者采取补救措施：(一)挂号信件，依照国务院邮政主管部门规定的金额赔偿。(二)保价邮件，丢失或者全部毁损的，按照保价额赔偿；内件短少或者部分损毁的，按照保价额同邮件全部价值的比例对邮件实际损失予以赔偿。(三)非保价邮包，按照邮包实际损失价值赔偿，但是最高不超过国务院邮政主管部门规定的限额。(四)其他给据邮件，按照国务院邮政主管部门规定的办法赔偿或者采取补救措施。”从《邮政法》对于我国邮政赔偿的相关规定可以看出，我国在邮政赔偿方面采取的是法定限额赔偿制度。笔者认为，这一制度是我国邮政赔偿的核心所在。

2.邮政限额赔偿制度

2.1限额赔偿制度及其争议

法定限额赔偿，简称限额赔偿，是指按照法律规定对邮件的直接损失予以赔偿，不包括邮件直接损失以外的经济损失、精神损失②。基于邮政服务的特殊性，各国的邮政赔偿均以限额赔偿为基本制度。我国也有限额赔偿的相关条款。但由于《邮政法》对于限额赔偿的规定并不完善，我国的限额赔偿制度在适用时引起了较多的争议。社会上存在许多关于限额赔偿制度合理性的质疑。笔者认为，人们对于限额赔偿制度的争议主要是围绕其赔偿额度和适用范围，但其只是限额赔偿制度的具体规定，对于其的质疑并不能影响限额赔偿制度在邮政赔偿领域的地位。具体制度规定的不合理并不能代表限额赔偿制度在邮政赔偿领域的不合理。而各国在限额赔偿方面的实践③也从侧面反映了限额赔偿解决邮政赔偿问题的优点。因此，笔者认为，尽管我国限额赔偿制度具体规定的有许多不合理之处，限额赔偿制度在我国邮政赔偿领域的基本地位都是毋庸置疑的，其无论是从实践上还是理论上都有存在的合理性。

2.2限额赔偿制度的合理性

笔者认为，我国《邮政法》采取的法定限额赔偿的合理性可归结为以下几点④：第一，邮政业务的非赢利性决定了邮政企业只能承担限额赔偿。为保证广大居民能够充分享受邮政普遍服务，国家对邮政业务定了低廉的资费标准。如果让邮政企业对邮政用户的所有损失负责，必将加大邮政企业的负担并影响到邮政普遍服务的开展。第二，从合理分担风险的角度考虑，邮政资费无法弥补业务成本的情况下，邮政企业只能承担限额赔偿。在低廉的资费标准下，如果要求邮政企业对邮政用户的全部损失予以赔偿，必将导致邮政企业和邮政用户之间权利义务的不对等。在邮政资费无法弥补业务成本的情况下，为了对双方当事人的权利义务进行合理的平衡，邮政企业对邮政用户的损失只能限额赔偿。第三，从可预见性规则的角度看，邮政企业承担限额赔偿也有合理性。按照法律的规定，邮政企业不得检查和扣留用户交寄的邮件，因此，对于邮件损失可能给用户所造成的其他损失，邮政企业是无法预见的，也是无法赔偿的。第四，从严格责任归责原则设立的目的来看，其主要功能不在于对违法行为的制裁，而在于对违约所造成的损失的赔偿。为了平衡双方当事人之间的利益分配关系，在适用严格责任归责原则的场合，一般都对赔偿范围作出一定的限制。第五，邮政企业实行限额赔偿也是一项普遍的国际惯例。英国、美国、日本以及我国台湾地区的相关立法，对于邮件的损失赔偿都采用特别的限制赔偿方法。

2.3我国限额赔偿制度的缺陷—除外规则的不完善

篇(4)

在法治原则下，刑事诉讼法之立法目的，一方面赋予国家追诉犯罪及发现实体真实的权力和义务，另一方面要求国家机关在追诉犯罪的过程中，严格遵守的程序性规定，保障基本人权。在如何使二者达到平衡上，非法证据排除规则起到了甚为重要之作用。

我国要成为主义法治国家，确立非法证据排除规则十分必要，它在消除刑讯逼供、保障人权、维护司法的纯洁、公正方面，能起到很好的效果。

[关键词] 非法证据 排除 排除规则

一、两大法系非法证据排除规则之比较

作为英美法系代表国家的美国和大陆法系代表国家的德国，在非法证据排除规则的上，有诸多不同之处，具体有以下几个方面的区别：

（一）对非法证据排除的程度不同

在美国的司法实践中，采取强制排除主义。而在德国的刑事司法中，采取具体情况具体的相应性原则，或称权衡理论，法官首先确定所争论的证据的取得是否违反了法治原则，如果违反了，必须排除该证据的适用。如果没有被排除，再由法官衡量各方面的因素，然后决定是否排除有关证据。这招致了美国学者的强烈批评，认为这样做只会让侦查机关心存侥幸，促使侦查机关为破获大案而不择手段，因为只要能够借非法证据破获更大宗的犯罪，则取证行为的瑕疵或非法将弱化，不会导致相关证据被排除。

（二）排除非法证据的目的不同

美国的非法证据排除规则的主要目的在于阻止警察在取证中的违法行为。德国的非法证据排除规则的主要目的着重于保护个人权利和执法需要两者之间的平衡。

（三）确立非法证据排除的方式不同

美国以案例方式确立各种非法证据排除的方式。德国以德国宪法为根据，具体的规则体现在其刑事诉讼法中，案例没有法律效力。

（四）搜查与扣押的关系不同

在美国，如果搜查是非法的，则搜查后扣押的证据就是非法证据。而德国则把搜查和扣押分开来分析，即使搜查是违法的，也不必然导致通过该搜查行为所获得的证据被排除。

二、非法证据排除规则在国家司法领域中的适用

以下，详述非法证据排除规则适用上的主要。

（一）非法证据排除规则的适用范围

1、非法取得的实物证据的排除

在美国，非法取得的实物证据（包括信息）主要指违反法律的规定而取得的证据，它构成了非法证据排除规则的主要内容。这些非法证据的取得，主要发生在逮捕、搜查和扣押的过程中。

