民法典的法律条文精品(七篇)

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论文关键词 无因管理制度 权利 义务

一、我国无因管理制度的现状以及存在的问题

（一）我国无因管理制度的现状

我国关于无因管理制度规定的法律条文比较简单：第一，《民法通则》第93条“没有法定或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用”。第二，最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第132条规定：“民法通则第93条规定的管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用，包括在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失”。第三，《物权法》第112条规定：“所有权人等权利人领取遗失物时，应当像拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用所有权人等权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。拾得人侵占遗失物的，无权请求保管遗失物等支出的费用，也无权请求权利人按照承诺履行义务”。根据以上的三个法律条文可以看出，现阶段我国关于无因管理制度的规定都是在保护管理人的权利以及对无因管理的基本定义做解释，无因管理制度的规定在我国显得太过简单，立法上仍然存在着很多的问题，无因管理制度的设立总的来说是为了完善民法体系结构，更重要的是它符合中华传统文化观念，对于弘扬社会上助人为乐，帮助他人的行为起着深远的影响。我国无因管理制度在立法上的规定过于简洁，很难明确当事人之间的债权债务关系，并没有起到很好地调节作用，目前在我国还尚未形成一套完备的法律体系。

（二）我国无因管理制度存在的问题

1.我国关于无因管理制度的法律规定过于简单

我国无因管理制度，在法律条文中虽然有所规定，但规定十分简洁，并且漏洞百出，不仅数量少，而且质量也不高，因此难以形成一套完备的无因管理制度的法律体系。如：无因管理法律效果会产生很多赔偿问题，管理人因为管理事务而受到损害要求本人进行赔偿，管理人在管理事务过程中侵害了本人的利益，管理人应当进行赔偿等等很多问题，那么如何赔偿，怎样赔偿？现阶段无因管理制度关于这一方面的规定十分不清晰。

2.实践中操作性不强

（1）《民法通则》仅仅规定了无因管理的概念，对于无因管理的构成要件并没有做具体详细的规定，从而在司法实践过程中审判人员很难恰到好处的理解并且适用这一制度。（2）管理人义务问题的司法适用：《民法通则》、《民法通则若干意见》中规定的权利义务关系并不全面，仅仅规定了管理人的权利，忽视了管理人的义务以及责任，这对于本人来说是是不公平的，而且对于本人的利益保护也是非常不利的。（3）管理人权利问题的司法适用：关于无因管理制度在我国规定的几项法律条文中，其中仅简单的规定了管理人的请求权，对于管理人要求本人如何进行补偿或赔偿，具体的规定是空缺的。

二、国外无因管理制度的相关规定

（一）大陆法系关于无因管理制度的规定

1.法国无因管理制度

法国关于无因管理制度的规定是沿袭了罗马法的看法与观点，在法国无因管理被看做是一种准契约，法国民法典对无因管理共设有4条法规， 1372—1375条对无因管理做出规定第1372条规定了无因管理的性质以及管理人的义务，第1373条规定了无因管理与普通委任的区别，以及期限问题，第1374条对于管理人管理事务时的义务做了一些具体的规定，第1375条规定了管理人具体的一些权利，如：对本人的债务清偿等等。法国无因管理是继承了古罗马法的观点，将无因管理看做准契约，法国民法典对于无因管理的规定比较具体、清晰。

笔者认为法国无因管理制度有如下特点：（1）法国无因管理制度是沿袭了罗马法中关于无因管理制度的规定，设置在准契约这一章节中，这是法国法中无因管理制度自己独特的特点，由此可以看出法国并未形成独立的无因管理制度体系；（2）我国的法律条文中关于无因管理制度的内容十分简洁，并没有涵盖很多内容，适用范围也没有法国无因管理制度适用的范围广泛，在《法国民法典》中无因管理制度涵盖的内容十分多，这一点笔者认为是值得我国学习的。

2.德国无因管理制度

德国无因管理是紧接着《法国民法典》之后产生的优秀法律，它在继承了《法国民法典》的一些优点之后，又有一些自己的特点。德国法并没有将无因管理制度看做是一种准契约，而是把将无因管理作为一种债加以规定，德国民法典在第二编将无因管理与委托、保管等具体合同并列在一起加以规定，由此形成了完备的法律体系。值得一提的是，《德国民法典》中明确规定了不同类型无因管理的法律效果，大大推动了无因管理制度体系化的发展。最后德国法还创设了准无因管理。虽然德国关于无因管理的规定不如法国那么宽泛，但它对这一制度做出了十分具体明确的规定。

3.日本无因管理制度

日本关于无因管理制度的规定，有所沿袭也加以创新，日本法律将无因管理作为法定债的形式加以规定，在其民法法典第三编第三章做出规定，将无因管理与侵权行为、不当得利并收入民法法典第三编“债权”中，构建了债法的基本法律体系。关于无因管理共有6条法律条文加以规定。其中包括无因管理的概念、紧急无因管理、无因管理的义务、无因管理的权利 。值得注意的是，日本无因管理的规定将其作为独立的一章置于民法典中。

（二）英美法系关于无因管理制度的规定

无因管理逐渐发展，到如今已基本摆脱了契约地位，逐步成为独立的债的发生原因之一，而英美法系也受到了影响，众所周知英美法系一般是判例法，现在尚不存在完备的关于无因管理法律体系，他们十分注重保护私权利，将无因管理看做是一种爱管闲事的行为，是一种对私权侵犯的行为，所以在英美法系早期的判例中是没有关于无因管理的认同，但是随着英美法系与大陆法系之间的交流沟通，法律信息的互通有无，英美法系的国家开始逐渐的受到关于无因管理制度规定的影响，虽然没有明确的承认无因管理但在英美法系中还是将无因管理的内容纳入了返还法之中，由此可以看出英美法系国家关于无因管理的规定仍然是十分保守的，目前在英美法系国家对于无因管理，呈现着三种态度：一是逐步承认并接受无因管理的观念以及看法，并且在逐步适用于司法实践之中。二是认为应当将无因管理制度作为立法明确规定下来。三否定要求劳务的请求权。

三、我国无因管理制度的完善设想

（一）明确无因管理的概念

“ 没有法定或者约定的义务中，为了避免他人的利益遭受损失，而自愿管理他人事务或者自愿为他人提供服务的行为叫做无因管理”这里的“他人”应当不以自然人为限，还应当包括法人在内的所有民事主体。只有对无因管理的概念进行明确的补充，才能更加明确哪些情况属于无因管理，从而更加有利于司法实践。

（二）完善关于无因管理的法律条文

1.明确管理人的主观意思

管理人的意思是属于管理人的主观心态，如何确定管理人是否有为本人管理事务的主观意愿，对于无因管理十分重要，这需要从两个方面来判断，主观的有为本人管理事务的意思以及客观的为本人管理事务的行为。

2.明确管理人在管理过程中的权利义务

目前我国关于无因管理中管理人管理事务的义务并没有法律法规明确规定，借鉴国外先进的立法经验，应当对于管理人的管理义务进行明确的规定。

管理人在为本人管理事务的过程中，可能因此产生一些必要的费用，这就需要法律来细化分类哪些费用需要本人负担，支出的必要费用偿还请求权，管理人在管理事务的过程中为尽管理义务而产生的必要费用，本人应当偿还，并且可以要求本人负担自管理人支出费用之日起的利息。必要债务清偿请求权，管理人在管理实务过程中，因为管理事务而产生的费用，应当由本人偿还。但是本人清偿费用的范围仅限于因为管理事务而负担的债务，管理事务之外的债务应有管理人承担。损害赔偿请求权 管理人在管理事务中，因为管理事务而受到人身损害或者财产损害，本人应当赔偿，需要注意的是，这里的损害必须是因为管理事务，简而言之就是管理事务与损害之间必须有因果联系。如果损害的造成是由于管理人的过失造成的，那么本人可以不负担赔偿。

（三）明确本人利益受到损害本人的请求权

法律中关于无因管理的规定都是关于管理人的请求权，而本人利益损害时的请求权尚属于空白，我国法律应当明确规定本人利益受损失本人的请求权，包括两个方面：一是当管理人在管理事务的过程中因为管理人尚未尽到义务或者由于管理人的过错对本人的利益造成了损害，本人有权要求管理人进行赔偿，二是管理人在管理事务过程中利用管理行为侵害本人利益的，本人有权要求管理人进行赔偿。

