对法理学的认识精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇对法理学的认识范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

篇(1)

关键词　法理学　研讨式教学　问题导向

中图分类号：G424 文献标识码：A

要回答“如何进行法理学的教学”这个问题，需要解决以下几个问题：（1）法理学的学科特性是什么，即法理学对于学生的贡献是什么；（2）通过什么教学法可以更为有效地将法理学的学科特性凸显出来；（3）该教学法应如何具体操作。

1　法理学学科的独特性

法理学的学术品格首先是其批判性。法理学自身如何定位？这是一个对“法理学是什么”的本体性的追问。法理学与哲学具有着紧密的联系，法理学“以哲学的方式去反映、讨论法的原理和法的基本问题，并尽可能给出答案”。①法理学追问的是法的本体问题，即对法的存在本身及以何种方式存在进行追问，这意味着法理学具有批判性的品格，对现存的体制的基本问题进行深层次的探讨。法理学需要做的工作就是质疑现存的对法的原理和基本问题诸多的回答，不断地探究意义，不能停止对问题的探究。

法理学的第二个基本品格是对法的整体进行思考。法理学关注的不是具体的、个别的法学知识，而是关注于对法的现象做整体的提问。法理学因为其关注的问题具有普遍性、一般性，其提出的问题本身具有开放性。不过，对于整体的认识需要从诸多部分开始，“人的理解总是只能从关注个别事物开始”。②这样就出现了一个矛盾，即法理学需要关注法的整体而人的认识又只能从个别开始，这构成了法理学的学习和理解的难题。

法理学的第三个基本品格是参与性。考夫曼经由对纯哲学家的法理学、纯法学家的法理学与非哲学家的法理学的批判后认为，“只有经过积极的后思和共思，通过自己参与探索，人们才能占有一种哲学家的学说”。③考夫曼紧接着又指出，传授是与哲学的本质相悖的，传授也许可以收获很多，但正如纯法学家的法理学所面临的困境一样，这种科学主义的法理学最后就会蜕化为教条主义，而教条主义再也没有能力展开事物的其他方面，只会导致所传授的思想僵化、硬化和绝对化。

2　研讨式教学法对于法理学教学的适用性

独白式教学强调的是知识的单向传授，在这一教学过程中，教师是主导学生是受众。独白式教学的教学思维强调的是教师的权威性，强调的是所传授知识的权威性。这种独白式教学在中国的教育体制中极具影响，从小学至研究生阶段学生接受的基本上都是这种独白式教学。而且对于理工科知识的普及有其合理性，但是对于人文学科，尤其是法理学来说就很不合适，甚至会使得法理学的学习在这种独白式教学之下仅仅成为一些断语、一些知识片段。

研讨式教学是与独白式教学相对出现的一种教学方法，在西方学术世界广泛存在着一种“seminar”的教学，其含义就是一种研讨式教学，先生将其音译为“席明纳”，理解为“席”地而坐，“明”经辩理，广“纳”群贤。德国的洪堡认为“大学教授的主要任务并不是‘教’，大学学生的任务也并不是‘学’。大学学生需要独立地从事研究。至于大学教授的工作，则在于诱导学生的‘研究’兴趣，再进一步去指导并帮助学生去做研究工作。”研讨式教学法简单地说就是师生通过对问题进行讨论的一种教学方法。联系法理学的独特性，研讨式教学在以下几个方面对于法理学教学具有适用性：

首先，研讨式教学强调主体性。在独白式教学中，教师是主动者，教师是权威，而学生是受动者、知识的汲取者。这是一种单向度的知识传授，学习过程是机械被动的，学生的学习的积极主动性被扼杀掉。研讨式教学注重发挥学生的学习积极性、主动性。研讨式教学将独白式教学的单向度知识传授改变为师生共同探讨的方式，这是一种新的信息传播方式，充分调动了学生学习的自主性与主动性。

其次，研讨式教学强调思想训练。研讨式教学从问题出发，发现问题、解决问题、发现新问题，这是一个思维逐渐深化的过程。能够提出问题意味着主体可以从自身之外对外界提出自己的看法、提出疑惑、作出评价、给出解答。这个过程本身凸显了学生的主体性。当然，这种主体性也不能是无所限制的，提出的问题、作出的评价都应该具有理论脉络，也就是说思想不是信马由缰，而是有规范、有论证的。在法理学的学习中，如果不注重法学既有的理论脉络，所作出的思考就是天马行空的玄想，是无源之水、无本之木。

最后，研讨式教学强调参与性。研讨式教学是一种参与性学习，在这种教学方式中，师生对于问题的探讨是平等的，通过平等参与、共同探究来进行研讨。如果说独白式教学方式在知识的传授中还有其作用，但是对于法理学学科的深入学习就不合适了。法理学的学习不能通过传授，因为传授本身会将知识僵化，缺乏灵活性与开放性，而研讨式教学法正是通过平等地参与对话对问题进行探讨，拒绝传授，学生对法理学的认识因而就是开放的、不间断的深化过程。

3　研讨式教学法在法理学教学中的具体操作

研讨式教学法应是以问题为导向的探讨模式，具体到法理学的教学中，可以按照以问题为线索进行操作：

3.1　提出问题

提出的问题可以分为几个不同层次，包括基础知识性的问题、具有分析和启发精神的思考性问题、体现了学科前沿的具有研究性的新问题。④这几个不同层次的问题之间具有密切的关联。对于法理学来说，有时基础知识性问题本身同时也是学科前沿的具有研究性的新问题，比如，对于“法律是什么”这样一个本体性问题既是学生学习法理学的基础知识基础，同时在对“法律是什么”的解答中可以开放出若干具有分析和启发精神的问题，而且“法律是什么”也是法学前沿的具有进一步研究价值的新问题。

3.2　研讨问题

在做好充分的准备之后，师生可以就提出的问题进行研讨。在这一过程中，教师与学生平等地就问题进行讨论，可以是师生对话，也可以学生之间对话。这个过程具有开放性，学生可以针对问题做富有开放性的理解。在研讨的过程中可以培养学生理论透视能力、缜密的思维能力、法律语言的表达能力。但应注意的是研讨过程的开放性应是在依循着相应的理论脉络的前提下进行。

3.3　作出初步结论

通过研讨，师生加强了对问题的认识，此时教师应总结对问题的认识。正如法理学的学术品格那样，对于法理学中的问题，并不存在一个唯一正确答案，如果对法理学得出教条主义的解答，那得到的不过是一些关于法学僵化的知识残片。教师总结问题的认识是一个清理学生思路的过程。应认识到法理学其实质是每个人对法学的基本看法，经过长时间的法理研讨，如果在学生中能够形成“一人一个法理学”的局面，就可以认为研讨本身取得了基本成效。

注释

①　[德]考夫曼.当代法哲学和法律理论导论.郑永流，译.法律出版社，2001：3.

②　[德]考夫曼.当代法哲学和法律理论导论.郑永流，译.法律出版社，2001：6.

③　[德]考夫曼.当代法哲学和法律理论导论.郑永流，译.法律出版社，2001：11.

④　刘伟.研讨式教学模式建构.高等教育研究，2008（10）.

参考文献

篇(2)

关键词：法理学；教学；功能；路径

中图分类号：G642文献标志码：A文章编号：1673-291X(2008)18-0209-02

在高校素质教育的模式下，作为法学核心课程中唯一的理论法学，《法理学》在培养法学理论基础和法学方法论上有着其他课程无法替代的作用，是学好其他法学专业课程的前提，也是进入法学知识殿堂的阶梯。而从实用角度讲，《法理学》还是考研综合课和司法考试综合课的必考科目。可见，法理学课程在我国法学教育中的地位及重要性已不需要详细论证。然而，由于我国长期以来法理学理论渊源的单一性和法律文化的缺失、法理学研究的问题及其方法本身具有形而上的特性以及法理学课程内容的博大精深等原因，客观上增加了其教、学的难度，因而真正论及法理学课程的功能及其实效并不乐观。在倡导并推行素质教育的形势下，有必要阐明在本科法学教育中法理学教学的重要功能。

一、培养法律理念

就法律的研究与学习而言，法律理念的培养比法律知识更为重要。法律理念是关于法的精神、思想或观念，其中包括对法律的信仰，是指导法律思维活动和法律知识运用的活的灵魂。法律理念首先是法的精神和灵魂。它是隐含在定型化、条文化的法律文本之中的，没有显现为具体条文的隐性的法，但它却有着比相对固定、确定的法律条文更为重要的作用。它对立法和法的实施都有指导意义，例如指导法官正确行使司法自由裁量权。可以说，一个法律条文的适用是否达到了预计的结果或实效，与具体操作者是否理解、掌握了该条文所体现的法律精神、理念并予以贯彻密切相关。法律条文传递的仅是字面含义，是表面现象，潜藏在法律条文后面的法理及法律的精神、理念才是支撑法律条文的灵魂。单纯依靠定型的、硬性化的法律条文很难应对千变万化的社会生活；而法理和法律精神作为法律条文的灵魂则是活的法律，具有相当的普适性，能够应付纷繁复杂的社会现实。事实上，把法律运用于具体案件的过程就是法律工作者将对法律条文与其背后的法律精神、理念的理解二者相结合具体实施、操作的过程。例如“任何人未经审判不得被认定为有罪”这一规则就体现出无罪推定、程序公正与实体公正同样重要、对被告人的人权保护等理念。