在美国，进行逮捕、搜查和扣押必须有“可能成立的理由”，而且该理由必须在逮捕、搜查、扣押之前就已经成立，不能以逮捕或搜查中所得的证据来证明逮捕和搜查的合法性，更不能以逮捕以后侦查过程中发现的证据证明逮捕和搜查的合法性。除非在警察在场时犯重罪或警察虽不在场，但有合理根据相信犯罪嫌疑人犯有重罪的情况下，必须有法官签发的逮捕证才能执行逮捕；除非搜查附属于一个合法的逮捕行为，或搜查得到当事人的同意，或有特殊情况而使进入搜查是合理的行为的情况下，必须有治安法官签发的搜查证才能进行搜查。而签发逮捕证或搜查证的程序极为严格。

逮捕并非取证行为，但与非法证据排除规则有密切的关系：⑴在逮捕的同时会进行搜查，如果逮捕不合法，则搜查所得的证据要被排除；⑵如果逮捕不合法，在逮捕后，即使犯罪嫌疑人、被告人作出了自愿的供述，这种供述也会因为是“毒树之果”而被排除；⑶刑事司法中犯罪嫌疑人、被告人的权利保护始于逮捕，包括沉默权、获得律师帮助的权利等，如果在逮捕时违反任何一项权利，都有可能导致启动非法证据排除规则的后果。

而搜查和扣押与非法证据排除规则的关系更为直接，任何遭受非法搜查和扣押所侵犯的人都可以向地区法院提出动议，要求不得将在下列情况下所取得的物品当作证据使用：⑴该物品是在没有搜查证的情况下非法扣押的；⑵搜查证不符合格式要件；⑶所扣押之物品不是搜查证上所指明的物品；⑷缺乏签发搜查证所必须具备的合理根据；⑸搜查证之执行不合法。法官应当判定该动议有关的任何证据是否合理。如果该动议被批准，该扣押之物品不得在任何听审或审判中被采纳为证据。

2、非法取得的言词证据的排除

在美国，非法取得的言词证据，主要指违反法律的规定而取得的犯罪嫌疑人、被告人的陈述。该宪法性的原则规定可分为五项独立的规则：⑴不得强迫刑事案件中的犯罪嫌疑人、被告人作证，即回答法庭的询问，如果他自愿放弃这个权利，则可以作证，即在法庭上接受交叉询问；⑵在刑事、民事或立法听证的案件中，任何人有权拒绝回答可能使其受到刑事追究的；⑶警察及其他政府机构不得使用暴力或暴力相威胁，或以不合法的、超出权力的允许以获得自白或陈述；⑷进行询问的警察、法官或其他司法官员在对犯罪嫌疑人、被告人进行询问之前必须遵守米兰达规则，主要是告知犯罪嫌疑人、被告人有权保持沉默和得到律师的帮助；⑸违反这些规则所取得的自白或陈述将被排除，不得用作对被告人不利的证据。

供述是犯罪嫌疑人、被告人对自己违法行为所作的完整的陈述，须具备下列因素：⑴供述必须是完整的承认犯罪；⑵供述必须承认犯罪和其中的重要构成；⑶供述必须能证明犯罪本身而不需要再进行推论。

犯罪嫌疑人、被告人的供述是刑事诉讼中非常重要的证据。从警察的角度讲，从犯罪嫌疑人、被告人口中得到供述对及时侦破案件和对被告人定罪是十分有利的，但这样往往可能使警察有意无意的滥用职权。美国联邦最高法院根据联邦宪法，如限制警察的权力，保障犯罪嫌疑人、被告人“不得被迫自证其罪”的权利。其中最常用的方式就是赋予被告人沉默权等。

非法取得供述的方式包括强迫和引诱等。任何用强迫、引诱、精神上和身体上的威逼，答应给予免于或从轻处罚的允许等欺骗手法得到的供述，都不能作为证据采纳，而必须在审判时加以排除。

言词证据还包括承认，指犯罪嫌疑人、被告人提供可能用作反对他自己的证据，分为陈述和行为。与供述不同的是，陈述可以是对犯罪事实的某个片段的认可。由于承认可能是以行为或下意识表示的，所以承认不像供述那样有严格的程序和要求，可以不受“不得被迫自证其罪”的限制，从而承认被排除的可能性比较小。

3、违反正当程序取得的非法证据的排除

违反正当程序取得的非法证据主要指违反法律的规定而取得的证据。该含义主要是犯罪嫌疑人、被告人得到律师帮助的权利。刑事诉讼的关键阶段包括：⑴对犯罪嫌疑人、被告人进行的某些辩认的程序；⑵警察或检察官试图得到被告人有罪陈述的程序；⑶第一次出庭；⑷答辩程序；⑸法庭审判前的听审程序；⑹审判程序。在这些程序中，如果没有律师在场，犯罪嫌疑人、被告人也没有放弃得到律师帮助的权利，则在这些程序中所获得的有关证据将被排除。

（二）非法证据排除规则的例外

除了前述原则有的例外情形，还有一些不适用非法证据排除规则的情形。

1、非法证据排除规则不适用于大陪审团审理

在美国联邦诉讼中还保留了大陪审团制度，其主要功能在于：⑴审查证据，以决定证据的充足程度是否达到签发起诉书的标准；⑵与起诉方合作，发现起诉材料中尚未包含的证据。由于大陪审团审理的结果并不是对被告人的最终定罪，所以不适用非法证据排除规则。

2、善意的例外

意指如果执行搜查、扣押的侦查机关本于善意相信自己执行的行为是合法的，纵然事后确认该搜查、扣押行为违法，则因此得到的证据不在排除之列，例外的可以被保留下来。

3、反驳的例外

一些非法的证据不能直接作为认定被告人有罪的证据，但可以用来反驳被告人，证明其前后陈述的矛盾，降低其可被信任的程度。

（三）非法证据排除规则的操作程序

1、提出排除非法证据的主体

一般情况下，由非法证据取证过程中的受害者，即犯罪嫌疑人或被告人，有权提出排除非法证据。

2、提出排除非法证据动议的时间

传统的方式是在审判期间，现在更多的则采用在法庭审理前提出动议。

3、听审结果

由法官主持听审的，由法官作出裁决；不是由后来决定案件的法官，而是由较低级的司法人员主持的，由于其无权作出裁决，而只能作出建议。

三、我国有关排除非法证据的规定

（一）宪法根据

《中华人民共和国宪法》第13条规定：“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”。第37条第三款规定：“禁止非法拘禁和以其他非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”第39条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”这些规定从宪法的高度规定了公民的权利。

