法治思想的定义精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇法治思想的定义范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

篇(1)

【关键词】法治政府；行政审批；制度；改革

中图分类号：D92

文献标识码：A

文章编号：1006-0278（2015）06-046-01

一、法治政府概述

亚里斯多德最早对法治下了一个经典的定义：法治应包含两种意义，一是己成立的法律获得普遍的服从，二是大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。到了近代，资产阶级思想家从亚里斯多德的法律思想中吸取了营养，创立了资产阶级的法治理论和制度。在英国，19世纪末著名宪法大师戴雪明确提出了法治的概念并把排除专断、法律至上、各个阶级阶层在法律而前一律平等宣布为法治的基本原则。他还认为宪法不是个人权力的源泉，而只是它的结果。在法国，孟德斯鸿把法治归结为：法律之下的自由和权利。没有法律，白由不复存在，权力亦会为所欲为。为防止权力滥用和腐败，他提出了著名的二权分立原理。卢梭从人民论和社会契约论出发，指出实行法治的国家必须也只能是民主共和国，并指出在民主共和国，法律是社会公意的体现，具有至上的权威，而统治者仅仅是法律的臣仆，他们的一切权力来源于法律并须依法行使。

法治政府在我国也是学术界普遍关注研究的方向，尤其是关于法治政府的概念及内涵，更是研究的重点。学者们对于法治政府形成了几种不同的看法：一是治国方略和社会调控方式的法治化，法治与人治和德治相对应；二是权力来源法律化，提出法治型政府指政府的一切权力来源、政府的运行和政府的行为都受制于法律，单纯地从法理的角度来辨析法治型政府；二是权力行使法律化，认为法治政府是按照法治的原则运作的政府，其基本特性用法律手段限制自身权力，从而防止滥用权力；四是法律的去行政化，是指法律要独立于政府之外，而政府要受法律的支配，建立法治政府是依法治国的主要内容。

二、行政审批改革概述

当前，在我国行政理论学界，对行政审批有着不尽相同的定义。一是从资格审查角度定义是授权和监管的行政行为；二是从行政管理角度定义：行政审批制度，在行政管理学中也称为行政许可，它包括各级政府及其工作组成部门对其管理对象的活动所实施的审批、批准、核准、资质许可、同意以及其他与之相同或相近的行政行为的稳定性规范。还有从各个角度对行政审批制度所下的定义，不一一枚举。这些观点虽然不尽相同，但是从各个方而，对行政审批做出了合理的阐释。

关于行政审批，有学者认为是为了控制行政审批权滥用而设立的。还有学者认为行政审批分为行政许可和非行政许可，但是管理不规范，随意性大，易为规避《行政许可法》提供机会。有的学者认为多部门拥有权限之后，容易产生规定不统一与监管不力之事。张定安认为行政审批制度改革要有科学化的方式方法：集成化、标准化、信息化、智能化。

三、法治政府视域下行政审批制度改革的概述

对于从法治型政府的视角论述行行政审批制度改革，一是相关研究非常少，认识不够。二是即使有，也没有从一个整体的高度进行综合论述。目前大多关于行政审批制度改革的文献中只有个别涉及到依法行政推动力构建中的某一点或几点，没有形成系统的观念和理论概念。有些涉及到监督体系，有些涉及到公务员行政文化、法治意识等方而的建设，有些涉及到行政公开、程序正义、听证制度等制度的建设和完善。对于从依法行政的视角论述行政审批制度改革进而实现建设法治型政府目标的文章总体研究状况呈现分散化、碎片化的状态，专业性以及深入研究程度还有很大拓展空间。

篇(2)

关键词:法治理想;历史;政治;理论

中图分类号:D90－5 文献标识码:A 文章编号:2095－4379－(2016)16－0125－01

当今，遵循法治基本上成为了一种引人注目的全球理想，是在全世界范围内正统性的公认标尺，是一种超越了所有文化裂痕的普遍共识。然而，作为当今世界上最突出的合法化政治理想的法治的意义却并没有形成共识。

一、法治理想的历史

要谈论“法治”一词，首先跳到我们头脑中的历史阶段一定是从从古希腊与古罗马开始的，许多关于法治的阐述都确定它起源于古典希腊思想，从希腊的民主制度到罗马的自然法理念，这其中的每一位先哲的著作无论是主张哲学王治理的柏拉图还是主张法治的亚里士多德，无不闪现着“法治”理想的光辉，为今后整个人类的法治历史发展点亮了一盏永不熄灭的明灯。在英国当时的封建制度中，教皇与国王之间对于权力的争夺日益加剧;为了达到君主与国家要受制于法律的目的，贵族利用法律来限制国王的权力，从而实现维护其自身利益的目的。一系列的原因导致了英国《大》的产生，进而确立了国王臣服于法律之下并且促进了正当法律过程的观念。为资产阶级的兴起埋下了伏笔。当时间发展到17世纪晚期到18世纪，关于法治理想的观念形成了自由主义，自由主义的核心是自由。在这一时期人们认为要实现法治的就是要实现个人自由，人们以着空前的热情追求、向往自由，力图通过法治理想得以实现。

二、政治的视角下的法治理想

从洛克、孟德斯鸠和联邦党人的法治主张到法治的衰落的警告再到哈耶克对法治的不懈支持再到激进左派对法治衰落的激励，这一系列的过程决定性地构造了西方自由主义民主中的现代法治。洛克刻画了法律至上的观点，他认为是财产持有者为了维护他们的财产而创造法律，孟德斯鸠提出了分权理论;联邦党人文集全面的指明成文宪法、民主选举、明确表达的个人权利、分权和立法的司法审查对自由主义和法治都极为重要。而英格兰的实例证明了从法律实证主义到法治理想的必然过渡。哈耶克反对实质平等与分配正义，其支持正义、民主和权利法案，主张以普通法作为维护自由与法治的堡垒。激进左派以一种激进的态度表示了对法治衰落的鼓励，他们以一种批判的态度指出法律的不确定性，进而促进法治的衰落。

三、法治理想的理论问题

(一)形式法治观、实质法治观

对于形式法治观，由薄弱到浓厚分别是以法而治———法律是政府的工具(rulebylaw);形式合法性———法律要普遍，面向未来，明晰，确定;民主与合法化———由民众合意决定法律的内容。实质法治观由薄弱到浓厚包括:个人权利———财产、隐私、自治;尊严权和/或正义;社会福利———公民实质平等、福利、共同体的存续。各种形式理论聚焦于法制的恰当渊源与形式，而实质理论还包括有关法律内容的要求(通常就是它必须符合正义或道德原则)。