（四）真正的无因管理以及不真正的无因管理

真正的无因管理与不真正的无因管理的区别在于管理人是否有为本人管理事务的主观意思，真正的无因管理就是通常所说的无因管理，所谓不真正的无因管理，实际就是具备无因管理的客观要件，但不具备无因管理的主观要件，又叫做准无因管理 。我国在准无因管理这一方面并没有做出明确的规定，仅有国外立法对此进行了规定，“不真正无因管理可以分为三类：不法管理、误信管理、幻想管理。 ”我国对于区分真正的无因管理与不真正无因管理并没有做出明确的规定，导致了在司法实践中判定困难，不同类型的无因管理会产生不同的法律效果，也应该适用不同的法律规定，因此笔者认为不论是在法律条文规定中还是司法实践中，区分真正的无因管理与不真正的无因管理是我国民法未来发展的大势所趋。

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关键词:基本原则;重构;民商合一

民法基本原则是民事立法中最基本的规则设置，也体现着整部民法的价值取向。纵观世界经济发达的国家与地区，既有推出成文商法典的先例，也有将商法编入民法典的实践①，这些成熟的立法范例沿袭至今几经历史锤炼。我国以民商合一为主流观点。因此，民法典的编纂与颁布，势必将影响着经济运行的每一个细节。以民法典的编纂为着眼点，探讨我国民法基本原则的重构，具现实意义。

一、现行民法基本原则落后于时代

(一)现行民法基本原则内涵上的滞后性

滞后性是绝大多数法律都难以避免的缺陷，我国现行的民法基本原则可见于民法通则的第三条至第七条。②民法通则颁布于1986年，改革开放初期的社会经济环境与法制建设背景都十分单薄。21世纪以后，商事活动空前活跃，在缺乏相关法律条文指引的情形下，民法基本原则填补法律漏洞的功能就具有了相当重要的地位。因此民法基本原则对于商事活动的功能和作用具有相当严重的滞后性。

(二)现行民法基本原则的私法性特点受限

民法作为一门独立的法律部门，其在调整对象与具体规范上应具有突出的私法性。然而我国的民法通则中对于民法基本原则的表述则充斥着国家意志与政策色彩。鉴于国家政策的时局性与可变性特征，并不能提供法律原则所需的持久性和稳定性③，因此，将其写入民法基本原则条文无疑是与法理相悖的，可谓是国家意志对私法立法的强行干预，使得该条文前后段突兀而对立。

二、民法基本原则的重构

民法基本原则的重构涉及复杂的社会关系，本文仅以诚实信用原则为视角，探讨民法基本原则的重构。

(一)民法典基本原则重构的方向

目前我国对于是否在民法典中实现民商合一仍未有统一说法。民法典是私法中的基本法，其权利义务调整范围应当及于所有的平等主体之间。至少在民法典的民法总则部分，应当支持适用于商事主体之间的关系。我国既然采民商合一为通说，从重构民法基本原则入手，普遍适用于民商事法律关系中，对商事特别法发挥指引和统领作用。总而言之，在民法典总则中实现民商合一可以为改善司法实务工作带来立竿见影的成效，是为最佳选择。

(二)诚实信用原则的局限性

如上所述，目前民法基本原则的局限性主要在于内涵上的滞后与私法特点上的受限，诚实信用原则也不例外。诚实信用原则一向被视为私法领域的“帝王条款”，其法条依据是民法通则的第四条。诚实信用同时也是商事活动中必须遵守的基本行为准则，因此在讨论民法基本原则的重构中的民商合一时，诚实信用原则拥有巨大的立法价值。综合来说，诚实信用原则在民法通则中界定的内涵范畴确实难以满足经济发展的需求。从重构的角度来观察，这也是不得不谈的缺陷所在:首先，诚实信用原则内涵上的滞后性产生与立法条文的不完善。目前我国的立法尚未对诚实信用原则的内涵概念和适用空间有明确的定义。对一个亟需完善市场经济体制、推动立法与经济交融发展的成文法国家而言，这种现象体现出非常严重的立法滞后性。除此以外，诚实信用原则作为私法原则的特性需要得到发扬。诚实信用原则作为不但是民法中被一再强调的“帝王条款”，也是普遍认同的统领各私法部门的“帝王条款”。然而回归到立法本身，民法通则所赋予的内涵并未能为其发挥统领作用提供充分的立法依据。把握民法典制订这一历史机遇，在立法中为诚实信用原则注入更丰富的内涵，使其私法特性更加突出。

(三)诚实信用原则的完善

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摘要：我国颁行的《物权法》将占有作为一编加以专门规定,为我国的占有制度奠定了基石,但是内容极其简陋,缺失了许多重要制度,尤其是占有之权利推定规则,使得占有一章的存在价值和作用大打折扣。本文借鉴主流学说及比较法上的优良制度,以资为建立该制度提出立法建议。

关键词：占有占有之权利推定公信原则

一、引言

我国《物权法》规定了占有制度，实属立法上的一大进步。然而关于占有的规定仅有5条，这在法律适用上产生诸多漏洞和疑义。本文旨在就《物权法》上建立占有之权利推定规则诸问题展开探讨。

二、占有之权利推定

占有的效力系占有制度的核心问题，而占有的权利推定居于重要地位。社会中的物，无论是有权占有还是无权占有，善意占有抑或恶意占有。对于非占有人而言，在无相反证据证明他人没有权利占有之前，只能推定该占有人为有权占有之人，尊重并不妨碍占有人行使权利，这就是占有权利推定效力。尽管占有的权利推定效力并不能保证一定准确，但是法律依然肯认占有的权利推定效力，主要在于符合经济原则，保护占有背后的权利，维持物之利用秩序以及社会秩序，促进交易安全。

三、占有之权利推定外国立法例

法国民法上占有的推定效力并非是推定占有人享有物权或其他权利，而只是推定该占有为自主占有、善意占有和持续占有。

德国民法典上，因为物权公示方法之不同，不动产因采登记为公示方法，不适用占有的权利推定，占有的权利推定功能只对动产适用。动产占有人的所有权推定，主要体现在第1006条。

日本民法中占有的性质，大多认为日本民法中占有为权利，其依据就是日本民法典第180条。

瑞士民法典因主要受德国民法的影响再结合瑞士本身的实际情况而成，瑞士民法典关于权利推定效力只适用于动产，对其占有权利的推定及占有诉权，仅属于登记人”明确排除了已登记不动产上赋予占有人占有权利推定的可能性。

效仿德、瑞民法典的台湾民法典，将占有明确界定为对物有事实上的管领力。台湾的判例和学说都认为占有是一种事实。

四、我国物权法占有推定之适用问题

我国《物权法》占有编仅有5条，对于占有之权利推定并无明文规定。但相关司法解释存在占有推定的依据①，对法院的审判具有参考指导作用，但自然人间是否得主张占有之权利推定？若是可以的话，其法律依据是什么？其适用的客体又是如何？本文拟就以下两点进行探讨：

（1）违反物权法定的嫌疑

我国《物权法》第5条规定了物权法定原则，学说称为“内容强制”。随着社会经济的发展，物权法定主义因其所言的“法”拘泥于民法典等成文法，日益陷入僵化的泥沼。因此，为克服物权法定主义的局限，解决的方法在于解释物权法定主义的“法”的范围是否包括习惯。事实上，我国并不承认习惯得成为新型物权类型和内容的法律渊源，因而难以通过习惯的积累来解决此问题。最高人民法院颁布的司法解释尽管有相当于法律的效力，前提是法律没有明文规定的情况下适用，并且，司法解释的颁布须有现行法律条文为基础。进一步质问之，我国《物权法》中是否有条文作为该司法解释的依据呢？历数我国《物权法》占有编中的规定，找不到相关的法条作为其解释的基础。因此，本文认为，不妨在《物权法》占有编中明文规定之。

（2）占有的推定规则的适用客体

占有人在占有物上行使的权利，推定其有合法的权利，但对“推定其有合法的权利”的范围可谓众说纷纭，各国的学说和立法规定不尽一致。但总体上客体适用于动产都规定一致。我国物权法虽没有对此规定，然学者的物权法草案可以反映对此的态度，一是梁慧星教授的《物权法草案建议稿》，其第419条解释上客体可包括动产与不动产。二是王利明教授提出的《物权法草案建议稿》其第1135条限于动产，所有的不动产和登记的动产均非占有的权利推定的适用范围。由此，占有的权利推定规则的适用客体在动产上是无疑义的，争论的焦点就在是否适用于不动产。