但是，关于财产的规定，以“合法财产的所有权”代替的财产，使得不具操作性。因为财产是否合法应由法院裁判，在此之前，任何财产都不受侵犯；由于所有权的权能可与财产本身分离，因而侵犯具体的财产未必涉及财产的所有权。

（二）刑事诉讼法的规定

《中华人民共和国刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”遗憾的是，这条规定没有说明如果以非法方式收集的证据将如何处理，从而使其无法得到落实。

刑诉法第91－118条对证据取得的程序也做了较明确、细致的规定，但缺少在对有关财产进行搜查和扣押时对侦查人员的限制的规定。特别是搜查证在我国由公安机关负责人签发，与大多数国家由法官签发大不相同，实际意义不大。

（三）司法解释

《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”

最高人民检察院的《人民检察院刑事诉讼规则》第140条也规定：“……严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取供述。”第160条规定：“……不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言。”第265条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”

鉴于刑讯逼供的严重性，最高人民检察院又下发了《关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》。

从上述规定看，我国似乎已经确立了非法证据排除规则，但实际上并没有形成一种制度，没有相应的实施程序，也缺乏必要的。

四、确立我国非法证据排除规则的设想

要在我国确立非法证据排除规则，首先一点即为究竟采德国的“权衡理论”，还是采美国的“强制排除主义”。从当前证据法规则来看，即令美国的“强制排除主义”，例外情形的适用亦有扩展之趋势。故笔者认为，应以“权衡理论”为基础，吸收“强制排除主义”的优点，结合我国实际，分别言词证据与实物证据的不同，通过实践中的探索，积累个案的经验，逐步确立我国的非法证据排除规则。

（一）在“权衡理论”下应考量的因素

1、违背法定程序时的主观意图

主观意图，包括故意、过失、无过失。故意违背法定程序的，应适用非法证据排除规则；前述善意例外属无过失，无须适用非法证据排除规则；过失违背法定程序的，则由法官权衡。

2、侵害犯罪嫌疑人、被告人权利的种类及程度

若侵害宪法规定的基本权利，原则上不问程度而予以排除。

3、证据排除对预防将来违法取证的效果

阻止警察不法行为，是非法证据排除规则立论点之一，如排除证据的适用能起到预防或阻止警察不法行为的作用，达到阻止将来违法取证的目的，则应倾向于适用非法证据排除规则。

（二）非法言词证据排除的具体

1、刑讯逼供所取得的口供

刑讯逼供甚为恶劣，造成的后果亦非常严重。⑴严重违反人权；⑵极易造成错案；⑶损害了司法部门的形象；⑷违反法律和公正原则。基于以上理由，对于刑讯逼供所取得的口供，应当一律排除。

2、刑讯逼供之后的重复口供

重复口供如果与刑讯逼供的口供完全一致，应当排除；如果不一致，则相应不一致的部分可以不排除。

3、威胁、欺骗、引诱所取得的口供

在讯问犯罪嫌疑人、被告人时，如果执法人员以法律禁止的方法相威胁，以法律没有规定的利益相引诱，以超出权力范围或不可能实现的允诺相欺骗，则通过上述手段所取得的证据，应予以排除。

（三）非法实物证据排除的具体分析

在我国，取得实物证据的途径包括拘留、逮捕、搜查、扣押、冻结等。基于我国当前的法律规定，在这些程序中所取得的证据很难成为非法证据，因而也很难发生非法证据排除的问题。而且相对于言词证据，即使在取得过程中有违背法定程序的情形，因实物本身的形态等并无改变，故对实物证据也不能一概排除适用。今后通过修改相关法律，如将签发逮捕证或搜查证的权力赋予法官，对逮捕等程序严格化，限制警方的权力，可能产生非法实物证据的问题。除以严重侵犯宪法规定的基本权利的方式进行搜查、扣押所取得的证据应当予以排除之外，其他的实物证据是否排除由法官权衡。

对于通过刑讯逼供所取得的实物证据，应一律排除。

（四）构建非法证据排除规则的法律规范体系

1、刑事非法证据排除规则的确立要兼顾追诉犯罪和人权保障，涉及到国家公权力和公民权利的分配和运用，因此它又是一个宪法问题，故应完善宪法的有关规定，特别应在《宪法》中明确：个人的人身、住宅、财产神圣不可侵犯，非有法定理由、履行法定程序，不得拘捕、搜查、扣押。

2、修改《刑事诉讼法》，借鉴美、德等国的经验，结合我国国情，对排除非法证据作出明确细致的规定。具体应包括：⑴赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，删除“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定，反对自证其罪；⑵严格规定讯问的时间和地点；⑶放宽对律师在侦查阶段介入的限制，讯问时应当有律师在场；⑷完善第43条，明确刑讯逼供所取得的证据，包括实物证据与言词证据，一概不得作为指控被告人有罪的证据；⑸明确威胁、欺骗、引诱等概念，分别合法与不合法的情形；⑹将签发逮捕证或搜查证的权力赋予法官；⑺细化一些规定，包括在何种情况下始得于夜间讯问或搜查；⑻对一些新的侦查手段，包括窃听、监控、利用仪器探测等，也要有所规定，明确何为合法搜查。等等。

3、出台《证据法》，明确证明责任和证明标准，结合《刑事诉讼法》和司法实践，确立完整的非法证据排除规则的体系。

五、结论

保障个人基本权利，为发展之终极目标。在刑事诉讼中，从以追诉犯罪为重点逐步转变为优先考量保障人权，非法证据排除规则在其中起到甚为巨大的作用，可说是抑制国家公权力行使的重要机制。拥有强大资源的政府机关理应慎守法定程序，在维护程序正义的前提下发现真实，保障司法的公正、纯洁。

当前，我国的法制建设正在不断进步，然而在刑事诉讼中，刑讯逼供的现象确实存在并成为刑事司法中的一个顽疾。非法证据排除规则是消除刑讯逼供的一种有效手段，并具有其先进性，因此在我国确立非法证据排除规则亦成为必然。当然这并非朝夕之功，唯愿能引起立法机关与司法机关的重视，行文的目的也即达到。这也将有助于我国的司法制度改革与法制的建设。