因此，要想学好、用好法律研究掌握法律条文固然重要，但不能仅限于法律条文本身，而是要探究条文之后的法理，追溯法理背后的法律精神。其次，法律理念还是法律的观念和信仰。法律观念是人们对法律的认识与态度；法律信仰是人们对法律的崇尚和信服并以之作为行为的最高准则，这是建设法治国家的关键性要素。法律信仰是在具备相当法律知识的基础上养成的以法律的观点和方法认识和解决问题的法律观念的前提下形成的，是法律学人和法律职业者首先必须具备的专业品质。只有崇尚和信奉法律，才能养成自觉守法和维护法律权威的习惯，才能忠诚法律，并在需要时挺身而出捍卫法律的尊严。没有法律信仰的品格就不能成为合格的法律人。

理念与知识、原理不同。法理学教学的主要功能之一就是在向学生传授法的知识、原理的同时，对其进行法律观念的熏陶，为培养其法律理念奠定基础。部门法学主要是传授具体的法律知识、原理与技能，法理学则是通过基本法律理论的传授向学生灌输法的正义与公平、自由与秩序等的价值、执法与司法的客观、公正的法律观念，培养学生的法律理念并最终促使他们生成法律信仰。值得一提的是，德国法学家拉伦兹的一句话也应该是一个司法理念，法官“除非有严重的法律不法之情形，其不得动辄基于法理念修改实证法。”

二、训练法律思维

关于法律思维，我国学者的研究起步较晚，目前应该说还没有一个通行的概念，但对于法律思维的存在而且应该是职业法律群体所特有的一种思维形式尚有共识。本文使用的概念是法律思维“系指生活于法律制度框架之下的人们对于法律的认识态度，以及从法律的立场出发，人们思考和认识社会的方式，还包括在这一过程中，人们运用法律解决问题的具体方法。”

就此而论，法律思维包括三层含义：一是人们对法律的认识态度，即人们对法律现象的看法、评价，这是它形而中的一般功能；二是人们思考和认识社会的方式，即受法律意识和操作方法所影响的认识社会现象的特殊方式，这是它形而上的抽象功能；三是人们运用法律解决问题的具体方法，即对社会现象的法律解释、法律调整的具体措施，这是它刑而下的实用功能。法律思维也同其他思维一样是从社会实践中产生的人类特有的精神活动，同样可以通过专业训练获得并形成熟练的思维定式。法理学不仅训练学生关于法律的理论思维，即透过法律现象和概念的表象分析挖掘其背后所体现的法律思想、理念和精神，而且训练学生根据法律的实践思维，即掌握法律规范适用于具体案件的思维活动过程和规律性的特点，但侧重于总结它背后体现出的法理和精神理念，其目的仍然是为培养法律理论思维服务。

法律思维只依据事实和法律，在以实在法规定为大前提的情况下，通过推理寻找行为和结果之间的因果关系以及事实和法律之间的联系。法理学训练学生的法律理论思维不仅适用于学习理论法学以解析抽象、宏观的理论问题，它对于部门法学包括实体法和诉讼程序法同样适用，因为每一个具体的法律规范背后都包含着某种法的精神或理念，如果只看到法律条文的表面含义而看不到隐含在其中的法律精神或理念，就不可能很好地理解法律。

三、掌握法学方法论

简单地讲，方法是为达到一定目的而要选取的步骤、手段。理论上对于方法的系统研究就是“方法论”。所谓法学方法论，“是指对法律研究方法的研究，法律研究包括法学理论的研究和法律操作的研究，而后者又包括：法律解释、法律推理、法律思维方法。”也有学者认为，法学方法应该是仅指法律方法即法律运用的方法。法学方法论近几年来逐渐在我国法学界和实务界引起重视，目前相对通行的观点是，法学方法论包括法学理论研究的方法和法律应用的方法，其中法学理论研究的方法又称法学方法，诸如阶级分析方法、价值分析方法、历史分析方法以及实证研究方法、比较研究方法、社会调查方法等，而法律解释、法律推理、法律思维、法律论证等又称法律方法或法律应用的方法。

上述法学方法并不是只对将来从事纯粹的法学理论工作有用，法学本科生掌握这些方法对他们在学校平时为完成学业的探究性学习、自主学习以及毕业论文的写作都有着工具性的意义。法律推理是一种重要的法律方法，它同普通推理一样分为演绎推理和归纳推理，前者是从一般到特殊，优点是由定义根本规律等出发一步步递推，逻辑严密结论可靠，且能体现事物的特性。缺点是缩小了范围，使根本规律的作用得不到充分的展现。归纳推理是从特殊到一般，优点是能体现众多事物的根本规律，且能体现事物的共性。缺点是容易犯不完全归纳的毛病。这两种推理方法在应用上并不矛盾，可以根据不同的问题结合使用而有所侧重或者选择单独适用。法律论证则是对法律推理的过程及其结论用语言形式表述出来，尤其要证明法律推理所得结论的正确性，这在一些法律文书中都能充分体现。

四、《法理学》功能的实现路径

法理学本科教学如何进行方式方法的改革完善，更好地实现培养法律理念、训练法律思维和掌握法学方法论的功能，关键在于能否探索出一条理性的路径。传统的课堂教学方式被称作“一言堂”，由教师按照演绎推理的逻辑思路系统讲解知识，循序渐进地推进教学，控制课堂教学进度，保证按照教学计划完成教学内容。但这种教学方式不利于创新，被认为是学生被动学习的罪魁祸首因而一直处于被批判的境地。而笔者认为，对于本科生的法理学教学，坚持这种传统的授课方式仍然是必要的，它可以使学生系统、全面地掌握法理学知识，建立扎实的法学理论基础，并且能够更好地了解、学习法学方法。至于这种教学方式的弊端，则应该采取措施积极进行改革和完善。只有在传统教学方式的基础上进行更新，使教学方式方法尽可能地多样化，法理学教学才能更好地实现其功效。为此，可以着重在以下方面进行改进：

第一，教师要研究教材和了解学生。完善的教材可以更好地为教、学服务。教师要对所选用的《法理学》统编教材进行分析、比较研究，按学时需要决定取舍，要了解学生的学习状态，对学生的学习难点作到心中有数，这样才能有的放矢地制定教学计划和授课方案。

第二，实现教学方式的多元化。在教学中做到促进四个结合，即学生主动学习与被动学习相结合、教师与学生“教”与“学”互动相结合、传统教学方法与现代化教学手段相结合、理论教学的特点和实践教学的长处互补相结合、法学前沿理论介绍和经典案例分析相结合。

篇(3)

【关键词】法律哲学；法律方法；综合法理学

博登海默，1908年出生于德国柏林，在海德堡大学获得法学博士学位，1933年移民美国后在华盛顿大学研习美国法律并于1937年获得LL.B学位。从1951年开始担任犹他大学和芝加哥大学法律教授，并于1975年成为加利福尼亚大学法学荣誉教授，在1992年去世。博登海默是综合法理学的代表人物之一，主要研究领域为法律哲学。主要论著有：《法理学》、《法理学：法律哲学法律方法》、《论正义》、《权力、法律和社会》、《责任哲学》和《英症状法律体系导论》等。这次有幸读了其中的一本《法理学：法律哲学与法律方法》，由于现在学的知识有限，所以或许不能很好地把握，更不能将这本书很好的消化。下面我把自己读过之后的一些浅显感受和大家谈谈一下：

一、首先，对这本书的一个大致了解，从这本书的理论脉络分析

这本书可以分为三个部分：首先是对法理学历史的综合，其次对法律价值的综合，最后对技术、手段的综合。这三个部分层层推进，步步深入，构成了一个逻辑而严密的论述体系。

在第一部分中，博登海默先生首先对历史的梳理观点，法学等。古希腊和罗马的法学理论，中世纪的法律哲学，古典自然法学派、德国的先验唯心主义到历史法学派、功利主义、分析实证主义、社会法学派和法律现实主义、自然法的复兴和价值取向法理学，博登海默先生所关注的法理学各种问题，紧紧围绕着关注的主要问题展开探讨，探讨了不同的法学认识论的基础上，以不同法理学的认识论基础展示出对法理学的哲理法学派、历史法学派、社会法学派、分析实证法学派中的哲理、历史、社会和分析构成。最后，该书在小节中指出，法律理论大家的最关心的是通过法律的社会控制达到应追求的最高目标，这应该就是回答什么是法律的问题，并且得出了结论，平等，自由，满足自然或上帝意志，幸福，安全，社会福利以及其他不同的答案。这些不同时代不同的法学家的价值声称，对法律的最高值，但事实上，就是“法律像是一个大厅，房间，凹角，建筑物的拐角处，许多是在同一时间用探照灯照亮每一间房间，凹角和拐角是极为困难的”随着历史的的积累和沉淀，我们对历史知识范围的扩大，因此，有可能也有必要建立一个全面的判例，就要尽量避免基于在一个单一的因素或理由来解释法律，采取充分利用一切过去的知识，一个社会，经济，心理，历史和文化因素系列和价值判断上的一系列立法和司法作用的综合分析，将形成这个网络的各种线索法编织在一起。在建筑物的第一部分所讨论的问题是综合法学的各个要素，即互联网的“点”为建设一个完全集成的判例准备充分的材料。

