信托法论文精品(七篇)

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【关键词】信托法 遗嘱信托 继承 立法完善

一、遗嘱信托的基本法理分析

（一）遗嘱信托制度的起源

法学界关于信托的起源，主要存在两种观点：第一种观点认为信托起源于罗马法上的遗赠；第二种观点认为信托制度起源于英国的用益制度在这两种观点中，赞成后者的人相对居多。

（二）遗嘱信托的法律界定

我国在借鉴其他国家和地区信托法的基础上于2001年颁布的《中华人民共和国信托法》（以下简称《信托法》）也对以遗嘱的方式设立信托进行了认可与移植。我国《信托法》第8条规定：设立信托应该采用书面形式，而书面形式包括合同、遗嘱或者法律法规规定的其他书面文件等。

所不同的是，我国除了规定信托的设立方式可以是遗嘱的形式，还在该法第13条明确规定：设立遗嘱信托，应遵守《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承法》）关于遗嘱的规定。

由以上规定，在这里对遗嘱信托的概念进行界定。遗嘱信托是指委托人预先以设立遗嘱的方式，将财产的管理规划，包括遗产的管理、分配、运用及给付等，规定于遗嘱中，并于遗嘱生效后，将信托财产转移给受托人，由受托人根据遗嘱的内容，管理处分信托财产的制度。

（三）遗嘱信托的制度优越性分析

传承财富的功能。通过遗嘱信托可以使财富顺利的传给后代，同时通过专业理财人才的管理可以弥补继承人理财能力的不足，使遗产完全发挥整体优势，家族得以永保富有和荣耀。

合法节税的功能。信托从其诞生之时起就具有规避法律施加的不当影响之功能，遗嘱信托更是这方面的典范。遗产税是国家对死者留下的财产所征之税，其设立目的在于防止贫富过分悬殊，并对增加政府和社会公益事业的财力有重要意义。尽管我国目前还未开征遗产税，但是遗产税的征收是一个必然趋势，并且开征遗产税已经列入我国税制改革的议程。所以遗嘱信托制度的合理节税功能必然会有所体现。

减少家族遗产纷争的功能。如果被继承人在生前设立遗嘱信托做出财产规划，待其去世以后由中立的受托人负责实施，而收益权归继承人享有，则完全不必再进行遗产分割，从而可以避免混乱和纠纷，即使在最终需要进行分割的情况下，由中立的受托人主持分割亦可实现合理公平的目的。

此外在我国建立遗嘱信托制度还有充分遵循委托人意思表示、破产隔离、弥补遗嘱继承缺陷等诸多功能。

二、我国建立遗嘱信托制度的必要性与可行性分析

（一）经济因素

中国经济的发展为我国遗嘱信托制度的完善创造了客观条件。作为支撑信托制度的条件之一---存在可以独立支配的财产，目前在我国已慢慢形成。经济基础决定上层建筑，国外遗嘱信托制度的建立也绝非偶然，而是生产力发到一定阶段的必然产物。我国自改革开放三十多年来，综合国力不断增强的同时，大量社会财富被创造，私人积累的财富不断增加，与此相应的是财产继承纠纷也不断涌现，归根结底在于现有《继承法》关于财产继承的缺陷。而遗嘱信托制度所具有的功能恰好可以有效克服这些缺陷并能够满足不断增长的个人财富传承问题。这无疑为遗嘱信托制度的发展创造了可能性。

（二）社会因素

随着我国正步入老龄化，关于如何处理遗产问题值得人们深思。遗嘱信托为人们增加了遗产处分的选择手段，它不仅能够实现使特定人受益的目的，还能够实现财产的保值、增值。经济发展、财富增加促使形成社会理财需求，这也为遗嘱信托的发展提供了客观基础。

（三）制度因素

多层次的法律框架为遗嘱信托制度的完善提供了法律基础。尽管我国现在没有专门的规范遗嘱信托制度的法律，但是我国《信托法》自2001年10月1日起即颁布实施，至今已经有12年的时间。并且该法也有专门条款规制遗嘱信托制度，也就是说，自2001年起我国的遗嘱信托制度就已经开始发端，尽管这十余年时间并未成器，但是，其他信托制度的发展为遗嘱信托的完善提供了良好的借鉴。另外，我国《继承法》中关于遗嘱执行人的规定为遗嘱信托的发展提供了可借鉴的经验。所以，经过十余年的沉淀与酝酿，我国遗嘱信托制度亟需进一步的完善的要求呼之欲出。