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杨宇冠 《非法证据排除规则研究》 人民公安大学出版社 2002年版

李心鉴 《刑事诉讼构造论》 中国政法大学出版社 1992年版

陈光中 张小玲：论非法证据排除规则在我国的适用

篇(5)

关键词传闻证据 意思表示 证据排除规则

中图分类号：d915 文献标识码：a 文章编号：1009-0592(2010)12-026-03

传闻证据规则(曾被称为“英美证据法之基石”)是构成英美证据法中最重要证据规则之一的,但在我国的法律和相关司法解释中却规定的很少，散见于刑事诉讼法方面。如《刑事诉讼法》第四十七条的规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。”然而,在我国刑事诉讼法修改后，确立了以当事人主义为主要特征的庭审方式，却发现能与之相配备的证据规则体系还远未形成，特别是关于是有关证据可采性方面的规则——传闻证据排除规则规定的缺乏，使法官在正确地认定案件事实与准确地适用法律方面缺乏依据。因此，传闻证据排除规则及其例外研究就显得非常重要了。

传闻证据排除规则是证据规则中一项非常重要的制度。一般认为该规则是英美法系最先确立的一项制度，威格摩尔认为“它是英美证据法上最具特色的规则，其受重视的程度仅次于陪审制，是杰出的司法体制对人类诉讼程序的一大贡献。”

一、传闻证据排除规则之概念分析

（一）传闻证据之概念分析

所谓传闻证据，普通法上的定义是：在审判或讯问时，作证的证人以外的人所表达或做出的被作为证据提出，以证实其所包含的事实是否真实的，一种口头或书面的意思表示或有意无意地带有某种意思表示的非语言行为。关于传闻证据有两点需要注意：

1．传闻证据的范围不限于言词证据。言词证据以外的证据，比如在某特定场合做了特定手势也可以作为传闻证据使用。

2．如果是以言词证据的内容作为证据，那么该言词若在诉讼或听证程序外形成的，则该言词就是传闻证据；如果不是以言词的内容作证据，那么该言词即便是在诉讼或听证程序外形成的，也不是传闻证据。这里涉及到暗示主张问题。比如，甲曾听到某人说过“乙，看见你真高兴”，如果该证据用来证明乙曾在某一时间在某特定场合出现过，那么该证据就不是传闻证据，因为“乙，看见你真高兴”这句话中并未包含乙是否在特定时间在某特定场合出现过这一内容，该内容是我们从这一句话中推断出来的；但如果“乙，看见你真高兴”这句话得到证实，就可以认定乙曾在某特定时间出现在某特定地点。

（二）传闻证据排除规则之概念分析

1．传闻证据排除规则之定义。传闻证据排除规则主要来源于英美法系，英美等国家的学者对该定义认识颇为深刻。罗伯特·克洛斯（rupertcross）教授将其定义为：“不在诉讼中以口头形式出的陈述不能作为证据采纳。”也有学者认为“任何人做的以往的口头或是书面的证据，不论其是不是证人，如果他提出这些陈述作为所主张事实的证据的话，它们不能被采纳”尽管两种观点存在一定差异，但他们均认为在诉讼或听证外形成的口头或是书面的证据都不具有可采性，也就是说这样的证据不能作为证据采纳。

2．传闻证据排除规则之法理依据。传闻证据被排除，有深刻的法理依据。一方面，证据的口头化原则要求传闻证据被排除。西方法学界普遍认为：弄清事实的最佳方法是让那些感知案件发生的证人在宣誓后作证，这样，证人可在法庭上接受交叉询问，他的举止表情能得到法官和当事人观察，他的信赖度也能得到检验。但是传闻证据则恰恰相反，证据是在诉讼或听证外形成的，证人无法得到交叉询问，这些证据很容易被伪造，伪造的可能性也非常大。在实行陪审制的国家，学者们还担心陪审团会被那些数量极大、但证明力极其微小的证据所迷惑而不知所措。证人既不能得到交叉询问，他的举止言行也无法得到观察，他的可信度更是难以保证。另一方面，程序正义要求排除传闻证据。程序正义是诉讼过程中必须遵守的基本原则，该原则的主要内容就是给当事人提供表达不同意见的机会。如果采纳传闻证据，则证人可以不出庭接受交叉询问，当事人就难以对该证据进行充分的质证，从而无法保障当事人应该享有的提供意见的机会。

二、传闻证据排除规则之例外

我们应该深刻认识到，传闻证据排除规则从本质上来说是一个技术性问题，它的宗旨就是要尽可能地确保有证明力的证据得到采纳，同时又要使那些伪造的、没有证明力或是证明力非常小的证据被排除在法庭大门之外。

根据经验法则，我们认为在法庭外形成的证据被伪造的可能性很大，在证据传递的过程中信息失真的可能性也非常大，从而拟制传闻证据不具有可采性。从盖然性角度看，这一拟制是合理的。但是现实生活是复杂多变的，在许多情况下，案件最有力的证据或许正是那些传闻证据。如果绝对适用传闻证据排除规则的话，许多类似这样的案件就不能得到圆满解决，实体正义将无法实现。

（一）传闻证据排除规则之例外情形

尽管某些学者对传闻证据排除规则进行过定义，但在实践中，各国法律一般不会也难以对该规则进行普遍性的定义，因为该规则在实践中有太多的例外。kingsmillmoore法官曾指出：“……有必要强调一下，没有一个普遍的规则规定证人不可以证明那些没有出庭作证的人说过的话。对于这些话曾被说过的证据因不具有可采性而不可证明他们主张的事实这一规则有许多例外。”

1．第一手传闻证据具有可采性。国外许多国家的法律都规定第一手传闻证据（first-handhearsay）具有可采性。具体说来，如果该传闻证据是口头的，该证据应被所听到该证据的证人在法庭上作证证明，而且该证人的证言应基于自身知识（personalknowledge）；如果证人是通过书面形式作证，那么该证言也应是基于自身知识而做，该书面证言作者身份的确认及证言的真伪还应通过普通方式认定。