（3）占有的权利推定在不动产的适用

学者们在提到占有权利推定的作用范围时‘理所当然”地排斥不动产，主要是基于以下几个方面的原因:理由一，占有推定不是不动产占有保护的必经桥梁；理由二，不动产适用占有权利推定会使权利公示方法复杂化，徒增第三人负担。不动产上不适用占有权利推定的理由，看似是充分合理、让人信服的，但仔细推敲其中还确有不少值得商榷的地方。

对理由一的质疑：对占有加以保护，虽然不需要刻意地进行权利推定的步骤，但是其中还是内含了对占有权利推定的肯定的内在法理。占有权利推定效力承担了以“占有外观”推论“物上已有权利”的重大使命，倘有人企图妨害占有状态，则意味着他试图挑衅先在的意志，为朴素的法律观所不容，占有人可启动占有的保护效力。

对理由二的质疑：生活的复杂性往往是法律难以适应的。就拿不动产善意取得中占有的地位来说吧，不动产的价值较大，交易应做到相当的谨慎。取得人不仅应通过登记簿了解权利状况，还要实地查看标的物的占有情况，以避免造成对虚假登记的误信。

五、结语

我国关于占有之权利推定并无相关规定，本文认为基于物权法定原则，应予明文规定为妥，就占有之权利推定的条文拟定如下：“占有人于占有物上行使的权利，推定为其合法享有。前款规定不适用于依照法律规定应当办理登记的物权。”

参考文献：

[1]陈华彬著《外国物权法》，北京，法律出版社，2004年2月第1版，第334-335页。

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关键词：民法；基本原则；价值；效力

        目前，中国经济正面临着国际社会的机遇和挑战,中国的市场经济要经受住这种大风大浪的考验,必须依靠良好的法治环境,因而加强法治建设对保障我国市场经济的顺利发展具有十分重要的意义。而民法作为调整市民社会的法,在法治建设中处于举足轻重的地位。所以,对民法的有关理论问题,特别是民法基本原则问题予以探讨是十分必要的。

一、民法基本原则的概念

关于民法基本原则的概念，学者的表述并不一致。有的认为，它是民法的立法原则，又是执行法律、进行民事活动和处理民事问题的根本准绳；另有一些人认为，它是制定、解释、执行和研究民法的出发点和依据；还有人认为，它是民法的指导方针，对民法的各项规定及其实施，都有指导的效力和作用；它是贯穿于整个民事立法，对各项民事法律制度与全部民法规范起统率作用的立法指导方针，但在民法的基本原则对于民法规范起统率或指导作用上，学者的认识是一致的，没有疑异的。笔者认为，民法的基本原则就是民法的基本精神和指导思想。它是立法指导思想的直接体现，是国家民事政策的直接反映，最终是由社会经济条件决定的。 

二、民法基本原则的法律效力

民法的基本原则既然是法律规定的,当然也就具有法律约束力,即具有法律效力。基本原则的这一效力表现在:其一,民法的基本原则是解释、理解民事法律的准绳。任何法律的适用都离不开对法律的解释、理解,理解是否准确,解释是否合法,都要靠以其是否合乎基本原则来衡量;其二,基本原则是从事民事活动的准则。公民、法人从事民事活动不能违反基本原则,违反基本原则的行为也就是违反民事法规的行为,即民事违法行为;其三,基本原则是裁判民事案件的依据。法院审理民事案件,不论调解,还是判决,都不能违反基本原则。因此,基本原则的约束力决定了法院可以依基本原则裁判案件。有一种观点认为,我国民法通则中规定的基本原则,多处提到”民事活动”,因此它只是公民、法人从事民事活动的基本原则,而不能作为法院处理案件的依据。

三、民法基本原则的价值

我国民法基本原则具有重要的价值，具体表现为：

（一）从法哲学的价值层面来看，民法基本原则是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律规范可以采取严格立法方式和模糊立法方式。前者具有确定性、稳定性和效率性等优点，但同时又表现出个别不公正性、不周延性和滞后性的特点。而后者虽然具有灵活性和周延性等优点，但赋予法官过多的自由裁量权，极易造成司法腐败，使”法治”变为”人治”，从而被实践所摈弃。由此，法律的价值选择是极为艰难的。顾全了效率与安全，个别公正和周延性便难免会牺牲；而顾全了别公正和周延性，却又牺牲了效率和安全。这就是民事法律的局限性问题。而民法基本原则由于具有模糊性和灵活性的特点，它的引入将法与人两个因素结合了起来，将严格归责与自由裁量结合了起来，将个别公正性与普遍性结合了起来，从而弥补了严格立法的个别不公正性、不周延性、滞后性的缺陷。因此，它是解决民事法律价值选择的二律背反的有效方法。

（二）从功能价值层面来看，民法基本原则差不多是民事法律全部价值的负载者。这与民法基本原则的特征是密切相关的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的灵活性的作用，由于基本原则的模糊性，法官可根据社会生活发展的需要，通过解释基本原则，把经济、政治、哲学方面的新要求补充到法律中去，以使法律追随时代的发展而与时俱进，实现法律的灵活价值；第二，它以模糊性实现着法律的简短价值。具有模糊性的民法基本原则使法律的外延成为开放性的，这样法官可将社会生活中发展变化的客观规则源源不断地输入于法典之中。因此，模糊性规定出现于立法，必然使法律条文的数目减少。如我国的民法通则只有156条，这与基本原则的作用密不可分。第三，它还保障着法律的安全价值。由于基本原则具有实现法律的与时俱进的进化功能，法律不必经常修改而保持相对稳定，实现了渐进式的、生长式的发展，从而保证了法律的安全性。

（三）从实践价值的层面来看，民法基本原则具有如下功能：首先，立法准则的功能。在制定民事基本法时，民法基本原则产生于具体民法制度和民法规范之先，再以其为准则制定民法制度和民法规范。因此，民法基本原则是各项民法制度和民法规范的基础和来源。其次，兼具行为准则和审判准则的功能。民法规范是从民法基本原则中推导出来的，具有直接的可操作性和具体性，因此，民事活动的当事人首先应以民法规范作为自己的行为准则。当民法规范对有关问题缺乏规定时，当事人即应自觉以民法基本原则作为自己的行为准则，而法官此时可以直接将民法基本原则作为审判规则。再次，授权司法机关进行创造性司法活动的功能。民法基本原则是解释民事法律法规的依据。法院在审理民事案件时，须对所应适用的法律条文进行解释，阐明法条的含义，确定其构成要件和法律效果。无论法院采用何种解释方法，其解释结果均不能违反民法基本原则。民法基本原则也是补充法律漏洞、发展学说判例的基础。当法院在审理案件时，在不能从现行法获得依据的情况下，可以直接适用民法基本原则裁判案件。

（四）从法律的贯通价值层面来看，民法基本原则已经远远超越了民法的范畴，甚至成为其他法律的指导原则或指导原则的变异形式。例如，民法上的平等原则，体现为诉讼法上的当事人平等原则、国际法上的平等互利原则以及刑法上的罪刑相适应原则；民法上的诚实信用原则，体现为商法、经济法上的诚实信用原则以及国际法上的善意履行条约义务原则；民法上公序良俗原则，体现为诉讼法上的尊重民族语言文字原则以及国际私法上的公共秩序保留原则等。民法为万法之法，”民法内容已经成为其他类法的前提或重要组成部分”相应地，民法基本原则也应渗入其他法律，甚至成为其指导原则。具有现实意义的是，我国目前正在进行民法典起草的工作，而民法基本原则在其中具有体现民法文化和民法理念的功能，可以取得高屋建瓴、以小见大、以点带面、以微观把握宏观的效果。因此，重视民法基本原则的价值，对于民法典的起草，乃至对于我国的法制建设和社会主义经济政治制度的完善都具有深远的意义。

【参考文献】

［1］梁慧星 .《民法总论》 法律出版社 1996

篇(5)

法学专家拟就的《中华人民共和国婚姻家庭法建议稿》（以下简称《建议稿》）增设了夫妻互享、互负同居权利义务的内容，就夫妻人身关系的规范而言较现行立法趋于充实、详尽。但《建议稿》中就该问题的规范仍不尽如意，如欠缺与同居制度相配套的分居问题的规范。据此，本文拟从同居的涵义入手，就立法中规范同居权利义务的意义以及构建完整、配套的法律制度问题作一探讨。