(二)法治的意义

法治应当包含着三重意义:形式合法性、个人权利和民主。将这一理论问题投身到实践中去就是从国际层面探讨法治是否为普遍的人类善，“善治”一词的正式定义主要来自世界银行国际货币基金组织联合国(特别是联合国开发计划署)经合组织以及其他捐赠组织。在国际法方面，当今国际社会关于法治以及如何处理国际问题当涉及法治问题所采用的解决方式无不反映出法治是服从于正义和共同体的善的观点，也就是说法治与普遍的人类善的关系是一种满足与被满足的关系，忠诚于法治的普遍社会态度是使法治得以运行的保障。

(三)法治的局限性和危险

法治理想最初是在非自由主义社会中诞生的，从法治的本质我们可以得出法治与扩张性的社会福利国家不相容的，法治理想经过长达一千年的周围社会、政治和经济环境的沧桑巨变幸存了下来，这上千年的历史使得法治理想的运作机制、体现的含义等方面都出现了变化。同时也是经过这一件多年的历史变化，我们不得不接受一个事实———法治是存在局限性的，法治理想就像任何理想一样，存在于美好的设想当中，当人们把它付诸实际的时候，他的局限性便悄无声息的流露了出来，就在当今当我们谈论法治的时候仍然不得不警惕“法治”会变成法官和律师之治的危险。

(四)我国的法治理想

当今世界各国基本上都高举法治的大旗，以期通过法治将国家建设的更好。美国学者布雷恩•Z•塔玛纳哈在定义中国的法治问题时，其将中国的依法治国定性为法制———rulebylaw，而不是我国所主张的法治———ruleoflaw，他认为中国的法治状态仅仅是形式法治的最薄弱状态———以法而治———法律是政府的工具，显而易见他的这种认识是对中国法治建设的重大误解。我国从2004年将“依法治国，建设社会主义法治国家”写进宪法，就始终在致力于法治国家的构建，在和平共处五项原则发表60周年纪念大会上的讲话中，再次主张共同推动国际关系法治化推动各方在国际关系中遵守国际法和公认的国际关系基本原则，用统一适用的规则来明是非促和平谋发展。

［参考文献］

篇(3)

论文关键词 人性观 法治社会 善恶观

“人之初，性本善”是宋代学者王应麟编写的《三字经》中家喻户晓的语句之一。从古至今，我国普遍接受的是人性本善的教诲，它深入人心并成为中国文化的一部分。而在西方国家，人们由于受到基督教义的广泛影响，纷纷遵从人性本恶的信念，他们坚信人一出生即是有罪的，因此人从降世到死亡都是一个赎罪的过程。人性善恶的观念从最初的启蒙思想上升为普世价值，善和恶变成了辨别大众是非好坏的重要标准。人性的善恶观如何影响社会的构建及人们的生活是一个值得探讨的问题。

一、中西方人性观的起源

首先，我们应明确人性的概念，不同的学说对人性的定义是不同的。《启蒙文》中将人性定义为人与其他一切事物的“本质差别属性”，正是这种差别属性将人与其他事物相区分。心理学经过临床分析将人的本质看成是三种基本属性的辩证统一体，它们分别是人作为个体存在的生物属性，人与他人互动的社会属性以及人有能动意识的精神属性。三种属性存在一人之体中揭示人们行动的规律。还有一种观点直接用善恶定义人性，将人性纯粹的划分为善恶两类，促使人们以此来辨别是非曲直。此种观点千百年来已被广大群众接受。其实，人性善恶论的起源与发展与伟大思想家的智慧结晶密不可分。

中国文化中，对人性善恶的定义可以追溯至春秋战国时期。首先是以儒家孟子为代表的性善论。他将人性的善比喻为下流的水，水遵从大自然的规律从高往低流，因此人性的善天生就存在。但同是儒家学派的荀子却与孟子有截然相反的观点，他认为“人之性，恶；其善者，伪也”。从字面意思我们便可读出他的性恶论。上述理论都将人性单纯分为善恶两类。除此之外，还有以告子为代表宣扬的人性无善无恶论和西汉杨雄推崇的善恶同存于人类一体内的理论。

西方文化中人性思想的源头以古希腊文化和基督教文化为主。但人性观的发展经历了漫长曲折的过程，影响最深远的非基督教的原罪说莫属。《圣经》中描述的亚当与夏娃的典故正向人们揭示出人性本恶 ，人本身存在的缺陷使其经不住诱惑而犯下不同的“罪”。因此，西方基督教总是丑化和否定人的利益原则为宗旨，为了“赎罪”，生活在世上的人们谨慎笃行，以内心的信念约束自己。

二、中西方人性观善恶的内涵

虽然人性的定义众说纷纭，但从古至今善恶论都是主流观点。以人性善为主流思想的东方坚信社会的进步离不开贤人的治理，西方的性恶论则认为人性的恶行应通过相应的制度体系规范。中西方各自的人性观影响着社会的构建与发展，也使其形成了不同的社会体系。人性善恶观造成的巨大差距是否意味着两者是截然对立的两面？

性善论的代表孟子认为，人性乃人之异于禽兽者，人之所以为人是因为他的道德本性，而非自然本性。孟子说“恻隐之心，人皆有之；羞恶之心，人皆有之；恭敬之心，人皆有之。”（《孟子·告子上》），由此可以看出，孟子所谓的人性并不只包含善，而善也不单纯的指善良，它是人世间所有美好品德的总和。再看孟子在《离娄下》中所说“人之异于禽兽者几希，庶民去之，君子存之。”充分说明孟子认为人都先天存在“仁义礼智”四种善良本性的因子，但不是所有人都能保持并光大这些人性之光，只有圣贤才能拥有这些“善”，而这些正人君子也必须修身养性，自身不断的学习同时还不能受环境的阻碍，人之善才会由内而外散发出来。可以说，孟子的性本善不是人们时常理解的人之初即性善，人性是由不同的品性组成的集合体，它有好有坏，如果要发扬好的一面自身必须不断的修炼才能达到善的境界。

从西方的宗教信仰角度来看，《圣经·创世纪》说人是神之灵气与尘土的结合体，因此人有神性即理性，也有兽性。从现实层面观察人的行为可以看出，任何人都是善良与邪恶并存的，人类的善良和邪恶共存一体，至善至美的品德存在于人的灵魂之中使人们理性的思考。但人的理性具有一定的局限性，它时常受到自然欲望的支配，人们往往抵挡不住外界的诱惑而犯罪。可怕的是，这些行为会给他人造成极大的伤害，更不利于社会的稳定发展。因此，我们需要借助外在的力量约束自己。西方学者马基雅维利和休谟也认为人有“人性”和 “兽性”两面性，人的本能欲望很容易将人的“恶”性引发出来。无论是从宗教的角度还是学者的理论来看，西方人并非认为人性是恶的，不可饶恕的，理性和兽性是同时并存的。只有当理性被冲动控制，被外界诱惑时，才有可能引发“恶”的一面。