采用第一手传闻证据而排除第二手传闻证据的理由很简单，对口头传闻证据来说，说话之人可以被传唤到庭来证明其曾说过该话，当事人及其律师可以通过交叉询问的方式对该传闻证据形成时周围的环境如何，以及证人回忆的准确性进行评价，这样的传闻证据被伪造的可能性就比较小，证明力就比较大，就具有可采性。但是，如果甲作证证明其曾听到乙说丙说过某事，在这一系列环节中，对丙的陈述的准确性起决定性作用的是乙的诚实性和其回忆的准确性。但是法院无法对乙是否诚实以及他回忆的准确性做出评价，除非其亲自到庭。同样，书面第二手传闻证据也面临同样的问题。因为我们无法评价制作书面证据之人的诚实性和回忆的准确性，他所写的东西可能是道听途说的，如果承认其陈述具有可采性，我们就会为成人谣言证据打开一扇宽广的大门，使那些没有证明力或是证明力很小的证据充斥法庭。这不仅会导致案件事实模糊不清、颠倒黑白，妨害司法正义的实现，而且也会降低诉讼效率。因此，从这个角度来讲，把有可采性的证据限制在第一手传闻证据的范围内是有道理的。

2．多次传闻之言词证据的有限可采性。最近有学者提出多次传闻之言词证据（multiple hearsay statements）在某些情况下也应具有可采性。他们认为：“在我们看来，尽管采纳口头多次传闻之证据（oral multiple hearsay）的风险性很大，因为这种情况常常伴随误听、夸大其词、表达不清以及多次重复所带来的失真等问题，但是如果这些证据都采用文件形式或是最先的形式是第一手传闻证据，其后的一系列证据全都采用文件形式的话，这种风险性就非常小，那种读错或是不准确的表达的可能性会更小，夸大其词的诱惑也很小,因为如果这样的话会容易被觉察。”

他们认为适用于该情形的主要有两类文件传闻证据：第一类包括：①以文件形式存在的传闻证据；②对原始文件传闻证据复制、摘录、总结而形成的文件；③如果第一份文件是②中所描述的文件，其后的一系列文件是对前一文件的复制、摘录、总结，那么这一系列文件都具有可采性。第二类包括：①对口头传闻证据（a hearsay statement which wasmade orally）进行记录的文件；②对①中所描述的文件复制、摘录、总结而形成的文件；③如果第一份文件是②中所描述的文件，而其后的一系列文件都是对前一文件的复制、摘录、总结，那么这一系列文件都具有可采性。

这两类传闻证据之所以具有可采性的理由就在于，以这两种形式存在的传闻证据，如果证人可以出庭作证的话，他会首先看一下文件中的记录，然后从文件的记录中回忆当时的情形，这与证人不能出庭作证，而直接承认该证据的可采性没有多大的差别。另一个理由在于，因复制而带来的失真的危险性在文件传闻证据的情形下会变得非常小，即便是证据最初是口头形式，但因为其后的一系列证据都是以文件形式对该口头证据的记录，这些文件失真的可能性也非常小。另外，即便在这种情形下存在伪造的可能，如果文件的制作者与案件不存在利害关系，伪造的可能性不会比在证据信息传递过程中出现失真的可能性大。

（二）传闻证据排除规则例外之法理基础

1．绝对的证据口头化原则不具有不现实性。证据的口头化原则——对证人进行交叉询问，通常是弄清案件事实的最佳方式，因此，该原则一直被强调。但是在许多情况下这样的证据是不可得的，在这些案件中传闻证据或许是唯一的证据，因此也就是最佳证据，如果绝对坚持传闻证据排除规则，案件的事实就难以查清。奇瑞（cherry）法官在一起伤害案的判决书中，这样写到：“我总是会有这样的印象，在这起案件及其他许多案件中，有关伤害的本质和效果的最好的或是唯一的可得的证据就是受伤害者自己的陈述。该证据不仅能证明伤害的物理（physical）情形，也能证明伤害的直接原因。”

尽管传闻证据在有些情况下，比如，书面证言，在证据传递过程中极少失真，但是，文件传闻证据却难以确保第一份文件的制作者或是口头陈述者对其所描述的问题有足够的认识。法官对此也难以查证。对于该问题，新南威尔士（newsouthwale）法律改革委员会认为：如果该文件传闻证据的制作者或是口头陈述者处于应该具有该能力的职位或是状态，那么就应该认为其具有这样一种能力。

我们认为，这一法律推定适用在民事诉讼中是合适的，但不能适用在刑事诉讼中。因为民事诉讼和刑事诉讼的证明标准是不同的。民事诉讼只要达到较高程度的盖然性就够了，但是刑事诉讼中要求达到排除合理怀疑的标准。如果文件传闻证据的制作者或是口头陈述者处于应该具有该认识能力的职位或状态，一般情况下，该制作者或是口头陈述者就具有这种认识能力，符合民事诉讼中较高程度盖然性的要求，但是不符合刑事诉讼中排除合理怀疑的标准，因而在刑事诉讼中就不具有可采性。

2．绝对的程序主义具有有限性。一般认为，如果传闻证据的证人能够出庭作证的话，该传闻证据就具有可采性，因为在法庭上可以对该证人进行交叉询问。但是，在某些特定情况下即便证人不出庭作证，许多国家的法律也承认该证据的可采性，因为法律也保障了当事人提供意见的机会，当事人有条件对传闻证据形成的环境和知识、心理因素提出自己的看法，以影响法官的心证，因此也并非完全不符合程序正义。如果仅因为这些证据是在庭外形成的就否认它们的可采性，难免会造成导致实体正义难以实现。

新南威尔士（newsouthwales）就规定在民事诉讼中如果传唤证人或确定陈述者的身份或找到该人会带来不应有的迟延、花费或不便，那么就可以承认该传闻证据的可采性。为降低对伪造的传闻证据进行采纳的风险，有些国家规定提出传闻证据的一方当事人应提前通知对方当事人，并告知其所要提出的传闻证据，使相对方能够对该传闻证据的来源进行询问、调查。这项措施有两个优点：（1）因为相对方有权对要提出的传闻证据询问、调查，就使得提出传闻证据的一方在提出证据时比较谨慎，从而使传闻证据被伪造的可能性比较低；（2）因为这项通知程序比较复杂，就能使提出传闻证据的一方感觉只有在该传闻证据的证明力比较高时才提有必要提出该证据，从而把证明力很低的传闻证据排除在法庭之外。