一、同居的涵义分析

考察同居的涵义，可从其语源涵义、法律涵义两个方面把握。

1.同居的语源涵义

《辞海》解释：同居，(1)居住一处，共有家业者。《汉书·惠帝记》：“今吏六百石以上，父母妻子与同居。”颜师古注：“同居，谓父母妻子外若兄弟及兄弟之子等见与同居业者，若今言同籍及同财也。”(2)夫妇共同生活。也指男妇双方未经结婚而共同生活。（注：参见《辞海·增补本》，上海辞书出版社1983年版，第50页。）《辞源》解释：同居，汉代称大家族中没有分住的兄弟及兄弟之子为同居。《汉书·惠帝记》：“今吏六百石以上，父母妻子与同居，……家唯给军赋，他无有所与。”（注：参见《辞源》（修订本第1册），商务印书馆1979年版，第476页。）考察同居的语源涵义，所强调的是亲属间拥有共同财产、共同生活，即所谓同财共居，这是符合我国古代社会提倡并维护大家庭的传统理念的。“我国历史上，封建统治阶级都提倡合灶而食的大家庭制度，累世同居会受到褒扬。”（注：顾鉴塘、顾鸣塘：《中国历代婚姻与家庭》，商务印书馆1996年版，第70页。）并且这种理念是以法律作后盾的。如《唐律》规定：诸祖父母、父母在，而子孙别籍异财者，徒三年。同居语源的另一层涵义是指夫妇共同生活。夫妇乃家庭的基本成员，是父母、子女、兄弟姐妹等亲属关系发生的源泉，基于身份上的特殊性及所承担的繁衍抚育后代的职责，同财共居合乎自然和社会的要求。

2.同居的法律涵义

多数国家对同居问题都作了法律规定，如：(1)德国。《德国民法典》第1353条第1款规定：婚姻终生有效。婚姻双方相互之间有义务过共同的婚姻生活；婚姻双方互相向对方负责。(2)法国。法国旧民法第214条规定：妻负与夫同居之义务，有随从夫所定居之任何场所之义务，夫有收留其妻按自己资力及身份，供与生活上一切必要之物之义务。该条文于1938年修正为第213条第1款：为一家首长之夫，有选定其家居处之权利，妻有与夫同居之义务，夫有收留其妻之义务。之后经1970年6月4日第70—459号法律修正为第215第：夫妻双方相互负有在一起共同生活的义务。(3)日本。日本旧民法第788条规定：妻因婚姻入夫家。第789条规定：妻负有与夫同居的义务，夫应使妻与其同居。后民法进行了修正，现行民法第752条规定：夫妻应同居，相互协力，相互扶助。(4)意大利。《意大利民法典》第143条第2款规定：依据婚姻的效力，夫妻间互负忠实的义务、相互给予精神和物质扶助的义务、在家庭生活中相互合作和同居的义务。(5)阿根廷。《阿根廷民法典》第199条规定：除非依特别情况必须保持暂时的分居，夫妻应同居一室。在同居危及配偶一方、双方或子女的生命或者身体上、心理上、精神上的完整时，得在裁判上免除此项义务。(6)港、澳、台地区。依香港特区家庭法的有关规定，婚后夫妻双方有同居的义务和权利。（注：参见王春旭、罗斌主编：《港澳台民商法》，人民法院出版社1997年版，第398页。）澳门特区民法第1533条规定：夫妻双方互负尊重、忠诚、同居、合作及扶持之义务。我国台湾地区“民法”第1001条亦明确规定：夫妻互负同居义务，但有不能同居正当理由者，不在此限。

综观以上各国和地区亲属法对同居权利义务的规范，其法律涵义在于：其一，同居乃婚姻的效力之一，是男女双方基于婚姻行为而产生的权利义务关系；其二，同居是共同生活的要件与标志，其立法精神在于要求夫妻在日常生活中应通力合作、相互照顾和扶助。

值得指出的是，不少国家早期有关夫妻同居问题的立法中，片面强调妻子单方面负有与夫同居的义务、有悖男女平等的内容已被修订，取而代之的是夫妻双方互负同居生活义务的规范，男女平等得以进一步实现。如法国旧民法第214条规定：妻负与夫同居的义务，有随从夫所定居之任何场所之义务，夫有收留其妻按自已资力及身份，供与生活上一切必要之物之义务。1938年修订为新法第213条第1款：为一家首长之夫，有选定其家居处之权利，妻有与夫同居之义务，夫有收留其妻之义务。1942年又修订为第215条第2款：由夫所选定之居处，对于家显示有身体上或精神上危险时，妻得例外地为自己及其子女许有法官所定另一居处。1970年又修订为第215条第1款：夫妻双方相互负有在一起共同生活的义务。1975年该条第2款修订为：家庭住所应在夫妻一致同意选定的住所。日本旧民法第788条、第789条规定：妻因婚姻入夫家，妻负有与夫同居的义务，夫应使妻与其同居，故住所决定权属于丈夫。该法修正后第752条规定：夫妻应同居，相互协力，相互扶助；应基于夫妻之协议选定居所住宅而同居；一方为决定或变更，他方无随从之义务；如双方协议不成，由家庭裁判所调停或审判决定之。（注：参见史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第293页。）德国旧民法第1354条规定：关于一切婚姻共同生活之事项，由夫决定，尤其居所及住宅；如夫之决定为权利之滥用时，妻无服从其决定之义务。后由男女同权法将此删去，改由夫妻共同决定其居所。1998年7月1日生效的《重新规范结婚法的法律》将结婚的规定重新纳入民法典，其中第1354条已废除。

《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）虽没有明确规定夫妻双方有同居的权利与义务，但规定了婚后的住所决定权问题。《婚姻法》第8条规定：“登记结婚后，根据男女双方约定，女方可以成为男方家庭的成员，男方也可以成为女方家庭的成员。”这一规定，实际上是指明了夫妻平等地享有婚后住所决定权。其立法精神还在于提倡“男到女家”，移风易俗，改变我国传统的“妇从夫居”的居住方式。事实证明，该规定对于转变人们的观念起到了积极的作用。因而《建议稿》保留了该规定，并加上“夫妻有平等的住所决定权”这一更加清晰、明了的内容。

篇(6)

关键词 课前演讲 独立学院 英语教学

中图分类号：DF51 文献标识码：A

0前言

近代的民法原则中，十九世纪的民法特征随着社会的发展而不断地发生了变化，原有的所有权神圣不可侵犯原则、过失责任原则以及契约自由原则是西方资本主义国家应用的民法三大原则。随着社会的变迁，民法也相应地做出了调整，特别是所有权绝对性的限制，已经打破了自由资本主义时期的个人财产绝对所有权的天赋权利，而是将这种绝对所有权观念进一步完善，使其能够灵活地应社会的需要而灵活运用。从这个层面对于所有权绝对原则审视，其概念的界定已经由原有的绝对性随着社会的变迁而发生演变。所有权制度呈现出了动态发展的态势。将所有权的使用，从维护个人利益中摆脱出来，更多地发挥其社会职能，尤其不可以以伤害社会整体利益为代价来维护个人的利益。审视近代各个国家对于民法的确立，所有权绝对原则是重要的法律原则。在近代中国的《大清民律草案》中，就已经对于所有权绝对原则有所提及。作为中国近代修订的第一部民法典草案，其中对于法令界限内的所有物支配权都有所提及，对于所有物使用的自由权利、收益以及处分权力等等都有所规定，但是并没有诉诸到具体实施当中。这一民法原则的确立，为中国民法理论的发展提供了借鉴。本论文针对近代中国的民法进行探究，并从新的视角对于所有权绝对原则进行审视，对于中国未来民法理论的发展具有一定的借鉴作用。

1中国传统所有权观念

从古到今，中国对于财产所有权的称呼有所不同，往往被泛泛地称为“有”，秦汉时期对于自己所拥有的财产使用名字来申报，因此被称为“名”，主要包括有田宅、衣服等等。进入到中国的两汉时期，中国对于财产所有的界定，可以在《汉书・王莽传上》上查找到有关文字记载，“各竭所有，或入金钱，或献田亩，以振贫穷”，其中已经将财产的所有权表达出现，但是并没有从法律上给予界定。进入到清朝末期，中国的第一部民法典草案《大清民律草案》修订过程中，将西方的“所有权”一词引入到法典当中。按照现代民法理论，对于所有权的界定根据客体的不同而进行划分。土地是人们生活中赖以生存下去的主要财产，传统社会中，对于土地的所有权划定为不动产所有权。可见在中国的传统社会中，对于所有权的制度的展开，与当时社会的所有权观念存在着密切的关系，主要是建立在土地所有权的基础上的。