由此可见，中国文化中的善和西方宗教宣扬的恶并不是大众理解的概念，二者不是相互对立水火不容的，甚至二者的内涵在某些方面有相似之处。而人性无时无刻在影响着人们的生活和社会的发展。

三、人性观与法律的关系

法律从起源到形成再到发展经历了漫长的过程，法律不是人类初始就有的，国家建立后它作为国家机器出现并调整规范人们的行为，使社会有序的发展。既然法律为人们的行为提供了准则，那么它的制定必定以人为本。法律不是精致雕刻的壁画只供人们观赏，它必须与普通百姓的生活相关联。因此，法律只有以人性为基础才能使大众将其铭记于心，并成为每个人心中的信仰。

首先，法律的起源与人性有关。前文提到，无论是孟子主张的性善论，还是荀子宣扬的性恶论，均为法律的产生提供了前提。荀子的性恶论说明人之恶性只能改造不能顺应其发展，社会必须建立严密的礼法制度来改造约束人性之恶。孟子虽强调人性本善，但他并没有否定人性之恶，圣贤也许可以通过自身的修养约束自己，但为了使普通百姓保持纯洁善良的本性必须依赖外界的法则约束他们。西方基督教义更是教导人们出生即是为了赎罪。人只存在一定程度的理性，当自然欲望战胜理性时，人类最丑恶的一面便会暴露出来，为了避免悲剧的发生，必须借助外界的力量控制局面。这个力量必须超越人类的理性达到至善至美的状态。其次，法律的制定也必须符合人性，虽然法律内容并不完全符合大众基本的价值标准，总的来看二者的基本价值目标是一致的。法律追求的自由，正义，公平等理念是顺应人性发展的，这些理念可促使人性不断的向前发展并升华。

法律必须以人性为基础，但法律反过来也会对人性的发展起一定的作用。好的法律可将人性中真善美的成分发扬光大，并使人们遵从内心的想法去行动。好的法律不是通过一系列的条款去禁锢人们的行为甚至思想。正如荀子所说，人性中的恶是无法铲除的，只有通过外界正确的引导将恶性掩埋。而法律也许是目前最好的导向标，它只划定一条完美的界线，人们在界限内散发人性光辉，一旦越过了这条底线便是无尽的深渊。好的法律不仅惩戒“恶”，更保护人性的“善”。

人性观与法律的起源密不可分，法律的制定也必须以人性为基础，而法律的好坏也影响着人性观的发展。不幸的是，人们用传统的人性善恶观分析社会发展模式时陷入了错误的认识。

四、人性观构建法治社会的误区

当今社会的迅速发展得益于人类的不断创新，人类通过大脑理性的思考后指导人们的外在行为。但社会文明的进步并未使人类的“犯罪”减少，犯罪率反而随着社会的发展持续上升。于是许多学者纷纷提出，中国现今制度健全下法律仍然是人们统治的工具是因为千百年人们遵从人性本善的观念造成的，而西方性本恶的观念为法律的诞生并构建法治社会提供了基础。因此，为了使法律真正在我国得以良好运行我们必须转变传统观念。

通说认为，性善观导致人治，专制，性恶观导致法治，民主。为了建立法治社会，我们要颠覆中国几千年的传统思想学习西方先进观念。不知何时，我们陷入了这样的误区。

首先，我们无法将人性的善恶作为区分人治或法治社会的标准。何谓人治？它是指依靠个人意志的作用来管理政权实行政治统治。个人意志如何体现，我国几千年前的封建制度使多少人登上了君王的宝座，君主将个人意志上升为国家意志统治国家。大多数人认为，人治必然带来专制，所以人治是百害无一利的，我们要铲除它。其实不然，儒家提出的人治是依靠高尚的圣贤通过道德感化治理国家，法固然不可缺，但执政者“其身正，不令则行，其身不正，虽令不从”。人治应该与礼治，德政相结合。而因为人性中有善的因素存在，所以贤主治国才成为可能。同时我们在分析事物时不能离开当时的社会背景。试想，在杀伐混乱的年代，百姓每天所想无非是生存二字，他们不会去思考如何修身养性，只有圣贤之人才会脱颖而出为平民构建一套完整的制度让他们的生活井然有序。因此，人治在不同的社会发挥着不同的作用，它只是不符合当代社会发展的潮流，更不能说人治会带来专制。

其次，我国的性善论虽是主流思想，但仍不能忽视其他学派主张的不同人性观。除了荀子的性恶论以外，还有一个学派的观点更贴近西方的性恶观理念。法家的韩非子认为，“凡治天下，必因人性，人情者有好恶，故赏罚可用”。人具有好利恶害的本性，但同时也要因循人性，所以我们要利用法律制度的赏罚机制来控制引导人的行为。这与西方的性恶观相契合。如果说西方的性恶观可以为构建法治社会提供基础，那么善恶共存一体的人类是如何超越自己的极限制定出超越他们理性的法律的。虽然性善论是我国人性观的主流，但君主在统治国家时没有仅遵从单一的理念。汉武帝鼎盛时期，全国罢黜百家，独尊儒术，讲求孔子的仁爱之政，并以德治国。但现实中，汉武帝除了推行孔夫子的政治主张外，还暗地里施行法家之术，凡是违反刑律的人都给以重处。只有用严酷的刑法惩治罪犯，才能使他们改过自新。

因此，无论是从人性善恶的内涵分析，或是中西方不同的人性观入手，都无法得出人性善恶观能决定社会形态发展的结论。人性是复杂多变的，集合善念和邪恶于一身，通过自身不断地修炼可以将“善”发扬光大，而如果受到外界干扰都可能走向“恶”的不归路。这是中西方人性观的共识。其实无论我们身处在何种社会，都需要一套完善的机制约束自我。

五、法治社会中人性的发展

通过前文的叙述，我们可以分析人性观的本质了。我认为，人性无法用善恶去定义。即使这个“善”和“恶”不是常人理解的概念，即使这两字包含了世间所有的品性。它还是会让人做出错误的理解。何谓人性，《周易》中说性包括恉之性，理之性和气之性三类，前两种性万物是一样的，气之性却是千差万别。气之性今人谓之基因，它本身无所谓善恶，但有行善作恶之功用，是行善还是作恶取决于后天的习染和教育。而人性不是一成不变的，它是根据一定的社会制度和历史条件变化的，人不可能一直停留在“性本善”的境况下，它会受到周围环境的影响而变化。而不同的环境会导致人行善还是作恶。当然，我并不否认过去以“善”“恶”概括人性的观点，毕竟我们更应该看到他的内涵，但为了让大众不再陷入错误的认识，我们有必要对人性重新定义。人性是人类天然具备的属性，是人类基因的一部分，它无所谓好坏，但它会受外界因素的影响，通过人们的言语行为表现为善恶。