实践中的问题是如果提前通知对方，那么相对方很可能会对己方的证据进行伪造以应对该传闻证据。但是如果不规定提前通知义务，一方在诉讼中突然提出传闻证据很可能会对对方当事人造成突然袭击。于是有人建议一方面规定提前通知义务，但同时规定如果相对方不会因没有提前通知而遭受突然袭击的不利益的话，法官可以豁免该提前通知义务。这样一来就可以比较好地协调突然袭击与伪造证据的矛盾，也有利于防止伪造的和证明力微弱的传闻证据被提出。

三、传闻证据排除规则及例外对我国司法实践的影响

传闻证据排除规则是有关证据可采性方面的规定，其在正确地认定案件事实与准确地适用法律上的作用是非常大的。但是，在我国的法律体系中，无论刑事诉讼法律还是相关司法解释，都没有明确规定传闻证据的概念、效力以及采用规则，只有几条散见于刑事诉讼法中近似的规定。例如：《刑事诉讼法》第四十七条的规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。”这一条规定算是与传闻证据近似的规定。在我国的刑事诉讼法修改以后，我国的刑事诉讼就确立了以当事人主义为主要特征的庭审方式，而这种刑事诉讼模式对证据的可采性要求是十分高的。因为在当事人主义的刑事诉讼中，法官是中立于控辩双方的，证据调查是由当事人双方进行的，在庭审过程中，法官没有什么实质性的影响庭审的行为。如果在这一过程中，双方当事人将不具备可采性的证据提到法庭上进行质证和辩论，就容易导致争议模糊以及拖延诉讼情况的发生。所以，鉴于此种情况，我国在刑事诉讼中或者推而广之说在整个法律规定中迫切需要确立传闻证据排除规则，建立起一套能与现行诉讼模式相适应的证据规则体系。

当然，在建立我国的传闻证据排除规则的过程中，可能会遇到某些阻力，需要突破一些传统观念并且对其进行适合我国国情的创新。这是因为，一方面，与西方已建立完善的传闻证据排除规则的国家相较而言，我国目前的司法理念、思维模式以及工作习惯与此规则会有些不适应的地方，人们在思想上、工作中会一时不能接受而潜意识进行排斥；另一方面，鉴于我国的司法传统和司法实际状况，未避免出现缺乏因制度背景而导致事倍功半的现象，需要对外国的传闻证据排除规则进行一些改进创新以适应我国的司法实际状况。因此，以刑事诉讼法为例，可以将以下一些内容添进我国的传闻证据排除规则：（1）将“传闻证据”引入刑事诉讼法的证据篇中，将其界定为“证人在法庭上就他人所直接感知的事实向法庭所作的转述，或者证人就其直接感知的案件事实在法庭之外亲笔所写的陈述及他人制作并经本人认可的陈述笔录所形成的证据材料。”由此来明确传闻证据的特征和种类；（2）在刑事诉讼法中明确规定：“传闻证据，除法律另有规定的外，应予以排除，不可作为定案的根据。”从法律上否定了大部分传闻证据的证明能力，便于司法机关掌握与操作。不过，对传闻证据排除规则进行放松适用已呈现出国际化的趋势，各国对传闻证据排除规则放弃了原来严格遵守的立场，制定了许多例外规定。因此，在建立我国传闻证据排除规则的同时，也要注意对其例外情况的制定。

在司法实践中，随着人类对证据规则认识深入和对法官信任度的增加，许多国家强调司法能动，将认定和排除传闻证据的权力交由法官行使，从而使对传闻证据的认定更加具有灵活性，更加贴近实际。之所以要强调司法的能动性，一般认为主要是基于两方面的缘由：一方面是一般的规则不可能决定具体的案件，单靠演绎推理或类推本身无法得出具体的结论，要使每个案件得到合理与公正的解决，就需要承认对法律规则分别情况加以适用的重要性；另一方面是价值的相对性决定了法官在实际案件中必须发挥司法能动性，对不同的价值进行综合平衡。在这种情况下，法官就必须超出法律规则本身，从社会生活中或行为习惯寻找真正的法律。

我国亦应顺应世界潮流，在法律上规定有关传闻证据的排除规则及例外认定的原则的基础上，在司法实务中，具体问题由法官认定。我们都知道大陆法系国家的基本特征是追求案件客观真实性，而且普遍实行职权主义模式。因此，在庭审过程中，法官有较大职权，在证据调查方面，其可运用各种方法来主动发现证据并对证据进行判断，并且在证据的证明力和证明能力的认定上，法律也未对法官设置过多的限制，传闻证据的证明能力由法官来自由裁量。我国是大陆法系国家，虽然在刑事诉讼法方面确立了以当事人主义为主要特征的庭审模式，但是在整个司法实践中，由法官来认定具体问题也有必要性。诚然，赋予法官在某些情况下认定和排除传闻证据的权力是以法官具有较高的专业素养和对法官的高度信任为前提的。尽管近些年来我国法官的业务素质得到了大幅提高，但是和西方发达国家的法官相比还是存在很大差距。因此，在独立认定传闻证据的问题上，提高法官的业务素质，培育民众对法官能力、对法官人格的信任，也许是当务之急。

注释：

篇(6)

关键词：自由贸易区；原产地规则；政策；对策

中图分类号：F72文献标志码：A文章编号：1673-291X（2011）21-0157-03

引言

自由贸易区（FTA）是特定经济体之间的优惠安排，也是世界范围内的各个国家和地区经济的融合过程。自由贸易区由于涉及国家少、见效快、区域内国家的经济联系相对较为紧密，易于形成较为合理的协作体系，使区域经济一体化呈现迅速发展的势头。

随着中国自由贸易区的建设和发展，自由贸易区原产地规则在中国国际贸易中的地位日益重要，如何设计出合理、有效和宽严适度的原产地规则，是建立和完善自由贸易区的核心内容之一，也是中国自由贸易区建设研究的焦点。文章首先探讨中国自由贸易区建设进程，然后讨论中国自由贸易区原产地规则的实施情况，进而评价自贸区原产地规则的成就与不足，最后给出中国自由贸易区原产地规则建设的对策建议。

