刑事法律和刑法精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇刑事法律和刑法范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

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关键词：刑事法律关系 范畴 特征

刑事法律关系无论是在大陆法系国家还是在英美法系国家，都未能得到与其它部门法律关系相当的应有的重视。前苏联刑法学界亦是将刑事法律关系视作刑事责任的本质予以探讨，即“通过刑事法律关系的棱镜，清楚地显示出一种探讨刑事责任的意向”1，“追究刑事责任是刑事法律关系的基本内容。”2我国刑法学界对刑事法律关系的专题研究也远落后于法学界对民事法律关系、行政法律关系、经济法律关系等部门法律关系的研究，尚未形成系统、严密的理论框架。

一、前苏联刑法学界对刑事法律关系之界定

刑法学界学者们对于什么是刑事法律关系意见不一。在前苏联，关于刑事法律关系（前苏联学者多称之为刑法关系）的概念，主要存在以下几种代表性观点：

1.Н·А·别利亚耶夫、М·И·科瓦廖夫认为“现行的刑事立法在规定禁止实施危害社会行为的同时，还对人的行为进行调节。如果法律的要求遭到破坏，就会产生犯罪人和国家之间在适用被破坏的刑事法律规范法定刑方面的特殊关系。这种关系叫做刑事法律关系。”3他们指出，在刑事法律关系的主体中，一方是国家，另一方是实施了犯罪的人，决定和产生刑事法律关系的法律事实是实施犯罪，也就是实施了刑法所规定的危害社会的行为。持类似观点的前苏联学者还有А·А·波翁特科夫斯基、М·С·斯特罗戈维奇、В·С·马尼科夫斯基等。А·А·波翁特科夫斯基赞成刑法关系是在国家和犯罪分子之间形成的，把刑法关系看作是“个人与国家之间的一种特殊关系；它是犯罪人和国家之间因犯罪行为而产生的、受刑罚规范调整的关系，而犯罪行为则是产生法律关系的法律事实”4；В·С·马尼科夫斯基把刑法关系看作是“受社会主义刑法规范调整的特殊的社会关系。这种关系是在苏维埃国家和犯罪人之间产生的，根据法律对刑法关系参加者规定的权利和义务，对犯罪人追究刑事责任和适用刑罚，以维护苏维埃制度和社会主义法律秩序。”5

2.А·Л·里夫林认为刑法关系是国家机关和罪犯、被告人之间因犯罪行为而产生的、受刑罚规范调整的关系。他强调刑事法律关系的一方不是国家，而是并且只能是国家机关；刑事法律关系的另一方不仅包括罪犯，还有可能被法院宣判无罪的被告人和受审人。持类似观点的前苏联学者还有я·М·布拉伊宁、Н·Н·波良斯基等。я·М·布拉伊宁认为刑法关系是与犯罪作斗争的国家机关和犯罪人之间在刑法基础上建立起来的关系。Н·Н·波良斯基认为“国家和罪犯之间不存在法律关系”6，刑事法律关系的主体之一是苏维埃惩罚机关。

3.В·Т·斯米尔诺夫认为刑法关系是指在法院对其作出并且发生法律效力的有罪判决的人或者具有前科的人与法院，或者领导前苏联经济、文化和教育的国家机关，或者负有劳动改造、劳动改造检查等职责的专门机关，或者社会团体和职工集体之间因法院发生法律效力的有效判决而产生的法律关系，在该情况下法院责成它们负责对被判刑人进行改造教育。

4.Н·И·扎戈罗德尼科夫认为刑法关系是指存在于实施了犯罪的自然人与代表国家直接参与刑法关系的主管机关之间的法律关系。持类似观点的前苏联学者还有Н·А·斯特鲁奇科夫、В·Н·库尔良茨等。Н·А·斯特鲁奇科夫认为“刑法关系是以司法机关（调查、侦查、监察及法院等机关）为代表的国家和实施了危害社会行为的罪犯分子之间的关系。”7В·Н·库尔良茨认为刑法关系的主体之一是国家，但是国家是通过自己的机构间接参加刑法关系的，而不是直接介入刑法关系中。

二、我国刑法学界对刑事法律关系之界定

在我国刑法学界，关于刑事法律关系的概念，主要存在以下几种代表性观点：

1.刑事法律关系是指刑事法律所调整的国家与公民（包括某些特定法人）之间的一种社会关系。在刑事法律关系中，权利与义务的主体一方是以公安机关、检察机关、法院为代表的国家，另一方是触犯了刑事法律或者为刑事侵害行为所侵害或者依法参与刑事诉讼活动的公民。刑事法律关系由刑事法律关系的主体、内容、客体三部分组成，可以其性质可以分为刑事实体法律关系、刑事程序法律关系和罪犯改造法律关系。8

2.刑事法律关系是指在犯罪人与国家司法机关之间因为犯罪事实而产生的、由刑事法律规范所调整的一种特殊的社会关系，即法律上的权利义务关系。9

3.刑事法律关系是指由于犯罪而产生的、存在于国家与犯罪人之间的特殊权利义务关系。它属于部门法律关系，受制于、渊源于宪法法律关系。10

4.刑事法律关系是指由国家刑事法律规定加以调整的因为违法犯罪行为而引起的具体控罪主体和具体犯罪主体之间为解决犯罪构成和刑事责任而形成的一种社会关系。11

5.刑事法律关系是指因以犯罪为核心的法定事实为依据而产生、变更、消灭，由刑事法律规范加以调整的国家与犯罪人之间的受制约的刑罚权与有限度的刑事责任的关系。12

三、刑事法律关系范畴之厘清

综观上述学者对刑事法律关系的定义，他们的共同认识有以下几点：第一，刑事法律关系以现实的刑事法律规范为前提，并由其确认和调整；第二，刑事法律关系产生的根据是犯罪人所实施的符合刑事法律所规定的犯罪构成的行为；第三，刑事法律关系是一种权利义务关系，并由国家强制力予以保障。上述学者对刑事法律关系的概念的论争集中在以下几点：第一，刑事法律关系的主体范围；第二，刑事法律关系的客体范围；第三，刑事法律关系的内容；第四刑事法律关系产生和消灭的时间点。

笔者认为，刑事法律关系作为一种客观存在，是以社会关系为原型的法律关系在刑法领域的折射。法律关系是指法律所确认和调整的社会生活关系或者法律关系主体之间基于一定的法律事实而形成的法律上的权利和义务关系。法律规范是法律关系产生的前提，没有法律规范的确认和调整，社会关系就不可能上升为法律关系，因而法律关系是社会内容和法的形式的统一。法律规范将社会关系类型化为抽象法律关系（规范意义的法律关系）的同时，通过法律事实直接支配具体法律关系（事实意义的法律关系）。刑事法律关系是由刑法规范调整的一种特殊法律关系，虽然它与其它部门法律关系不尽相同，但是它在其本身的存在、性质、内容、产生、变更、消灭都取决于相对应的部门法律规范和特定时空的社会物质生活条件等方面与其它部门法律关系是相通的。刑事法律关系是行为人实施符合刑事法律所规定的犯罪构成的行为后，存在于该犯罪人与国家之间，由刑事法律规范加以确认和调整，以刑事实体法律关系为内容，以实现刑事责任为首要目标的法律关系。在刑事法律关系中，国家即拥有惩罚罪犯的权利也承担进行刑事责任追究的义务；犯罪人既要承担因犯罪而受惩罚的义务也是某些权力的主体。需要指出的是，虽然国家由于其自身特点的限制并不直接参与这种意义上的刑事法律关系，而是由具体的公检法机关代表其间接介入该法律关系之中，但不能因此以这些具体国家机关来取代国家在该法律关系中的主体地位。

参考文献：

[1]〔苏〕Н·И·马茨涅夫. 刑事责任的概念[J]. 法学，1980年，第4期.