我国缺少相应的制度保障社会的和谐发展。虽然我国的法律制度已趋近完善，但众所周知，法律的执行受到各方面的阻碍。普通大众对法律是模糊的甚至恐惧它，比起通过法律保障自己的合法利益，他们更宁愿息事宁人，在大众眼中，法律是惩罚恶人的工具，在他们的意识中，法律就等于古代的刑律。而在发达的西方国家，法律不仅镌刻在大理石上，更印在人们的心上。人们早已习惯它，法律成为他们生活的一部分。法律的制定要以人为本，而法律的健全与否也会影响人类本性的发展。而人性本无善无恶，但它会受到外界环境的影响而变化，为了使人性中的美好压制人性的邪恶，制定法律就成了关键的步骤。

法律的起源与人性密不可分，但法律也会影响人性。法律与人性的价值目标应相一致，自由，平等，正义等精神价值不仅是法律追求的终极目标，也是人性发展的方向。首先，为了将人的理性之光发挥到极致，法律的制定必须满足人类的基本需求，保护合法的利益。如果个人的利益得不到维护，那么为了声讨他对社会的不满，有可能做出不堪设想的事情。其次，法律不是越多越好，越严越好，一部好的法律不是告诉人们应该做什么，法无禁止即自由，人们在法律的界限内可以无拘无束的生活。法律的禁锢只会让人们更快的触碰法律的底限。当然，即使是人性善的人也有一天可能会受到外界环境的影响走向恶的极端，为了防止悲剧的发生，法律应尽最大限度保护他人的利益，维护社会的秩序。因此，人性恶的人如果用心衡量便会发现他变恶的代价是巨大的，为了自己的前途，他也许会选择其他方式。除此之外，为了防止有权力的人滥用权力，法律必须限制权力无限的扩大，法律能做到的平等只是相对的，一些行善的人有一天通过自己的努力得到了荣耀，但不能防止他会一直谦虚卑躬，所以除了限制掌握权力的人，还必须限制权力的膨胀。

篇(4)

关键词:齐法家 晋法家 管仲 韩非

一、 齐、晋法家的由来。

何为法家,最早出现在《史记.太史公自序》中所收录的司马谈〈论六家要旨〉里:法家不别亲疏,不殊贵贱,一断于法。这里只讲了法家法的特点,对于法家的定义确实不够全面,我比较认同武树臣.李力在《法家思想与法家精神》中得定义:法家是战国时期兴起的一个学术派别,其思想之源,可以追溯得更早,该学派以力主”依法治国”的”法治”而得名,他们的社会基础,是由非贵族的平民通过各种途径上升为新兴地主阶级组成的,他们所主张的”法治”是以中央集权的君主专制政体为形式的新兴地主阶级的统治,他们所鼓吹的”法”正是与贵族阶级相对立的地主阶级的意志。

对事物进行分类是人类思维发展的必然,学术分类也是基于学术进步以及对学术的认识加深,故有此对法家进行分类。按时间分,以战国中期为界,分为前期法家与后起法家;按思想主张分,又分为法.术.势三派,商鞅主法,慎到主势,申不害主术;以其产生地域又可分为齐法家与晋法家,本文正是基于此种分类,作出的一些探索。

二、 齐、晋法家思想的代表。

管仲,名夷吾,颍上(今安徽颍上县)人,春秋初期齐国著名的政治家和思想家,《管子》一书相传为管仲所著,但实际上,非一人之笔,也非一时之书,它是先秦管仲学派的著作汇编,但尽管如此此本书依旧可以体现管仲的主要思想,管仲是法家的先驱,也是齐法家的代表人物。

韩非,战国末期韩国人,他是先秦法家理论之集大成者,但是其身处晋地韩国,受成长环境的影响,思想上主要接受的还是以商鞅、慎到、申不害等为主的晋法家思想,韩非著作收集在《韩非子》一书中,今本《韩非子》其中大部分是韩非本人的作品,可以体现其主要思想。

管仲和韩非,均是法家之代表人物,又由于其成长的地理、人文环境不同,其思想终究有所差异,选择这两人,所包含的意思既有比较齐、晋两法家思想的不同,也有观察法家思想的前后期演变的意思,缘何韩非等晋法家的思想,成为战国后期的显学。

三、 齐、晋法家思想的不同。

第一,我认为,齐.晋两家的最大区别在于对礼仪教化的态度。

管仲的“仓廪实则知礼节”论,其重有两点,其一仓廪实,就是认为发展社会经济(尤其是农业)对于国家的稳定极端重要,这点韩非也认同;其二则是知礼节,管仲他强调的是治国还必须抓住礼义教化,他认为“不明鬼神,则楼民不信;不袛山川,则威令不为;不敬宗庙,则民乃上校;不恭祖旧,则孝悌不备。四维不张,国乃灭亡。”① 而韩非却是大力推行“壹教”,燔《诗》《书》而明令,遗礼义,弃仁恩。②这一点,我认为是齐.晋两法家的最大区别。

礼义教化是什么,是一个民族纵向贯穿的精神品德,是凝聚人心的的中心线。只重法制,就像一座斜拉桥,横向的桥面只需用力便可快速贯通,但是没有纵向的支架,能否持久地屹立着?我看不能,而礼义教化就像支撑拉住桥身的支架,将整个横向的社会凝聚起来,才可长久的存在下去。孔子赞叹管仲说:管仲相桓公,霸诸侯,一匡天下,民到如今受其赐。这是什么意思,为何管仲没有人息政亡,我觉得这就是礼义教化的作用。相反,秦尊商鞅.韩非.李斯的晋法家为主的思想,就像不要支架建设的桥一样,很快就通路,但一遇灾难,就坍塌倒闭。

第二,齐.晋两家对于商的不同态度。

管仲是兴工商,桓公问:“强本节用,可以为存乎?”管子对曰:“可以对益愈,而未足以存也。”③进一步说出商业农业齐头并进,才能让国家富裕强大,管仲不仅肯定了商业的地位和作用,而且给予士农工商同等的地位,管仲认识到商业对国家的作用,也注意调控经济,其思想达到了战国时期的至高点。

韩非等晋法家则是抑商,单纯的以农富国,韩非在《五蠹》中把工商之民列入,必须予以打击,原因是他们怠于耕战,更深层次的原因是农民生产力低下,抵御自然灾害的能力弱,丰年能够养家糊口,灾年则陷入困顿,经济地位相对于工商之士相当低下,便于统治与剥削,而另一方面工商业者的崛起,依仗雄厚的经济力量,豪商巨贾可以与统治者分庭抗礼。故晋法家为了实现君主专制必须抑商。