一、中国自由贸易区建设进程

中国参与自由贸易区建设起步晚，进程快。2002年11月4日，中国与东盟签署了《中国―东盟全面经济合作框架协议》，并正式启动了自贸区建设的进程，2004年1月1日，自贸区的先期成果――“早期收获计划”顺利实施，2007年1月，双方又签署了自贸区《服务贸易协议》，中国―东盟自贸区于2010年1月1日年全面建成。中国―东盟自贸区是中国目前建成的最大的自贸区。截至2010年5月，中国已与世界和区域经济组织间建立了九个自由贸易区，正在谈判的有五个自由贸易区，正在研究建立的有两个自由贸易区，涵盖了对外贸易总额的1/4。

二、中国自由贸易区原产地规则的判断标准

原产地规则在自由贸易区贸易协定中的作用，主要在于防止非缔约国产品进入区域市场时获得同等优惠待遇。虽然WT0和世界海关组织（WCO）在统一和协调非优惠原产地规则方面取得了一些进展，但各国在实际运作过程中根据本国的需要，仍实行不同的判断标准。中国自由贸易区原产地规则的判断标准，可以分为“完全获得标准”和“非完全获得标准”。

（一）完全获得标准

完全获得标准的一般性要求是指产品在出口国完全获得或者生产。中国签署的自贸区关于这一标准的表述方式均为分类列举，大的类别一般都包括植物（或者农产品）及其制品、动物及其制品、矿物、水产品或者海产品、其他天然生成的物品、废旧物品或者回收物品等，但每一类均存在细微差别，这些细微差别背后的经济利益可能是巨大的。中国实施的非优惠原产地规则关于非完全获得的主要标准是实质性改变标准，根据《中华人民共和国进出口货物原产地条例》（以下简称“《原产地条例》”）和海关总署会同商务部、质检总局于2004年公布的《关于非优惠原产地规则中实质性改变标准的规定》，非优惠原产地规则实质性改变标准，以税则归类改变为基本标准，税则归类改变不能反映实质性改变的，以从价百分比、制造或者加工工序等为补充标准。

（二）非完全获得标准

非完全获得标准适用于在出口国完成部分或者主要加工、生产过程，或者完成主要增值部分的货物。根据《原产地条例》规定，中国的优惠原产地规则关于非完全获得或者生产的标准一般分为四类，即特定原产地标准、税则归类改变标准、区域价值成分标准和工序标准。

1.特定原产地标准。特定原产地标准目前尚没有统一的法律概念。中国早期签订的自贸协定将特定原产地标准与税则归类改变标准、区域价值成分标准、工序标准等标准并列，如中国―东盟自贸区原产地规则、中国―巴基斯坦自贸协定项下原产地规则、中国―智利自贸协定项下原产地规则、亚太自贸协定项下原产地规则等[7]。

在中国新签订的自贸协定中，特定原产地标准包括税则归类改变标准、区域价值成分标准和工序标准等内容，如中国―新西兰自贸协定项下原产地规则。从目前的情况来看，后一种特定原产地标准体系有可能成为今后优惠原产地规则项下原产地标准的主要模式，这也与WTO在规范非优惠原产地规则方面的努力是一致的。

2.税则归类改变标准。税则归类改变标准目前主要有章改变标准、四位级税号改变标准和六位级税号改变标准等几种形式。中国―智利原产地自贸协定项下原产地规则既规定了章改变标准，也规定了四位级税号改变标准。中国―新西兰自贸协定项下原产地规则规定的是六位级税号改变标准（即子目改变）。

3.区域价值成分标准。在中国―新西兰自贸协定签订之前，区域价值成分标准是各项自贸协定中适用的基本标准，也是优惠原产地规则中相对多变的标准，如中国―东盟自贸区原产地规则关于区域价值成分的要求是，原产于中国―东盟自由贸易区的产品的成分占其总价值的比例不少于40%；原产于非自由贸易区的材料、零件或者产物的总价值不超过所生产或者获得产品离岸价格的60％，并且最后生产工序在东盟国家境内完成。中国―巴基斯坦自贸协定关于区域价值成分的要求是原产成分的比例不低于40%；中国―智利自贸协定关于区域价值成分的要求是不少于50%。

4.加工工序标准。加工工序标准，是依据生产产品的加工工序而制定的。对于需要按此项标准确定原产地的那些产品，详尽地阐述了会改变其原产地的制造或加工工序，这些工序必须足以赋予产品某些本质特征。产品只有在一国经历了这样的工序才算取得该国的原产地资格。例如，规定“缝制地”为服装的原产地。加工工序标准具有简便易行的优点，大多适用于纺织品等少数特定产品，可适用范围有限。

三、中国自由贸易区原产地规则的优惠准则

中国自由贸易区的原产地规则的优惠准则包括两种类型：一是非优惠原产地规则；二是优惠性原产地规则。

（一）非优惠原产地规则

中国于2005年1月实施的《原产地条例》是规范非优惠原产地规则的主要法律文件，根据该条例，出口货物原产地规则和进口货物原产地规则统一在一起，进出口货物实质性改变的确定标准，以税则归类改变为基本标准，税则归类改变不能反映实质性改变的，以从价百分比、制造或者加工工序等为补充标准。

（二）优惠性原产地规则

中国的优惠原产地规则是为了实施国别优惠（关税）政策而制定的原产地规则，其国内法体现为海关规章。中国的优惠性原产地规则除了包括与东盟已经签署双边FTA货物贸易协定之外，还包括了中国与智利等其他一些国家（地区）的双边FTA（EPA）。其中的原产地规则既有相近之处，也存在很多区别。

四、中国自由贸易区原产地规则中存在的问题

（一）进口货物的原产地规则过于宽松

中国进口货物的原产地规则最初是为了贯彻实施《关税条例》中两种税率运用的规定。根据该条例，对于经过多国加工、制造的进口货物，实行实质性加工作为判定进口货物原产国的主要依据，即“以最后一个对货物行经济上视为实质性加工的国家作为有关货物的原产国”，实质性加工则是指《海关进出口税则》中四位数税号的改变，或者加工增值部分所占产品总值的比例超过30%。在许多国家都倾向于实施较严的原产地，相对于国外不同用途适用不同原产地规则的做法，中国现有的原产地制度过于宽松，已经落后于经济发展的需要。