从社会历史的角度审视所有权，可以追溯到夏商周时期。从史料中，尚且还没有找到土地私有权的法令，但是从“溥天之下，莫非王土”可知，土地是归国家所有的。关于“所有权”概念的形成时间尚无考证，有学者认为早在春秋时期，就已经有关于“所有权”的描述。秦国时期，商鞅变法其实就是对于土地所有权向私有土地转向。当秦始皇颁布了“令黔首自实田”之后，土地私有权就已经在全国范围内得到了确认。至此延续至清朝末期，对于土地的所有权都是划分为两种性质，即公田和私田。随着朝代的不同，对于土地所有权的界定也会有所差异。由于各个朝代不断地更迭土地法令，因此在土地占有比例上也会有所调整。秦汉时期，公田占有全国土地面积的比例已经超过了95%，进入到清代，公田逐渐向私田转向，私人占有土地的比例甚至于超过了75%。

在中国封建社会，土地是至高无上的。虽然宅田逐渐私有，但是，如果涉及到买卖则在制度中有明确的规定。比如“亲邻先买权”的契约制度建立起来之后，就在唐、宋、元、明、清代延续着，虽然其中对于该制度有所修改，甚至于废除，但是，在一些地区依然将其作为民间习惯流传下来。中国对于土地所有权的界定具有历史延续性，起到重要作用的是土地所有权观念。通过比较可以明确，对于土地所有权持有不同的观念，在具体条文的制定和实施上也会存在着差异。按照中华法系特色，虽然土地的私有存在着，但是有被国家所确认，与此同时还要受到国家法律的保护。另外，中国土地所有权还要受到中国传统文化的影响。思想上“重义轻利”的意识形态，决定了在中国近代的民法原则中，并不会培育出所有权绝对原则。

2所有权绝对原则在《大清民律草案》中的确立

对于所有权的最早理解，可以追溯到十九世纪80年代对于《法国律例》中《民律》中鱼贯条文的翻译，其中有关于“所有权”的描述，即对于自己所拥有的物件，有操持的权利。鉴于当时关于所有权的理解还非常模糊，设计到的“所有权”的这种描述也显得有些晦涩。为了能够对于“所有权”的界定更为明晰，在中国的近代对于所有权的绝对原则表达的更为繁琐，其内种涵义即为，一个人对于自己所持有的物件都具有自主管理和支配的权利，也就是说，对于自己的财产进行安排处理，可以随自己的心意而不必受到任何的约束，既可以将所有物送给其他人，也可以对外出售。在财产的处置上，虽然存在着一定的随意性，但是要按照国家颁布的有关律例来执行，对于法律条文中没有被约束的，可以随意处置，否则，就要严格按照有关规定执行，不可以触犯法律。“所有权”内涵的这种描述性表达，可以明确其还没有进入到专业学科研究体系当中，因此缺乏语言的系统性表达。同时也证明了中国所有权民事法律事实是存在的，但是没有形成规范的概念体系。

关于“所有权”概念规范化描述主要还是从西方移植过来的。二十世纪初期，民事法律术语中关于“所有权”的界定在《新译日本法规大全》的译文中有所表达。1911年，《大清民律草案》编纂完成，将所有权绝对原则确定了下来，即“所有人于其所有物，得排除他人之干涉。”其中对于所有权的重要作用有所明确，而且还将所有权绝对原则确定下来。为了能够将该条文更为明确体现，在《大清民律草案》的第991条中，又有所规定，即“他人之干涉无碍其所有权之行使者，不得排除之”，对于土地所有权的干涉，如果没有妨碍到所用权的行使，就不可以加以限制。从这一段条文中可以看出，对于所有权是存在着严格的范围的，在法律规定的范围内，他们不得干涉，如果出离这个法律局限，在不妨碍所有权人的利益的情况下，则不必过分追究。鉴于此，就很有可能存在着一些持有侥幸心理的人，他们对于他人的所有权有所觊觎，却可以不触犯法律。从操作的实质性意义上来看，很容易会引起诸多的诉讼案件。对于土地所有权的限制，在理论层面接受了外国法，还要根据中国的实际情况进行修缮，以使其具有可操作性。对于土地所有权的限制，体现为理论的局限性上，而主要还是受到中国封建传统的影响。法律的建立要与政府观念在一定程度上有所契合，才能够执行下去。因此，要对于《大清民律草案》的内涵有所理解，就要对于当时的中国法制史学史有所研究。

3民国时期所有权绝对原则的传承与发展

进入到民国时期，新的民法法典还没有被编纂出来，因此依旧沿用《大清民律草案》，其中的所有权绝对原则也被传承下来。关于不动产所有人对于不动产的处分，在1914年的判例中就有所规定，即在法律所规定的范围内，不动产所有人可以行使自由处分财产的权利，对于所拥有的财产卖给何人，属于是财产所有人的自由，买主如果对于不动产的买卖出现质疑，是法律所不允许的。与传统的土地所有权典卖有关条文相比较，土地所有人可以对于所拥有的土地自由买卖而不必受到条例的限制，这是对于“亲邻先买权”的否定。所有权绝对原则在民国时期已经有所完善，其中更多地保护了个人的所有权。对于家产的处理，民国初期的大理院将其定位在“共有财产”范畴，即对于家产，家庭中的所有成员共同拥有，与此同时，也承认家族中的特定规约，甚至对于家产处理的传统习惯给予了确认。《民国民律草案》于1926年编纂完成，对于所有权绝对原则作出了明确规定，即“所有人于不违反法令或第三人权利之限度内，得任意处置其物，并排除他人之干涉。”本处事实上是效仿了德国民法中的有关立法方式。虽然在条文上对于所行使的权利有所规定，但是，在实现了所有权的概念原理上与所有权的自由权责相契合的同时，也为行使权利的人提供了空间自由权。那么，从立法的角度而言，虽然《民国民律草案》与《大清民律草案》在表达上会有所不同，但是在所有权绝对原则上却存在着继承性。

进入到二十世纪的40年代，受到西方法学思想的影响，价值取向在法律的制定过程具有一定的影响力，所有权绝对原则在社会化条件下受到限制，特别是权利滥用禁止原则已经在《民国民法典》中有所体现。除此之外，还对于有关规定以单行法的形式予以颁布。

4结语

综上所述，中国在民法中的所有权问题，在中国的秦汉时期就已经有所体现，直到清末颁布《大清民律草案》，但是并没有发挥其实际效用。到民国，《民国民法典》虽然对于《大清民律草案》中的一些条例有所修订和完善，但是在所有权绝对原则的界定上是具有继承性的。

参考文献

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[6] 郭建.中国财产法史稿[M].北京：中国政法大学出版社，2005.

篇(7)

【论文摘要】中国古代有无民法，学界颇有争议。而学界的争议一定程度上又反映了研究和解释中国传统法律过程中，中西两种法律知识体系的矛盾。即作为一个现代学者，拥有的法律知识体系基本上是西方的、现代的;而传统的中国法律则是属于另外一种完全不同的法律知识体系，是一种中国固有的知识体系。归纳起来，学界存在两种思路:第一种是从国家制定法的层面讨论有无民法;第二种是从法社会学的视角讨论有无民法。本文对这两种思路分别进行了探讨。

前言

中国古代有无民法，确实是一个颇有争议的问题。在我国法学界，相当一部分学者认为民法是西方近现代资本主义法律制度的产物，中国法的历史基本上是一部封建刑法史，没有自己的民法。但也有部分学者认为，我国古代是存在民法的，且是我国固有的民法体系。我觉得讨论这个问题的前提是如何界定“民法”，只有界定了“民法”才有讨论的基础。而学界的争议一定程度上又反映了研究和解释中国传统法律过程中，中西两种法律知识体系的矛盾。即作为一个现代学者，拥有的法律知识体系基本上是西方的、现代的;而传统的中国法律则是属于另外一种完全不同的法律知识体系，是一种中国固有的知识体系。对于如何解读中国的传统法律，目前学界存在两种思路:第一种是从国家制定法的层面讨论有无民法;第二种是从法社会学的视角讨论有无民法。下面，本文将对这两种思路进行探讨:

