知识产权贸易论文精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇知识产权贸易论文范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

篇(1)

在西方国家，这项原则首先是通过判例法发展起来的，而后获得这些国家制定法的承认。它最初由德国法学家JosephKohler提出，并于1902年由德国帝国最高法院的GuajokolKarbonat案判决确立下来。[1]因此，大陆法上的权利穷竭原则系由德国最高法院在20世纪初发展起来的。普通法上的相关学说最初由美国联邦最高法院在1873年涉及专利权的Adams诉Burke一案中采用，[2]而后在1895年的Keeler诉StandardFoldingBedCo.一案中再次使用这一学说。[3]至1908年，在Bobbs-MerrillCo.诉Straus案中，美国联邦最高法院也开始对著作权采用首次销售学说，判决原告的排他销售权穷竭。在该案中，出版商Bobbs-Merrill在其书籍上插入如下告示：零售价低于一美元将构成侵犯著作权。而被告未考虑该告示以低于一美元的价格销售原告出版的书籍。最高法院裁定，原告所享有的法定的排他销售权只适用于著作权作品的首次销售。[4]随后，美国国会将最高法院对该案的判决进行了编撰，这体现在1909年《著作权法》第41条中。该条规定：“本法的任何规定都不得用于禁止或限制合法获取的著作权作品的复制件的转让。”这即著作权中的发行权穷竭，它是首次销售原则的体现。

权利穷竭原则在各国和地区的知识产权法律中均得到了体现。例如，美国现行的1976年《著作权法》第109(a)条规定：“合法制作的特定的复制件或唱片的所有人或经该类所有人授权的任何人，无须著作权人的授权，有权出售或以其他方式处理其所合法拥有的复制件或唱片。”英国1994年《商标法》第12条第(1)款规定：“由注册商标所有人或经注册商标所有人同意在已经投放欧洲经济地区市场的有关商品上使用其注册商标的，不构成侵权。”在我国的知识产权法律中，没有出现如前所述的有关权利穷竭的明确规定，但有关侵权行为的条款均体现了权利穷竭的精神。这在《专利法》中表现得尤其明显，该法第63条规定了“不视为侵犯专利权”的若干情形，其中第1款第1项规定的情形为：“专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品”。

二

(一)知识产权中的权利群(bundleofrights)

我国《民法通则》第71条规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”这些权利构成了财产所有权的权利群。作为一种民事权利，著作权、专利权和商标权这三项基本的知识产权同样由权利群构成，而且作为与传统的有形财产相对应的无形财产的所有权，其指向更具有典型的权利群特征。(注：在构成知识产权的三项传统的权利中，专利权及商标权只包含财产权利，与此不同，著作权的内容则在不同法系的国家有着明显的不同。大陆法系国家的著作权法同时提供完整的人身权和财产权。英美法系国家的著作权则主要指财产权，特定类型作品的作者可享有一定的人身权。如美国著作权法只规定了视觉艺术作品的作者享有作者身份权和保护作品完整权。我国《著作权法》的规定与大陆法系国家的相似，见该法第10条。由于权利穷竭只涉及财产权，因此，本文的讨论也只涉及著作权中的财产权。)每一种类型的知识产权都有其自身特殊的为制定法所确定的或多或少的独占权利群。在普通法国家如美国还包括由普通法所确定的权利群。

知识产权的权利群构成直接与其保护对象的特点相关。一般认为，知识产权的保护对象包括了创造性智力成果和识别性商业标志两大类。这两类对象均有一个共同特点——无形性，因此，它们无法像物那样为权利人所实际控制，相反却可以同时为不特定的多数人所“占有”。在经济学概念中，智力成果被视为公共物品(publicgoods)，公共物品有着非排他性和非消耗性的特点。[5]因此，在有关所有权的四项权能中，占有权于知识产权所有人而言恰似水中月，镜中花。为弥补因占有权的缺席所带来的问题，知识产权制度对知识产权的权利内容做了独特的安排。这种安排表现在以下两个方面：一方面，赋予知识产权以强烈的排他权(也称禁止权或独占权)特征。所有类型的知识产权均具有一个共同的特征，即它们实质上是一种消极性的权利——制止他人做某些事情的权利：制止他人未经许可复制、模仿或使用其作品、发明或者商标。[6]有关国际条约对于“所授予的权利”正是从禁止权的角度做出规定。例如，TRIPS第16条规定，注册商标所有人享有排他权，即有权禁止任何第三方未经其许可在相同或类似的商品或服务上使用与其注册商标相同或近似的商标。第28条规定了专利权人应享有如下排他权：禁止第三人未经许可制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品;禁止第三人未经许可使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该方法直接获得的产品。我国《专利法》也是从禁止权的角度来规定专利权。(注：见该法第11条。从专利权人所享有的禁止权中，可推出专利权人享有与禁止权相对应的“使用权”。)各国商标法所赋予的商标权均体现了上述鲜明的排他性特征。因此，对于知识产权，除了人们通常所熟悉的积极权利以外，还特别强调消极权利，即禁止权或排他权。也正是这个原因，在西语中，往往以排他权(exclusiveright)指代知识产权。另一方面，“使用权”的扩展。按使用权的原有意义，它是指依照财产的性能和用途加以利用。这种使用存在着一定的对使用对象的消耗。在知识产权领域，“使用”被赋予了丰富的内涵，它既指通常意义上的使用方式，如使用专利产品，也包括其他利用方式，如制造、销售专利产品，复制、传播作品等方式，尤以后者居多。随着科学技术的发展，涌现出许多新型的对无形财产的使用方式，与使用方式相对应的使用权也呈现出逐步增加的趋势。此外，由于无形财产的非物质属性，对其使用不会引起“消耗”，所以，一般说来人们可以通过众多的使用方式对无形财产进行无限制的利用。

基于上述分析，我们可以大体描述出知识产权中的权利群，除了商标权以外的其他各项知识产权，存在着两个层面的权利群：其一，由禁止权、使用权和处分权构成的权利群;(注：与专利权和著作权不同，商标权只包含了这一层面的权利群。这取决于商标的性质，权利人对商标的“使用”形式是确定的——特指将商标使用于特定的商品或服务上，它不像作品和发明创造那样有各种利用方式，并且在每一种利用方式上都成立一种权利。)其二，由使用权的若干子权利所构成的权利群。后者在不同类型的知识产权中有着不同的表现，例如，对于专利权来说，其使用权的子权利包括制造、使用、销售、许诺销售、或者进口专利发明等项权利;著作权则一般包含复制权、发行权、公开表演权、公开展览权以及演绎权等。我国现行《著作权法》对著作权中的各项使用权做了具体的规定，该法第10条明确列举了以下12项使用权：复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权以及汇编权等。

(二)被穷竭的权利

根据以上对知识产权权利群所做的分析，我们可明确以下两点：

第一，被穷竭的不是人身权，而是财产权;不是著作财产权、专利权或商标权本身，而是其子项，即权利群中的某项具体的与产品的销售或使用有关的权利。同时，由于各项知识产权的权利群构成不同，其被穷竭的子项也相应不同。对于著作权，被穷竭的权利为“发行权”，如德国《著作权法》第17条第2款规定：“如果作品的原件或复制件经发行权所有者同意，投入欧洲联盟市场……则对它们的进一步销售应不受限制……”使用权中除发行权以外的其他子权利均未穷竭，对这些权利的行使仍然必须获得著作权人的授权。例如，欧盟委员会和欧洲法院通过LeBoucher一案明确表示，影片的播放和书籍、唱片等载体的流通不同，电影作品的首次播映并不导致播放权的穷竭，对电影作品的每一次重复传播都必须获得作者的授权。[7]对于专利权，被穷竭的权利为“使用权”及“销售权”。我国《专利法》第63条规定：“专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的”，不视为侵犯专利权。从历史上来看，早在1873年，在首次运用权利穷竭学说的美国专利判例中，美国联邦最高法院就强调指出，本判决只确认了使用权的穷竭，而没有涉及专利产品的制造权和销售权的穷竭问题。[8]而后在1895年的Keeler诉StandardFoldingBedCo.一案中，美国联邦最高法院将权利穷竭的范围从使用权扩大至销售权。法院认为，专利产品的购买者不仅可以不受限制地使用该产品，而且可以不受限制地转售该产品。[9]对于商标权，被穷竭的则是第一个层面权利群中的使用权。