[2] [4] [5] [6] [7]〔苏〕Л·В·巴格里-沙赫马托夫. 刑事责任与刑罚[M]. 韦政强，关文学王爱儒译. 北京：法律出版社，1984年9月，第一版. 第28页.

[3]〔苏〕Н·А·别利亚耶夫，М·И·科瓦廖夫. 苏维埃刑法总论[M]. 马改秀，张广贤译. 曹子丹校. 北京：群众出版社，1987年，第25页.

[8]谢望原. 论刑事法律关系[J]. 法学论坛，1992年第1期.

[9]陈明华. 论刑事法律关系的几个问题[J]. 宁夏社会科学，1987年第4期.

[10]刘生荣. 论刑事法律关系[J]. 中外法学，1993年第2期.

篇(2)

1、在行政执法向刑事司法转换时，适用刑事法律，这种适用在实践中毫无争议，因为这本就属于刑事法律规制的范畴，因此可予以直接适用。

2、当行政法律法规与刑事法律法规在概念上重合时，如《刑法》第二百六十四条与《治安管理处罚法》第四十九条都有关于盗窃的规定，《刑法》中规定的盗窃是指盗窃公私财物，数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃，而《治安管理处罚法》中也指出了盗窃这一行为，此时概念重合，因此在行政执法中可以参照适用刑法的相关概念。

以上两种对于刑事法律的适用情形是行政执法实践中已经存在的做法，并无不妥，应继续沿用。

3、当行为人由于不满刑事责任年龄不受刑事处罚只接受行政处罚时，这种情形由于行为人为实质犯罪，可以适用刑事法律。

4、当行政法律法规与刑事法律法规所规定的客观行为相同只是程度不同时，可以适用刑事法律，如《治安管理处罚法》第四十六条：“强买强卖商品，强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”与《刑法》第二百二十六条：“以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”，客观行为基本相同，只是程度不同，可以适用刑事法律。因为此时相关行为因其性质的严重性而由一般违法行为上升到犯罪行为的高度，如此就由行政处罚领域转入刑事制裁的规制，应受刑事法律的制约。

对于行政执法中适用刑事法律的范围及其根据，上述研究已有了较为详细的论述，但是，在实践中应如何适用，是适用法规还是适用原则理论，仍然存在疑惑，这些疑惑不解开，只能让该理论成为水中月镜中花，无法应用到实处，本文将以该问题为核心进行论述。

一、现已存在的在行政执法中适用刑事法律的方式

根据上文的论述我们可知，当前我国在行政执法中只在两种情形下适用刑事法律，因此，现已存在的使用方式也仅针对这两种情形。对于这两种情形，实践中通常采用的是直接适用的方式，即直接在相关的行政公文上引用相关条款或解释相关概念。显然这种直接适用的方式简洁而又有效，既符合法律规定又能补充行政法规的不足，可继续沿用。当然，实践中目前的做法还有继续完善改进的空间，如可以将所适用的概念的相关理论也加以直接适用，尤其是那些在刑事司法中早已熟知的关于此概念的理论，把行政领域与刑事领域的相关重合概念加以整合规制，在理论予以统一完善，从而为行政执法领域相对模糊空白的概念理论提供指引，这样还能够进一步完善行政法的不足，为行政执法扫清障碍。

二、其他两种情形在适用上的困难

上文提及，除了实践中已有的两种可以适用刑事法律的情形外，尚有两种情况可以适用，但是这两种情形在适用上仍存在困难，主要表现在两个方面。

第一，目前的存在的适用方式只有单一的直接适用方式，但此方式不能完全适用于这两种情形。对于第三种情形，即当行为人由于不满刑事责任年龄不受刑事处罚只接受行政处罚时，虽然行为人在刑法理论上属于实质的犯罪，只是因年龄的限制对其免于刑事处罚，不被追究刑事责任，那么有理由认为可以转而适用行政领域的相关规定对其予以行政处罚，这样才会体现该种行为的社会危害性，维护正当有序的社会秩序。但是由于行政法律法规的不完善乃至缺失，在处罚适用法律时无法完全体现出行为人行为的危害性，而且此时行政执法机关显然无法直接援引刑法的规定进行处罚，这便使行政执法人员陷入了应该适用但无法适用的境地，导致了对相应危害行为的纵容，也无法体现法律对个人权利的保护。对于第四种情形，即当行政法律法规与刑事法律法规所规定的客观行为相同只是程度不同时，虽然对于相同的概念可以直接适用，但本可以适用的相关解释、理论及其刑事原理、政策都无法直接适用，如《治安管理处罚法》与《刑法》都对故意伤害行为进行了规定，对于伤害的概念显然可以直接适用。但是刑法理论中关于故意的相关理论、在正当防卫下造成的伤害、在紧急避险下造成的伤害等情况在行政法中并无明确说明，致使在实践中行政执法无法直接援引刑法的规定及相关理论的界定，造成违法行为处罚的缺失。

第二，行政执法人员适用法律的思路过于单一、机械。受职业限制及专业素养的缺乏等主客观原因影响，提及法律适用，行政执法人员通常想到的只有直接适用这一种方式，如若不能在公文中援引该规定或理论，执法人员通常不会想到触类旁通，对其他相关法律进行查阅比较，寻找合适的法律予以适用。这便造成了在实践中，行政执法人员只懂自己常用或者说“可以用”的有限几种法律，而对周边法律不闻不问、束之高阁。而现实中各法律之间的交融是法律发展的趋势之一，越来越多的案件需要用到各类部门法律，因此，对于一名行政执法人员来说，不断学习法学理论知识，关注实际的立法动态与最新修改情况，了解并且分析各个法律文件、各类法律部门在适用位阶、适用顺序上的关系，尤其掌握行政法律法规与刑事法律法规的具体适用问题是极其重要和必要的，在适用法律上转变思路也势在必行。

三、在行政执法中适用刑事法律的具体方式

在上文中我们已经介绍了实践中最常用的直接适用，除了该种方式以外，本文认为尚有两种方式在实践中可以采用，分别是参考适用和理论化适用。

1、参考适用

所谓参考适用正如其字面意思一样，指并不直接援引，而是在办案中参考相关规定和理论，将所参考的规定和理论作为自由裁量的根据，达到做出更为准确判断的目的。笔者认为，这里所参考的规定的效力应该相当于最高人民法院提出的参考案例的效力。参考适用的优点在于避免了公文中的不可操作性，同时弥补了行政法律法规对于相关问题规定的不足。能够采用参考适用这一方式的刑事法律的范围包括：行为人由于不满刑事责任年龄不受刑事处 罚只接受行政处罚这一情形以及欠缺违法性认识和期待可能性等“出罪”理论。对于刑事责任年龄这一情形，主要参考行为人所实施的实质犯罪的恶性程度，行政执法人员可以通过明确该行为在客观上的恶性程度，结合相关行政法律法规更加准确的对行为人进行处罚。对于“出罪”理论，目前我国在行政执法实践中并不考虑违法性认识和期待可能性等问题，虽然有学者提出过行政执法中应当借鉴相关理论，但行政法中的期待可能性和欠缺违法性认识理论并不成熟。因此，为了弥补这种不足，可以考虑参考适用刑法的相关“出罪”理论，在处罚上酌情减轻①。