（四）自身优越性

遗嘱信托制度特有的功能已为学者们关注，近年来研究此问题的人也越来越多，成为一个新的研究热点，这必将促进遗嘱信托理论的不断完善以及更好的与我国实践相结合，使得遗嘱信托影响力逐渐扩大，为遗嘱信托制度在我国的发展提供理论支持。

尽管遗嘱信托在中国还是一个全新的领域，但是基于以上几方面原因，可以看出我国存在着遗嘱信托发展的社会环境和法律制度，因此我们有理由相信遗嘱信托在我国是一个朝阳产业，有巨大发展空间。笔者寄希望于遗嘱信托制度乃至整个信托制度能够在实践的锤炼下日臻完善，以适应我国不断增长的个人财富传承。

参考文献：

[1]江平，米健.罗马法基础（修订本第三版）[M].中国政法大学出版社，2004.

[2]陈向聪.信托法律制度研究[M].中国检察出版社，2007.

[3]张平华，刘耀东.继承法原理[M].中国法制出版社，2009.

[4]张劲松.遗嘱信托制度研究[M].黑龙江大学年研究生学位论文，2010.

[5]何宝玉.信托法原理研究[M].中国政法大学出版社，2005.

[6]余能斌，文杰.我国《信托法》内容缺陷管窥与补正思考[J].法学，2002.

[7]龙云.完善信托财产登记制度的若干建议[J].上海金融，2004.

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关键词:信托财产 独立性 物权公示 信托财产公示

一、信托财产及其独立性简析

信托财产作为设立信托的载体,在信托制度的设计中无疑具有基础性的地位。自英国衡平法创设信托制度以来,由英国衡平法创设并且被其他国家借鉴和发展的信托财产的概念在各国信托法中都有所体现。我国《信托法》第14条第一款和第二款规定:“受托人因承诺信托而取得的财产是信托财产。受托人因信托财产的管理运用、处分或者其他情形而取得的财产,也归入信托财产。”

信托一经设立,委托人即需将信托财产让与受托人,由受托人享有占有、使用、处分的权利。此即信托财产的独立性,其基本含义是:信托一旦有效设立,信托财产即成为一项仅服从和服务于信托目的的财产,具有与各信托当事人相互独立的地位。从委托人的角度看,信托一旦有效设立,信托财产即不再归委托人所有,与委托人未设立信托的其他财产相比较,信托财产具有独立于委托人个人意思的地位。从受托人的角度看,在法律关系上,信托财产归属于受托人,名义上也归受托人所有,但信托财产应受信托目的约束,并为信托目的独立存在。从受益人角度看,信托有效成立后,受益人固然享有受益权,但这仅仅是一种受益请求权。

二、信托财产公示及相关立法例

信托公示,是指通过一定方式将有关财产已设立信托的事实向社会公众予以公布,从而使交易第三方对交易对象是信托财产还是受托人的自有财产能充分识别,保证第三方的交易安全和交易效率,确保第三方免受无谓的损失,从而平衡受益人和第三方利益关系的制度。

与物权的公示相同,信托公示的目的在于保护交易安全。信托关系的效力对第三人的利益影响极大。为了避免受托人利用其优势地位谋求不正当利益,最大程度地减少第三人及受益人的交易、投资风险,使信托成为一种真正的规范经济行为和财产管理制度,信托法确立信托公示制度,它既是信托财产独立性的必然要求,也是信托物权特性的必然体现。

大陆法系国家对信托公示制度均有规定。如《日本信托法》第3条规定:“对应登记或注册的财产权,如不登记或注册,其信托不得对抗第三者。”韩国《信托法》第3条规定:“关于需登记或注册的财产权,其信托可因登记或注册而与第三人对抗。对于有价证券,信托可根据内阁令的规定,对证券表明信托财产的实际情况;对于股票证券和公司债券,信托则可在股东名册簿或公司债券簿上表明信托财产的实际情况,从而与第三人对抗”。因此,大陆法系对于信托公示的效力采对抗要件主义。具体而言,对于法律规定了公示方法的信托财产,如果信托的设立未履行法定的公示方式,信托当事人就不得以信托的设立对抗第三人,无论第三人为善意或者恶意。