第二，被穷竭的是在特定产品——被首次销售后的产品——上的相应权利，即权利穷竭只发生于在同一产品上存在着该产品的合法获得者的物权与该产品所包含的知识产权发生冲突之时。在这种情形下，知识产权人不能再禁止相关的物权人的某些特定的行为。也就是说，权利穷竭原则只适用于特定的个体的产品，而不适用于同一类型的所有产品或同一系列的所有产品。被首次销售后的特定产品与同一类型的所有产品(或产品系列)是两个不同的概念，若将两者混为一谈将背离权利穷竭原则的本义，并剥夺权利人应享有的权利。

上述两方面相结合即限定了权利穷竭原则的适用范围。由此可知，权利穷竭不等于知识产权穷竭。(注：历史上，人们正是由于没有认识到这一点，将权利穷竭等同于知识产权的穷竭，由此而对权利穷竭学说予以拒斥。参见郑成思：《知识产权论》，法律出版社，2001年版，第341页。)当提及“知识产权穷竭”时，实际上是指相关知识产权权利群中的某一项子权利的穷竭，并且被穷竭的权利是为法律所明确规定的与商品的流通和购买者的使用有关的特定权利。

三

严格地说，权利穷竭观念在普通法和大陆法上有着不同的意义。在普通法上，穷竭观念源于默示许可的概念，即除非卖主明确限制与物品的销售相联系的权利，买主可以自由处置所购买的物品。[10]在大陆法上，穷竭概念并不是建立在与财产的转移有关的权利的基础之上，而是建立在与保护主题和权利性质有关的权利的基础之上。不过，一些不同法系国家有关穷竭问题的实践已经超越了普通法和大陆法的分野。例如，日本在专利权的穷竭上采用了普通法的默示许可的方法，而新加坡则实行建立在JosephKohler的学说基础之上的全面的国际穷竭原则。[11]

一般来说，除了知识产权法律明确规定的非自愿许可(包括法定许可、强制许可)以及合理使用的情形外，任何对知识产权的利用均需经过知识产权人的许可。但是，随着贸易的发展，以及与此相关的商品市场的不断扩展，这一原则受到了挑战，它与商品的自由流通发生了冲突。该冲突提出了一个要求，应该确定在产品的生产和销售链条中哪些环节需要取得权利人的许可，这些环节包括制造、首次销售、转售和其他交易、出口和进口、使用。因此，如何确定这些环节就具有了至关重要的意义。

目前被普遍接受的有关权利穷竭的定义揭示了知识产权人的权利终止之处：产品被合法地首次投放市场之后。这反映了权利穷竭原则赖以成立的两项相辅相成的观念，在这两项观念的基础之上，穷竭原则从欧洲(主要是德国)以及美国的司法实践中发展起来。其一，商品自由流通。早在1902年3月26日，德国最高法院就是以由专利权人投放市场的专利产品应自由流通为依据，领风气之先，做出了有关专利权穷竭的判决。[12]在美国，这一原则也是以对有关财产让渡的限制的排斥，以及通过使个人限制最小化来提高贸易的自由与效率的政策为根据的。[13]而欧盟在这一领域的发展历史更是鲜明地揭示了这一点，欧共体穷竭原则的基础即为商品自由流通原则。例如，对于包含作品的载体的流通，欧盟委员会认为，包含作品的载体与其他商品没有什么区别，因此，它的流通也必须遵循商品自由流通原则。其二，利益平衡。被誉为德国现代知识产权之父的JosephKohler在发明穷竭原则之时，就是以产权理论为基础，提出知识产权人一旦将知识产权产品投放市场，则意味着其已经行使了与这些产品相联系的知识产权中的使用权和销售权，此后，这些权利让位于购买者的所有权。[14]穷竭原则表现了在特定产品上的制造商的知识产权与购买者的所有权之间的分界线，它体现了相反相成的两个方面。一方面，对知识产权人的权利的限制。由于知识产权保护对象的无形性和非消耗性特点，各种知识产权在客观上均存在被多次使用的可能性。穷竭系对权利的限制，其目的在于防止权利人对同一产品主张两次权利。一旦权利人独占实施了将受知识产权保护的产品投放市场，则独占权的合理目标已经实现，即权利人已经得到了应得的报偿。因此，任何进一步利用有关的知识产权限制商品在市场上的流通的行为都将构成对权利的滥用或对权利的不正当使用。[15]权利穷竭就意味着权利人失去对该类产品的控制权，包括对产品的再销售的控制，权利人也不能通过分割地理市场来约束被许可人及固定零售价格。另一方面，对买受者的物权的承认。例如，在美国历史上第一个涉及平行进口问题的案件中，主审法官WilliamWallace认为，商标所有人控制其商标商品的权利止于该商品进入市场流通之时，购买者获得所购商品上的所有人的所有权利，可以依照自己的意愿利用所购得的商品。[16]同样，在Keeler诉StandardFoldingBedCo.一案中，美国联邦最高法院认为：“从销售专利制品的被授权人处购得专利制品之人拥有对该制品的不受时间或地点限制的绝对财产权。”这表明了美国法院对物权和知识产权两者关系的态度，即在特定情况下，物权优先于知识产权。

在许多判例中，上述两项观念被同时强调。例如，1873年，美国联邦最高法院在Adams诉Burke一案中阐述了如下专利权穷竭的基本原理：在事物的基本性质上，当专利权人销售一种其惟一的价值体现在对它的使用上的机器或器械时，他获得相应的报酬并放弃限制使用所售机器的权利。该货物在不受专利权限制的情况下流通。也就是说，专利权人或其受让人已经通过货物的销售获得了自己在使用其发明的机器或器械上所主张的所有的报酬或补偿，购买者可以自由使用所购物品而不再受专利权人的限制。[17]在1902年的GuajokolKarbonat案的判决中，德国最高法院也表达了类似的意见，并补充道：“一项专利并未赋予其所有者规定贸易条件的权利。”[18]而在1980年的FullplastProcess一案中，德国最高法院更是明确指出：穷竭原则的功能就是“要在考虑知识产权人应当受到的保护的同时，保障商品的自由流动”[19]。2001年4月5日，欧洲法院法律顾问Stix-Hackl就ZinoDavidoffSA诉A&GImportsLimited一案所发表的咨询意见，清楚地表达了上述两种观念，同时在共同体的框架内做出了新的诠释。在谈及穷竭原则的含义和目的时，Stix-Hackl指出：“通过平衡各方利益，所有人的禁止权应受到限制，他不能够反对首次销售时自己已经行使过权利的产品的再销售。”[20]

四

在分析权利穷竭原则时，探讨其空间效力范围是一个关键的环节，离开这一个环节来讨论权利穷竭原则必将陷入认识上的误区。权利穷竭的空间效力范围，也即地理市场范围一直是有关权利穷竭的最具争议性的问题，争议的焦点又集中于权利的国际穷竭上。对这一问题的不同回答直接影响到对平行进口问题的定性。(注：即若承认权利的国际穷竭，则平行进口系合法，反之，则非法。平行进口(ParallelImports)是指未经相关知识产权权利人(著作权人、专利权人和商标权人)授权的进口商，将由权利人自己或经其同意在其他国家或地区投放市场的产品，向知识产权人或独占被许可人所在国或地区的进口。这是一个因知识产权而引起的国际贸易问题，被视为知识产权领域里最有意义的与贸易有关的问题。)有关权利穷竭的空间效力范围包括了领土、区域及国际三种情形。