在第二部分中也就是本书的一个重点，在对前面对法理学的历史的进行综合的基础上，博登海默先生又全面讨论了法律的价值，以此表明综合法理概念。这部分的题目是“法律的性质和作用”；在本书中，“法律的性质”，是指法律控制所要追求的价值目标。与题目密切相关的是，博登海默先生在第十到第十二章中对法律的性质进行了论述，认为法律的价值和目标还包括形式和内容，即秩序和正义的价值。秩序和正义在这里还包括自由，平等，安全、共同福利多重价值观念的复合体。如果正义和秩序都是法律的基本价值，那么这两个是如何综合在一起的？博登海默试图在第十三章回答这个问题。在他看来，秩序和正义在一个健全的法律制度下往往会在更高的层次上，是彼此紧密相连的，又和谐一致的。秩序是价值的形式，正义和法律权力的稳定，以适应社会变革的价值造成了权力的变化，而秩序使法律远离无政府状态。当走向另一个极端秩序时，必须满足正义的基本标准，以获取制裁的效力，这其实并不是法的本质，而是法律援助的有效性。在于法律实现公正的秩序。到目前为止，博登海默先生基本完成了法律价值的全面综合。第十三章，在第十四章讨论法律的作用。第十三章通过法律与权力，道德，习惯，在控制目标，在力量，发挥法律的作用不是唯一的区别，事实上，它总是由其他社会因素的影响，控制目标，控制方法，历史沿革等难以区分的社会控制的其他部队，描述法学要研究的其他因素。第十四章规定了法律的利弊，并指出了努力方向，以避免其弊端。

博登海默先生认为，只将法律价值，概念，事实的其中一个作为研究对象的看法是错误的，综合法理学则应将上述三者都纳入了法学的研究领域。因此，在第三部分，博登海默先生探讨了法律制度为实现其目标和工具，方法和技术方面的机制。分为法律溯源，法律与科学方法，司法过程中的技术展开讨论。这些章节的具体内容也体现了博登海默先生自身全面的想法。对于法律渊源，例如，博登海默先生的批评集中在法律实证主义将法律视为国家命令进而将法律渊源局限于法律正式渊源的观点，认为这必将导致法官独断专行。因此，他认为法律渊源还包括正义，理性与事物的本质，个人权益，公共政策，道德信念和社会取向的标准，以及对习惯法等一系列非正式渊源。

从对三个部分结构分别进行分析之后我们不难发现，对价值目标的圆满阐述和对法律作用的分析使得第二部分成为了全书的核心部分，第一部分是写第二部分的基础，而第三部分是围绕第二部分开始，即对实现这些目标的价值，技术的作用和手段完备。博登海默先生在这本书中描述现有的知识范围内的所有内容可能包括综合法理学的范围，其判例全面的设想充分展现在读者面前。

二、对“综合法理学”的再思考

通过对该书的摘要和内容结构的分析，我们可以很容易地找到法理学这“一体化”的概念贯穿全书，而这正是笔者读了后迷惑的根源。

西方法理学经过了漫长的历史到现在，期间逐步形成三个思想基础学派，自然法学派，实证法学派，法律社会学派。能够区分这三种学派的存在，不仅因为他们有着相互不同的研究方法，而且更是因为他们适应了不同历史时期或特定的社会，社会群体的需求，或反映不同的法律和文化传统。这三个趋势相互靠拢，紧密联系，但又正如沈宗灵先生所说，近年来所有学派互相靠拢，为的是取长补短，以进一步提高自身素质，而不是让自己消失，让位于综合法理学。盲目地追求完美的理念，也恰恰成为它难以得到认同和支持的原因。

首先，博登海默先生介绍了法律的价值所追求目标的观点。如前所述，博登海默先生认为，法律应实行“公正的秩序。“这里的“秩序“实际上是一个实在法的法律秩序，即实证主义的所说的法律。关于法律的法学命题，消除一切价值判断，坏的法律是为了营造一个有序的社会目的的法律，而法律只是一种工具来实现这一目标;并且这里的“正义“有明确的自然法学派的看法。博登海默先生认为，正义是由许多最低标准的公平和合理的结构，没有这种标准法律制度是不可行的。法律旨在建立一个公正的秩序：一个公正的法律系统，如果它不能满足订单的最低要求，就不可能得以实现，相反的，没有秩序将无法保证公正。但在现实中，这两个正义和秩序往往是相互冲突的。博登海默先生结合正义与秩序，成为法律的基本价值目标，但没有告诉我们如何解决两者之间的冲突，是含糊其辞的表示正义和秩序在一个成熟的法律制度中能在很高程度上融合一致。这不能不使人怀疑，综合法理学究竟持何种观点？赞成何种价值取向？给我们提供了怎样的解决问题的路径？

再看综合法理学钟所使用的研究方法。法学的各个学派的形成并相互区别，主要是在方法上他们是各有不同的。例如，以哲学方法为基础形成的哲理法学派;以分析实证的方法研究法学，形成分析实证主义学派;以历史学的方法研究法学便形成了历史法学派;以社会学的方法研究法学，形成社会学法学。这本书中，除了“全面“，但没有看到任何形式的外来。正如上面对正义和秩序进行综合的例子中，博登海默先生力图综合实证主义和自然法学研究法律的方法，却让人无所适从，正如《天龙八部》中一心求成的鸠摩智，以逍遥派的小无相神功融合少林七十二绝技，却弄了个四不象，险些筋脉尽乱。

博登海默先生在书中还提到，任何法理学派的产生都有其深刻的历史，政治，经济和文化背景，适应时代和不同的政治或利益团体的需要，如分析实证主义法学需要更好地适应规则集团在国内秩序的需要相对稳定时期，在第二次世界大战中，出于惩治战犯和重塑法律理想的目标，自然发学派再度崛起。因此，我们不禁要问：一般综合法理学是满足什么需要？它的背景，能够蓬勃发展？是什么利益集团可能获得对它的支持？答案是混乱的。

因此，读罢全书，对沈宗灵先生关于综合法理学“这种目的尽管在思想上可取，但也许抱负过大”的评论也就不难理解了。

当然，综合法理学也并非一无是处。严格来说，法律并不是一门科学，法律，在冲突中寻求利益的适当平衡社会利益的方法，而综合法理学的观点无疑是一个折中解决冲突的好办法。此外，《法理学――法律哲学与法律方法》一书有关的知识，几乎所有的因素，在现有的法理学的范围内，不仅纵向引进西方法律史，力求在较后的价值的讨论法律，阐述的概念和事实，对我们的法学研究提供了丰富的信息。译者邓正来先生在序言中道出他翻译此书的初衷之一，就是为中国法学的重建做一些知识上的基本架构工作，很明显这个目标是圆满完成了。从这个意义上讲，博登海默所著《法理学――法律哲学与法律方法》是我们走进西方法理学一本非常好的教材。

三、结语

博登海默的《法理学――法律哲学与法律方法》是一本阐述其综合法理学思想的一部代表性著作，具有很高的学术价值。他的许多法律理论和想法，是在古代所有的法律学校的关键整合思路上，形成在继承的基础上，又充分体现了“法律是一个复杂的网络结构，以及法理科学的任务是把这项编织在一起的各种线索网络“和”建构一种充分利用人们过去所做的一切知识贡献的综合法理学“过去所做的贡献知识的充分利用。研究方法，多角度，多领域也提供了新的视野我们。尤其是他对法律的定义，“法律是一种秩序和正义的合成，是人们维持秩序，以实现正义的工具”，而我们一般法理学教科书中的法学在“法律是国家制定，认可的法律定义并依靠强制力，确保国家，权利和与人类的行为和为调整对象的行为义务的执行情况调整机制，以反映统治阶级的生活条件所决定的特定物质（类对立在社会）或人民（在社会主义社会）意志，鉴别，保护和发展统治阶级（或人）的社会关系和行为的一个系统的目的码值期望的目标”，相比，更具实际的意义，法学的法律定义从阶级分析的观点，并不是在社会主义基础上提出的，而在我国当今社会，人民是国家的主人，广大人民的根本利益是一致的，公平，效率，福利，民主，法治价值，维护双方的结合，在与适当的位置放置的和谐与平衡值相互依存，以及建造成熟，完善的法律体系，对于实现和谐社会具有更大的理论意义和现实意义。

参考文献

[1][美] E・博登海默.法理学:法律哲学与法律方法[M].邓正来译，北京:中国政法大学出版社，1991.