2、理论化适用

理论化适用是针对一些在刑法上早已共知甚至已经成为刑法原理，在行政法中尚未存在的规定所设计的适用方式，主要是指当行政执法中由于缺乏相关规定而无法直接采用时，放弃直接适用而将其变为一种理论，在公文中言明“根据……理论”，同时结合相关的具体行政法律法规进行处理。能够进行理论化适用的刑事法律法规主要指正当防卫和紧急避险的规定。正当防卫理论在刑事理论中有着悠久的历史，已为刑法理论和实践采用，但在行政法律中却没有相关规定，使得公安行政执法人员对于行为人明明符合正当防卫情形的行为，却只能做出斗殴或故意伤害的处理，间接造成了普通公民对于程度较小的侵害无法“防卫”。根据法律的相关规定手、足骨骨折，面部表浅擦伤面积在2cm2以上、划伤长度在4cm以上，烫伤达真皮层等都属于轻微伤的范围，而轻微伤不属于故意伤害罪的立案范围，也就是说不接受刑事法律管理，因此根据以前通常的做法，甲殴打乙并将其手部打成骨折，乙一旦为阻止甲的殴打而将其打伤，不但不属于正当防卫而且可能会受到行政处罚，如此处理显然难以让人接受。因此将正当防卫纳入行政法中是很有必要的，在该理论未成为规定之前，根据现实需求，将其理论化适用可以缓解这一不足所带来的压力。

四、原因及对策

1、需要完善行政与刑事法律

对于上文所出现的现状，主要原因在于公安行政与刑事法律规范存在一定的冲突和矛盾，对于同一法律概念的界定不统一、不明确。公安行政法律规范有关追究刑事责任的规定缺乏可操作性，没有相应的应用细则，也给广大公安民警的办案带来一定的困难。另外，对于案件的追诉、量刑标准也存在矛盾的情况，导致大量的案件回流，加上公安民警过大的自由裁量权，被害人的权利无处救济，相应的也会加大警民之间的矛盾，造成公安民警在处理案件的窘迫情景。

立法者应当制定统一的案件处理标准，解决行政、司法工作人员对同样案件的处理标准不一致的问题，保障案件处理工作的顺利开展。另外要制定相应的工作细则，增强规定的可操作性。要明确行政执法部门的案件处理规定，明确违法行为达到何种程度需要承担刑事责任，否则将处于何种处罚。对行政、刑事法律规范中统一法律概念的范围，相互冲突或矛盾的条款，通过法律修正案予以修改，保证行政、刑事法律法规的衔接应用②。

在行政执法中适用刑事法律，可以说是对固有理论和理念的创新，它既能适应行政执法的需要，弥补行政法律的不足，又能开阔行政执法人员的思路和视野，加强对于相关法律的学习和理解，更好的完成执法工作。在我国当前的法律背景下，行政执法中适用刑事法律，不仅可以直接适用，还可以进行参考适用和将规定理论化适用，真正实现对于刑事法律的适用。

2.应当加强公安行政执法人员的法律意识

公安机关行政执法民警群众经验丰富，但是法律意识不强，对于法律的专业知识储备不足，造成案件的识别、判断能力较弱。实践中大量存在民刑界定不明的案件，对于这些案件的处理不仅仅需要法律的完善，更需要公安干警严谨的识别判断。杜绝凭经验办案，凭习惯办事，导致适用法律法规不当，侵犯公民的权利。我国法治发展过程中，有罪推定的观念根深蒂固，片面强调打击处理，对于公民尤其是违法、犯罪嫌疑人正当权利的保护不够重视。

另外，在行政执法过程中，证据的收集是行政案件转入刑事诉讼的关键。由于公安派出所等部门从事行政执法的民警关于治安案件的处理，对于证据搜集的重视程度不高，导致证据的毁损、灭失，即使转入刑事诉讼程序，也难以解决。

思想是行动的先导。公安行政工作人员只有树立正确的法律观念，才能使官大公安民警树立对法律的信仰，在案件的处理过程中严格按照法律的规定办案，减少和杜绝违法处理案件的发生。鉴于部分公安民警对于法律专业知识的欠缺，应当在广大民警中开展普法教育，系统学习法律的相关知识，并且积极关注法律相关司法解释、法律修正案的出台，即使更新固有知识。重点培训行政案件与刑事案件的受理、立案、办案知识，强化对于罪与非罪，强制措施、证据的收集等问题的解决，以此提高民警的执法水平③。

3.要加大执法监督力度

对于公安民警的执法监督分为内部公安系统的监督，外部检察、党政机关的监督和民众的监督。公安内部公安系统的监督机构人员少、任务重，对于公安民警存在执法问题监督力不足，而外部监督主体不能实行统一的全面监督。另外，公安机关的立案和办理结果公安开程度远远不够，也导致外部监督旺旺表现为时候监督。

解决公安行政执法中的问题，首先要保证公安内部的监督力起到作用。如公安机关法制部门的执法检查，督查机构的督查制度，行政监察机构的行政检查等。强化内部监督主体的法律地位，切实解决内部监督力不足的问题。在公安行政执法和刑事执法的过程中，推广网上办案系统，将案件处理的各个环节进行网上考核，严格按照法律的规定审核，实现内部监督范围的最大化④。

外部监督方面主要强化检察机关为公安执法的监督，完善联席会议，扩大沟通渠道，及时解决公安在办案过程中的热点、难点问题，及时纠正够罪不移交，降格处理等公安执法不规范的问题。逐步实现公安机关、监察机关自愿共享，扩大外部监督的力度和范围。

【参考文献】

[1]张明楷.刑法学（第4版）M].法律出版社，2011.

[2]董金玲.浅析如何完善行政执法及刑事司法相衔接的工作机制[J].法治与社会，2010（12）.

篇(3)

「关键词刑事政策，学科定位，权力

对于刑事政策的研究现状正如有的学者所讲的：当前，在英美法系国家，犯罪学的研究正在侵入刑事政策学的研究领地；日本的刑事政策研究虽然数量上保持着优势，但其内容杂乱无章；在法国，由于无限制的扩大刑事政策学的范围，刑事政策学正面临丧失其本身特性而在无形中消解的危险；在我国，刑事政策注释学的气味较浓，理性思考和创新精神不足。[1]我认为导致出现这种状况的主要原因就在于刑事政策的定义长期以来未能得到一个大体同一或占统治地位的共识。“可以这样认为，至今几乎所有关于刑事政策的著述，找不到两个完全相同的刑事政策定义。”[2]从而导致其研究对象、范围、作用机制都有很大不同。刑事政策研究的基础性概念的不明确性正在导致刑事政策学的杂乱无序，严重的影响了刑事政策研究的发展。而要明确刑事政策的定义，必须从其作为一个独立法学学科的定位及其本身的内在属性出发来进行恰当的界定。

一、刑事政策定义的前提：刑事政策学的学科产生与定位

简单的说刑事政策学就是以刑事政策为研究对象的理论体系。而刑事法学的三大支柱就在于刑法学、犯罪学和刑事政策学。如果能够将刑事政策学的学科范围及与其密切相关的刑事法学科作一科学的界定，就能很好的从学科研究对象的分工上划清刑事政策与其他学科研究对象的界限，从而在刑事政策的外部界定出刑事政策的合理范围，为刑事政策的定义打下良好的前提条件。