(一)领土穷竭

在国家的层面上，“穷竭”意味着一旦受知识产权保护的产品由权利人或经其同意被投放到国内市场，则任何第三方在国内市场对该产品的转售不构成侵犯知识产权，权利人的相关权利被视为已经穷竭。权利穷竭学说一般为国内立法所承认。一项产品的首次销售将穷竭所有人对同一产品的进一步销售的支配权，这通常只限于在该项权利有效的地域范围之内。也就是说，这是一项领土穷竭原则而不是国际穷竭原则。依照领土穷竭原则，由特定国家授予的权利仍可以被用来阻止由权利人在国外销售的商品或来自某一关联企业的商品的进口。

一般来说，各国法院均在国内的意义上适用权利穷竭原则。[21]例如，美国，在所有类型的知识产权上都存在遵循领土穷竭原则的判例。对于专利权，1873年在Adams诉Burke一案中确立了专利权的领土穷竭原则。在1890年的Boesch诉Graff一案中，所涉产品同时在德国和美国受专利保护，该产品的美国专利权人成功地阻止了在德国首次投放市场的产品向美国进口。[22]近一个世纪以后，在1978年的Griffin诉KeystoneMushroomFarmInc.一案中，法院甚至将在Boesch案中确立的原则扩大适用至由美国专利权人自己在国外销售的产品之上。[23]对于商标权，美国关税法和商标法的规定非常明确，其中《关税法》第526条禁止使用美国商标权人的注册商标的商品的进口。对于著作权，1976年《著作权法》也采用领土穷竭原则。该法第109条(a)款规定了“首次销售原则”：“依据本法合法制作的特定复制件的所有人，或者经该所有人授权的任何人，可以不经著作权人的授权，销售或以其他方式处置其所占有的复制件或录音制品。”第602条(a)款则规定：“未经著作权所有人授权，将在国外获得的作品的复制件进口至美国，侵犯了第106条所授予的销售复制件的独占权利，对此，可以依据第501条。”(注：第501条规定的是“侵犯著作权”。该条第1款规定，任何侵犯了第106条至118条所规定的著作权所有人的独占权……或违反第602条的规定向美国进口复制件之人为著作权侵权人。)美国联邦第九巡回法院以此为依据，认为首次销售原则具有地域性，该原则不能适用于在美国境外制造并首次销售的产品。在数起平行进口案件中，该法院认定平行进口是一种侵犯著作权的行为。例如，在1994年的PerfumsGivenchyInc.诉DrugEmporiumInc.一案中，第九巡回法院根据《著作权法》第602(a)条拒绝了被告的国际穷竭抗辩。[24]在日本，1965年之前，在所有的知识产权上也都严格遵循领土穷竭原则。根据日本1959年《专利法》，日本专利权人有权禁止在其他国家被合法投入市场的专利产品的进口。专利权人或独占被许可人也可以请求日本海关当局扣押平行进口的专利产品。[25]

(二)区域穷竭

在区域的层面上，“穷竭”意味着一旦受知识产权保护的产品由权利人或经其同意被投放到某一特定区域的市场——通常指像欧洲经济区(EEA，由15个欧盟成员国加上冰岛、挪威和列支敦士登这三个非欧盟成员国构成)或北美自由贸易区(NAFTA)这样的自由贸易区，则受该区域内的其他国家保护的平行的知识产权所有人不能再对这些产品行使其知识产权。这一空间范围内的权利穷竭是基于区域内的自由贸易政策而在知识产权领域进行区域性协调的结果。目前，知识产权中相关权利的区域内穷竭主要发生于欧洲经济区。

在20世纪60年代之前，欧共体知识产权法领域占主导地位的观点认为，知识产权作为一种专有权可以构成进入市场的障碍，因而可以合法地限制竞争。然而，自20世纪70年代以来，人们开始认识到，依据各成员国法律取得的知识产权威胁到共同体市场的一体化，[26]在知识产权和欧盟的基本目标之间存在着内在的冲突。《建立欧洲共同体条约》(简称《欧共体条约》)旨在通过消除成员国之间的贸易障碍建立单一的市场，而成员国知识产权的实施会构成自由贸易的障碍，尤其是利用在一个国家的知识产权禁止由知识产权人或经其同意投放在另一个成员国市场上的产品的进口，这将使共同市场分割成成员国的国内市场，并最终损害在共同市场内商品自由流动原则。面对保护知识产权却对共同体市场内的自由贸易构成威胁这一两难问题，欧洲法院发展起“权利的存在和权利的行使二分法”以及“共同体权利穷竭”这两项联系密切的原则。这两项原则为上述两难问题提供了比较可行的解决方案。欧洲法院一系列以上述两项原则为基础的判例表明，在维护欧共体市场的一体化与维护成员国的知识产权两者之间，前者居于优先地位。

1.权利的存在与权利的行使二分法

共同体的意图并不是消灭知识产权。随着共同体法律制度的发展，人们认识到，虽然受成员国保护的知识产权的存在(existence)不受自由贸易原则的影响，但是，这类知识产权的行使(exercise)不能阻止在其他方面是合法的共同体内的贸易，并将单一市场分割成成员国的若干市场。也就是说，权利的存在取决于成员国的国内法，而这种权利的行使必须与欧共体条约相一致。这即所谓的“权利的存在和权利的行使二分法”。该二分法体现了欧共体在成员国的知识产权与共同体的利益之间寻求平衡的努力。《欧共体条约》对知识产权的存在和行使做出了不同的规定。该条约第295条明确规定，成员国的知识产权的存在不应受到影响。同时，条约中有不少旨在控制知识产权运用的条款。

欧洲法院在1968年的ParkeDavis一案的判决中首次完整阐述了该二分法。欧洲法院对该案的裁决意见包括了以下两个方面的内容：其一，原告的专利权系依据成员国的法律取得，该权利的存在不受《欧共体条约》第81条和第82条的禁止性规定的影响;其二，若知识产权的行使会对共同体市场的竞争构成损害，尤其是构成《欧共体条约》第81条或第82条意义上的限制竞争或者滥用市场支配地位，则这种知识产权的行使因违同体的竞争规则而构成违法行为。据此，欧洲法院未支持原告要求禁止药品进口的诉讼请求。

2.共同体权利穷竭原则

作为一种实现建立单一市场目标的必要的保障手段，相关权利在共同体区域内穷竭受到人们的普遍关注。如前所述，《欧共体条约》旨在通过消除成员国之间的贸易障碍建立单一的市场，该条约第28条和第30条成为欧洲法院认定相关知识产权在欧洲区域内穷竭的依据。其中，第28条规定：在成员国之间有关进口的限制以及具有相同效果的所有其他措施均应受到制止。因此，虽然成员国知识产权的存在没有遭到否定，但是任何允许利用一国的知识产权禁止共同体内贸易的法律都在根本上与第28条相违背。第30条规定：“当成员国对进口、出口和转口的禁止或限制是基于维护公共道德、公共秩序和公共安全，或者为了保护人类、动物或植物，或者国家的具有艺术、历史或考古价值的文物，或者工商业产权等正当理由时，第28条……的规定不妨碍上述禁止或限制。但是，这种禁止或限制不应构成一种专断的歧视手段或对成员国之间贸易的变相限制。”欧洲法院将上述两个条款视为欧共体内商品和服务自由流动的保障。

为了实现建立统一的共同体市场这一目标，在“权利的存在和权利的行使二分法”的基础之上，共同体权利穷竭原则应运而生。根据该原则，受知识产权保护的产品一旦由权利人自己或经其同意在任何一个成员国首次投放市场，则与该产品有关的知识产权被视为在所有的成员国均告穷竭，并且相关权利人再也不能凭借在其他成员国拥有的平行的知识产权禁止该产品在共同体市场内流通。