然而在信托的起源地英美法中则很少讨论信托公示原则,信托公示仅是公益信托的成立要件(英国的登记机关是“公益委员会”,美国是各州检察院),对于大量存在的私益信托,英美法并未规定公示方法。在英美信托法中,信托对抗第三人的效力不是取决于信托的设立是否进行了公示,而是取决于该第三人在受让信托财产时主观上是否善意。如果该第三人从善意受让人手中获得财产,则委托人和受益人均不得以信托对抗该第三人;反之,如果第三人在受让信托财产时主观上恶意(即明知或者应知受托人违背信托处分信托财产),则委托人和受益人可以信托对抗该第三人。

三、信托财产公示与信托财产独立性的关系及法律适用

如前文所述,信托财产具有独立性是建立信托公示制度的原因之一,但信托公示制度是否是信托财产独立性的必要条件呢?换言之,对于未依法定方法公示的信托关系,是否仍具有对抗第三人的效力?有学者持否定看法,认为未经公示的信托财产即丧失其独立性,而无对抗力。有学者持肯定意见,认为无论信托财产是否登记,受托人的债权人都不得以信托财产强制受偿。同时,也有学者采折衷观点,认为如信托财产属于非法定公示的财产,则当受托人违反信托目的处分信托财产时,受益人只有在第三人明知或因重大过失不知受托人的处分违反信托目的时才能行使撤销权,申请法院撤销受托人的处分行为。由此可知,若第三人是善意或无重大过失时,受益人不得以该财产为信托财产来对抗。

以上几种观点,其中折衷说更合理。信托公示制度的设计源于信托财产的独立性,但这并不意味着要保证财产的独立性就必须进行公示,公示只是外部的形式,而信托财产的独立性是信托制度的实质要求,如果财产不具有独立性,那么委托人与受托人之间的法律关系就不是信托,因此,对于未经公示的非法定登记的信托财产仍应尊重其独立性,赋予其对抗故意或有重大过失的第三人的效力。

在信托的公示方式上,我国《信托法》只规定了登记一种;在信托公示的效力上,我国《信托法》实行的是生效要件主义。笔者认为,对于本条的适用,在2007年通过《物权法》之后,需要与《物权法》的规定相协调,无论从法律的位阶还是从新旧法之间的关系而言,就物的关系这方面的内容,在信托关系的设立中仍应当以《物权法》的一般性规定作为《信托法》的补充,《信托法》规定“有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的,应当办理信托登记”,在《物权法》中,第6条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让,应当依照法律规定交付”,因此,依照本条,在设立信托的过程中,对于信托财产何者应当登记,何者仅以交付为要件当无疑问。

四、信托公示的效力

对于物权公示的效力,历来就有生效主义与对抗主义之分。

我国《物权法》在不动产登记方面实行以登记生效主义为原则,以登记对抗主义为例外,即关于不动产物权依据法律行为进行的各项变动,实行不登记不生效的基本规则,法律另有规定的除外,如《物权法》所规定的土地承包经营权的设立。在动产物权方面以交付作为生效要件,即动产物权的变动,实行不交付不生效的原则,法律另有规定的除外,如《物权法》规定船舶、航空器等特定动产的物权变动实行登记对抗主义以及指示交付、占有改定等情形。所谓不登记不生效,就是不动产物权变动,不经登记不产生当事人期待的物权变动的结果;所谓不交付不生效,就是不交付不产生当事人期待的物权变动的结果。因此,公示与否对于物权变动具有决定性作用。

根据我国相关的法律和行政法规的规定,应当办理登记手续的财产主要有不动产、准不动产(汽车、轮船、火车、飞机、航空器等)、有限责任公司的股份、专利权、商标权等。以上述财产设立信托的,应当到相应的登记机关办理信托登记,包括财产权变动登记和信托登记。因此,对于这类财产,依据《信托法》第10条的规定,不经登记就不发生设立信托的效力。而以不需要登记的财产性权利或者动产设立信托的,也需要与《物权法》的规定相一致,经过交付,信托才能设立。