在近代资产阶级革命以前，刑事法学甚至法学都是没有其独立的学科地位的。在这之前的法学家都首先是哲学家、政治学家、宗教学家，而所谓的刑法理论与思想只不过是这些先哲们的哲学、政治、宗教思想与理论的一部分。“在中世纪的欧洲，天主教是生活的中心。教会控制着教育和科学，而神学则位于众门科学之首。所有知识都源出于基督教的信仰中，亦即罗马教会所阐释的那种信仰。”所以说，近代以前的刑事法学是附属于其他社会科学的。近代社会的文艺复兴运动、自然科学的快速发展、社会分工的加剧都导致哲学从宗教的桎梏中解放出来，科学与哲学的分界日趋明显。在这样的社会大背景下，刑事法律科学作为一个独立的学科门类登上了历史的舞台。而科学是一种部分性的理论，它强调从整体中分离出一个个独立的个体，来进行个别的研究。因为只有这样才能对客体进行深入的研究。随着人类知识的增加，对个体科学认识的深入，个体也就越来越只能认识科学理论中某一方面的问题。这样，对科学理论的探讨越来越专业，每个个体所能涉足的范围也越来越小。科学学科的分类就越来越细，越分越多。

刑事法学是一种科学，是一种部分性理论。启蒙时期的刑事法学不是一门独立的法学学科，充其量只是法学的一个侧面。启蒙时期的学者如霍布斯、格劳秀斯、贝卡利亚、边沁等人，虽然他们的理论思想对刑事法的发展做出了巨大贡献，但他们有一个共同的特点是从整体法哲学的观点，以抽象的思维方法来阐述刑法的一些思想，而不是以理论的、科学的、规范的方法来建构刑事法学的框架。而只有到了费尔巴哈之后，刑事法理论才逐步开始了规范的理论构建，沿着科学化的方向对刑事法理论进行改造，从而使刑事法学成为一门独立的科学学科。

刑事法学是以犯罪为中心来构建的，在刑事法学独立初期，人们的智识有限，不能认识导致犯罪行为的背后性因素；同时由于和宗教的决裂，人们对中世纪的宗教专权、滥施刑罚深恶痛绝，这样就要求对犯罪的研究注重行为的外部表现，这使得这时的刑事法学就是以行为为中心的行为刑法学。行为刑法学的建立由于是以罪刑法定原则为其基础的，这使得刑事法学只能说是刑事法教义学。刑事法学的任务或者说其研究对象就在于以刑事法律规范为基础，对刑事法律规范的含义进行阐述，围绕着刑事法律的规定来构建刑事法律理论，以期实现刑事法律规定与司法实践的契合。而这一时期的刑事政策只能说是不具有独立性的依附于刑事法教义学的刑罚政策。

到十九世纪后半期，随着资本主义经济的高速发展，垄断资本逐步形成，在向垄断资本主义过渡的过程中，犯罪现象大量增加，累犯、少年犯、常习犯也呈激增趋势。古典学派的单纯的适用刑法与犯罪作斗争的方法越来越受到质疑。人类自然科学与社会科学的进一步发展，人们对犯罪的认识进一步深化；人们认识到可以通过认识犯罪的人类的、社会的等方面的犯罪原因来从根本上遏制犯罪。由此，对犯罪的研究就出现了立足于行为人与目的刑的实证主义的刑事法研究。这样，刑事法律科学中就出现了犯罪学这一新的刑事法学科。而刑事政策学作为独立学科就是伴随着犯罪学学科的独立而同步产生的。从犯罪学的角度讲，犯罪学有广义和狭义之分。狭义犯罪学指作为事实学的犯罪现象论、犯罪原因论，不包括犯罪对策的内容，刑事政策学具有独立的学科地位。广义的犯罪学除了犯罪现象论、犯罪原因论外，还包括犯罪对策论，刑事政策不具有独立的学科地位。而从犯罪现象、犯罪原因与犯罪对策的关系上来看，犯罪原因与犯罪对象构成了犯罪对策的基础，犯罪现象、犯罪原因与犯罪对策有着相对分离的关系。故将刑事政策学与犯罪学相区别，将刑法学、犯罪学、刑事政策学均作为独立的刑事法学之分支学科研究是较为可取的。

而对于刑法学、犯罪学、刑事政策学三门刑事法学科之间的关系，英国J.W.塞西尔·特纳教授指出：犯罪学关心的是犯罪的原因。它由两个部分组成，一是犯罪心理学，主要是从罪犯本人的精神与身体结构中寻找犯罪的原因。二是犯罪社会学，旨在探讨作为犯罪原因之一的环境的影响。刑事政策学它研究可用以限制危害行为在社会中的数量的手段，主要研究可用以预防危害行为的恰当的社会组织措施；与以引起危害的人相适应的处理措施。在后一研究主题中主要包括哪些违法行为可以归结为侵权行为，哪些行为必须用刑法所适用的特殊的制裁来处理，以及哪些制裁措施才是与每一具体案件相适应的制裁。由于刑事政策必须指明用以把危害行为归为犯罪，使罪犯得以被发现与处理的原则，由此，刑法显然为刑事政策的手段。

由此，从刑事政策作为独立的刑事法学科的出现，及其作为一门独立的学科与其产生密切相关学科的关系上，可以首先把刑事政策的学科定位为：刑事政策学是以犯罪学为基础学科的犯罪对策学，而刑事政策学的研究成果又需要通过刑法学来予以实现。

二、刑事政策定义的内在属性：刑事政策范围的合理界定

如前所述，刑事政策学是犯罪对策学，那么刑事政策就应该是对付犯罪的政策。而所谓的政策是指“国家机关、政党、及其他政治团体在特定时期为实现或服务于一定社会政治、经济、文化目标所采取的政治行为或规定的行为准则，它是一系列谋略、法令、措施、办法、方法、条例的总称。”国外学者一般将政策制定分为官方与非官方两大类，公共政策只能由官方来制定。在我国长期以来将政策等同于公共政策，并强调政策制定的官方性。一般认为，“官方的政策活动者是指政治体制内的、行使公共权力的政策过程的参与者，一般包括国家机构、执政党、政治家和官员。” [8]正是立足于这样一种观点，从政策学的角度来讲刑事政策只能是公共政策。同时，刑事领域是以犯罪为中心、充满权力的领域。这样，“社会政策要进入到刑事政策领域，则必须以权力为支持。” [9]而以权力为支持的刑事政策则必须是国家制定的刑事政策。

但是，是否国家制定的所有同犯罪作斗争的政策都是刑事政策？有学者从刑事政策的语言构成上分析认为，刑事政策中“政策”为中心词，“刑事”为限定性修饰词。从个别分析这两个词的含义入手，在权力分析方法和政策科学知识的支配下，得出刑事政策的定义为国家基于预防犯罪、控制犯罪以保障自由、维持秩序、实现正义的目标而制定、实施的准则、政策、方针、计划以及具体措施的总称。

这一定义把国家同犯罪作斗争的所有政策都认为是刑事政策是值得商榷的。其不合理之处在于过分重视了刑事政策的公共政策性，而相应的忽视了其刑事性。从刑事政策的自身属性上来讲，刑事政策学是刑事法学和公共政策学的交叉。那么，就可以从刑事法学与公共政策学两个视角来对刑事政策进行考量，即作为刑事法学的刑事政策与作为公共政策学的刑事政策。

从刑事法的视角研究刑事政策，就要从刑事法的一般概念、原理出发去研究哪些公共政策可以成为在刑事法上对付犯罪的战略、策略、方针，即刑事法中的公共政策。同理，从公共政策的视角研究刑事政策就要从公共政策的一般概念、原理出发，研究那些预防犯罪、控制犯罪的方式、手段可以成为实现公共政策的一部分，即公共政策中的犯罪对策。而我们所讲的、作为独立学科的刑事政策仅能指刑事法中的公共政策，即从刑事法的角度来探讨刑事政策，将刑事政策作为刑事法的一部分。相反，如果我们从公共政策的角度、以公共政策为出发点、将其作为公共政策的一部分来研究，那么，刑事政策就将不当的无限扩大，而丧失其应有的界限，成为刑事政治学。