欧洲法院在权利穷竭的问题上扮演着重要的角色，它在一系列的判例中确认了权利的区域内穷竭。欧洲法院的判例既涉及在EEA内(欧洲经济区国家之间)的平行进口，也涉及从非EEA国家向EEA国家的平行进口。在前一种情形下，欧洲法院根据权利的区域内穷竭原则，判定平行进口行为不构成侵权;在后一种情形下，欧洲法院以同样的原则认定平行进口行为构成侵权。对于发生在EEA内的平行进口，区域穷竭原则是作为领土穷竭原则的替代原则被强调;对于发生在非EEA国家与EEA国家之间的平行进口，区域穷竭原则是作为国际穷竭的替代原则被强调。人们对前一种情形鲜有歧见，而对后一种情形，则一直存在不同观点的交锋。

与欧洲法院在判例法上的发展相呼应，有关权利的共同体穷竭原则同样体现在欧盟的相关立法之中。有关的法律文件包括：商标领域的《商标指令》，(注：欧盟委员会于1988年12月21日通过了《商标指令》，该指令第7条规定：“(1)商标权人无权禁止在由他自己或经其同意投放共同体市场的商品上继续使用原有的商标。(2)当存在阻止商品的进一步销售的合理理由，尤其是当商品投放市场之后，其状况被改变或被损坏时，不适用第(1)款。”这是一条有关权利穷竭的重要规则，它确立了成员国的商标权在欧共体区域内穷竭。如今，《商标指令》第7条所确立的区域穷竭原则在所有欧盟成员国的商标法中得到了体现。《欧洲共同体商标条例》;[27]著作权领域的《信息社会著作权和领接权指令》，《关于计算机软件的第91/250号指令》，(注：Directive91/250EECofMay14,1991.该指令第4(c)条规定了计算机程序的发行权(而不是出租权)的穷竭。)《关于出租权的第92/100号指令》(1992年11月19日)，以及《关于数据库的第96/9号指令》。(注：Directive96/91EECofMarch11,1996.该指令第5条也规定了与数据库有关的发行权的穷竭。)上述著作权领域的指令有关权利穷竭的规定与《商标指令》第7条的用语如出一辙。

(三)国际穷竭

国际穷竭问题伴随着国际贸易的出现而出现。许多知识产权人就相同的对象在不同国家享有平行的知识产权，知识产权人在这些国家销售或准备销售其产品。在国际的层面上，“穷竭”就意味着一旦产品被权利人或经其同意在世界上任何一个国家被首次销售，则存在于其他国家的平行的知识产权不能用于禁止这些产品的进口商或购买者。也就是说，权利人在其他国家所享有的在该产品上的类似的权利也随之穷竭。

篇(2)

(一)模型构建本文的计量模型是基于Coe和Helpman(1995)的国际R＆D溢出模型(简称CH模型)构建的［3］，由于我们试图把服务贸易进口划分为劳动密集型、资本密集型、技术与知识密集型三类，而且从知识产权保护的视角来研究三类服务贸易进口对全要素生产率增长的非线性影响，因此我们构建的计量模型如下。其中，TFPit为运用不需要事先假定具体生产函数形式的DEA方法计算而得。RDd，sit为剔除了经济规模因素的本国R＆D资本存量;RDf，mer，sit、RDf，l，sit、RDf，c，sit和RDf，t，sit分别为剔除了经济规模因素之后的通过货物贸易进口以及劳动密集型、资本密集型、技术与知识密集型①服务贸易进口渠道获得的国外R＆D资本存量;mmer，sit、ml，sit、mc，sit和mt，sit分别为一国的货物贸易进口存量和三类密集型服务贸易进口存量占该国GDP存量的比例②;IPRsit为知识产权保护;IPRs2it为知识产权保护的平方项，用于研究随着知识产权保护力度的增强，国内R＆D投入、货物贸易进口以及三类服务贸易进口对全要素生产率增长的非线性影响;α0，it，…，α15，it为拟合系数;δit为误差项。

(二)变量说明1.RDd，sit、RDf，mer，sit、RDf，l，sit、RDf，c，sit和RDf，t，sit。这5个变量的测算包含两步:第一步，分别计算国内R＆D存量以及通过货物贸易进口和三类服务贸易进口溢出的国外R＆D存量;第二步，把计算出的各种R＆D存量除以GDP，获得相对指标。在第一步中，本文使用了永续盘存法，起始年度的存量计算公式为S=A0/(g+δ)，S表示存量。表示起始年度的流量，g表示变量从起始年度到2012年的平均增长率，δ表示折旧率，本文涉及的所有折旧率均以常用的5%计算。RDd，sit的计算直接利用统计数据即可，对于RDf，mer，sit、RDf，l，sit、RDf，c，sit和RDf，t，sit则须考虑国际间的溢出。为此，我们借鉴了Lichtenberg和vanPottelsberghe(1998)的测算方法(简称LP法)［13］，而且考虑到某一期的国外R＆D溢出在后面各期依然会发挥作用。同时我们注意到目前难以获得服务贸易的双边统计数据，只能获得一国对全世界的服务贸易进口总额和出口总额，所以，我们最终将计算公式修正为。3.IPRsit。对知识产权保护强度的测算，借鉴了唐保庆等(2011)的方法［4］。计算该变量的数据来自于世界知识产权组织网站。接下来本文将分别基于中国1994—2012年的时间序列数据和27个OECD国家①1998—2012年的面板数据对以上计量模型进行拟合。