[2]刘全德.西方法律思想史[M].北京:中国政法大学出版社，1997.

[3]卓泽渊.法理学[M].北京:法律出版社，2000.

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1　法理教学中存在的基本问题

按照一般的学习认识规律，以笔者在教学过程中的实践感受为基础，目前法理学本科教育的问题主要源于以下三个方面：中国

1.1　法理学教材形式参差不齐，体例单一

(1)由于各学校教学安排的不同，教材名称的表述上差异较大。传统的教育模式是把法理学作为一门专业基础课放到大一学生入学时教授，一般用一个或两个学期的时间集中学习。但是鉴于大一学生的认识和知识水平局限，近些年来。部分高校进行大胆尝试，把法理学分成两部分，即法理学导论或称法理学基础等和法理学。法理学导论之类仍安排在大一学习，主要讲述法理学的基本常识性入门知识，课程设计比较简单；法理学则一般放置于大三学习，基于此时学生对于法学知识已经具备了相当量的积累，这门课程主要从法哲学的角度进行较深入的法哲学讲授。这种改革的出发点是好的，但其中也存在着不少问题，比如，法理学本身是一个完整的体系，是对法一般原理进行研究的理论性学科，何谓“常识性知识”，又何谓“深层次法理”，这种区分本身就值得商榷。

(2)尽管法理教材名目繁多，但是体例编排古板单一。无论是集中授课式还是分阶段授课安排下的法理教学，其基本教材例体仍以传统的几大块为主。大致可以分为导论、本体论、起源发展论、运行论、价值论等。这是一种百科全书式的安排模式，内容比较丰富。但是弊端也很明显，最直接的就是在有限的教学学时中，要想把教材中所涉及的问题一一展开，深入学习，基本上是不可完成的任务。另一方面，这样的体例安排不符合学生的一般认识规律。因此，法系的学习可能会给学生带来两种影响。一是给学生先前的认识带来强烈的冲击，使他们原本清晰的概念模糊化；二是有了之前先入为主的知识基础，不能客观的认识法系的有关理论，忽视掉这个法理学中重要的知识点。

1.2　教学目标定位不准

每一个学科都有自身的特点，法理学是对法学一般原理的升华与总结，侧重于理论性思辨，这对于大一从没有接触过法学的学生而言，的确是一个艰难的开端。但另一方面，从长远来看，难度虽有，对学生法学素养的提高也最大。现实中一些学生基于法理学的枯涩与抽象，再加上与一般的具体学科相比，法理学的实践应用性不强，因此，兴趣往往不高。于是一些学校为了迎合学生的听课情绪，缩短法理学教学课时，简化其应有的学术性，大大降低了其理论性，反而加入大量的应试技巧与练习等职业化教育，如司考、公务员考试等，以吸引学生注意力，结果使法理学变得面目全非，这种功利主义的做法极不可取。

1.3　教学方法保守单一

工欲善其事，必先利其器。生动灵活的教学方法无疑是提高教学质量的关键性因素之一。对于法理学这门难度相对较大的科目来说，由于教学方法上的陈旧、保守，使原本就很难理解的知识传授更加晦涩，是目前本科教育中普遍存在的诟病。当然，讲授式教学也有自身的优势，并在当前的教学条件下不可能完全取缔，因此，我们应在保持传统教学中良好因素基础上积极探索，开拓新思路，使之焕发年轻的活力。

2　法理教学应立足现实，积极寻求自身完善

2.1　材名目，实行教材体例改革

教材对教学的开展有着特殊的作用。综观目前的法理教学实践，笔者以为仍应以集中式教学安排为宜，以此相适，材名目，以便学生参阅，教材体例应大胆创新和突破。笔者在教学中尝试这样的安排：即导论、法的起源、法的本体、法的运行。并取得了较好的效果。法的起源与发展置前更符合认识规律，也有利于教师循序渐进的课程教授，法的价值对于大一学生而言，理解稍有难度。可与法的本体和法的运行为载体具体化的教授，法的本体与法的价值可结合处很多，比如，法的本质、权利与义务、法律行为、法律责任等，法的运行部分中更是随处可见。事实上价值论从来就不是茕茕孑立的，它总要依附于一定的对象，甚至特定的事实。柏拉图的《理想国》就是最好的例证。《理想国》的副标题就是正义论，开篇就是围绕苏格拉底与玻勒马霍斯、阿德曼托斯等人关于正义的争论开始的，但苏克拉底并没有直接就正义的各种原理、概念长篇累牍的发表自己的见解，而是从具体的家庭、婚姻以及国家运行中的各个方面入手，最后顺利成章、水到渠成的圆满论证了自己的观点。这种方法值得我们借鉴。

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中国2.2　坚守法理学应有的学术性教育

首先，强调理性学习。理性是在学习中应具有的思考方式和基本态度。苏格拉底把知识和理智合称为理性。在法理学学习中具有理性就是要在纷繁复杂的法律现象和学说中，懂得反思，善于运用法学思维去思考问题，总结一般规律，研究本质。这是由法理学的学科特点决定的。

其次，以法学流派为教学前提和基础。作为法理学中的一个重要概念，培养学生主动树立法学流派的自觉意识应该始终贯穿于课程学习的整个过程。法学流派又可称为法学学派，最初是由于西方法学界在回答法律理论基本问题时，因所关注问题的方面不同，解决问题的视角方法不同而形成的不同理论体系和流派。一个法学流派就是一个学术共同体，可以说在欧洲中世纪以后，法学流派的沿袭、更替与发展实质上就代表了西方法学的整体发展脉络，任何一位西方法学学者我们都可以发现其立场归属和思想导向，进而确定其阵营主张。以法学流派为基础进行教授，有利于学生对西方法学理论进行梳理，使之系统化。众所周知，自清末以来，法律移植一直是我国法律发展的重要渠道。到今天，我们的法律移植无论是在技术上还是在理论上都取得了很大进步。但就法理学而言，仍然存在着一些不足，尤其是缺少系统化背景下的认真研究与学习，往往“只求引注不求出处”，仅仅偏重于对个别法学大家的局部研究。结果导致移植过来的法理学呈现出支离破碎、凌乱不堪的状况，在再加上我国目前法理学主张的散乱、学派思想的不成熟，易使初学者陷入无所适从的境地，使原本简单的问题复杂化，增加学习难度。所以，教师在教学中应该授于学生自觉树立法学学派的意识，以学派的视角结构具体的法理知识。确立自己的法理理念。

最后，灌输法治思想。在法的运行中。最终要达到的目标就是实现理想的法治状态。它是动态的法实施过程中的核心理念，灌输法治意识，实际上是引导学生立足现实，关注我国法制状况，是法理学体系中的重要组成部分。

2.3　基于法理学本身的学科特点，大胆尝试多种教学手段

首先，重视多媒体教学，法理学与其他人文科学相结合。就法理学的学科特点而言，它是一门对于人类社会秩序进行转贴于中国

综合性思考的学科，而人类社会包含着形形的现象和知识，因此，法理学并非研究只带“法”字的学科，它必须建立在对众多知识学习和了解的基础上。正如马克思所言，“我学的专业是法学，但我是把它放在哲学和历史之后。”以历史为例，法理学当中的很多概念便是直接渊源于历史。比如前面说过的“法系”，法系的源头可以上诉至古希腊，古罗马时期，中经法、德、英、美等国的法律发展，在历史的沉积中形成的一脉相承的法文化体系。多媒体给我们提供了良好的平台，借助于这个平台，一些历史等人文社科知识可以图片、文字、影响等多种形式更为直观、生动的展现在学生面前，便于学生掌握。中国

其次，谨慎选择案例，理论与实践相结合。案例教学法是法学学科教师比较青睐的教学方式之一，有趣生动的案例能够提高学生的学习兴趣，活跃课堂气氛，这种理论与实践相结合的做法，也受到学生的普遍认可。但是案例仅仅是引入教学知识的开端，虽有助于教学活动的开展，其价值毕竟是有限的，学生的注意力也不能只是简单被案例本身吸引，就事论事，而是应该适时巧妙地被引导入案例后面的真理探索，这才是案例教学的目的所在，如果学生课后只是记住了案例，忘记了法理知识，那么无论课堂气氛有多么活跃、学生兴趣有多高，也只能是一次失败的教学。

因此，在法理教学中，我们一方面重视案例教学，另一方面还要善用案例教学，谨慎选择案例。首先，案例本身应具有一般性、普遍性。对于案例的选择不能只求刁钻、新奇，以吸引学生眼球，主要在于是否能从中揭示出法的一般原理。其次，对案例的分析方式应与应用类法律学科有所区别。对于法理学来说，主要是利用案例培养学生的思辨能力。对同一问题，不同的学生会从不同的角度出发去思考、判断，会从不同的角度进行解释、推理。所以，教师更要注意对不同观点的碰撞加以引导，培养大学生的理性思考能力。形成发散式思维模式。