工商经济的发展可以带来巨大的财富,对人们观念更新和视野开阔有着极大的帮助,同时在商品经济中也蕴含着朴素的公平.自由.权利观念。可以说齐法家的经济思想相对于晋法家而言确实有开阔的一面,但是基于当时的商业发展、物质基础以及新兴的封建统治阶级力量上升,重农抑商还是成为中国两千年来的主旋律。

第三,齐、晋两家对人民的不同态度。

管仲的政治法律必须“顺民心”说,就是一种民本主义,他明确提出“以人为本”、“以百姓为天”的思想主张。齐桓公问怎样才能成就霸业,管仲回答:“君若将欲霸王,举大事乎,则必从其本事也。”桓公问“本”是什么,管仲答曰:“齐国百姓,公之本也。”④

韩非等晋法家认为人民仅是成就伟业的工具而已,国家大事不能征求民意,更不能顺民心所指,如果按照人民的意愿治国,必然国之大乱,“民之所誉,上之所礼,乱国之术也。”⑤

“水能载舟,亦能覆舟”,统治者以民为本,必然能缓和社会矛盾,是社会在一定程度上稳定和谐,而稳定才是社会发展的保障,故齐法家之民本思想是今天看来人值得学习的地方,晋法家把人民当做工具,必然会尝到“工具”的反噬作用。

第四,齐、晋两家刑赏思想的不同。

在刑赏效用上,《管子》认为刑赏非万能,只是治国的途径之一,《韩非子》则视刑赏为唯一的治国手段,“怯民使以刑,必勇;勇民使以赏,则死”⑥,刑赏在晋法家的心目中的作用是无可取代的。

在罪、刑适当上,《管子》治国重视公平公正,主张罪刑相当,功赏一致,《韩非子》则主张重刑厚赏,“行刑,重其轻者,轻者不至,重者不来,此为以刑去刑”⑦。

齐的刑赏思想始于自然阴阳刑德思想,是齐对于社会与自然的统一认识,是一种尊重自然,顺其自然的思想流露,对于今天的借鉴意义主要是法律要尊重规律,切不可恣意妄为。

第五,齐、晋的治国理念不同。

齐法家追求的是“中和”,讲究和谐、适度、公平。

管仲认为:“和乃生,不和不生”⑧,在《管子》我们看到的是,人与人之间的关系,无论是君臣还是臣民都以和谐为最高境界。

管仲吸收了老子道家思想中关于辩证法的思想,“取于民有度,用之有止,国虽小心安。取于民无度,用之不止,国虽大必危”⑨,讲究适度,反对极端。

《管子·宙合》曰:“中正者,治之本也。”中正即公正、公平。其最大的体现在于“相地而衰征”,“不均之为恶也,地力不可竭,民力不可殚。”⑩

“中和”是中华文化中之极大精髓,“一切事情,中庸是最好的”,正是“中和”思想一以贯之,才形成《管子》的理性以及极具前沿性。

晋法家对绝对君主专制的极端追求,讲究确定性,又充满矛盾性。

法是韩非追求君主专制确定性的首选工具,韩非提倡法治正是希望通过法的客观精准性实现君主专制,势与术皆是追求绝对确定君主专制的工具,但是这些可以吗,答案是否定的,首先,法是一定物质社会的反映,生产力的变化,必然引起上层建筑的变化。其次,法总是落后于社会生活,法也存在漏洞,故法也不可长久保持这种确定性。再次,法总是人来实施,人实施过程中必然受到或多或少的影响,法律适用也不是简单的按图索骥。韩非对于法的绝对确定性过于信任,才得出法治万能论。

对于确定性的追求,使韩非的学说中充满了矛盾,韩非认为人与人之间只有利益关系,没有诚信,但是法的实施须以“信”为前提,诸如此类矛盾,无一不是晋法家追求绝对确定性所致。

对确定性的追求,是看到差异性、无序性这些带来的诸多烦恼,是理性思维的产物,也是呼唤法治的重要动因,但是世界却是不确定的,故追求绝对的确定性必然是充满矛盾的艰难历程。

四、 齐、晋法家思想的共同。

第一,他们都是重农重战。齐法家主张比较温和中正,然而他们也将耕战,也说“霸王”,也要求“务力”,这点与晋法家一致,他们都清楚地认识到国家的强大必须基于物质经济实力和军事力量的强大,耕战论重农重战也就成为必然之选。

第二,他们都推崇以法治国。齐、晋两法家为了维护和巩固新兴地主阶级的利益,他们都提出了自己的法治理论。齐法家认为“威不两错,政不二门。以法治国,则举错而已”,韩非也十分明确的提出“明主使其群臣不游意于法外,不为惠于法之内,动无非法……故以法治国,举措而已矣。”齐、晋法家都认为法应像度量衡一样,具有规范性,同时必须具有公正性和平等性。

第三,他们都主张君主集权。 齐、晋两法家都拥护国君,主张中央集权,这是由于他们身处乱世,都希望出现强有力的君主能够结束这个纷争,在一国之内就是要实行君主集权,这才能稳定社会秩序和治理好国家。“君尊则国安”,“君卑则国危”。

五、 比较齐、晋法家的意义。

比较齐、晋两法家,可以让大家更了解法家之思想,法家在秦亡之后备受打击,但是法家思想却在“外儒内法”的各大封建王朝传承下,这其中有糟粕,也有精华,我们每个人的思想中也是不自觉的带有这些思想,我们需要对自身分析,进行扬弃,比如关于“势”的尊崇,人与人之间在人格上是平等的,但是对于“势”强的人,有人依旧站立,有人却卑躬屈膝。

其次,通过比较,也得出了一个结论,治国应该坚持中和之道,不极端,纵观历史,过于极端的国家总是不能持久,而现在政治最大的特点就是零和博弈,追求平衡。这一点,早在两千年前我们祖先就已知道,确实值得称赞。

再次,对于法治的坚持,法家有一点我认为是非常值得继承的,就是平等性,“法不阿贵,绳不绕曲。法之所加,智者弗能辩,勇者弗敢争。刑过不避大臣,赏善不遗匹夫。”这到今天依旧是法的追求目标之一,没有做到,并不要紧,但是我们必须承认这个不平等的存在,而且要不懈追求平等这一目标。