(三)检验结果与分析为了能够使发达国家的成功经验供中国借鉴和学习，我们分别运用中国数据和27个OECD国家的数据进行了回归，并且进行对比研究。1.中国数据的拟合结果。(1)国内R＆D投入未能显著促进全要素生产率增长。这一结论与Coe和Helpman(1995)等人研究的结论不同［3］。据调查，大量的企业仅仅满足于眼前良好的发展状况而不愿意承担研发投入的风险，低成本发展的原有路径一直是企业试图保持的优势，这导致整个经济部门的技术水平未能取得实质性的突破。在控制了知识产权保护因素之后发现，知识产权保护与国内R＆D投入的协同效应对全要素生产率增长的影响在1%水平上显著。这表明国内R＆D投入对全要素生产率增长的影响一方面受到R＆D投入强度的影响，另一方面还要取决于知识产权保护的水平。(2)货物贸易进口对全要素生产率增长的影响不显著。原因之一，在当今的全球国际分工格局下，尽管某些进口品(尤其是中间品和资本品)可能具有较强的技术属性，但是由于跨国公司的保密意图致使中国很难在最为核心的技术层面上操作。原因之二，跨国公司和东道国本地企业会进行激烈的竞争，前者在东道国所产生的竞争负效应可能超过了技术溢出正效应。在控制了知识产权保护因素后发现，货物贸易进口与知识产权保护的协同效应能够促进全要素生产率的提升，说明知识产权保护有助于货物贸易进口产生技术溢出效应。但是在控制了知识产权保护及当知识产权保护力度增强，货物贸易进口对TFP的非线性影响因素时，其回归结果未能通过显著性检验，这说明知识产权保护的作用并不是很稳定和显著，我们认为一方面原因是前文所说的跨国公司控制了进口品的核心技术环节，另一方面可能在于中国的知识产权保护水平还需要进一步提高。(3)劳动密集型服务贸易进口和资本密集型服务贸易进口均不利于全要素生产率的增长。由于劳动密集型服务品主要表现为本国居民的出口旅游，其中包含的技术含量较低。资本密集型服务品主要表现为运输服务，它的特点是资本投入量大、技术含量低，而且运输服务难以深入地融入到国内上下游产品的价值链中，所以很难促进进口国的全要素生产率增长。在控制了知识产权保护因素之后发现，两类服务贸易进口依然未能和知识产权保护产生协同效应来推动全要素生产率的增长。可见，虽然中国在过去的几十年中一直不断完善知识产权保护，但是技术属性较弱的服务品进口对不断强化的知识产权保护制度并不敏感，无法促进全要素生产率的增长。(4)技术与知识密集型服务贸易进口显著促进了全要素生产率的增长。服务业是经济高度发展的产物，技术与知识密集型服务品更是服务业中高科技、先进理念和知识的典型代表，中国对此类服务品的进口能够在很大程度上避免自主研发和探索的弯路，节约了大量的物资、人员和人力资本投入，最终显著地推动了中国的全要素生产率。在控制了知识产权保护因素之后发现，知识产权保护同技术与知识密集型服务贸易进口的协同效应依然促进了全要素生产率的增长，而且在1%水平上通过了显著性检验。其中的原因主要在于技术与知识密集型服务品的科技含量较高，对知识产权保护制度的敏感度高于低技术水平的服务品，不断完善的知识产权保护制度不仅从规模上鼓励了此类服务品的大量进口，而且也有助于提升其内部的技术结构，使得技术与知识密集型服务贸易进口能够与不断完善的知识产权保护制度形成较高的匹配性并且产生协同效应，推动了全要素生产率的增长。(5)随着知识产权保护力度的不断加强，国内R＆D投入、技术与知识密集型服务贸易进口均对全要素生产率增长产生了倒“U”型特征的“先扬后抑”的作用。由此可见，欲使知识产权保护分别和国内R＆D投入、技术与知识密集型服务贸易进口共同推动全要素生产率的增长，那么知识产权保护的强度必须适宜，以便充分发挥知识产权保护的正向传导机制，降低反向传导机制的不利作用，否则只会适得其反。模拟结果显示，当知识产权保护的强度达到5.815时，国内R＆D投入对全要素生产率增长的作用达到最大化，这也是以国内R＆D投入推动全要素生产率增长为目标的知识产权保护最适强度。此外，当知识产权保护的强度达到6.084时，技术与知识密集型服务贸易进口对全要素生产率增长的作用达到最大化，这是以技术与知识密集型服务贸易进口推动全要素生产率增长为目标的知识产权保护最适强度。根据计算发现，2012年中国的知识产权保护强度为5.349，与两个最适强度均存在一定的差距，可见中国知识产权保护的力度还需要进一步加大。另一个值得关注的问题是，国内R＆D投入、技术与知识密集型服务贸易进口在促进全要素生产率增长时所需要的知识产权保护最适强度之所以前者低而后者略高，可能的原因是国内R＆D投入仅仅是国内行为，而服务品进口则属于跨国活动，它与国内活动相比需要克服市场准入和人员跨国流动等贸易障碍，只有在更强的知识产权保护水平下这种产品才能够进入进口国市场，知识产权保护的市场挤出效应和垄断势力效应也会推迟出现。2.OECD国家数据的拟合结果。用OECD国家数据的拟合结果与用中国数据的拟合结果绝大部分是相同的，不同之处在于，OECD国家当前的知识产权保护平均强度已经超越了最适强度。模拟结果显示，这些国家在2012年的平均知识产权保护强度为6.486，而国内R＆D投入以及技术与知识密集型服务贸易进口在促进全要素生产率时所需要的知识产权保护最适强度分别为6.227和6.278。也就是说，OECD国家目前的知识产权保护强度已经不利于全要素生产率的增长，这与Scotchmer(2004)的研究结论相似，Scotchmer(2004)认为发达国家在推进技术创新的过程中需要考虑的不应当是加强知识产权保护，而应当重新判断知识产权保护的力度是否已经过强［15］。

(四)稳健性检验由于我们最为关注的是中国国内的R＆D投入、服务贸易进口分别与知识产权保护的协同效应对全要素生产率增长的影响，而且考虑到以上回归结果可能具有偶然性，所以分别通过改变指标选取以及考虑滞后效应的方式来做稳健性检验。在指标选取方面，我们借用韩玉雄和李怀祖(2005)的方法重新计算了知识产权保护强度［16］;在考虑滞后效应方面，国内R＆D投入、技术与知识密集型服务贸易进口分别与知识产权保护的协同效应对全要素生产率增长的影响可能存在时间上的滞后，故分别选取一阶滞后和二阶滞后来进行回归。从回归结果来看，三种不同的稳健性检验结果与原始回归结果十分相似。从稳健性检验的三个结果的平均值可发现，知识产权保护的实际强度(4.126)尚未达到国内R＆D投入所需的最适强度(4.302)，也未达到技术与知识密集型服务贸易进口所需的最适强度(4.329)。进一步观察发现，国内R＆D投入所需的最适强度都小于技术与知识密集型服务贸易进口所需的最适强度。

二、结论与政策含义

篇(3)

论文摘要：由于在wto／wipo多边谈判中遇到强大阻力，发达国家近几年来将国际知识产权谈判场所转移至双边谈判框架。该框架下的谈判实力失衡格局和互惠原则已迫使发展

一、发生背景

谈判场所转移(forum shifting)是发达国家在国际知识产权谈判中常用的一个策略，其具体做法是，在原有谈判框架下遇到阻力时，通过将谈判议题从一个谈判框架转移至另一个框架下的方法达到目的。

众所周知，尽管1994年《trips协定》(wto《与贸易有关的知识产权协定》，下同)只为wto缔约方设定了最低标准的知识产权保护义务，但对发展

2、限制药品专利的强制实施许可的适用理由。2003年wto《关于实施(trips协定)与公共健康的决定》曾经确认，wto缔约方有权自行决定其对药品实施强制许可的理由。为了限制 发展

篇(4)

暨南大学知识产权学院成立于2004年9月11日，是广东省首家集教学和科研于一体的知识产权学院，也是华南地区第一家知识产权学院。学院的前身是2003年3月成立的暨南大学知识产权研究中心。学院下设知识产权系和知识产权研究中心，形成系所(中心)合一、教学与科研合一的体制。现有专门教学和科研人员共9人，形成一支拥有1名教授、3名副教授，5名讲师的年轻的师资队伍。学院还聘请了一批国内外知名的学术造诣深厚的法学教授和富有实际管理经验的专家为客座教授或兼职教授。

学院目前建成1个模拟法庭，1个多功能会议厅，2个案例室、1个电子阅览室，另有1个专利信息检索室和1个知识产权鉴定中心在建。

学科建设

从2005年起，学院积极引进高学历高层次人才，至2008年已形成一支拥有6位博士、1位在职博士生的师资队伍。从2004年起，学院挂靠暨南大学法学院招收了5届43名民商法学专业知识产权方向的研究生。与暨南大学管理学院合作，率先在国内推出EMBA教育(知识产权管理方向)招生方案，在企业界、政府部门引起良好反响。2005年经教育部批准，学院率先在国内试办知识产权本科专业(030103S)，开始招收境内外学生。现已招收4届80多名学生，试办效果良好。

科研活动

自2004年成立以来，学院共发表核心期刊论文30多篇，出版专著1部、教材1部；获得省部级，厅级和校级科研项目40项，科研经费达147.9万元。徐碹教授发表于《中国社会科学》的论文《知识产权的正当性――论知识产权法中的对价与衡平》获广东省首届哲学社会科学优秀成果奖一等奖(2005年)和教育部第四届中国高校人文社会科学研究优秀成果奖三等奖(2006年)。