一、第一种思路的探讨

从国家制定法的层面出发，学界的主要观点大致如下:

(一)肯定说

20世纪80年代前:

1.梅仲协先生认为:“我国春秋之世，礼与刑相对立。……。礼所规定之人事与亲属二事，周详备至，远非粗陋残酷之罗马十二表法所敢望其项背者。依余所信，礼为世界最古最完备之民事法规也”。但是梅先生又认为，商鞅变法以后，礼与刑之间的分界泯灭了，中国古代的民法都只是残留在律典的户婚、杂律中。“故中华旧法，以唐律为最完备。惜乎民刑合一，其民事部分，唯户婚、杂律中，见其梗概耳”。[1]

2.民刑合一说:杨鸿烈、戴炎辉、、杨幼炯、徐道邻、张镜影、林咏荣及浅井虎夫等法学名家皆此立场。其论证大致为:以调整对象为界限，古代律典中存在民事和刑事之间的实质区别，尽管民事规范较简略，但仍可将中国古代的成文律典看作民刑合一的法律体系。其中，杨鸿烈先生认为:“在现在应该算是私法典规定的事项也包含在这些公法典里面，从来没有以为是特种法典而独立编纂的。并且这些公法典里的私法的规定也是很为鲜少，如亲族法的婚姻、离婚、养子、承继，物权法的所有权、质权和债权法的买卖、借贷、受寄财物等事也不过只规定个大纲而已，简略已极”。[2]他是倾向于认为民事与刑事规范揉杂在一起，也就间接承认了古代中国有民法一说。先生则更直接:“(《大清律例》)《户律》分列7目，共812条，虽散见杂出于《刑律》之中，然所谓户役、田宅、婚姻、钱债者，皆民法也。谓我国自古无形式的民法则可，谓无实质的民法则厚诬矣”。[3]他是认为中国古代虽无形式民法(formal civil law)，然有实质意义民法(civil law insubstantialsense)。此一立论实为肯定说之一变相。

3.民法与礼合一说:陈顾远、史尚宽等先生以及潘维和先生认为礼所规范的对象就是私法关系，是实质民法，至此尚与梅仲协先生一致。然又提出，不仅是先秦，从周礼、《仪礼》到《唐六典》、《明会典》、《清通礼》这个一以贯之的中国古代礼制内都有民法。尚不能赅括者，则归之于礼俗惯例。总之，“吾人宁可认为民法与礼合一说，或习惯法(礼俗惯例)较能赅固有法系中民事法之形成、发展或其本质、作用。唯持此说之学者，在观察之角度上颇有出入，即所谓礼书为民法法源。有认为民法为礼制之一部分，有认为民法包涵于礼之中即所谓礼与民法混合，有认为民法为另一形态之礼，即所谓民法独见于礼。要之，若谓古来民刑区分，民法并无专典，而礼中之一部分，除刑事、政事外，即为民事规范，或无大误”。[4]此说从礼的内涵中开出民法之内容，究其实，亦可为肯定说之另一变相。

4. 80年代后，持肯定说的学者大致有如下几种观点: 1)按照法律部门的划分标准，中国古代存在调整民事关系的法律规范。2)根据的观点，按照社会发展的客观规律，凡是有财产流转和商品交换的地方，必然有民事法律制度，只是这种法律制度的存在形式和发展程度不同而已。3)中国封建时代代表性的法典大都采取“诸法合体，民刑不分”的编纂体例，这种编纂体例有它的时代依据和历史的必然性，它同“诸法并存，民刑有分”的法律体系是两个不同的概念，不能混淆，故中国古代的法律体系中是存在民法这个法律部门的4)中国古代的法律并非完全体现公法关系，刑罚性条文并不能否定民法的存在。5)针对民法是权利学说的载体，提出民法的最初发展阶段是义务本位。

(二)否定说

最早持否定说的是对近代思想界有重要影响的梁启超。“我国法律界最不幸者，私法部分全付阙如之一事也”。“我国法律之发达垂三千年，法典之文，万牛可汗，而关于私法之规定，殆绝无之”。“此所以法令虽如牛毛，而民法竟如麟角。”[5]其后，王伯琦先生对这一论点进行了发展，认为:由于民法所规范的身份关系和财产关系在中国古代的农耕社会中不够发达，国家倾向以刑罚维持社会秩序。一些简单的社会关系则付与习惯加以调整，“观之唐律以至《大清律例》之内容，仍未脱政事法及刑事法之范围。……。公法与私法，民法与刑法等名词，原系来自西洋，如其意义在吾国未有变更，则谓吾国在清末以前，无民事法之可言，谅无大谬”。[6]同时，针对肯定说，伯琦先生曰:“(历代律令)中户役、田宅、婚姻、钱债等篇，虽亦含有个人与个人间应遵循之规范，但其所以制裁者，仍为刑罚，究其目的，仍在以政府之政治力量，完成安定秩序之作用。其间之关系，仍为公权力与人民间之关系，仍属公法之范畴，与所谓民事法之趣旨，不可同日而语。如现行刑法有侵占、诈欺、背信、重利等罪之规定，其中无不含有民事上债权物权关系之规范在内，但其为刑事法而非民事法，固不待言也”。[7]

按戒能通孝的认识，尽管中国古代的土地所有权和商业关系中的功利主义具有接近西方近代的性质，但由于缺乏公共意识和“遵法精神”，所以，古代中国社会不存在真正的近代意义的私法秩序。此说认为，区分民法的实质意义应依据是否成为权利学说的载体。尽管古代中国可能存在过某种近似西方的民事秩序，但因为没有出现自由和平等(或“对等”)这样的思想，并从而运用这种思想对民事纠纷中的权利问题作出判断，因此谈不上近代意义的民法。

对于第一种思路，我个人是比较倾向于肯定说的。由上所述，归纳起来，否定说最有力的理由有三个:一是从中国古代法律规范的性质看，无论律典还是令、例，都具有明显的刑法性，即使是调整民事关系的法律规范都带有刑罚条款，属于刑法规范;二是从法律关系的性质看，中国古代法律中调整民事关系的规范目的都在于维护皇权，维护国家秩序的稳定，体现的都是公权力与人民的关系，即公法关系。三是中国传统法律缺乏自由平等思想，不存在作为权利学说载体的民法。对此，我对肯定说作如下思考和阐发:

(一)从法律规范的性质看

1.以刑为主、诸法合体、民刑不分的编纂体例不能否定民事法律规范的存在。中国古代的社会历史环境，决定了法律从产生之时起就以“刑”为主要的表现形式。进入封建社会以后，历代代表性的法典从《法经》到《大清律例》，都采取以刑为主、诸法合体、民刑不分的编纂体例，这容易产生一种曲解，即中国古代除刑法外，其他部门法律大概都属于子虚乌有，尤其民法更是如此。欲纠正此曲解，我们首先要区分法典的编纂体例和法律体系这两个概念，前者是立法者立法经验的体现，是主观能动性的产物;后者是基于法律调整对象和调整方式的多样而形成的有机联系的整体，是不以立法者主观意志为转移的客观存在。对于中国古代的法典编纂体例来说，是各部门法杂糅在一起的，是满足统治者需要的所有法律规范的糅合，本来就未按法律部门来分类，因此刑民不分是必然的，不存在刑法也不存在民法。虽然刑事性比较突出，但不能就此称其为刑法典，更不能由此推论其中的法律条文的性质是刑法条文。

尽管法典编纂体例里没有区分各部门法，但中国古代的法律体系里却是存在各部门法区分的。张晋藩先生认为“中国古代的法律体系，同样是由刑法、行政法、民法、诉讼法、经济法等各种部门的法律所构成的。”中国封建的法律体系是“诸法并存，民刑有分”的。故从法律体系看，中国古代是存在民事法律规范的，只是其表现形式和发展程度与西方不同而已:纵观世界法律的发展史，诸法合体、民刑不分在法律发展的早期是有共同性的，如罗马法，它早期也是诸法合体的，所不同的是中国古代法律以刑为主，刑罚是基本的制裁手段，民法是以与刑法杂糅的形式表现在条文中的;而罗马法从十二铜表法起，民事法律便在法典中占有主导地位，并逐渐摆脱了用刑法手段来调整民事纠纷的传统。另外，中国的民法从诸法合体中分离出来形成部门法的进程，也是比西方国家慢了不少节拍，直至19世纪中叶中国海禁大开之后，随着西方文化的输入，晚清才开始按部门法修律，从而使诸法合体的中华法系最终解体。