那么，我们应当怎样从刑事法的视角下来合理界定需要进入刑事政策领域的公共政策哪？这就要首先考虑刑事政策学与刑法学的关系，即刑事政策学的研究成果需要通过刑法学来实现。由此，刑事政策需要通过刑法规范来予以实现。正如德国学者耶赛克所论述的：“刑事政策探讨的问题是，刑法如何制定，以便其能最好地实现其保护社会的任务。刑事政策与犯罪的原因联系在一起，它探讨如何描述犯罪构成要件特征以便与犯罪的实际情况相适应；它尝试确定在刑法中适用的制裁措施的作用方式；它斟酌允许立法者将刑法延伸到何种程度以便使公民的自由空间不会超过不必要的限制；它检验实体刑法是否作了使刑事诉讼能够得以进行的规定。”即只有那些以刑法规范作为实现工具的公共政策才能纳入刑事法视角下的刑事政策。由于，刑事过程可以分为刑事立法、刑事司法和刑事执行三个阶段；故只有刑事立法政策、刑事司法政策、刑事执行政策才可纳入刑事法视角下的刑事政策的范围。

刑事立法政策主要是指国家的立法者在制定刑事法律规范时所采取的有关的方针、策略、措施，以更好的实现刑事法律规范对社会的调控功能。而刑事立法政策主要涉及犯罪化与非犯罪化及刑罚的合理配置。关于犯罪化与非犯罪化，法国学者戴尔玛斯马蒂认为犯罪化源于两个不同的思路。一是保护社会免受新型犯罪的侵害，这可称为现代化的政策；一是确认新的权利并加以保护，这可称为保护的政策。而对于非犯罪化，如果是社会真正企盼的，就是容忍的政策；如果是一种需要加以承载的失败，就是放弃的政策。对于刑罚的合理配置问题，主要是立法者应根据统治需要在报应刑主义与教育刑主义之间如何进行合理的取舍与分配。

刑事司法政策与刑事执行政策主要是指在刑事法律规范适用过程中或对犯罪人的刑罚执行过程中制定或执行的政策、策略。由于“刑事政策首先是通过对犯罪人个体的影响来与犯罪作斗争的。一般说来刑事政策要求，社会防卫，尤其是作为目的刑的刑罚在刑种和刑度上均应适合犯罪人的特点，这样才能防卫其将来继续实施犯罪行为。”由此，刑事司法政策的核心在于通过政策的灵活性把僵化的刑事法律规定转化为适合于犯罪人个人特殊情况的刑罚适用。而刑事执行政策的核心则在于在刑法的执行过程中，根据刑事政策的要求，对不同的犯罪人适用不同的刑罚执行方式，以实现教育改造犯罪人的目的。

对于刑事社会政策，有学者认为它“是一种除去刑事立法政策、刑事司法政策、刑事执行政策之外的，与社会治安和刑事犯罪有关的公共政策。这种公共政策可以涵盖社会生活的方方面面，包括政治、经济、文化等各个领域。”并认为引入权力概念的刑事社会政策可以成为与刑事立法政策、刑事司法政策、刑事执行政策相并列的一种刑事政策。我认为这种观点是不可取的，刑事社会政策并不是以刑事法律规范作为手段的公共政策，它只是以刑事法律规范所表现的价值为目的的公共政策，故其是公共政策学角度下的刑事政策体系。

由此，从刑事政策本身的属性看，它首先是一种权力性的公共政策；其次，刑事法视角下的刑事政策仅限于刑事立法、刑事司法和刑事执行三个领域。

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（一）商标权的概念

商标是一种有形的标记，经注册之后标识于商品之上。商标是商品生产者出售商品、提供服务的质量保证，更是体现企业商誉、企业文化的无形资产。而商标权则是商标专用权的简称，是指注册商标所有人对其注册商标享有的排他性支配权，在权利内容上商标注册人不仅有权排除他人对其商标使用的干涉，而且有权禁止他人未经许可在同一种或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的权利，还有权许可他人使用其注册商标或依法转让其注册商标权。

（二）商标权的保护对象

商标权侵犯的客体是什么，即商标权的保护对象是什么？笔者认为，商标权的保护对象是一个复杂的客体，从形式上来看，就是商标所有人对商标的专有权，从实质上来看，则是隐藏在商标背后的企业的商誉。正如“商誉乃商标之灵魂，而商标则为商誉之外在躯壳。”美国著名的商标法学者麦卡锡也曾经指出，“商标是一类非常奇特的财产，因为它不能与其所昭示的产品或服务的商誉相分离而单独存在”，因此侵犯商标权最根本的是侵犯了商标所有人的商誉。

二、我国商标权刑事法律制度的现状

商标侵权行为本属于民事侵权行为，但当商标侵权行为达到一定程度，则不能仅仅依靠民事途径予以救济，而应当给予刑事法律保护，以维护商标所有人的权益。

（一）我国商标权刑事法律保护制度的规定

2013年8月30日，《中华人民共和国商标法》进行了修正，在第六十七条规定“未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。销售明知是假冒注册商标的商品，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。”《中华人民共和国刑法》中关于侵犯注册商标应予追究刑事责任的相关法律条文规定于破坏社会主义市场经济秩序罪章节中，在第二百一十三条、第二百十四条、第二百十五条分别规定了假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪这三种侵犯商标权，应予以追究刑事责任的犯罪构成。以上四个法律条文，是我国对商标权侵权行为追究刑事责任的依据，我国对于商标权侵权行为的刑事法律保护也仅限于以上四个条文。

（二）我国商标权刑事法律制度存在的缺陷

1．我国刑法对于商标所有人权益的保护范围过窄，无法与商标法衔接

《中华人民共和国刑法》与《中华人民共和国商标法》对商标权刑事法律保护制度存在脱节现象，两法之间无法衔接，刑法对于商标权的保护范围过窄。《商标法》第三条明确规定“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标”，按照商标法对注册商标的注释，我们不仅要对商品商标进行保护，同样也要对服务商标、集体商标、证明商标予以保护，但在我国的《刑法》条文中，却将注册服务商标、集体商标、证明商标排除在刑法保护的范围之外。

2．我国刑法对于商标权保护的立案标准单一

纵观《中华人民共和国刑法》对于商标权保护的所有法律条文，我们不难发现，条文中以销售金额作为追究商标侵权人刑事责任的标准。在前文中，我们也已经讨论过，商标权保护的是什么，它保护的是商标所有权人的专有权及商标所有人的商誉，我们除了将商标侵权人的销售金额作为追诉标准之外，同样要将商标所有人因侵权人侵犯其商标专有权而遭受的损失来作为追究商标侵权人刑事责任的标准，而这一损失，不仅是经济上的损失，也有商誉上的损失。商标所有人的商品、服务在商标侵权人侵犯其商标所有权后，销售业绩的降低，市场占有率的下降等都可以作为立案标准。

三、对我国商标权刑事法律保护制度完善的建议

（一）拓宽商标权的保护范围

前文我们也提到了，我国刑事立法对于商标侵权人的追诉范围过窄，没有与商标法相衔接，导致侵犯注册服务商标、集体商标、证明商标的行为无法追究侵权人的刑事责任，因此，在刑事立法中要拓宽商标权的保护范围，将注册服务商标、集体商标、证明商标纳入刑法保护的范围。

（二）将对商标所有人商誉的保护纳入刑法的保护范围

追究商标侵权人刑事责任时不能仅仅以侵权人的销售金额作为标准，要综合考虑被侵权人的损失，更重要的是要考虑被侵权人的无形损失。同时还要注意，对商标所有人某一注册商标的侵权，不仅是对侵权的这一注册商标的侵害，还是对商标所有人其他注册商标的侵害，消费者连带对商标所有人其他商品都产生了质疑，那对于商标所有人怎样的保护才是最妥当的，也是我们需要考虑的一个问题。