最后,就是法律与道德的关系,晋法家完全摒弃道德约束,或将道德入法,都是不可取之处,治国需要法治与道德的共同作用,就像斜拉桥一样,不仅需要平稳通行,更需要长久存在。法治是对整个横向社会的反映与制约,而道德则是千年来人民思想观念的融合与变迁,它具有极强的凝聚性,能够整合全社会的视野,就像前些天温州动车事件,本身舆论很火热,但是航母一出航,就销声匿迹,我不谈这样做对否,只想说,航母这是近代以来富国强兵梦的载体,故它能吸引全社会的注意。(作者单位:湖北文理学院经济与政法学院)

注解

①《管子·牧民》

②《汉书·贾谊传》

③《管子·轻重乙》

④《管子·霸形》

⑤《韩非子新校注·五蠹》

⑥蒋礼鸿《商君书锥指·去强》第31页

⑦《韩非子·饬令》

⑧《管子·业内》

⑨《管子·权修》

⑩黎翔凤《管子校注·乘马》第92页

毕达哥拉斯《金言》

《管子·明法》

《管子·重令》

《韩非子·有度》

参考文献:

[1]杨鹤皋《先秦法律思想史》,中国政法大学出版社 1990年9月版

[2]张晋藩《中国法制史》,中国政法大学出版社 2002年8月版

[3]杨玲《先秦法家思想比较研究》

[4]孙景坛《中国古代早期法家和法家思想新探》

[5]肖顺昌《先秦法家思想的深刻底蕴和精神品格》

[6]王熠《中国法制史中法家思想的地位》

[7]刘仲一《法家思想与秦朝的速亡》

篇(5)

一、何谓“社会管理”

自从社会管理创新在党的重要文件中提出后，社会管理迅速成为当代中国的热门话题，也成为学者研究的热点，社科领域对之进行了大量的研究，有关的研究成果前所未有。但是，由于构成这一词语的“社会”和“管理”两个语素在不同场合、不同的学科研究视角、不同的参照语境下，有不同的定义，社会管理的概念是众说纷纭，莫衷一是。

对何谓“社会管理”，学者通常如此定义：人们通常在两种意义上使用这个概念，狭义的观念认为，社会管理作为政府的一项职能，与政治管理、经济管理相对，指的是政府对社会公共事务中排除掉政治统治事务和经济管理事务的那部分事务的管理和治理，其所涉及的范围一般也就是社会政策所作用的领域；而广义的观念认为，社会管理主要是政府和社会组织对社会生活、社会结构、社会制度、社会事业和社会观念等各个环节进行组织、协调、服务、监督和控制的过程[1]。

而官方学者则从我国现实政策层面对“社会管理”从内涵、任务、主体、目的诸方面进行了“质”的规定：是中国特色社会主义经济建设、政治建设、文化建设、社会建设四位一体总体格局中社会建设的一个重要组成部分，它是指以维系社会秩序为核心，通过政府主导、多方参与、规范社会行为、协调社会关系、促进社会认同、秉持社会公正、解决社会问题、化解社会矛盾、维护社会治安、应对社会风险，为人类社会生存和发展创造既有秩序又有活力的基础运行条件和社会环境、促进社会和谐的活动。[2]

有法学学者基于“理论是实践的指南，概念是思维的工具”的常识判断，以实证分析方法，对我国实定法中“社会管理”这一概念的分布及法规范中“社会管理”概念在具体法语境中使用的差异及特点进行辨析研究后，认为：社会管理并非一个不证自明、不言而喻的概念；社会管理既是一个时髦的政策用语，也是一个严肃的法律概念。我国的实定法中社会管理概念确实存在不足，并进而指出，“社会管理立法是社会管理的依据与实现社会管理法治化的前提，加之社会管理法治化是我国社会管理创新的必然选择，它呼唤认真对待作为法律概念的社会管理。”[3]，因此，在十报告中将之前社会管理的有关表述加入了“法治保障”，标志着当前和今后社会管理及其创新的指导思想、基本路径和主要方法都是“社会管理法治化”，作为法律概念的社会管理亟需进一步予以辨明厘清。

二、我国现存的“社会管理”的不足

北京大学社会学系教授夏学銮表示，社会管理是一个老问题，是任何一个形态的社会都不可少的一项管理活动。但是，“创新社会管理”是一个新问题，因为在当前这个社会剧烈转型的时期，旧的理念和方法已经无法妥善应对层出不穷的新情况。[4]

自我国实施改革开放特别是进入新世纪以来，经济体制深刻变革、社会结构深刻变动、利益格局深刻调整、思想观念深刻变化，带来空前的社会变革，既给我国的发展进步带来巨大活力，也带来突出矛盾和问题。2011年，我国人均国内生产总值超过了5000美元，意味着我国已经从中低收入阶段跨入中上收入阶段，经济社会发展进入了“发展黄金期”和“社会矛盾凸显期”交织时期，现实中突出的问题矛盾表现在：人民矛盾和社会矛盾引发的群众上访和多样多发、成为影响社会稳定的重要因素；流动人口大幅增加，既给经济社会发展作出了重大贡献，也给社会管理带来巨大压力；社会治安形势总体稳定，但刑事犯罪居高不下，公共安全事故频发，食品药品安全问题突出；非公有制经济组织、社会组织快速发展，但管理服务问题突出；互联网迅速发展，促进了经济社会发展，也给社会管理带来诸多新情况新问题；分配机制不够合理、贫富差距拉大，社会阶层结构不够合理，结构化、碎片化现象严重，缺乏有效流动机制，阶层分化停滞、结构固化；外部势力插手干预，传统安全因素和非传统安全因素相互作用，增加了社会矛盾的复杂性，等等。

面对社会领域复杂的矛盾和新的问题，现存的“社会管理”模式沿袭计划经济下的“行政管理”模式，在理念思路、体制机制、方法手段等诸多方面存在难以完全适应的方面。这种“社会管理”的目标是“服从”与“管制”，而不是“服务”；管理主体是“国家”或“政府”，而不是“社会”；管理的方式单纯依靠垂直、纵向的政府的行政权力，而缺乏自下而上的“权利”管理，即缺乏社会主体的动员与参与、缺乏公民民主管理、缺乏管理者与被管理者的沟通与协商；管理客体不是社会关系、社会行为或提供物质的、精神的服务而是被管理者的思想或私人活动；它注重的是“威权”而不是“威信”，管理机制是自上而下的权力管理，管理方式或方法是命令、指令。这种模式因其以国家强力实施的社会治理而具有高效率、低成本的特点，在计划经济年代具有极大的优势。

但是，我国的经济社会已发生了深刻的变化，人们的民主法治意识、公平正义意识、自由平等意识不断增强，继续以“权力时代”的社会管理模式管理“权利时代”，就必然会出现诸多问题，管理越位、错位、缺位不可避免，甚至这些错位、越位的管理方法和手段会成为社会矛盾爆发的激发点。