2.调整民事关系的法律规范带有刑罚条款不能否定其民法性。

古代法律中，涉及民事内容的法律条文中往往带有刑罚条款，这并不能得出该条文是刑法条文的结论。首先，我们要明确，中国古代调整民事关系的法律规范是与刑法规范杂糅在一起的，不能简单说一法律条文是刑法条文或民法条文。其次，古代人们对“刑”、“犯罪”的看法同现代意义上的“刑”和“犯罪”是有巨大的距离的。在古人的法律观念中，刑即是法，二者不仅在概念上相通，而且在内涵上也有同义之处，“违法”和“犯罪”是没有区别的。因此，中国古代的法律条文并没有分类，将刑事民事规定在同一条文中。再次，中国古代在适用法律的时候，在程度上是有区分民事和刑事的，法律实践中，对民事关系的调整，往往是依照相关的法律条文，但不会适用刑罚条款。(黄宗智)值得一提的是，中国古代的律例中，还存在着好些不带刑罚条款的纯粹的民事法律规范。特别是商品经济繁荣时期，如宋朝时期就存在着大量的民商事法律制度。

(二)从法律关系的性质看

1、公私法的划分是现代法的基本原则和法秩序的基础，中国古代并不存在公法与私法的划分，立法者并未认识到公私法的区别，诸法合体，不加分类。德国学者基尔克指出，整个中世纪，一切人之间的关系，包括个人之间的交换关系和国家和人民之间统治关系，都被包含在一个单一法中。所以不能说中国古代民事领域的法律关系体现为公法关系。公私法律关系是混在一起的，如果要说当时有公法关系的存在，那也有私法关系的存在。

2.中国古代民事领域的法律，目的都是为了维护皇权和国家秩序的稳定，这并不能说明其法律关系就是公法关系。就拿我国当今的民法来说，其目的之一也是为了保障社会的稳定，进而维护国家秩序的稳定。难道我国当今的民法关系也是公法关系?法本来就是国家制定的，体现统治者意志的社会规范，不能仅以其维护国家秩序的目的就推定其体现公法关系。

(三)中国古代的民法处于义务本位的阶段

“中国传统法律缺乏自由平等思想，不存在作为权利学说载体的民法”能成为中国古代无民法的理由吗?当然不能!

“缺乏自由平等思想，不存在作为权利学说载体的民法”是由中国古代民法以义务为本位的特征所决定的。从民法的发展过程来看，民法的发展经历了一个从义务本位到权利本位再到社会本位的过程。所谓义务本位，乃以义务为法律之中心观念，义务本位的立法皆禁止性规定和义务性规定，且民刑责任不分。此时民法的目的在于对不同身份的人规定不同的义务，以维护身份秩序。人类社会之初人与人之间的关系，局限于家族，各成员均有其特定的身份，整个社会秩序，即以此身份关系为基础。不论在经济政治或社会方面，均以家族为单位，个人没有其独立单位，从而不能有其独立意思之表达。此种以身份关系为基础的社会的立法，称为义务为本位。法律之中心观念，在于使各人尽其特定身份之义务，是义务本位法律的本质所在。随着社会日渐进化，家族日渐解体，社会秩序乃以个人之间由合意所形成之关系为基础。法律的基本义务，由使人尽其义务而转向保护权利，以使权利之内容得以实现。于是个人权利之保护，成为法律最高使命，权利成为法律之中心观念，这就是权利本位。社会本位是指在个人与社会之间进行调整，矫正过分强调个人权利，而忽视社会利益之偏颇。义务之负担，不必尽由于义务人的意思。法律的任务，亦未尽在保护各个人之权利。为使社会共同生活进步，法律即强使负担特定之义务，限制或剥夺其某种权利。[8]

从民法的发展过程来看，以义务为本位是民法发展的最初阶段，这是所有国家的民法都必须经历的阶段。中国古代的民法一直处于义务本位的阶段:从财产关系上看，是家内共财的宗法原则，各朝律典都明确地把子孙“别藉异财”，列为一种严重的刑事犯罪。财产的处分完全依据家长意志，子孙私擅自财，则为无效法律行为。财产继承关系也按“宗法”原则以宗祧继承为前提。即使是与宗法血缘无关的纯粹经济关系，也常常按宗法原则调整。从人身关系上看，中国古代社会中，个人从属于家族，个体在经济、政治、精神生活中与血缘宗族群体不可分割地联系在一起，个体的一切价值需求，只有在国或家的整体中，才具有现实性。社会构成的基本要素，不是独立的“个人”，而是“家”，人的个性完全消弥在整体之中，个人的存在以履行宗族义务和国家法律义务为前提。个人的权利与价值决定于他们在伦常秩序中的尊卑和在国家机关的位置，以及取得家族与国家的容许程度。法律不仅体现这种身份与伦常关系，而且维护这种关系。在义务本位下，如何能使其含权利之民法法典之意想存乎其间哉?”而由于传统礼的影响，使中国古代民法没有朝着权利本位阶段顺利地发展下去，却始终停留在义务本位阶段，直至清末修律。

固然，中国古代是没有近代西方的权利本位的民法，但这并不意味着中国古代没有民法，中国古代存在着义务本位的民法。西方也曾经存在过义务本位的民法，我们不能以其已经发展到权利本位阶段的民法作为参照，来衡量中国古代有无民法。中国古代与西方都存在民法，只是中西方的民法发展速度和所处的阶段不同。不可否认，中国古代的民法发展缓慢，一直停留于最初的义务本位阶段，远远没有西方发达，这也恰是中国古代民法的特点。

二、第二种思路的探讨

第二种思路是从法社会学的视角讨论“中国古代有无民法”。法社会学是把法看作一种特殊的社会现象，从社会的政治、经济和文化结构方面分析法在社会实际生活中的制定、执行、遵守、适用和效果。也就是“在一般最普遍的意义上说，法社会学把法置于十分广阔的社会背景进行分析和研究。”其研究方法主要包括文献方法、统计方法和社会调查方法。[9]法社会学的思路是要通过法在社会关系的规范作用、法在事件过程中的制约作用，纠纷中的实际解决方式等方面来宣示真实的法。除了这些真实的可观察的过程、关系和可操作的对规则运用的程序外，其他都不算是真正的法。将这一思路贯彻到对中国古代民法的讨论中时，重要的不再是某种成文的规则是否被制定和宣示过(宣示的规则完全有可能在现实中变成“具文”)，而是在丰富的民事生活和多样的民事纠纷中，各种类型的规则是怎样发挥其确认、调整、限制和判断等功能的。采取这样的思路，那些曾出现在国家律典中的关于民事方面的条文固然重要，但更重要的是，出现或没有出现在国家成文法中但却普遍调整人们的行为方式和在纠纷解决中被遵循的规则包括原则。如果从这一角度去观察中国古代民法的问题，民法是否具有某种价值的标准就显得无足轻重了，民法被扩大解释成一种中国人处理日常生活和纠纷产生后的某种态度和智慧，这样，是否有民法典或成文民事规范的集合都可以暂时忽视。

(一)肯定说

1.黄宗智:他主要使用了清代地方诉讼档案，包括四川巴县、顺天府宝坻县、以及台湾淡水分府和新竹县的档案，还用了一些民国时期的诉讼档案和满铁的调查资料，从而证明，清代法律制度的实际运作与清政府的官方表达是背离的。从官方表达看，法律中似乎不存在民法，但从清代法律实践中看，却不能无视存在着大量民事关系和民事诉讼的事实。

他提出三方面的证据:一是尽管在清代法律的表述上，处理民事案件可以使用刑罚;然而在实践中，几乎不用刑罚。二是清代法律在表达上缺乏民法的概念。但是在实践中，官府日常处理民事纠纷。三是在法律表达上，确实缺少个人独立的财产权和契约权;可是在实践中，民众的“权利”还是得到法律保护的，民众还是可以利用诉讼制度实现他们的“权利”的。由此，他得出结论:清代中国也有民法，是存在于清代社会实践中的民法。[10]