参考文献:

[1]张淳.《信托法原论》.南京大学出版社,1994年版

[2]陈向聪.《信托法律制度研究》.中国检察出版社,2007年版

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关键词：资产证券化；住宅抵押贷款证券化；信托收益凭证；特设机构SPV

 

证券化是一项综合性非常强的系统工程，证券化中交易结构的严谨有效性需要由相应的法律予以保障，而且资产证券化涉及的市场主体较多，它们之间权利义务的确定也需要以相应的法律为标准，必然需要法律上的协调。我国虽然没有系统地出台资产证券化法律，但《证券法》、《公司法》、《信托法》等等相关法律已经很完善，证券法和其他法律文件为证券化留下足够的发展空间，从历次金融领域重大举措来看，在立法上通常都是由国务院颁布有关条例，然后由最高人民法院配套司法解释，最后由监管部门制订行政规章，2005年4月中国人民银行出台了《信贷资产证券化试点管理办法》，为即将在中国建设银行和国家开发银行即将实行抵押贷款证券化提供了暂行条例，使得我国对资产证券化的监管法律更加完善，完全有能力对资产证券化的各个环节进行监管。以美国为例，该国也没有一部专门针对证券化监管的法律，但以《证券法》、《证券交易法》、《统一商法》等构成的美国资产证券化法律体系足以保证资产证券化的顺利实行。中国建设银行和国家开发银行即将实行抵押贷款证券化，那么我国对证券化应如何监管、适用哪一部法律，要回答这个问题首先则必须明确界定证券的法律性质。

证券的法律性质不仅直接决定着发起人、发行人、和投资者之间的权利义务关系和风险分配，还决定着该证券究竟适用哪部法律规范，如果证券性质是债券，则应当适用《公司法》、《企业债券管理条例》、和有关金融债券的规定；如果性质为所有权凭证，则应当符合有关部门债券转让和买断法律规定；如果为信托收益凭证，则应当符合《信托法》规定。因此在发行证券之前，必须明确定证券的法律性质。

①作为债券的证券的法律性质及效果。在我国成立公司型SPV还有一定的法律障碍，中国的行业和公司管制十分严格，根据我国目前有关民商法律，注册资本制度限制、银行和证券分业经营制度的限制、证券发行的资格限制使得我国目前无法成立公司型SPV，必须颁布特别法进行规范。虽然采用债券的形式实施证券化在目前还不可行，但在国际上抵押贷款证券化中采用债券的形式发行证券的方式最常见，既然该资产证券的法律属性是债的性质，那末就必然受到关于债券的法律规定的监管和制约，这些法律监管和制约表现在以下几个方面：

a．证券化资产的权属上，资产的所有权仍然归属于发行人，毕业论文不能绝对排除发行人的其他债权人对该资产的追索权，尤其是在发行人破产的情况下。

b．追索权上，投资者在不能完全通过资产或处置抵押品所产生的现金流获得偿付的情况下，有权直接向发行人追索，直至参加发行人的破产清算，因此资产的收益风险仍然由发行人负担。

c．对于发行人挪用资产所产生的现金流(即无处分权)的，依据我国法律，投资者不能对抗善意第三人，即无物权上的排他追及权。

d．在证券的发行上，应当适用《公司法》和《企业债券管理条例》等法规，如果不作修改，则根据这些法规，SPV作为发起主体几乎没有可能。

采用债券的形式发行证券，SPV与发起人之间一般是买卖法律关系，即通常所说的“真实销售”。通过“真实销售”，SPV对基础资产享有了完全的所有权，在发起人破产时，基础资产不能作为其破产资产，也能使证券化资产与发起人的破产风险相隔离；而SPV与投资者的关系就是债的法律关系，受合同法约束，即投资者为债权入，SPV为债务人。投资者享有按期收回债券本金利息的权利，享有转让投资、了解发行人财务经营状况的权利和法律规定的有关债券人的其他相关权利。SPV作为债务人负有按期支付债券本金、利息的无限责任。