（三）将间接商标侵权行为纳入商标权刑事法律保护制度

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[关键词]刑事法律；援助制度；有效性；实现

一、我国刑事法律援助立法体系的重构

（一）宪法应包括律师帮助公民实现法律援助的权利

作为刑事司法制度的重要构成部分，刑事法律援助制度既是公民基本权利制度化的重要体现，又是体现人权保障的重要制度。宪法以国家根本法的形式确认了人之所以为人的基本权利，是“公民权利的宣言书”。故而，世界上绝大多数国家都将公民获得法律帮助的权利提升为宪法性的权利，并以国家法的形式进行了确认。

然而，我国对此的认识尚未到位，并未在《宪法》中体现出公民享受法律帮助的权利，这无疑是我国人权保障方面的一大不足之处。因此，在以后进行《宪法》修订时，可以考虑将公民享有获取法律帮助的权利以根本法的形式进行保障，将其纳入到《宪法》规定的公民基本权利体系中。《宪法》作为我国的根本大法，是许多法律制定的直接依据。因此，将公民获得法律帮助的权利纳入《宪法》条款之中，可为建立和完善法律援助制度的相关立法提供依据。

（二）刑事法律援助立法体系的建立与完善

目前，《刑事诉讼法》和《律师法》是我国法律援助所依据的重要法律，2003年9月国务院颁布实施的《法律援助条例》这两部法律的重要补充和完善。作为我国首部与法律援助相关的全国性法律和最高级别立法《司法部关于开展法律援助工作的通知》相比，《法律援助条例》有着明显的进步。但作为只是国务院颁布的行政法规，《法律援助条例》的立法还是比较较低，并且与法律援助所牵涉的公安司法机关存在一定的利益冲突。该《条例》在制度设计中存有诸多的无法弥补的缺陷（例如没有触及法律援助制度的沉疴痼疾），未能完全借鉴和吸收现代法律援助制度的先进之处。

二、我国刑事法律援助制度在司法制度层面的重构

（一）刑事法律援助制度适用范围的逐步扩大

1、指定辩护的适用对象的进一步扩大

刑事法律援助制度设立的最直接的目的就是为了保障人权，使生出困境的被告人有获得无偿法律援助的机会。它的一个重要目标就是为了令众多的社会弱势群体都能享受该制度的帮助。然而，法律援助的资源并不是非常丰富的，很难在同一时间满足所有有需要的人。因此，为使最迫切需要法律援助的人得到帮助，我们应当依据我国具体情况，将稀缺的法律援助资源尤其是律师资源进行合理和系统的分配与组合。

“司法利益有此需要”是被告人获得法律援助的最低限度标准，联合国对此有深刻的认识，这一概念体现在在《公民权利和政治权利国际公约》第十四条第三款。然而这一条标准过于抽象化，为此，一些国家为规范其实际操作性，结合本国情况进行了具体说明。其中，在人权保障较为完善、法律援助制度实施较早的英美等国规定“司法利益的需要”起点为被告人有被判处一年以上的监禁的可能。相对而言，我国的指定辩护适应对象则没有那么宽，我国相当比例的刑法学者都已十年以上有期徒刑作为是否为重刑的分界线，而“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”等量刑幅度在我国《刑法》规定的罪名中占据很大的比重。从这点来说，这和大多数国家以及联合国的抽象标准有一定差异。

2、被害人应享有刑事法律援助应保障的权利

因为被害人在经历刑事犯罪的过程中就已经遭受了一次伤害，倘若未能获得律师给予的刑事诉讼方面的有效帮助，极易遭受“二次伤害”。

为此，联合国制定的《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》将被害人享有获取法律援助的权利写入其中，第六条第三款规定必须在法律过程自始至终为受害者提供持续的帮助。

首先，被害人有获取律师帮助的权利，法院和检察院有义务向其告知。同时，法院和检察院有义务对对符合援助条件的被害人给予帮助，比如他们可以联系被害人所在地其他相关的法律援助机构接受被害人的法律援助申请。另外，还可以对司法机关违反法律义务的行为予以制裁措施。

其次，对于被害人获得律师帮助的条件加以明确，其中包括案件条件以及经济条件。案件条件就是要具体分析案件，对于符合法律援助制度的被害人都可以提供援助。经济条件是指被告人符合一定标准的经济困难，其中包括被告本身原经济就很困难，也包括因犯罪行为导致的经济困难。总而言之，被害人只要经济困难就可以，不管经济困难是否与犯罪行为之间有任何关联。

3、完善侦查阶段的刑事法律援助

我国《刑事法律援助条例》以行政法规的形式首次将犯罪嫌疑人申请法律援助的时间提前至审查阶段。

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刑事贵任年龄制度是指一国刑事法律规范所确立的、与刑事贵任年龄密切相关的一系列实体规定和程序规定的总和。它不但与刑事责任直接联系,而且也间接关乎刑罚的适用乃至诉讼程序的适用,是一国刑事法律制度的重要内容,其功能的发挥程度直接关系到一国人权保障与社会防卫的程度。因此弄清刑事责任年龄制度所具有的功能是如何科学构建刑事责任年龄制度的必然需求。然而学界对其功能鲜有研究,不客气地说,至今学界对其功能的认识尚停留在一种模糊的、自发的状态,故笔者拟在此就此间题作一简论以抛砖引玉。

一、刑事资任年龄制度功能的宏观考察

何谓功能?根据《现代汉语词典》的解释,功能是指“事物或方法所发挥的有利的作用、效能。’111咧事责任年龄制度的功能就是指刑事贵任年龄制度在其适用的过程中所能产生的影响和发挥的作用。任何一项制度设计,都源于人类社会的某种需要,因此,它必须要具有满足人类这种需要的作用,即机能或功能,否则,便会失去生命力乃至逐渐消亡。刑事责任年龄制度亦是人类社会选择的结果,是人类社会为满足自身赖以存在和发展的良好秩序的需要而设定的制度,因此,它也必须要具有能维护和促进这种良好秩序的功能。那么,刑事责任年龄制度的功能是什么?从宏观上看,作为刑法制度的一部分,刑事责任年龄制度应该具有与刑法制度一致的功能。关于刑法制度的机能或者说刑法的功能,理论界较为一致的观点认为刑法主要具有保护功能。日本刑法学者木村龟二旗帜鲜明地指出:刑法天生地具有社会保护功能。因为刑法是基于国家维护其所建立的社会秩序的意志制定的,并根据国家的意志专门选择了那些有必要用刑罚制裁加以保护的利益尸2胆是,正如近来某些学者所说,“刑法不只是用来对付‘有危害社会的’行为,而且是用来驯服‘利维坦’的。’,P1因为,一个国家对付犯罪并不需要刑事法律,没有刑事法律也并不妨碍国家对犯罪的有效镇压与打击,并且,没有立法的犯罪打击可能更加及时、有效、灵活与便利。间因此,刑法又具有保障人权的机能,即保护“犯罪人”的权利的功能:保障无罪的人不受刑事追究以及犯罪的人不受法外追究。从这一意义上说,刑法又是“犯罪人的大”。与之相一致,刑事贵任年龄制度也具有社会保护功能和人权保护功能。但是,笔者认为,与整体观念上的刑法制度相比较,刑事贵任年龄制度在保护公民个人的权利方面无疑更具有积极性,在一定意义上,刑事贵任年龄制度是内设于刑法制度之中而对刑法制度(对公民权利)的攻击性予以抗制的因索,是刑法收敛机制的重要组成部分。因此,其功能和整体观念上的刑法制度略有不同,即整体的刑法制度强调的是其社会保护功能,而刑事责任年龄制度突出的则是人权保护机能。概而言之,刑事责任年龄制度具有“充分保护人权,适度保护社会”的双保护功能;具体来说,它具有出罪功能、刑罚合理化功能、程序个别化功能、违法阻却功能及指引功能和惩罚功能等,其中,前四个方面体现了刑事责任年龄制度的人权保护功能,后两个方面则是其社会保护功能的体现。