篇(6)

一、法治文化是社会主义先进文化的重要组成部分

文化是人类在社会历史发展过程中所创造的物质财富和精神财富的总和，是人的生存、生产、生活方式。社会主义文化应该是在社会主义中国人的生活样式，而法治也是一种生活方式，尤其应当是当代中国人的生活方式。法治文化是有关法律的物质成果在人们头脑中的反映，包括人们的法律心理、法律理念。法律心理是人们对法律物质成果的非理性认识，包括对法律物质成果的情感、信仰和期待等。法律理念是人们对法律物质成果的理性认识，包括对法的权威、本质、价值以及法与社会关系等的自觉看法。法治文化是国家依法治国、政府依法行政、司法机关依法施法，所有社会成员依法行为的社会方式。社会主义法治文化是一种与人治文化相对立而存在的先进文化、进步文化形态，它将引领并主导着现代法治社会的发展进程，是我们需要着力倡导和培育的主流性法律文化。总书记在党的十七大报告中也曾提出“树立社会主义法治理念”，“弘扬法治精神”这两个重要命题。随着中国特色社会主义法律体系的形成，全面落实依法治国方略进入了新的历史阶段，必然要从法律制度层面深入到法治精神内核，从法制体系构建升华到法治文化培育。培育社会主义法治文化是全面贯彻落实依法治国方略的必然选择，因为国家长治久安的根本在法治，市场经济的本质在法治经济，社会管理创新的关键也在法治。

二、以公民权利保障为核心，完善我国的制度文化

作为制度形态的文化，是文化范畴内至关重要的组成部分，作为我们所要积极倡导培育的法治文化，就更加需要有良好完善的法律制度。

（一）以公民权利的保障为核心

符合法治要求的法律制度体系的形成，必须要确立一个明确的价值基点，即以何样的价值为核心来构建这样的法律体系。这一价值的核心，就应当是公民的权利保障。因为确立这样的基点，不但符合法律文明进步的历史走向，符合保障人权的现代法的理念，符合法律调整的内在目的；同时也符合我们中国的国情实际和构建社会主义和谐社会的迫切需要，也有利于把“以人为本”的价值理念在法律生活的领域加以具体化。“以公民权利的保障为核心”不是要绝对地排斥公共权力行使和设定必要法律义务的必要合理性，而是要明确地排斥目前现实生活中在许多方面仍然顽强存在着的“以权力为核心”和“以义务为重心”的思维模式、管理模式及行为模式。

（二）以制定完善的良法为前提

法治的存在需要以良法的存在为前提，这是早在古希腊亚里士多德的法治经典定义中就已指明的。改革开放以来，我国在厉行法治和健全法制框架指导下的立法，可以说是成就斐然，举世公认。但即便是如此，我们仍不能断言说我国目前的法律制度已经很良好、很完备。事实上，我们还只是初步确立起了适应法治要求的法律制度的基本框架，已经制定的法律也有待依据变化了的情况而进一步地修改和完善，才能确保我国逐步建立起完善良好的法律制度。

（三）以公正的法律实施为重点

法治不但要以良法存在为前提，更要以良法的公正实施为目的、为保证、为重点。随着我国无法可依的问题得以基本解决，法律实施和法律实效的问题日益凸现，成为影响法治的主要矛盾。从近年来人民群众投诉于国家机关的来信、来访统计比例大幅上升的事实看，一方面说明有群众维权意识增强和社会进入矛盾高发期的正常合理因素，但另一方面不可否认的是，它在很大程度上也反映出目前我们执法与司法的状况并不能令广大群众满意，甚至于某些案件所暴露出的问题实在令人堪忧。虽然说整个法律的实施，是包括着国家机关及其公职人员的执法司法和公民群众的普遍守法两个基本的方面，但前者即掌握并行使公共权力的执法和司法者却始终处在决定和影响法律实施的主导方面。因此，作为一个必须满足法治要求的和谐社会，就必须要实现执法和司法的公正。因为只有执法和司法公正，才能维护社会公正，而这显然是整个社会和谐的基础。

三、以宣传教育为依托，提高全体公民的法治文化素质

篇(7)

    【关键词】患者知情同意权;人权;法治社会

    一、问题的源起

    患者知情同意权是指,在医疗过程中,有决定能力的患者在被告知有关自己病情、治疗的足够信息的前提下,有权自己决定是否治疗、选择治疗方案、拒绝治疗的权利。

    医疗常常被视为一种合同,因为医疗并非单方行为,而是需要医患双方的互动。患者支付医疗费用,医方提供治疗。而在这个过程中却又不如普通合同那样单纯,医疗活动特别是手术,由于需要触及甚至深入患者的身体,因此更需要患者具有明确同意医方诊疗活动的意思表示,当然,另一方面医方在这个合同中也必须充分履行告知义务,即充分说明诊疗活动的效果、风险等情况。从这个意义上来讲,民法中的《合同法》可以保护患者知情同意权。我国《侵权责任法》第55条规定:医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,医务人员应当及时向患者说明医疗风险,替代医疗方案等情况,并取得其书面同意;不宜向患者说明的,应当向患者的近亲属说明,并取得其书面同意。这是我国民事立法上第一次对患者的知情同意权做出明确规定。这是从侵权法的角度来考量保护患者的知情同意权的。除此之外,诸如《执业医师法》、《医疗机构管理条例》、《医疗事故处理条例》等专业性法律法规都详细规定了患者的知情同意权。

    可以说,我国在对患者知情权的法律保护上相对还是比较完善的,但是,实践中发生了一些事件,却不得不让我们再次升起对患者知情权的疑惑。例如2007年北京发生的“肖志军拒签事件”就可以说明这种疑惑。孕妇李丽云由于难产和感冒并发症被以夫妻名义长期同居的男友肖志军送到北京朝阳医院西京分院,医院做好破腹产准备,但肖志军在被告知不破腹产手术孕妇就会死亡是情况下一直拒绝手术,并在手术同意书上签下了“拒绝手术”,医方一直劝说无效,紧急调来一下班的神经科主任,认定肖精神正常;又请警方紧急调查孕妇户籍,试图联系她的其他家人;医院方还紧急报告北京市卫生系统各级领导,试图破例;但终因相关法律的明确规定,不能手术,孕妇李丽云终在抢救3小时后无效死亡。在这个案例中,医生履行了说明义务,需要患方履行与之达成合意的签字手续符合《合同法》的逻辑,也符合《侵权责任法》的规定,并且事实上在《医疗机构管理条例》等其他法律法规上也没有太多争议。但这个在法律条文上看似没有太多争议的案子,在现实社会中却引发了广泛的关注和激烈的争论。