最后，循序渐进，注重启发式互动教学。人们的思考总是一个由浅入深，由表及里的过程，教学中教师也要充分尊重这一规律，调动学生积极性，启发他们循序渐进、充分思考。就具体操作方式而言，也许我们可以从柏拉图的著作中得到一些启发。柏拉图是西方著名的哲学家，同时也是一位杰出的教育家，他的著作揭示的大都为较为抽象的哲学道理，采用的是他首创的对话体写作方法，极富文采，对道理的阐述“不是从抽象的概念出发，而是从具体的事例出发，生动鲜明层层深入，不仅能看到思想的最后结论，也能看到活的思想发展的过程。”文章中的几人对话里，往往以最简单的道理开篇，继而一问一答，逐步推理，取得认同。最终得出的结论往往使最开始哪怕态度多么蛮横的反对者也心悦诚服。这就是在互动基础上赢得的思辨的力量，更体现了主导者的智慧。

美国前总统尼克松曾经这样说过。回顾我自己在法学院的岁月，从准备参加政治生活的观点来看，我所选修的最有价值的一门课程就是郎·富勒博士讲授的法理学即法哲学……在我看来，对于任何一个有志于从事公共生活的法律系学生来说，它是一门基础课。因为从事公职的人不仅必须知道法律，他还必须知道它是怎样成为这样的法律以及为什么是这样的法律缘由。法理学的重要性不言而喻，在我国的法学本科教学，它同样位于16门核心课程之首。尽管法理学教学目前呈现出较为尴尬的状况，但法理学人们的摸索、探讨与争鸣一直都没有止步，法理教学期望全新的变革与发展，法理教学任重道远。

注释

中国-

1　马克思，恩格斯马克思恩格斯选集(第2卷)[m].北京：人民出版社，1995：31.

2　付子堂.法理学讲演录[m].北京：法律出版社，2006：33.

3　沈宗灵，法理学[m].北京：北京大学出版社,1997：6.

参考文献

[1][英]韦思·莫里森，法理学[m].武汉大学出版社，2003.

[2]柏拉图，理想国[m].北京：商务出版社，

篇(5)

作为法学十四门专业基础课之一的法理学，在大学四年本科教育中占据着重要的位置。从目前的课堂教学状况来看，老师难开展教学学生也不容易学懂。因此，在基本的讲授教学法不动摇的基础上，对于法理学教学模式的改变还应该正确运用案例教学法，适当通过诊所式教学来完成相应目标以及通过一种更加能符合实践教学模式的真实情景体验来达到法理学教学的最终目的。

一、目前的法理学教学状况

（一）法理学教学发展

我国的法理学教学大致经历了国家与收集整理法的一般理论层面，政策性向立法层次转变的法理学状况以及注重司法在法理学中的重要性改变。①从建国初期建立的一部分司法院校来看，法学教育中涉及到的法理学课程是以传统的前苏联教材为基础，以引进人才为重点的教学方式。这一时期的法理学教学是我国法学教育的一个开端，多与政治密切联系，具有一定的国家意志和阶级性。因此，称为是政治学研究范畴的国家与法的一般理论层面教学。以后，我国法理学教学发生了一定的转变，开始形成一种囊括了法的概念、法律文化与法律意识，法律思维逻辑、法的运行、法与其他范畴的关系等内容方式，伴随着社会经济的发展变化，这一时期的法理学教育更注重对于整个社会法制建设的一种推动，法学教育更多的是为此服务。进入90年代后，法理学及整个法学教育进入了快速发展并形成定式的时期，西方法哲学的概念引入法理学中，并且注重对整个市场经济发展的引导作用，其次，在法律的移植过程中我们的法理学教育也注重与本土法律问题相结合的关键，追求最终的法律价值为基本的司法服务。基于此目标，我们也看到法律的职业化和精英化与我国司法考试的实施已成为法理学教学中不可忽视的问题。

（二）法理学教学现状

作为地方本科院校，法理学课程作为学科基础课在大一和大二下学期来开设，分别从不同的侧重点来引导学生学习这门理论法学。在区分一般易懂的基本理论后，待学生在学习了一定的部门法知识以后再继续进行法理学课程的教学，这样有一个阶段性过渡，初级阶段是通过对基本法学专业知识、方法论和世界观的培养。这一部分，主要是要求学生对法理学的基本概念、方法和基本原理的掌握。第二个部分的教学放在较高的年级段开展，目的是在学生具有了一定的部门法基础知识之后，利用所学的基本知识及原理来锻炼一种法学逻辑思辨能力，学会能动地运用所学知识来分析、解决复杂的社会现象及纠纷问题。这一部分重点是突出思辨能力和实践性。

总体上看，目前我院的法理学教学已基本摆脱了传统的以教师讲授为主的“填鸭式”教学模式，注重对学生实际掌握知识的考核及其运用能力。为此，在教学中我们采用了案例教学法、辩论式教学法及情景嵌入式教学法来让学生更直接有效地掌握这门课程。虽然在一定程度上对于教学的改革取得了一定的成绩，但在本质上却还是无法改变法理学教学中的“两难”问题，我们进行了与学生的互动，也发挥了学生的实际动手能力，但整体上对于这门课程传授的价值论和方法论的问题还需要更近一步的探讨与提高。学生在实施的这些教学改革方案中更多的还是处于一种被动地位，如何更有效地完成法理学市场导向性及知识导向性的教学理念还有待于更进一步的改变与完善。

二、法学教育中法理学教学的切实转变

作为一门实用之学，霍姆斯曾经说过：“法律的生命不在于逻辑而在于经验”。一直以来，法理学的教学不在于为学生提供相关的法律知识，而是在于为他们灌输一种基本的法治理念，传播法律的精神，培养职业法律思维以及理想的法律人格，使法科学生能够通过学习具备优良的法律头脑。这正是我们开设这门学科的目的，因此，作为法理学教学模式的转变不能只是单一改变常规教学法和举几个例子，讨论几次和让学生在课堂上发言就能完成的，应该更加切实、具体有层次的进行。②

（一）保持应有的课堂讲授

虽然在法理学的教学模式改革中我们强调对学生法律思维及实践经验的重点培养，但这些思考问题的方式和实践经验的培养积累需要扎实的理论基础功底来构建，所以，对于教师而言，担当着这个传授基本知识的重要角色。不能把课堂完全交给学生，任由学生盲目的自学，教师还必须把基本的课堂讲授放在一个重要的位置。作为成文法的国家，只有掌握了法律中的基本概念、原则、原理和特征等基本要素之后才能形成一定的法律思维和实践操作的方法。而要达到这一状况最好的办法就是通过教师引导性的直接课堂讲授，所以在开展法理学教学模式转变和改革的过程中仍然要注重和保留最基本的课堂讲授。

当然，目前的本科法学教育具有一定的时代特点，我们在肯定基本的课堂讲授之时，要运用现代化的教学方式，例如多媒体教学方式和其他。可以在一般的板书之上，采用多媒体教学的形式，将知识更直观更具体和系统地展现在学生面前。另外也可以通过对多媒体教学课件的制作来增加基础知识的内容以及趣味性，让学生发自内心地感受到学习法理学原理的趣味性，改变原来所认知的枯燥、乏味和难懂的状况。

（二）有效的辩论式教学

在教学模式的改革中提出有效的辩论式教学这一方法，是因为开展辩论式教学的法学本科院校也不少，但是我们要认识到，辩论式教学并不是教师课堂上随随便便抛出的一个问题，也不是学生流于形式地回答几句。辩论式教学，是教师通过预先的设计与组织，学生经过自己自主性地思考，并在老师的引导下就某一法理学问题发表自己的见解，由学生之间及与教师之间进行交流，学生主动去寻求并找到解答的一种教学模式。在教学中我们应看到，辩论式教学是集合了课前准备、课堂教学和课后总结的一种教学方式和过程，任何流于形式的单一过程都不能成为有效的辩论式教学。因此，在具体的法理学教学实践中，辩论式教学应当定位在学生与学生之间，学生与老师之间的第一阶段互动，这主要由教师通过预先的设计来设置合理的问题，在以多种形式在课堂教学中及课下深入的探讨中完成，并由学生发表自己的观点，也可以互相之间进行意见的交流。

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当然，最终教师在这一环节扮演的角色也是不可忽视的，教师需要在学生所讨论的法理学基本原理中给予一个答案，这是衡量学生讨论和分析结果的一种标准。只有在这样的结果之中，学生才能发现自己的正确与否，从价值的判断来看这更有利于鼓励学生再次参与到这样的辩论式教学中来。

（三）真实场景体验下的案例教学

基于我院已采取的教学模式来看，案例教学是法理学教授和学习中必不可少的一项。作为一门研究法的一般规律的学科，研究对象的抽象性决定了教学过程中的抽象难点，这也是学生学习法理学最大的障碍。所以，在法理学教学中开展案例教学方式，从中引导和抽象出法的一般原理和法治理念。在此，要强调的是我们从来不缺少这样的实践案例教学方式，但我们的案例教学还没有达到一个近乎完美和有效的层面。因此，在法理学教学模式的改变中，我们应该通过一种变相的深刻的案例教学来完成学生对法理学知识的认知、掌握和运用。