二、刑事责任年龄制度的具体功能

(一)出罪功能

通俗意义上的出罪是指将某一有危害性的行为排除在犯罪行为圈之外,否定其犯罪性。笔者认为,这种对出罪的通俗理解并不周全:犯罪始终是一个既与(危害)行为相联系,又与行为人相联系的概念。一国在确定其刑罚的适用范围即刑罚权力阀域时,既要从行为的角度来合理界定,又要从行为人的角度来合理确定,即必须从犯罪行为圈和犯罪人圈这两个角度来确定,否则,所确定的刑罚权力阀域便是不完整和不确定的阀域。可以说,一国的犯罪行为圈和犯罪人圈的大小,便是一国刑罚权力阀域的真实反映。若一国想调整其刑罚权力阀域(扩大或缩小),亦必须从犯罪行为圈和犯罪人圈这两个方面着手。出罪是缩小一国刑罚权力阀域的过程或手段,故出罪之内涵,并不限于将某些有危害性的行为排除在犯罪行为圈之外,还应包括将某些人排除在犯罪人圈之外,否定其犯罪人之性质。从犯罪人圈这个角度考察,刑事贵任年龄制度正是一国刑罚权力阀域之阀门(当然还有其他阀门)—如果没有它,国家的刑罚权力阀域便是没有边际的阀域,人人皆可成为国家刑罚权力发动的对象,刑及无能也就在所难免。因此,作为一项以决定什么人能成为犯罪人、什么人不能成为犯罪人为自身基本任务的制度,刑事贵任年龄制度实际上起着限制国家刑罚权发动、限制犯罪人圈大小的作用,在其规制之下,国家只能放弃对一部分虽实施了危害行为但年龄尚幼或过大的人的刑事追究,从而使这一部分人被排除在了犯罪人圈之外,其出罪之功能得以实现。

(二)刑罚合理化功能

即刑事贵任年龄制度具有使刑罚的具体适用趋于科学、合理的功能。如前所述,在刑事法律制度产生之初,刑事贵任年龄制度并未随之得到确立,那时,任何人—无论是未成年人、成年人还是老年人,一旦实施了被统治者认为是犯罪的危害行为,便可能会遭受同样的刑罚处罚。同样的刑罚处罚就愈味着:第一,任何实施了“犯罪”的人都将遭受刑罚处罚,没有人可以例外,即便是儿童亦应受刑罚处罚;第二,任何年龄的“犯罪”人都将遭受同样的刑罚处罚,没有轻重彼此之分。因此,那时的刑罚是野蛮的、落后的,毫无合理性和科学性可言。随着人类认识水平的提高,人们逐渐认识到不同年龄阶段的人具有不同的特点,对自身行为的辨认能力和控制能力以及对刑罚的适应性等亦有所不同,故处罚时应予以区别对待,这样,便确立了刑事责任年龄制度。可以说,刑事责任年龄制度本身便是刑罚合理化进程中的产物。刑事责任年龄制度的确立,使人类社会的刑事法律制度朝文明化、科学化又迈进了一大步,刑罚的发动及刑罚的具体适用日益合理起来。比如,对幼童之危害行为不再以犯罪论处,对以犯罪论处者依其年龄的老幼处轻重不同的刑罚,对老幼犯罪者排除死刑、无期徒刑等重刑的适用等。这种分别年龄的老幼来差别对待的作法显然更符合客观规律,刑罚的适用也因此更显合理,刑罚的威严与威慑力亦因这种合理性而得到公众的充分尊重。

(三)程序个别化功能

程序不但是实体的保障,其自身亦具有独立的价值。对处于不同年龄阶段的犯罪人,不但在处罚上要区别对待,实现实体处理的个别化即刑罚的个别化,而且在适用司法程序方面也要区别对待,实现程序的个别化。唯其如此,才能既保证老幼犯罪人因其年龄的特殊性而取得的实体上的优待得到实现,又能避免不正当的程序对他们造成的“伤害”,避免标签化的后果。然而,在刑事法律制度产生之初,人们既未根据犯罪人年龄的老幼在实体上实行刑罚的个别化,更未在适用的司法程序上实行个别化。只有当人们认识到不同年龄的人具有不同的特点,只有当刑事责任年龄制度确立后,司法程序的个别化才有真正实现的可能—因为刑事责任年龄制度从本质上就是一种区别对待的制度,区别化就是刑事责任年龄制度的根本使命。从当今世界各国尤其是西方国家的情况看,对未成年犯罪人适用的特别司法程序较为发达,形成了从侦查、到审判、执行的完整的保护性特别司法程序,如对未成年人犯罪应适用不得公开逮捕的特别侦查程序和不得公开审判的特别审判程序等,这些特别程序有力地实现了对未成年人的保护。

(四)违法阻却功能

即刑事责任年龄制度阻却违法的成立,行为人如果没有达到最低刑事责任年龄,其行为不但不构成犯罪,也不构成一般的违法。刑事责任年龄制度的这一功能在包括我国在内的社会主义国家体现得较为明显。当然,对这一结论,目前理论界尚存争论,也得不到规范意义上的充分支持。如我国行政处罚法第二十五条就规定:“不满十四周岁的人有违法行为的,不予行政处罚,责令监护人加以管教……”显然,该条款是将绝对无刑事责任年龄人纳人了违法行为主体的范畴。但依我国传统法理,违法亦是主客观的统一,绝对无刑事责任年龄人由于对自身行为缺乏辨认能力和控制能力,并不符合违法行为的主体条件;同时,“违法”不仅仅是一种事实判断,它也是一种价值判断和道德评判,如对绝对无刑事责任年龄人之危害行为认定为违法行为,则不利于未成年人的正常成长。故绝对无刑事责任年龄人亦不能成为违法行为的主体。在此意义上,刑事责任年龄制度即阻却违法的成立。这与典型的大陆法系国家如德国、日本等有显著的不同。在这些国家的传统法理中,年龄并不阻却违法,因为在他们“递进式”的犯罪构成(成立)模式中,只有当行为成立违法后,才谈得上用年龄等因素来评价有责性的问题。因此,在他们的刑法理论中就春“违法是客观的,责任是主观的”一说。

(五)(消极)指引功能

刑事责任年龄制度通过对刑事责任年龄阶段的划分,明确地告诉处于各种不同年龄段的人们哪种行为他们可以实施,哪种行为不能实施,从而引导和教育人们不去实施他们这个年龄段不能实施的行为,以免承担不利的法律后果。

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在刑法学中，运用微观经济学来剖析刑法的理论与具体实际的刑法问题，实质上就是探究刑法的成本如何最小的成本投入情况下生产出最佳刑法效益的问题。其目的在于节省有限的司法资源，使得国家投入能够取得最优的投入产出之比例，以期获取最佳刑法效益。这里的核心问题是要求国家投入最佳的刑法成本，尤其是犯罪量、刑罚量成本，以获取最佳的刑法效益，而非不顾刑法成本开支，追求难以实现或根本无法实现的刑法效益。[1]使用的经济学分析方法的积极意义在于从经济学的角度减少资本投入浪费本文由收集整理却达不到实现刑法效益的司法尴尬局面。