学术与交流活动

2005年8月23日，由广东省委宣传部和广东省社会科学界联合会联合主办，暨南大学知识产权学院承办，广东省知识产权局协办的第十六期“岭南学术论坛”在暨南大学召开。

2006年1月14日，由暨南大学知识产权学院、广州市律师协会联合主办的“海峡两岸知识产权前沿问题研讨会”在暨南大学召开。

2006年3月29日，香港知识产权署署长谢肃方应邀在暨大作题为“著作权的概念与发展”的演讲。

2006年3月31日，暨南大学召开敦聘仪式，聘请美国斯坦福大学法学院著名学者劳伦斯・莱斯格(Lawrence_Lessig)教授为客座教授。劳伦斯・莱斯格教授作了题为“共享创意与知识产权――中美Internet的法律分析比较”的演讲。

2006年4月27日，中南财经政法大学校长，著名知识产权专家吴汉东教授来学院作题为“知识财产，公共政策和国际贸易规则――关于知识产权的本质”的学术报告。

篇(5)

[论文关键词]国际化；知识产权保护；法律对策

随着科学技术日新月异的发展，知识与经济相结合产生了巨大的商业利益，知识产权的价值引起了人们的高度关注。这也在很大程度上导致了国际社会在知识产权立法中表现出急功近利的躁动情绪，在这种情绪下所形成的保护格局对经济实力与知识资源处于弱势地位的发展中国家极为不利，其国家利益被漠视，合理的发展空间受到不断扩张的知识产权保护的抑制。因而，国际化趋势下探讨我国知识产权保护问题有着极为重要的现实意义。

一知识产权保护国际化趋势的形成原因

(一)知识产权保护国际化趋势的内因

知识产权的地域性和知识产品的非物质性是推动知识产权保护国际化的内在动因。知识产权的客体知识产品具有非物质性的特点，它不可能像有形财产一样通过权利人的实际占有对其进行控制，这种非物质性使其具有跨地域传播的特点。权利的地域性和客体流动的非地域性在对权利人的保护上就体现为权利人的知识产品在本国受到保护而在国外得不到保护。为了克服知识产权的地域性与知识产品的全球传播性之间的矛盾，国际社会经历了一个由双边安排到多边公约的过程，使公约成员基于一定的保护标准，相互保护对方的知识产权。

(二)知识产权保护国际化趋势的外因

全球经济一体化是推动知识产权保护国际化的外在动因。各国知识产权制度的状况是由该国政治、经济、科学技术和法律观念等多方面的因素决定的。正因为如此，各国的知识产权制度存在较大的差异。当知识产品只在一国流动和传播时，这种差异不会形成任何冲突。但正如前所述，知识产品的国际流动不可避免，这种差异就转化成各国现实利益的冲突。一方面，国家经济、政治、科技和文化发展的不平衡是导致知识产权制度差异的根源；另一方面，这种差异的存在又必然会进一步扩大经济、科技和文化发展水平的差距。于是，缩小差异，减少利益冲突，扩大国际交往，谋求共同发展成为不同国家的内在需要。应该看到，知识产权保护国际化发展与国际经济和贸易发展存在着相互影响、相互适应和相互制约的密切联系，这种关联性决定了知识产权保护在国际经济和贸易中的重要地位，也促使各国在利益取舍中选择了参与，从而成为促进知识产权保护国际化的动力。

二知识产权保护国际化趋势下产生的问题

(一)知识产权的高水平保护与我国目前经济实力不相适应

发达国家的知识产权制度其高水平的保护，是在本国范围内经过利益均衡之后的慎重选择，而对于发达国家的这一“慎重选择”却与发展中国家的经济水平极不相称。以中国为例，乌拉圭回合谈判之初的1987年，美国的人均GDP为18530美元，TRIPS协议的最低保护条款主要是根据该时期以美国为首的发达国家的知识产权法律法规所制定的，而我国2009年人均GDP才达到3677．86美元，世界排名第99位。因此，现阶段实施TRIPS协议实际上是要求我国从人均GDP的3677．86美元的发展阶段一下子跃至人均GDP的18530美元的发展水平。这就使得国际公约所确定的知识产权保护水平与我国等发展中国家的经济要求出现断层和真空，从而衔接不上。难以产生预期的效果。

(二)TRIPS协议的签订在某种程度上推动了贸易技术壁垒的形成

TRIPS协议的签订使知识产权保护被纳入国际贸易体系，在关税壁垒逐渐减少的今天，取而代之的是贸易技术壁垒的形成，它将成为自由贸易的新障碍。一方面，发达国家在表面上极力倡导贸易自由化，要求他国取消贸易保护；另一方面，为维护自身利益，凭借技术一k的优势，设置贸易技术壁垒给发展中国家的对外贸易造成很大的障碍。根据我国质检总局2010年一份调查数据显示：2009年有34．3％的出口企业受到国外技术性贸易措施不同程度的影响；全年出口贸易直接损失574．32亿美元，技术壁垒使发展中国家出口企业减少了国际市场份额、失去贸易机会，给发展中国家的出口带来长期的负面影响。同时，贸易技术壁垒也成为发达国家之问相互阻挡他国产品进入本国市场的最有效手段。

(三)人们对知识产权利益的追求已超越对知识产权理论发展本身的关注

随着科学技术迅猛发展，知识产权在各国经济发展中所起的作用日益突出。与此相适应的是，许多发达国家的经济结构也发生了重大变化，经济的发展越来越依赖于信息、技术等产业，而不再依赖于传统的农业、制造业。以美国国际知识产权联盟(II．PA)统计为例，2007年，核心版权产业的增值是8891亿美元，大约占美国国内生产总值的6．44％。而总体版权产业的增值上升到15200亿美元，是2007年国内生产总值的11．05％。从2004年、2005年、2006年和2007年，“核心版权产业”和“总体版权产业”的实际年增长率是美国整体经济增长率的两倍多。正是知识产品所体现出的巨大商业价值，使得人们对利益的追求已超越对知识产权理论发展本身的关注，这也成为目前影响知识产权制度发展的重要因素。

三国际化趋势下我国知识产权保护的法律对策

在现有TRIPS协议框架下，我国如何适应知识产权保护的国际化趋势，维护知识产权权利人的正当利益?笔者提出如下法律对策：

(一)尽快制定对知识产权滥用行为进行规制的法律细则

从我国目前有关限制知识产权滥用行为的立法现状来看，虽然有关法律对此问题有所涉及，如《著作权法》第1条和第2条第4款、《反不正当竞争法》第2条第1款、《合同法》第329条以及《民法通则》的权利不得滥用原则为限制知识产权滥用行为提供了一定的法律依据，但这些规定偏重于原则，较为空泛，缺乏可操作性。发达国家知识产权人充分利用对其有利的知识产权制度限制竞争，抑制我国民族工业发展的行为，我们无法根据我国现行立法提出合理的质疑，这不能不说是一种制度缺陷。

权利的正当性决定着它具有先天的受限制性，权利的本身就包含了受限制的含义，不受限制的权利不具有正当性，也不能称其为权利(或许可以称之为特权)。任何一项有关权利的制度应该是对权利的确认和保护与对权利的限制的结合。我国应将TRIPS协议的有关原则和规定所体现的平衡精神充分运用至国内立法，不仅在知识产权保护上与国际接轨，同时在对知识产权的限制上也应尽快同国际接轨，这也是在国内平衡发达国家与发展中国家利益的必要举措。总的来说，无论是现实的需求还是与国际接轨的趋势都在呼唤着对知识产权垄断行为进行制约的法律细则早日出台。