具体来说，就是首先，适当的选用由国外所提出的诊所式教学来进行典型案例的角色扮演，让学生通过假设的情景来体验作为法理学教学案例中的当事人的各种不同地位及可以为的相关行为，并以此来体会知识的实际运用。其次，最为重要的一项是实践教学改革的第二阶段，即通过真实场景来完成深刻的案例教学体验。这一方式主要依托于我院已经建成并投入使用的模拟法庭和我们的校外实习点麒麟区法院和检察院。当然真实场景的创设，目的还是要学生通过分析案例来掌握法律思维和基本原理，因此，在模拟法庭进行演练时要求教师提供学生的是真实案例。另外，通过参与真实的庭审现场和了解一般的司法程序也有助于学生从最基本的直观的事件入手来掌握书本知识。

篇(6)

【关键词】法律要素 规则 原则 概念

一、法律微观结构的探析

法律结构是指由各个必备的法律要素有机构成的法律系统。而法律要素是具体组成法律结构的基本因素，由于认识和研究者所处的时代不同，所选取的理论角度存在差异，历史上也就产生了关于法律要素的诸多理论，主要代表是奥斯丁的命令说，哈特的规则说，德沃金的原则说，庞德的律令、理想、技术说，以及中国的三要素说。

奥斯丁法律定义的基本因素包括：命令、、责任以及法律制裁。 奥斯丁认为，每一种法律或规则就是一个命令。具体讲，首先，命令包含了一种希望和一种恶。其次，命令包含了责任、制裁和义务含义。奥斯丁去世后其理论对英国法学的影响有百年之久。

直到1961年， 牛津大学教授哈特出版了《法律的概念》一书，哈特分别从内容、起源模式和适用范围三个方面展开对奥斯汀的批判。哈特认为奥斯丁关于法律的定义是一个“失败的记录”。同时哈特提出“法律规则说”即主要规则与次要规则相结合，主要规则科以义务， 次要规则是寄生在第一种类型的规则之上的规则。此外还有三种补救规则， 分别是承认规则、改变规则和审判规则。

60年代中期由美国耶鲁大学法学教授德沃金发起哈特德沃金之争，从规则的缺陷与法官的自由裁量权两个方面引出了德沃金的法律原则说，德沃金通过引述两个著名的疑难案件，提出了与法律规则全然不同的法律原则的概念，他认为原则的适用则具有一种分量的向度，且原则的属性包括内容上的妥当感和形式上的制度支持，妥当感居于首位，而仅以承认规则的形式并不能完全辨认原则；德沃金认为，法律原则同样是法官裁断案件时应当依据的标准，在没有规则遵循时，原则对法官的行为也具有约束力，所以原则是必不可少的。

庞德是社会法学家，所以其对法律结构的观点更多的是从社会学的角度来讲的，他认为：“法律就是一种制度，它是依照一批在司法和行政过程中运用权威性律令来实施的高度专门形式的社会控制。”他所讲的律令、技术、理想说包括了社会的各个方面。

中国的法律结构为三要素说，三要素包括法律概念、法律规则、法律原则，法律概念是指对各种法律的事件、状态、行为进行概括抽象出他们共同特征而形成的权威性范畴或者说是法律术语。法律规则是指法律中赋予一种事实状态已明确法律效果的一般性规定，法律规则的特性具有普遍性、确定性、指导性、可预见性、可操作性。法律原则是指可以作为众多法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则，其特征为抽象性、稳定性、涵盖面广、逻辑结构简单等。

中国之所以采取三要素说，笔者认为有以下几个原因：

一是受前苏联及西方法律思想的影响。由于特定的历史原因决定当时处于摸索中的中国以苏联为模仿的对象，从而一些学术型的问题也照搬苏联的，受到原苏联“国家与法的理论”体系的影响较大，并且当时奥斯丁的理论对世界产生了广泛的影响，因此中国的法的三要素中将法律概念作为要素之一，改革开放后我国受西方法理学的影响，自然也受到西方法理学说的影响，因此法律规则，法律原则也是法的要素。可见我国的法理学发展是建立在借鉴国外法学理论的基础之上的。

二是中国历史传统的影响。虽然法的三要素是借鉴国外的理论，但也受中国历史传统的影响，为什么这三个内容作为中国的法的要素呢，首先是中国古代历来人们的思维就是认识一个问题，先要明白它的最本质的性质，这种性质就是从概念中表现出来的，且中国自古以来的法律制度虽未明确规定概念，但都对相关法律词汇做了说明。再者，中国古代的法律制度早就具有法律规则的一般特征了。最后，关于法律原则，古代立法中也有所体现，如“亲亲得相首匿”等，虽然这些都明显带有儒家政治特色，但都是法的组成部分。

三是中国特色社会主义制度的存在。马克思关于法的理论对中国有着影响深远。最明显的就是对法律概念的界定上，他认为，法律是统治阶级为实现其统治目的而制定的，以国家强制力保证实施的行为规范的总称。而中国是人民民主的社会主义国家，人民是主人，所以说对法律概念的这个界定明确了法是维护人民的利益的，这也是对我国国体的体现。

因此，可以说，对法的要素的界定是借鉴外国理论的基础上结合中国自身的特点和国情而成立的，可以说法的三要素理论也是具有中国特色的。从而也对中国的法律制度的认识和适用产生了重要的影响，它让人们从同一的共识出发认识法律，同时也从最大限度上缩小法官自由裁量的范围，使人民的利益能得到较好的维护。

二、结束语

笔者认为中国的法的三要素说就是适合当今的中国国情的理论，也为普遍的学者所认同，所以是适当的理论，当然随着时代的转变，及人们对法律更深层次的理解，它可能会被重新定义，这是知识发展的必然，相信我国的法学理论会有更深层次的发展的。

参考文献：

[1][英]约翰·奥斯丁.法理学范围[M].刘星译.北京：中国法制出版社，2002.

[2]甘怀德.从命令到规则—哈特对奥斯丁的批判[J].法制与社会发展，2007，（05）.

篇(7)

自从法律的理论产生以来,法律理论就显示出自己的特色。但法律理论发展到今天的最大特色就在于法律理论的三元鼎立和多元共存。这正如我国著名的法哲学、法理学家张文显教授在《当代西方法哲学》一书中,对西方法哲学的多元性和三足鼎立所总结的那样。“在第二次世界大战以前,法哲学的多元化表现为以某种学说或学派占主导的多元化。战后这种一家占主导地位,同时存在其他学派的局面已不存在,代之而起的先是分析实证主义法学,自然法学和社会法学三大学派鼎足而立,七十年代以来是分析实证主义法学,自然法学,社会法学和经济分析法学派旗鼓相当,同时存在若干小学派。”[1](P14)而另一位重要的西方法哲学研究者北京大学教授沈宗灵也认为现代西方法理学的特征中:1.派别繁多,2.自然法学在战后的复兴,3.三大派鼎立,4.三大派相互靠拢,5.非法学思潮的影响的前四个特征都与三足鼎立和法学理论多元有关。而沈宗灵教授更明确指出:“现代西方法理学虽然派别繁多,但主要是新自然法学,新分析实证主义法学和法律社会学”[2](P27)西方当代的新自然法学,新分析实证主义法学和法律社会学构成西方理论法学的研究特色。但我们知道,所谓的法律理论是以法律这一社会现象为研究对象的,如果某一理论不以法律这一社会现象为对象就不能称其为法律的理论。

这就出现了一个问题,难道现实中有三种法律吗?这显然是不可能的。那么只能存在一个问题,那就是这三个学派只能研究法律这一总体现象的某一方面,指向法律的某一个视域。对西方政治法律思想史的发展过程进行研究可知,西方法律理论的形成恰恰指向法律的某一视域,这一视域的形成恰恰是当时社会法律生活的反映。因为法律哲学作为法律生活的自我意识,它是通过法律哲学家思维着的头脑所建构的,规范人们如何理解和怎样变革人与法律世界相互关系的理论。任何一种法哲学理论,都凝聚着法哲学家所捕捉到的该时代人类对人与法律世界相互关系的自我意识,都贯穿着法哲学家用以说明人与法律世界相互关系的独特的解释原则和概念框架。因此,任何一种真正的法哲学理论,都应是黑格尔所说的“思想中所把握到的时代”,都应是马克思所说的“时代精神的精华”。具有二千多年历史的自然法学的研究都指向法律的理想的价值视界;而分析实证法学的研究都指向了法律的规则视界,并坚持以实在法为自己的研究指向;社会法学的产生历史较晚,但这一研究指向是法律实际作用的视界。这样在法律理论的研究中就形成了法律研究的三个视角和法律研究的三个视界。法学研究的三个视角是思考法律问题的基本方法:一个是自然法学的价值研究方法,一个是分析法学的实证分析方法和法社会学的社会分析方法。