一、法经济学中的刑法成本概念

法经济学的核心思想是法律规范应当包含经济学中的价值目标，法律权利应当分配给能以最小的成本换取最大收益一方。[2]而经济分析法学中的核心理念就是如何减少法律运作的交易成本来获得最大收益，其目的就是在法律活动中做到资源配置的最优化。

（一）刑法成本的基本含义

刑法系统中运作的所有动态过程及其所付的费用与支出即是刑法成本的含义。比照生产成本提出了“刑法成本”概念的目的在于促使刑法法规、规章的制定者和消费者密切关注刑事法律投入与产出比，从而达到合理配置和利用有限法律资源以降低刑法成本，提高刑法效率。[3]刑法成本在性质上属于交易成本，刑法作为社会运动中的过程之一，其活动的内容与方式很容易受到外界非法律因素的影响，这些因素大都具有较大的不确定性，因此刑法成本构成和成本水平所反映出相对波动的状态也是刑法成本投入时的波动原因所在。

（二）刑法成本的分类

1.刑法立法成本

刑法的立法成本是指国家制定、修改、废止刑事法律的过程中的所支出全部费用的总和，其中包括直接立法成本和间接立法成本。这涉及社会资源的有效配置问题，运用“成本——效益”的经济学方法对刑事立法加以分析，能够保证刑法立法科学地制定与高效地运转，使之最大限度地符合国民经济与社会发展的需要。法律授权是刑法权力运行的合法保障，立法过程中需要调查研究、起草法律征求意见稿、组织专家讨论、听取相对方意见、权力机构审查和审议、、执行机关实施等诸多环节，成本支出是必需。同时，由于信息的不充分和不对称，立法可能带来刑法主体的隐性成本，其导致的直接后果是在后期实施过程中发生的目前难以预料的利益损失，如常见的所谓“法律漏洞”。

2.刑法的实施成本

从经济学的角度看，刑法的实施包括刑法执法、司法、守法活动。在实施过程中人、财、物的消耗纳入对刑法实施成本的范围，其中有所涉及的内容有：（1）国家为维持刑法实施机关的正常运转而投入的费用；（2）废除落后制度、改变惯性思维同变革阻力的费用；（3）来自社会公众和个人方面的投入；（4）司法成本。尽管刑法成本比较复杂，也因其不确定性和难以计量性使得难度加大，但是并不是说刑法成本就找不到一定的规律。比如能够较好反映社会的需求和利益、习惯的刑事规定的，其相关的成本都比较低，又如法理上的自然犯罪。如戈尔丁直言：“刑罚超过必要限度就是对犯罪人的残酷，刑罚达不到必要限度就是对未受保护的公众的残酷，也是对已遭受的痛苦的浪费。”[4]。因此，刑事法律结构不合理、内容不科学造成的法律供给相对过剩会导致刑法成本的全面上升。

二、刑法效益

（一）刑法效益的概念

刑法效益，是指通过刑法对权利、义务、责任的确认分配、救济，促进实现社会资源的最佳配置，满足刑事法律关系主体的最大需要和利益，并促使社会公共生活更富效率的刑法观念和刑法原则的总和。[5]经济学意义上的刑法效益则是从刑法成本与收益的比例关系出发，用刑法成本的最少投入来实现投入与收益的最高比。

（二）如何生产刑法效益

1.对刑法权力实施监督来保护刑事相对人的合法权益

通过对刑法成本的投入来矫正违法的刑法权力行使的行为，为使刑法权力能够在合法不违法的合理轨道中运行，这种矫正主要体现在在如何保护刑事相对人的合法权益。在司法实践中，矫正措施具体到如何禁止刑法权力的滥用，如对已经侵害到相对人合法权益的判令作出撤销、禁止、限期履行等措施，这种矫正有利于对已受侵害的刑事相对人合法权益的补救与恢复。

2.惩罚刑事违法付出刑法成本的收益

行为人实施的违法行为具有严重危害社会的后果并符合犯罪构成要件成立犯罪的行为时，通过投入刑法成本对其予以刑罚的处罚，不仅惩罚了犯罪也能够有效地预防犯罪。实际危害社会的犯罪行为在立法上制定相应的刑事制裁，使得刑事违法人的行为不仅要为其危害行为付出承受法律否定性评价的代价，同时刑事制裁也使得刑事违法人要付出响应的精神成本代价。可以说一项刑法成本的投入可以获得若干的刑法效益。

3.取得刑法效益的最终目的

在司法活动中对刑法成本的投入，通过惩罚犯罪人和取得预防刑事违法行为的所取得的效益基础，在此之上实现政治效益、经济效益和社会效益的有机统一。

三、如何降低刑法成本及提高刑法运行效益

刑法成本的投入水平与刑法效益的实现两者之间的关系焦点在于如何降低投入与实现刑法效益。

（一）获得刑法效益的必要条件是刑法成本的客观投入

正如要想取得实际的利益必须先投入一定的资源，这个资源就是生产成本。刑法想取得刑法效益同样也需要投入相应的刑法成本，而对于没有违法刑法的行为，没有对社会造成危害结果的行为不可能对其投入刑法成本，即对相对人采取刑事制裁。

（二）取得刑法成本投入与刑法效益的最高比，技巧在于如何合理运用最小的刑法成本投入得到最大化的刑法效益

立法者要获得最佳的刑法效益，使刑法的有限资源实现优化配置与合理利用就必须立足于对刑法成本投入合理与否的控制之上。

（三）对于刑法成本投入不能走不足与过剩两个极端，需要在此寻找平衡点

如果刑法成本投入不足，不仅使立法者、司法者对刑法效益的预期值无法实现，更会会导致本就有限的司法资源付出过高的社会代价。而刑法成本的投入过剩所导致的问题则是对司法资源的浪费。完善刑法的运行机制对提高刑法运行效益非常重要。目前，主要运行机制有以下影响因素：生产力水平、所有制结构、市场经济发育程度、刑事法治实践状况、政府现代化程度、政府失灵、文化历史因素、外部环境等。[6]重视刑法成本问题，可以帮助政府提高刑法效率和刑法实施的效果。具体建议如下：

1.控制数量和档次，重点制定基本刑法

从犯罪具有最低限度存在合理性出发，科学地设立刑法的调控目标和调控范围。博登海默曾言：“使用强制性制裁的需要愈少，法律就愈能更好地实现其巩固社会和平与和谐的目的。”[7]刑法作为最严厉的制裁措施，由于其所产生法律后果的难以弥补性，必须重视和坚持刑法的谦抑性。因此，要将刑法调控范围的大小与目标确定的准确与否都必须保持在在必要的控制水平之上，既要防止其调控范围的无端萎缩，更要防止其恣意扩大。

2.保持刑法立法与实施的协调，使刑法实施的效益高于刑法成本

立法者在制定刑事法律法规时，综合各个因素考量制定出后有何刑法效益以及效益的大小对立法者刑法正本投入的考量将产生极大的影响。这样的立法考量将在一定程度上避免制定出在现实生活中难以生效甚至无收益的法律法规，这对实现立法与实施的协调，争取刑法实施效益高于刑法成本有着重要的指导作用。

3.打破地方保护主义、部门利益，规范刑法权力运作，节约成本

由于地方保护主义、部门利益等原因，造成刑事立法或执法的中断。规范刑法权力运作，提高刑法效率和效果，保护相对方合法利益是刑法的价值取向。同时由于空白罪状、口袋罪的规定，势必给刑事相对方带来额外的刑法成本支出。