(二)加强立法保护，扭转我国在知识产权利益上的弱势地位

我国对传统知识和遗传资源保护的立法现状来看，有关的法律、法规比较零散，且多为效力层次较低的行政法规、规章，适应面和强制性都有较大的局限性，从而没有从根本上起到保护作用，使得中国目前在传统知识和遗传资源方面的法律制度与现实需求之间的矛盾日益突出。中国在传统文化与遗传资源的保护上，一方面，要充分利用现有法律制度加强保护，另一方面，可借鉴其他国家的经验，呼应有关国际公约的精神，深入研究传统文化和遗传资源的特征，制定切实对路、行之有效的保护制度。在国内的知识产权制度体系中着力完善传统文化与遗传资源的保护，再通过国际谈判，联合其他发展中国家的力量，将有利于发展中国家的立法措施渗入到国际公约中去，这对于改变发展中国家在现有知识产权国际制度中的弱势地位是大有裨益的。

(三)提高群众知识产权保护意识，增强其知识产权法治观念

篇(6)

论文摘要：知识产权日益成为外贸企业发展的战略性资源和竞争力的核心要素，成为增强自主创新能力的重要支撑和掌握发展主动权的关键。如何提高知识产权创造、运用、保护和管理的水平和能力，是摆在外贸企业面前的一项重要课题。本文通过分析研究，旨在为外贸企业知识产权保护机制的建立、健全提出建议。

随着全球贸易保护主义抬头:据商务部的最新统计显示，2009年1~8月共有17个国家和地区对中国发起79起贸易救济调查，涉案金额突破百亿美元，同比分别增长16.z%和121.2%。与此同时，以知识产权诉讼为核心的“337调查”等非关税壁垒措施，则成为一些国家、地区和跨国公司阻碍我国经济产业发展的一个“大棒”。

由于我国经济对外贸易依存度较高，对外贸易领域所出现的新变化对外贸企业健康、可持续发展提出了新的挑战。本文拟从外贸企业的知识产权管理实情出发，探讨构建符合外贸发展实情的知识产权保护机制。

1.知识产权纠纷对经济的影响

知识经济即以知识为基础的经济。与以往的传统经济形态相区别，知识在现代社会财富的创造中，其功效已经远远超越财、物这些传统要素，成为创造价值要素中最核心的要素。在这个意义上，知识已成为促进经济增长的主要动力。产品生命周期理论认为，一个国家的工业发展到第四阶段:国内市场的产品为进口产品所替代时，该国产品的市场地位开始衰落，其市场占有率受到挑战。此时，它会转向知识产权保护，在贸易政策中会极力与知识产权保护挂钩，通过强制性措施来实施严格的知识产权保护，以设法减慢产品周期的步伐。正如美联储前主席格林斯潘所说“缺乏知识产权保护将导致经济的崩溃”。

由于美国、日本等西方发达国家在一些传统制造领域的优势渐失，利用知识产权的优势成为他们收复市场的一种主要非贸易手段。跨国公司已不仅仅把知识产权作为一个法律手段运用，而是逐渐将其当作一种市场策略频频使用，这也导致我国涉外知识产权纠纷不仅越来越多、规模越来越大，而且涉及的领域也越来越广，对我国一些行业带来了巨大威胁。不仅如此，知识产权更是日益成为各国增强国际竞争力的战略资源，国家间在处理国际经贸关系中围绕知识产权开展的合作与较量更加复杂。

根据美国1930年海关法337条被控产品一旦被认定侵权，ITC会依据337条款“停止令”或“排除令”。涉案产品无论是来自源头生产厂家还是来白其他分销商，将一律禁止进人美国市场，已经进人的也将被停止销售。更严重的是，此项制裁为“永久性”制裁，不仅被“排斥”的企业相关产品可能被永久禁止进人美国，而且该国同行业的同类商品可能也永远无法进人美国市场。337调查的门槛较低，申请立案更为容易，且结案时间短，一般不超过12个月，而应诉企业的答辩期却只有6个工作日，因此一旦被认定为侵权，对企业和同行业影响均很大。

2、外贸企业知识产权现状分析

为了解外贸企业知识产权保护状况，提出针对性的保护机制和措施。笔者对一些外贸企业的调查问卷资料进行了整理、汇总和分析，通过调查发现，外贸企业虽然取得了长足的进步和发展，但与预期目标仍有不小差距。许多企业受到人才、资金、环境等多种因素的影响，在知识产权方面信心不强、动力不足、能力不够:

第一、创新型人才比较缺乏。知识经济的核心要素是人才，企业创新的关键是人才。调查显示，创新人才短缺、高学历人才偏少、高科技人才缺乏是当前外贸企业创新所面临的主要问题。外贸企业大多自传统产业发展而来，以劳动密集型为主，企业员工中低学历、操作人员比例偏高，大专学历以上科技人员和研发人员比例偏低。同时，一些企业还存在不重视人才、留不住人才一等现象。

第二、品牌意识函需加强。外贸企业加工贸易比重很大，贴牌贸易较为普遍。当前外贸“贴牌加工”中商标侵权纠纷频发;另外一些企业不注重创建品牌，个别企业即使已经形成一定规模，仍然缺乏长远发展的眼光，寄希望于通过“傍名牌”获取更大的利润。

第三、知识产权投人低。调查结果显示:多数外贸企业知识产权创新费用投人不足，严重阻碍了企业科技创新能力的提升。原因如下:首先，知识产权开发风险高、周期长;其次，企业知识产权投人成本大:除专利申请费，专利申请成本还包括申请费、审查费、登记费和年费等;此外，还包括复审费、著录事项变更手续费、优先权要求费、恢复权利请求费等。其中，申请费、审查费、登记费和授权后的年费占专利申请成本的大部分。除此以外，知识产权纠纷发生后，由于企业维权成本高，一些企业往往放弃维权，导致企业的合法权益往往得不到保护。所以多数企业在决策时非常谨慎。

第四、知识产权创新质量不高。

第五、中途停止创新活动时有发生。

3、外贸企业知识产权保护机制构想

因国际经济形势突变，许多低端产业、传统外贸企业遭遇 “寒流”。但调查发现，一些拥有自主知识产权、高科技的外贸企业却有着良好的表现和业绩。这说明知识产权在应对金融危机挑战，促进对外经济持续、快速发展的特有价值。考虑外贸企业发展情况，构建符合外贸企业实情的知识产权保护机制，可以从以下几个方面进行:

3.1树立品脾，建立、健全商标保护机制

现代市场之争，是品牌之争。从目前的外贸出口情况看，贴牌加工所占的比重较大，自主品牌出口较少。跨国公司的实践证明，只有品牌强才会有企业强，也只有做品牌才会赚取更多的远远高于OEM的利润。因此，外贸企业应树立自己的品牌形象，增强商标保护意识。

第一、外贸企业须做好自主品牌的规划。品牌的建设不是一朝一夕的事情，品牌建设是一个综合性的建设过程，需要品牌设计、品牌文化等全方位的支持和配合，要做好长期坚持的思想准备和努力。

第二、正确处理企业的产品品牌结构。自有品牌产品不要与OEM品牌冲突。处理的原则是为保证现有OEM客户的产品不受自创品牌产品的影响，依然全力构建良好的客户关系，不要让自创品牌对OEM客户造成直接的影响，学会两条腿走路。

第三、加大地方政策支持力度。因为品脾的创立非一朝一夕，需要占用企业的资金。考虑到中小型外贸企业大，实力弱等特点，我们认为应运用市场机制，结合政策支持，在税收、信贷等经济性问题上提供优惠，来支持外贸企业创自主品牌。

第四、外贸企业一旦选定了海外目标市场，就要及早进行商标注册;而不是生意拓展到哪里才去哪里申请注册商标。据世界品牌实验室调查显示，在“中国500个最具价值的品牌”中，有近50%未在美国、澳大利亚和加拿大注册，在欧盟的未注册比率高达70%以上。也就不难理解，中国企业在进行海外拓展时经常利益受损。