2.梁治平:他受昂格尔的“习惯法(Customary Law)”、 “官僚法(BureaucraticLaw)”和“法秩序(LegalOrder/Legal System)”这一学说中的“习惯法”概念的启发，间接地采用了法社会学的理论，承认“直接的具体事物”中的规则。以此为基础，以民国年间的《民事习惯调查报告》为主体资料，梁氏全面考察了传统社会中包括买卖、典、佃、抵押、婚姻、继承等民事习惯及具体运作形态，其结论谓:“习惯法乃是由乡民长期生活与劳作过程中逐渐形成的一套地方性规范;它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突;习惯法并未形诸文字，但并不因此而缺乏效力和确定性，它被在一套关系网络中实施，其效力来源于乡民对于此种‘地方性知识’的熟悉和信赖，……，官府的认可和支持有助于加强其效力，但是它们并非习惯法所以为法的最根本特征。”由此说明，中国古代存在着一种“内在的”或“自然的”民事规则。[11]

类似的论证方法在国外也有，如，“这里所说的中国的‘契约法’，不是指契约理论或法典，而是指，……，‘合意交易……的法律实效’，它强调的是国家司法机器强制执行的事实。这类强制执行的法律尺度来自于国家的习惯做法，而不是成文法典或理论”。

(二)否定说

如滋贺秀三、迟田浩明这些学者，在考察了中国古代特别是清代的民事纠纷的解决途径及契约的运作以后，一致认为，虽然存在着一些解决纠纷的惯例或惯行，但主要的解决途径是通过对“情理”的理解和平衡，而不是依据某种客观的规范，“能够作为一套具有具体内容、且在程序上得到了实定化的规则而被予以适用的实体规范本身，无论在国家还是在民间都是不存在的”。连“习惯法”层面的规则也没有真正在纠纷和民事案件审理中起过作用，“从当地民间风习中去找出法学上称为‘习惯法’即具有一般拘束力含义的社会规范，并明确地根据该规范作出判断的案例，实际上连一件都未能发现”。“土例的引用也只是听讼查明案情并给以恰当解决之一般过程中的一环，谈不上使用了习惯来进行处理”。“风俗”则只是“‘情、理、法’之一判断结构中的东西，其自身在听讼中并无独立的意义”。总之，“只要非争讼性习惯或惯行正常运作——事实上大多数时间里都是正常运作的——就不发生问题。但一旦发生问题出现了纠纷，却不能说非争讼习惯或惯行已经为处理解决问题、纠纷而准备好了所需的规则或规范，这种时候依靠的是情理的判断”。[12]他们认为，规则与规则所规范的社会现象之间应该有所区分，那种依照某种惯行或惯例行事的社会现象并不能直接视为法或民法。

对于肯定说里黄宗智的观点，他的观点里存在一个“困境”:对于“民法”的界定，他似乎参照的是现代西方的理论系统，从他的论述里我们可以发现:那种源于市民社会，以自由、民主、权利为价值原则的现代西方民法，清代是没有的。但是，对于“中国古代有无民法”的回答，他又试图超越西方的理论范式，他主张从民事实践看中国古代的民法，他觉得不应无视清代法律实践中存在的大量民事关系和民事诉讼的事实。总的来说，他试图从民事实践中证明，中国古代存在近现代西方的那种民法，这可行性值得推敲。[13]

对于梁治平等人的“民事习惯法”和“契约法”一类的观点，将所谓“内在的”或“自然的”民事规则视为民法，是否可行?我认为否定说的观点不无道理:首先，规则可否等同于法?如果法的外延将规则也包含进去，会不会使法这种特殊的社会规范失去其特殊性，从而混淆了其与其他社会规范的界限。其次，可被称为法的规则，至少要有实定性和可预测性，假使承认这些都是某种意义上的规则，但指导人们行为的规则和是否在纠纷调解和案件审理中被运用是两回事，并且，人们行为模式中可观察的规则和这些规则是否被认识和总结也是两回事，所以，即使民事实践中存在一种“内在的” 或“自然的”规则，那也不能说明存在民法。因为这些“内在的”或“自然的”规则并没被人们认识和总结并适用于纠纷调解和案件审理中。(当代言语行为理论的代表人塞尔曾打过一个比方，塞尔说，他把车停靠后会自觉地将车轮打直，但他的儿子却是因为驾驶学校的老师告诫后才采取这一行动。这样，“停车后将车轮打直”作为一种规则是对他儿子的行为产生意义的，但在他以前的行为中并不成为规则。)滋贺秀三他们认为，中国古代对民事纠纷的处理，主要的途径是通过对“情理”的理解和平衡，而不是依据某种客观的规范;民俗习惯只不过是“‘情、理、法’之一判断结构中的东西，其自身在听讼中并无独立的意义。

如果将“内在的”或“自然的”民事规则视为法，会不会导致“法”的外延过于扩大化?如果靠通过不断的扩大“法”的外延来界定“民法”，将会使“民法”的界定失去意义，从而使“中国古代有无民法”这个问题失去讨论的平台。如果将人们行为模式中可观察的规则视为法，那么法的外延将无限扩大化，甚至连通过对“情理”的理解和平衡来处理民事纠纷这样一种做法也可视为一种“规则”，进而视之为法。因此，法的外延需要有个明确的界限，“民法”的界定也需有个明确界限。然而这个界限应该如何确定呢?这恰是采取法社会学视角的学者们的意见分歧和僵局所在。

三、第二种思路的启示

第二种思路采取的是法社会学视角，这思路本身展现了一种创新的意义，中国古代法的观察视野被再一次拓展了。礼俗、习惯、契约及其订立契约的惯例以及古代田土钱债等诉讼中的规程等内容，都展现在眼前，人们得到了以前在成文法讨论范围内根本无法想象的丰富精彩内容。这是非常值得肯定的!尽管从这种思路对“中国古代有无民法”的讨论仍然存在较大分歧，答案依然没有出现，但从该思路的讨论过程中，我们对中国古代民法形成了一批系统的研究成果。

从法社会学的视角，我们看到:根本没有一个抽象的“民法”存在于现实世界中，作为一个共相的“民法”，只是因为有无数的民法规则(作为“殊相”的民法)在通过对它所规范的对象间发生规范与被规范的联系时，才可能被人们认识和把握。甚至可以说，如果不在具体的案件中得到运用和解释，民法规则是根本不可能存在的。换言之，没有任何抽象的“民法”以及民法的价值、理念、精神或目的等先验地存在，只有在现实生活和具体的民事案件中发挥规范效果的规则才可以被称为“民法”。民法不再是观念的抽象物，也不需要和不能够通过抽象的思辩来完成认识，而只有通过与外在事物的联系中才可以得到观察并加以把握。中国古代社会中大量的民事实践为我们展示了中国古代民法的具体图像，深化了我们对古代民法的理解，需要我们好好去考察和研究。而对于民事纠纷，中国传统的处理方式不是以确定的权利为依据，而是在具体的场景中衡量利益是否受到损害，如果有损害则考虑救济。这种在个案中寻求公平的思路和机制，不同于大陆法系依据法定权利确认救济的方式。但恰恰因为中国古代社会能基本上做到这一点，整个社会才保持了最低限度的秩序。或许这才是我们最该研究和学习之处。

或许我们可以跳出问题的圈子，不去过多的从体系上纠缠“什么是民法”“中国古代有无民法”。我们更应该从中国古代的社会生活和民事实践中，考察和学习古人在处理民事关系和民事纠纷时所体现的经验和智慧，从中挖掘对我国当代民法的发展有启示和借鉴意义的固有资源。

参考文献:

[1]梅仲协，《民法要义》，北京:中国政法大学出版社， 1998， P15-16.

[2]杨鸿烈，《中国法律思想史·下》，上海:商务印书馆， 1936， P250-251.

[3]，《中国民法总论》，北京:中国政法大学出版社， 1997， P16.

[4]潘维和，《中国近代民法史》，台北:汉林出版社， 1982， P54.

[5]梁启超，《论中国成文法编制之沿革得失》，《饮冰室合集·文集之六》，北京:中华书局， P52-53.

[6]王伯琦，《民法总则》，台北:国立编译馆， 1963， P15.

[7]王伯琦，《民法总则》，台北:国立编译馆， 1963， P15.

[8]粱慧星，《民法总论》，北京:法律出版社， 2001， P41-46.

[9]马新福，《法社会学导论》，长春:吉林人民出版社， 1992.

[10]徐忠明，《清代民事审判与“第三领域”及其他——黄宗智评议》，《法律史论集》第3卷，北京:法律出版社， 2001.

[11]梁治平，《清代习惯法:社会与国家》，北京:中国政法大学， 1996， P2-3.