（二）原产地规则体系不健全

中国现行自贸区原产地规则主要包括海关总署1986年的《海关关于进口货物原产地的暂行规定》；国务院1992年制定的《出口货物原产地规则》以及国家出入境检验检疫局2001年的《原产地标记管理规定》及实施办法；海关总署2001年实施的原产地预确定制度；2002年《政府采购法》中第10条有关采购“本国货物”的规定。中国原产地规则体系中：一是缺乏敏感商品的原产地规则。由于原产地规则在贸易保护中的作用日益提高，较之于美国、欧盟等发达经济体对敏感性商品的原产地规则进行了单独的规定，中国对所有商品都适用一种原产地规则的做法，显然不能满足保护国内相关产业的需要。二是缺乏优惠原产地规则。随着经济的高速发展，中国在世界经济中的地位日益提升，一些发达国家开始逐步取消对中国的普惠制待遇，如果中国能相应地给予发展水平落后于中国的国家普惠制待遇，将有益于加强中国与最不发达国家的合作。

（三）统计口径差异较大

中国的出口按照货物的最终目的国（地）进行统计。对于因配额、普惠制等原因要求出口商出具原产地证书的商品，进口国在统计时主要依据原产地证书，而对于不要求原产地证书的商品，进口国主要依据出口商商业发票或其他单证上对货物原产地的表述进行统计。由于中国大量的对外贸易通过加工贸易的形式完成，如果对原产地证书和出口商商业票据中关于原产地表述的管理过松，就容易造成外国统计的从中国进口的商品大于实际上原产于中国的出口。中国出口货物原产地管理中统计口径问题是造成贸易统计差异的主要原因之一。

五、推进中国自由贸易区原产地规则建设的对策建议

随着中国与周边国家（地区）贸易安排进程的加快，中国的原产地规则因自由贸易区（FTA）的增加变得越来越复杂， 制定合理的、适用于区域贸易安排的原产地规则将是一项重要的任务，应着手准备相应的对策。

（一）扩大现有原产地规则的适用范围，制定协调统一的原产地规则

中国应按照WTO《原产地规则协议》的规定及借鉴世界各国的通行做法、制定协调统一的《中华人民共和国货物原产地规则》，将其适用范围由单纯的“签证管理”及进口货物征税税率确定扩大到包括最惠国待遇的实施、反倾销、反补贴税及保障措施的实施、原产地标记的监管、歧视性的进口数量限制的实施、国别进口贸易的统计等在内的所有领域。

（二）实现原产地工作由“被动管理”向“主动管理”的转化

为充分利用原产地规则达到合理保护民族产业、引导外资投向的作用、实现原产地工作由“被动管理”向“主动管理”的方向转化，应对被动配额产品制定较严的原产地标准，以确保中国原本已十分有限的被动配额利益确为“中国出口货物”所得。另外，为配合中国预算支出管理制度的改革，还应借鉴国际通告做法，制定政府采购中的“国产货”原产地标准，以合理保护民族工业的发展。

参考文献：

[1]文雯.区域贸易安排中的原产地规则研究[D].成都:西南政法大学，2009.

[2]海关总署.解读优惠原产地规则与非优惠规则差异[EB/OL].customs.省略/publish/portal0/tab419，2009-12-03.

[3]殷晓红，张晓芬.APEC原产地规则的确立[J].商业研究，2006，(2).

[4]王雪平.中国FTA原产地规则浅析[J].安阳师范学院学报，2008，(1).

[5]马海.对自由贸易协定中原产地规则的思考[J].对外经贸实务，2006，(7).

[6]孟国碧.优惠性原产地规则的现实困境及其改革[J].法学，2007，(8).

[7]赵晋平，方晋.区域贸易安排中原产地规则的国际比较[J].对外经贸实务，2008，(6).

篇(7)

    在我国,释明制度首次出现于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。释明制度的核心是赋予法官释明权,释明制度的出现,促进了庭审的顺利进行,保障了当事人对法律及法律规则的知情权,是司法体制的一个进步。

    释明制度是指在当事人主张不充分,不正确或者当事人误以为自己提出的证据已经很充足时,主审法官行使释明权,就案件在事实和法律上向当事人进行必要的提示和讲解,使当事人能够有一个改正、补充和充分陈述案件事实及法律的机会。

    释明制度如今被法官广泛使用,主要是因为其有如下特有的优点:第一,释明制度能够体现诉讼双方在诉讼中的平等地位,由于诉讼当事人社会背景不同、文化程度高低不同,有些当事人还未委托律师,亲自参加诉讼,由于法律知识的欠缺,故庭审中对自身的诉讼主张和举证很难做到充分和准确。面对欠缺法律知识又未委托律师的当事人,如果主审法官仍站在中立的立场,不及时进行释明,就可能导致胜败颠倒,达不到满意的法律和社会结果。如果法官在诉讼中行使释明权,通过询问、告知和提醒当事人,有效地避免当事人因不懂法或不细心等造成的失误,让公正得到更大可能的实现。第二,释明制度能提高司法效率,充分地体现出法官在民事诉讼中的地位和职能。释明权的适当、充分地行使,不仅能够推进当事人的辩论权更有效地行使,而且可以协调整个审判过程,减少审判时间及投入,使司法公正性与经济性达到更好的统一。

    由于民事诉讼实践中双方当事人能力差异,具有较强综合素质的或已请律师的一方当事人与缺乏法律知识和诉讼经验且又未请律师的另一方当事人之间存在的巨大差异,导致权利得不到表达,进而导致诉讼的不公正。因此法官在审理过程中对当事人的说明、告知、询问对诉讼程序的有效进行及诉讼当事人权利的充分行使起着非常明显的作用。

    从以上阐述可以看出,法官释明权的恰当行使有利于保障诉讼公正,但它的行使也要受到一定限制,否则将会引起对方当事人对司法公正性的怀疑。法官释明权首先要保证司法中立,法官应该用带有启发性、引导性和指引性的语言适当提醒当事人,防止损害对方当事人的诉讼权利。其次,不能做当事人的代言人,要处处注意尊重当事人的自由处分权。最后,必须根据双方当事人的诉讼能力和水平等方面差异进行释明,如一方已请律师而另一方法律意识、文化素质、诉讼技巧等方面较差且未请律师,法官可适当对后者多做释明,保障诉讼公正的真正实现。