3.2建立、健全专利管理制度

在国外，知识产权已经成为一种竞争的工具和策略。国外企业已经非常习惯于运用技术壁垒方式来确保市场的竞争优势。为了有效避免专利纠纷，提高外贸出口竞争力，企业需加强专利组织管理和制度建设。第一、制定适合企业发展需要的知识产权内部规章制度，规范企业与开发人员、业务人员之间的责、权、利关系，建立知识产权要素参与分配的创新激励机制;第二、建立专管或兼管的知识产权机构，主要领导分管知识产权工作，配备专兼职管理人员，加强专利申请、维护和保护工作，研究规划和实施知识产权战略;第三、增加开发投资和知识产权管理经费投入，设立专项知识产权经费，用于缴纳申请和应付司法等经费开支;第四、建立知识产权绩效考核指标。

3.3建立、完善企业知识产权预警机制

面对跨国公司的“专利伏击”，建立知识产权预警机制，是维护产业安全，有效运用知识产权手段保障产业健康、安全发展的基础性、预防性工作。发达国家、跨国公司正在采取各种措施保护自身知识产权、强化知识产权强势地位，巩固和扩大自身在全球商业价值链上游的领导地位和高额利润率。面对目前知识产权种种严峻的形势，需要充分利用知识产权手段，规避知识产权风险，维护产业安全。

而建立、完善企业知识产权预警机制，是增强外贸发展后劲的一项重要的基础性工作。考虑到外贸实际情况，我们建议，在政府主导、支持下，外贸企业以涉外知识产权预警体系为核心、知识产权信息平台为基础的防御体系，健全信息查询系统，把相关信息落实到研究、开发、销售等各个环节。

3.4建立、健全知识产权法律维权援助机制

据权威人士预测，伴随着中国制造在世界舞台上风光无限，发达国家、跨国公司与中国的知识产权纠纷亦进人高发期。在未来的10年，"337调查”将是我国对美出口贸易遭遇的最大障碍，其威胁性大于反倾销案与一般的知识产权侵权纠纷诉讼。

由于涉外知识产权纠纷的数量越来越多，情况也越来越复杂，建立、健全维权援助工作机制，帮助外贸企业依法应对知识产权侵权纠纷，对维权确有困难的知识产权权利人给予法律援助和经费补助。加强对国际知识产权制度及规则的研究，建立科学决策、快速反应、协同运作的涉外知识产权纠纷应对机制，重点对外贸企业涉外知识产权纠纷给予援助。

3.5培育知识产权中介服务市场，设立知识产权托管平台

培育、发展知识产权中介服务市场，打造外贸企业发展需求的知识产权中介服务体系，应成为知识产权战略的一个重要组成部分。考虑到外贸企业实情，笔者认为:

第一、充分发挥行业协会等组织的重要作用。培育和扶持与知识产权创造、运用、保护和管理相关的行业协会，支持行业协会开展知识产权工作，促进知识产权信息沟通，组织共同维权。

篇(7)

我国立法在确定平行进口的合法性问题时,应从两大理论分歧入手,结合商标的功能,以及商标法的立法宗旨这两个方面,综合加以考虑。原则上禁止平行进口,同时有限制地适用商标权国际(或区域)穷竭原则,在一定条件下允许平行进口。

当代国际贸易竞争日趋激烈,各国之间的贸易攻防战可谓此起彼伏。平行进口,作为一个与知识产权密切相关的国际贸易问题,既是国际贸易竞争中的焦点问题之一,也是知识产权法学界长期讨论且颇有争议的棘手问题之一,在我国立法中尚属空白。随着经济全球化的发展,特别是在我国加入WTO之后,平行进口问题将越来越频繁地出现在我国的进出口贸易中,由此引发的法律争议也会尖锐地摆在我们面前。所以,在我国知识产权立法与司法实践中如何解决这一问题将变刻不容缓。

一、平行进口的概念

平行进口亦称为灰色市场,我国学者对其定义有一定的差别。一些学者的定义是:一国未被授权的进口商未经商标权人许可,进口并出售带有相同商标的商品。[1]还有学者定义为:在外国商标权人授权国内商标被许可人(以下简称商)使用其商标制造或经销其特定商品的情况下,其他未经授权使用其商标的国内经销商(下简称非商)通过外国商标权人或第三人合法进口外国商标权人或其授权厂商制造或销售的同牌名商品并在国内销售,从而形成商与非商在国内市场因商标正面竞争的现象,对此现象称之为平行进口。[2]根据第二种定义,必须有被授权商的先行使用或进口的事实,才存在非商的平行进口问题。而根据第一种定义,则没有这样一个前提条件。笔者认为,根据国外诸多国家的立法及实践,只要本国存在商标权人,第三人未经其许可将标有其商标的商品进口到国内就构成平行进口,不管事实上是否存在商标被许可人的先行使用或进口。笔者比较赞同第一种定义法,不过既无先行进口,何来平行进口?所以笔者认为使用灰色市场这个概念似乎更恰当些。

笔者认为,所谓平行进口,是指当某一商标在两个或两个以上国家注册获得法律保护时,一国未被授权的进口商直接或间接从外国商标权人手中合法购得标有其商标的商品并未经本国商标权人许可输入本国销售的行为。在平行进口关系中,有三方基本当事人,即:外国商标权人、本国商标权人、未经授权的进口商(非商)。

平行进口的上述定义表明:(1)平行进口商进口的商品必须是国外商标权人生产或销售的同牌名正宗商品。(2)平行进口以非商合法取得标的物以及进口的标的物合法为前提。若平行进口的商品系非法取得或为非法商品,则这种进口将因其明显违反国家相应的法律而受到制裁。因此,这种非法进口同牌名商品是否构成商标侵权已无讨论的意义了。

二、在平行进口问题上的两大理论分歧

在国际贸易中,出于经济和法律的考虑,有关平行进口的合理性、合法性问题,特别是合法性问题,即平行进口是否构成对进口国当事人商标权的侵犯,成为国际贸易领域及知识产权法学界长期以来争论不休的问题。在这一问题上存在着商标权地域性理论与商标权穷竭理论之争。

反对平行进口者的主要理论依据是商标权地域性理论。该理论认为,商标在哪国注册,其所有人的独占权利就应在哪国受到法律保护。因此,未经所有人或被许可使用人同意的平行进口是对进口国商标权人权利的侵犯。而且,商标权根据每一国家的商标法而成为一个独立的权利存在,其合法作用除了标示商品(或服务)的来源及其信誉外,在不同的国家事实上具有不同的意义。特别是当商标使用权发生域外转让时,商标权代表着被许可使用人开发出的独立信誉。为了建立这种信誉,被许可人做出了额外的努力,付出了相当的费用。保护这种独立的信誉,就是商标权地域原则之所以产生的基础,平行进口无疑将使被许可人的这种独立的权利利益受到损害。[3]

反对平行进口者还认为,从经济上看:(1)消费者对灰色市场的存在几乎一无所知,面对市场上价格悬殊而商标相同的商品,消费者会感到茫然。平行进口的商品通常只具备商家提供的服务和担保,不具备厂家提供的服务和担保,消费者通常并不知道或不可能注意到这些差别,特别是由于各国具体情况不同,即使同一商标的商品,在质量上也可能存在差异,因而,平行进口可能使消费者对同一商标但不同来源的商品产生判断和选择上的困难。如果平行进口商品存在质量缺陷,而又没有明确标示出商品来源,消费者就会因无从识别而遭受其害。(2)由于平行进口的货物在质量、售后服务以及担保方面和厂商提供的服务和担保不同,由此引起消费者的不满将直接损及国内商标所有人或使用权人的良好信誉。

赞成平行进口者的理论依据则是商标权穷竭理论,该理论认为:只要商标权所有人或被许可使用人曾经同意将标有其商标的商品投入市场,那么该商标权所有人及被许可使用人就丧失了对它的控制,其权利已经用尽。任何人合法取得该批商品后再如何转销,商标权人无权干涉。因此,平行进口是合法的,不构成对商标权的侵犯。