而特定的方法指向法律的不同视域,从而体现了法律研究的视角同法律的视界的统一。法律思维的三个视界的形成来源于社会现实的情况和法律价值,法律规则,法律现实之间的矛盾性。我们知道在前现代社会中,由于宗教、道德、法律的相互融合,国家的立法,即政治权力的立法在当时的社会中并不占有主要的地位,在某些社会中政治权力的立法处于次要地位,如前现代社会中的印度社会中的法律,伊斯兰社会中的法律,中世纪的欧洲社会中的法律都处于对宗教的补充的法律地位。即使在政治权力的立法相对比较重要的古代中国社会和古代的罗马社会中,中国的古代国家的法律深受礼的影响,礼法之中可能礼显得更加重要。而罗马法更深受自然法的影响。因此,在这种历史条件下,作为研究法律理论的法律哲学,当然这种法律哲学并没有同其它理论明显分离开来,就必然把法律的理想、法律的价值作为研究的主要对象,这种研究体现于古希腊的政治法律哲学以及罗马的律法理论之中,体现于十六———十九世纪的自然法,自然权利和人权之中,体现于当代的罗尔斯的政治自由主义之中。这种理论更扎根于人性之中。当十六世纪以后,随着国家成为社会控制的主要政治力量,国家的法律越来越成为社会控制的主要手段,特别是随着国家立法越来越形成独立的体系,那么对法律自身的规范分析就越来越成为法律研究的主要任务。特别是十九世纪中叶出现了一个反对前几个世纪中自然法的强大运动。法律分析成为法律研究的主要方法,从而形成法律的规则研究的视角。

分析实证主义法学认为,只有实在法才是法,而所谓的实在法就是国家确立的法律规范。这种法律理论实质上重视产生法律的权力因素。随着十九世纪末二十世纪初西方国家由自由资本主义进入垄断资本主义之后,由于国家从社会的守业人而逐渐成为社会的管理者,国家的社会职能不断增加,开始进入法律的社会化阶段而形成国家不断调整经济并兴起福利性立法,而越加注重法律的实际作用。与之相连出现了法律研究新的社会转向,从而形成对法律实际作用,考察法律的社会效果的法律社会的研究视角。纵观法律三个视界研究的视角的形成,法律的三个视界即法律的价值视界,法律的形式视界,法律的现实视界,是形成法律研究的价值视角,法律研究的规则视角,法律研究的社会视角的根本,而与此相关的研究视角都可划入这三个视角之中。法律三个研究视角的形成也来源于法律的价值视界,法律规则视界和法律的历史现实视界之间的矛盾性。法律的价值,规则和现实之间存在着矛盾性,一方面表现为法律价值,法律规则,法律现实的一致性,即三者的同一,也就是法律价值转化为法律规则。法律规则转化为法律现实,而法律现实又与法律的价值相一致。这也表现在人们应有的权利和义务,法定的权利和义务,现实的权利和义务的一致性。但另一方面,在现实中法律的价值,法律的规则和法律现实的不一致,不同一。

它表现为以下三个方面。1.法律价值与法律规则的矛盾,它表现为法律规则不体现法律价值,即立法没有体现法律的精神。法律的价值没有转化为法律规则,即某种价值精神没有转化为法律。2.法律规则与法律现实的矛盾。它一方面表现为法律规则没有转化为法律现实,即法律规则的无效性。另一方面是法律现实中的事实没有相应的法律规则,它表现为立法的滞后性。3.法律现实与法律价值的矛盾。它一方面表现为法律的现实不体现法律的价值,即法律价值的未能转化性。另一方面是法律现实中的合理性没有转化成法律的价值和观念,这样存在于法律的理念落后于法律现实。正由于法律的价值视界,法律的规则视界,法律现实视界之间存在的矛盾使法律研究的三个视角可以互相指责各自理论的弱点。法律的分析理论和社会理论指责法律价值理论的无用性和意识形态的性质,法律社会理论指责法律的规则主义是一种“书本上的法律”“规则的无效性”等等。正由于法律的价值视界,法律的规则视界,法律的历史现实视界的矛盾。那么解决这三个视界的矛盾就成为法律理论,法律规则和社会发展的推动力量。真正能解决法律这三个视界的理论矛盾的可能就是法律的综合理论。正是在这个意义上,我非常同意杰罗姆•霍尔的观点:他从相似的方法论和认识论的前提出发,发出强烈的呼吁“要求当今的学者努力创建一个‘统一的法理学’。#p#分页标题#e#

他严厉地批判了法理学中的‘以单一因素去阐明复杂现象的谬误’,尤其是那种试图将法理学理论中的价值因素,事实因素和形式因素孤立起来的企图。霍尔认为,今天所需要的是分析法学,对社会和文化事实的现实主义解释以及自然法学说中有价值的因素的统一”。[3](P199)因此,法律理论发展到今天已显示出明显的法律综合的趋向,这不但表现在一批综合法学派的领军人物,杰罗姆•霍尔、E•博登海默、J•斯通、哈罗德、L•伯尔曼等主张使用法律研究的综合方法,建立统一的综合法学。更表现在当代西方的新自然法学。新分析实证法学和法律社会学三个主流法学派的相互靠拢上,他们已明显看出采用一种法学的研究方法,研究法律的单一视角,考察法律的某一视界是不可能完成法律调整社会关系的伟大使命。他们在坚持自己的研究特色的同时,更吸取其他学派的成熟观念。所以,不论从法律的理论研究的成果上,法律自身的规则发展上,还是从社会的进化上,今天都可能成为一个法律理论综合的时代,那么,采取何种方法,运用何种步骤,对法律理论进行综合确是一个重大的理论和现实的问题。当谈及建立统一的综合法学时,它的显著特点是用一种多维的,全方位的视角来考察我们现有社会不可缺少的最重要的调整器———法律。而任何只用一种视角来考察法律的理论在某些方面可能很深入,很彻底,其结果将证明这种单一的视角是片面的,但这种方法在某一特定的历史时期应将具有重要价值。在当今的历史条件下,对法律的考察则应采用一种多维的、多视角的方法,这是面对复杂的法律现实采取的唯一的正确方法,这正如美国法律哲学家埃德加•博登海默所认为的:“法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、捌角的大厦,在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一个房间,凹角、和捌角是极为困难的,尤其是由于技术知识和经验的局限,照明系统不适当或至少不完备时,情形就更是如此了。[3](P199)因此,我们不能象分析主义法学那样,认为从科学的观点来看,历史上的大多数法律哲学都是非科学的“胡说”。

相反,我们可以更为恰当地说,这些学说最为重要的是它们组成了整个法学大厦的可贵的建筑之石,尽管这些理论中的每一种理论,只具有部分和有限的真理。但随着我们知识范围的扩大和事务发展的成熟,我们必将进行一种更伟大的事业,即在利用人们过去所做的一切贡献的基础上,建立一门综合的法理学。而建立统一综合法学至少有三方面的意义。首先,建立统一的综合法学具有重大的实践意义。我们知道某种重大的理论都是面对社会现实并对之提出某种解决的方案。而法律本身从人类社会的早期,即公元二千年前发展到今天,已形成了一个庞大的法律规范体系,它几乎调整着人类的整个生活,使人们的生活规范化。正因为如此,在一些伟大的思想家那里都对“生活的法律化感到担扰”,特别是现代化社会发展到今天,韦伯提出,现代化的主要后果是“自由的丧失”,而当今最伟大的思想家尤尔根•哈贝马斯将韦伯所说的“自由的丧失”解释为“生活世界的殖民化”。而“生活世界的殖民化”实质上就是生活世界的“法律化”(Juridification)。因此,我们今天如何看待生活世界的“法律化”显然就不能用简单、片面的认识方法,而应对法律世界的扩张进行全面的宏观分析,这是建立统一综合法学的原因之所在。其次,建立统一的综合法学也具有重大理论意义,同法律的实践相比,法律的理论的发展相对较晚,但它致少也有二千五百年的历史,在这样历史的长河中,无数的法律哲学家都对法律理论的发展做出了贡献。但法律理论发展到今天,明显出现三大相互对立的法学传统。这正如我国著多法理学家沈宗灵教授认为:“现代西方法理学虽然派别繁多,但主要是新自然法学,新分析实证主义法学和法律社会学”。[4](P27)他也正是依据这三个学派的分立而建立他现代西方法理学体系的。