    肖志军以及医院成为众矢之的,媒体和大众舆论也开始质疑患者知情同意权指导下的手术签字制度。有评论说“医生眼睁睁看着生命凋亡,其做法显得冷酷无情。”更有评论振声疾呼“生命尊严高于一切”。这些都昭示着,仅仅从民事法或行政法的角度研究患者知情同意权还不够,我们必须弄清患者知情同意权与作为权利始基的人权的关系若何,其性质是否属于一种基本人权;如果属于,又当具体属于哪一种基本人权呢?回答清楚这些问题,才能从基础上理解患者知情同意权的涵义与意义,才不至于使构建在患者知情同意权上的各种制度成为空中楼阁而经不起社会的拷问。

    二、患者知情权是一种基本人权

    对于人权的定义,我们可以找到很多种,它们尽管近似,可至今仍不存在一个被普遍接受的人权定义。事实上,关于人权,无论其内涵外延,还是理论实体,均处在演进变动之中。关于人权的解释是随着特定政治、经济、社会和文化的变化而不断发展着的。因此,我们需要用一种发展的、开放的眼光来理解和阐释人权的含义。因此,人权的内容是广泛而变化发展的,就人权的全力形态上看,应有人权是人作为人应当享有的权利,是人权最完整的形态,但应有人权却由于缺乏强有力的保障而时刻面临被侵犯的危险,而作为法律化、制度化、规范化的法定人权则为人权保障提供了切实有效的机制,从而在现实社会的最大限度内实现人权。因此,在法定人权的形态上谈人权更具有意义。

    在人权法规范上看,人权主要包含以下三方面的内容:一是人身人格权。如生命权、健康权、人身自由权、思想自由权、人格尊严权等;二是政治权利与自由,如选举权与被选举权、言论自由、信息权、知情权等;三是经济文化和社会权利,如财产权、就业权等。但是,这里也只是例句了一些人权,只能说它们构成了国内人权法和国际人权法规范上的核心内容。事实上,还有一些新的人权被不断主张,如发展权、环境权,甚至如亲吻权、悼念权。那么,患者知情同意权是否属于基本人权的一种呢?本文的观点是患者知情同意权是基本人权的一种,并且它不是一种新的人权,而是一种在传统基本人权中派生出来的基本人权。那么患者知情同意权又具体派生于哪一种人权呢?是人身人格权,还是政治权利与自由,抑或经济文化和社会权利呢?显然,患者知情同意权与人身人格权更加有关联,那么,它具体又属于人身人格权中的什么权利呢,是派生于生命健康权,还是人格尊严权呢?界定患者知情同意权派生于生命健康权还是人格尊严权是有着区别,因为,如果是派生于生命健康权,那么患者知情同意制度应当以拯救患者生命为首要宗旨,具体在“肖志军拒签案件”中,这项制度显现的应当是医方为了救治患者的生命而不顾一切,即使患方未签字同意,但这又将与这个制度本身所具有的涵义相违背。因此,笔者认为患者知情同意权并不是派生于生命健康权的。如果从派生于人格尊严权来看,因为人格尊严意味着对每个非精神病患者之理性的同等认可和尊重,而患者知情同意权就体现了这种对人格尊严的尊重,对患者自主决定自己事情的能力的尊重。因此,笔者认为患者知情同意权派生于人格尊严权更符合这个制度的设计本意。但这里仍然具有一个矛盾,在于,在肖志军案件中,医方坚持知情同意制度下的“不签字,不手术”,充分给予患方自主决定的权利,充分显示了对患方人格尊严的保护,但最终结果却是患者生命的消逝,而没有生命的尸体,无论是作为生命健康权还是人格尊严权人权都更是无从谈起。

    此时,认定患者知情同意权派生于基本人权中的人格尊严权是否仍不足以保障患者人权呢,问题出在哪儿了呢?笔者认为,患者知情同意权是一种基本人权,是派生于人格尊严权的基本人权的界定是没有问题的,也不是引起现实社会中矛盾的原因,问题的关键在建立在这种人权基础上的法律制度是否有问题,从而导致了一些逆于人权保护的初衷。我们会听见有些批判知情同意制度的人会说“制度、法律的最终目的就是为了保障人权,而我们不应当成为制度、法律的奴隶最终反过来侵害人权。”这些话语体现了人们对在权利基础上构建的法律制度的质疑。

    三、法治社会的人权

    那么,如果是法律制度出了问题,那么,它又该如何设计才能解决上述那样的纠纷呢?这是现实的世界,权利不会像法律条文那样简单清晰;正义不会像书中那样非此即彼。而作为人之为人所享有的人权在这样一个利益错综复杂,正义有着普洛透斯脸的现实世界又该怎样保护与坚持呢?

    是像有人振声疾呼“生命尊严高于一切”的那样在一旦发生案例中那样的特殊情况就“特事特办”而打破制度吗?如果按这样的逻辑下去又会发生怎样的情况呢?2010年12月,广州一名孕妇临产而必须实行破腹产,然而这名孕妇坚决拒绝签字,医院方在征得其家人同意后,强行为其进行破腹产。但最终根据法律规定,院方在患者神志清醒的情况下为征得其同意进行手术的行为涉嫌违法,院方表示无奈。早在1894年德国着名的莱茵判决也显现出这样的情况:一名9岁的女孩身患结核性骨髓癌,医生告知其父必须进行截肢手术才能保住性命,但其父明确表示反对截肢手术,而该医生不顾反对对女孩进行了截肢,手术完全成功,女孩的健康状况恢复良好,也保住了性命。但是最终,该医生却被女孩父亲以伤害罪起诉。当时的莱茵法院认为,医生虽然是出于救治病人的目的进行了手术并获得成功,但这不标明其行为为法律所许可,因为医生能正当地且不受处罚地侵害病人实体完整权,其首要前提条件是,就是必须得到病人的同意。即使是在肖志军这个案件中,如果我们假设当时医方不顾肖志军的拒签手术同意而强行治疗会发生这样呢?如果手术顺利、母子平安,肖志军会不会也像上面的那个德国父亲一样反过来再起诉医院呢?如果手术不顺利,母子中有一人死亡或双亡,那么医方无疑将承担更大的责任,那时社会舆论的职责怕是更加汹涌了。这样下去,医院与医生会失去信心并变得人人自危,整个医疗系统都将变得保守而没有活力,那时类似孕妇惨死这样的悲剧将不再是特例,而是时有发生,医患矛盾将更加剧烈。

    因此,本文坚持的观点是不能仅因为某些特殊事件的发生就轻易质疑或改变制度,法治社会的建设呼唤制度化、法律化、规则化,法治社会中的人权更是需要法律、制度、规则的保障。