单就一个法律问题为什么出现三种相互对立的学派,显然在法律的理论上需要统一。这不仅是理论问题,更是法律实践的问题。这正如美国法理学家霍尔指出“法律是形式价值和事实的特殊结合”。而霍尔的法律概念中的这三种因素,正是分析法学、自然法学和社会法学所分别测重研究的问题,因此,建立统一的综合法学就在于看到了法律的形式因素、事实因素和价值因素是统一的不可分割的。最后,建立统一的综合法学也是法学方法论统一的需要,建立统一的综合法学必须实现方法论的统一。而这种统一绝不是法学方法论的简单相加,而是有机的综合,也就是说只有采取综合性的方法才能实现这一伟大任务,这种方法显然应是逻辑、历史与现实的统一的方法。逻辑的方法是把法律看成是辩证的否定之否定的发展过程。这一过程在历史上和现实中应找到它统一的基础。具体在后面我还要谈及这一问题。美国著名法学家哈罗德•J•伯尔曼在《法律与革命———西方法律传统的形成》一书中的序言中指出:“我们需要克服下列现象:将法律归结为一套处理事务的技术性手段;使法律脱离于历史;把一国的法律等同于我们的全部法律,把一国的法律史等同于我们全部的法律史。也需要清除以下谬见:排他的政治的和分析的法学(‘法律实证主义’)或孤傲的哲理的和道德的法学(‘自然法理论’),唯我独尊的历史的和社会经济的法学(‘历史法学派’,‘法的社会理论’)。我们需要一种能够综合这三个传统学派并超越它们的法学。”[5](P227)他提出要建立一种能够综合三个传统学派并超越于它们的法学,而在本世纪五十年代的后三十年中,美国的法理学家霍尔,博登海默,澳大利亚的丁•斯通等很多一流的法理学家都主张建立统一的综合法学。这么多一流的法学家为什么都主张建立综合法学并为此而进行了努力,取得了丰硕的成果,并形成西方现代法学的一支独具特色的力量。

这里就涉及到综合法学产生的基础性问题。我认为建立统一的综合法学应有三方面的基础。

其一是产生统一综合法学的理论基础,任何理论的产生都有其自己的理论根源。而上一世纪五十年代以后产生的统一综合性法学的理论体系可以说是十分丰富的。因为在它产生之前,在西方的法学理论界早以形成三个重要的法学流派,他们就是自然或价值论法学派,分析实证主义法学派和社会法学派。当然这些学派产生的时期和历史条件各不相同,而自然法学派有着最久远的历史,它在历史上虽然有过缺时间的衰败,但它不久又加以复兴。说明它具有着强大的生命力,而这一派聚集了历史上最优秀的大思想家,也是理论系统最丰富、最有影响力的一派,他们的思想影响整个学界并直接作用于社会。这一学派形成西方思想史上的三次高峰期。那就是古典自由主义的奠基者霍布斯、洛克、康德、密尔等一大批一流的政治法律哲学家创造了西方政治理论的第二次高峰。他们的思想至今还影响着我们的政治生活。而以1971年罗尔斯出版了他的名著《正义论》,并由此引发了一场关于正义问题的大辩论。成为西方政治法律哲学的第三次学术高峰。他们的理论系统是我们探讨法律价值的重要财富。而重在研究法律自身的分析实证法学的一批法学家奥斯丁、凯尔森、哈特、拉兹等为规范法律哲学的创立建立了深厚的理论系统。而在本世纪一大批的法律社会学家,特别是以庞德为的社会法学是法律实证分析的重要代表。因此,只有吸收这样一大批理论家的成果才能建立一个坚实的统一综合法学。#p#分页标题#e#

其二,建立统一综合法学的法律基础。法学研究的直接对象显然是调整人们行为的法律制度,而法律制度在杰罗姆•霍尔看来“法律乃是形式、价值和事实的一种特殊结合”[3](P187)这说明只有把法律看成是法律的价值一种制度理想同法律条文本身及它作用于社会形成的一种动态的法律秩序结合,才能全面地考察社会中最复杂的法律现象,而任何把法律简单化的看法都不可能正确认识法律。这也正如博登海默所言:“人类历史的经验告诉我们,不可能根据任何单一的、绝对的因素或原因去解释法律制度。若干社会的、经济的、心理的、历史的和文化的因素以及若干价值判断影响着和决定着立法和司法。虽然在某个特定的历史时期,某种社会力量或正义理想会对法律制度产生特别强烈的影响,但是根据唯一的社会因素(如权力、民族传统、经济、心理或种族)或根据唯一的法律理想(如自由、平等、安全或人类的幸福)都不可能对法律控制作出普通的分析和解释。法律是一个结构复杂的网络,而法理学的任务就是要把组成这个网络的各个头绪编织在一起”。我们的法学理论虽然探讨了很多问题,但缺乏一种把各种基本理论联系为一体的具体认识。这不能不说是一种缺欠。因此,法律的形式、价值、事实的统一是建立统一综合法学的必然基础。

其三,建立统一综合法学的社会基础。在人类的历史发展过程中人们逐步形成了统一的认识,尽管人们对社会发展采用的思维角度不同,但较为统一的是社会三形态论。如果用最新的学术术语就是社会发展经历了前现代、现代和后现代。用阿道夫•托夫勒的话来说就是第一次浪潮。第二次浪潮和第三次浪潮,用丹尼尔•贝尔的话来说就是农业社会、工业社会和后工业社会,而按照马克思的宏观历史划分就是:“人的依赖关系(起初完全是自然发生的),是最初的社会形态,在这种形态下,人的生产能力只是在狭窄的范围内和孤立的地点上发展着。以物的依赖性为基础的人的独立性,是第二大形态,在这种形态下,才形成普遍的社会物质交换,全面的关系,多方面的需求以及全面的能力的建立在个人全面发展和他们共同的社会生产能力成为他们的社会财富这一基础上自由个性,是第三个阶段。第二个阶段为第三个阶段创造了条件。”[3]第4卷上(P104)因此,按照马克思的划分,人类存在的三大历史形态是:人的依赖关系;以物的依赖性为基础的人的独立性;以个人全面发展为基础的自由个性。这三种形态集中体现为“自然经济”、“市场经济”和社会生产力高度发展为基础的“产品经济”。与这种社会形态相对的法律就以刑罚为主的古代法,以民商为主的近代法和以福利立法为特征的现代法,而这种法律的社会发展显然是一种辩证的发展过程,而现代法律的综合显然体现古代法律、近代法律、现代法律的统一。

三个价值秩序、自由、福利的统一。这种统一是法律发展的最高阶段,这正是建立统一综合法学的社会基础。建立统一综合法学的一个难题就是如何实现法学方法论的统一。从某种意义上可以说自然法学,分析实证法学和社会法学都有其独特的方法论,自然法学在其发展过程中,总认为:“有某些关于权利和正义的特定原则,它们凭着自身内在的优越性而值得普遍遵行全然不用顾及那些支配共同体物质资源的人们的态度。这些原则并不是由人制定的;实际上,如果说它们不是先于神而存在的话,那么它们仍然表达了神的本性并以此来约束和控制神。它们存在于所有意志之外。但与理性本身却互相浸透融通。它们是永恒不变的,相对于这些原则而言,当人消除某些不相关的情况而有资格受到普遍遵行时,它只不过是这些原则的记录或摹本。而且制定这些人法不是体现意志和权力的行为,而是发现和宣布这些原则的行为。”[6](P5-6)显然,自然法学派的学者大多都认为在人定法之上有一种更高的法或价值,而人定法必须遵循这些更高的法或价值。因此,他们的法学理论大多同他们的哲学联系在一起,正因为如此,他们不但是伟大的法学家,更是伟大的哲学家,他们的法律思维更具哲学的思辨色彩。如亚里士多德、西塞罗、塞涅卡、乌尔比安、圣托马斯阿奎那、柯克、格劳秀斯、洛克、康德、罗尔斯等等都主张人类生活所遵循的法律能够,而且应当“体现根本的、永恒不变的正义”。当分析法学产生以后的某些分析法学家认为“自然法”是一种无用的“胡说”,但希特勒血淋淋的事实证明了自然法的价值。就连新分析法学的主要代表哈特也承认了“最低限度的自然法”。而分析实证法学则把法律直接同国家权力联系起来,只考虑法律的政治因素而排除其它之后。转而对法律规范进行分析。

从而对完善法律自身作出了贡献。而社会法学则主要考虑法律的实际作用后果以及对社会和人的影响。因此,他们才能得出“法律官员就争论所做的事,就是法律本身。”“法律是对一个未来判决的预测”等等。由于社会是发展的,而发展过的东西很快就成为历史,因此社会法学在本质上是运用了历史考察的方法来考察社会中的法律,因此通过上述分析、哲学的、分析的、社会历史的方法都是建立统一综合法学的必备方法,那么如何实现方法论的统一呢?我认为,人们在对法律进行考察时,明显地存在着对法律考察的三重视角,也就是法律存在三重视界,即法律的价值视界,法律的规范视界和法律的现实视界。而这三重视界正是西方三大法学派考察法律时所定在法律的不同角度。也就是说自然法学派主要思考的是法律的价值视界。分析法学派主要考察的是法律的规范视界,而社会历史法学派则主要考察的是法律的社会历史视界。那么法律理论的统一就是对法律考察的价值视界、规范视界和历史现实视界的统一。它们是如何统一的呢?我们在此对法律三个视界进行简要的分析。