②作为票据的证券的法律性质及效果。发行人不仅可以在资本市场上实行资产证券化，还可以在货币市场上实行证券化，通常证券化工具是票据，例如，票据虽然本质上是一种债，应当受到债的法律关系的调整(在这方面与债券相同)，但由于票据在商业活动中已经形成了独特的规范体系，因此在法律性质上体现出许多与债券不同的地方，主要体现在法律适用上，票据主要受票据法调整，一般不适用债券的法律法规；在追索权上，票据法规定票据的持有人可以向其前手无条件追索，直至票据签发人(即发行人)，而债券持有人只能向发行人追偿；在发行上，票据的发行条件比债券简单，发行程序也比较便利，法律上的限制少，监管起来也更简单。

a．在法律适用上，票据主要受到票据法调整。

b．在运用目的上，我国法律排出了票据的融资功能，仅把票据作为支付工具使用，硕士论文即票据的签发必须有真实的交易关系作为基础，而债券则是一种融资工具，并非支付工具。在我国现行的法律制度下，资产证券化无法以票据作为工具，这实际上意味着我国的资产证券化不能用于短期融资。

c．在追索权上，票据的持有人可以向其前手无条件追索，一直到票据签发人即发行人，而债券持有人只能向发行人追偿，因此我国法律对票据持有人的保护更严格。

d．在发行上，票据的发行条件比债券简单，门槛低发行程序也比较便利。

③作为信托收益凭证的证券的法律性质及效果。在抵押贷款证券化的交易过程中，发行人SPV作为委托人的发起人(即银行)取得抵押款组合，并作为信托资产。随后将信托财产分割成单位，将本属于委托人的受益权出售给投资者，投资者取得收益凭证，并因此作为受益人拥有信托财产的收益权，收益范围为包括一切因管理或处置信托财产而产生的收益。根据信托法规定，在委托人不是信托唯一受益人的情况下，信托财产独立于委托人的其他财产。因此，在信托收益权部分转让给投资者后，信托财产具备独立性，不作为委托人的遗产和清算财产。由于我国已经颁布了信托法，所以，以信托收益凭证的方式实现抵押贷款证券化在法律监管上具备了可行性。但信托收益凭证还将会受到以下的法律制约：

a．法律性质上，信托收益凭证能否作为证券对待。我国立法虽然对于信托收益凭证是否可以作为证券尚未有明确法律规定。根据我国《证券法》规定，一种凭证是否作为证券对待，应当有法律或行政法规予以确定。在信托收益凭证没有被法律或行政法规确立为证券前，不能作为证券对待。虽然我国已经发行了许多信托计划，但这些信托计划不过只是合同而已。与证券比，这些合同在流动性、无因性、规范性等法律保护方面显得十分弱小，不能实现规模化和标准化发展。

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论文摘要 信托制度虽为衡平法下的产物，却也越来越多的被大陆法系国家所运用与发展。一般认为现代信托起源于13世纪英国的USE制度，然而信托观念的雏形却可以追溯及罗马的遗产信托。相比较现代信托规则而言，罗马法中所内涵的信托观念有着巨大的差异，然而不可否认的是遗产信托对我国信托的发展仍有所启迪。本文首先从遗产信托的产生和制度简析两个个方面对遗产信托进行基本面的了解，为遗产信托的信托观念探究奠定基础。其次，将遗产信托与现代信托制度进行比对，分析其差异性所在。最后，虽然罗马遗产信托未形成完整的信托制度，但是遗产信托中已经孕育出了信托观念，并且其信托观念对当下中国发展信托业也有所启迪。

论文关键词 罗马法 遗产信托 信托观念

一、罗马法中遗产信托概述

（一）罗马法中遗产信托的产生

古罗马法上遗嘱信托制度的产生，是源于对遗嘱制度的规避。市民法对于遗嘱做出了极为严苛的规定，不仅遗嘱人必须要有立定遗嘱的能力，继承人和受遗赠人还必须要有接受继承或者遗赠的能力，并且手续也极为繁琐。因此，民间逐渐兴起利用遗嘱信托的方式，被继承人将其全部或者一部分的遗产或者是特定物委托给受托人，让受托人在他死后移转给已指定的受益人。通过这种方式，使得无遗嘱能力的人也可以顺利处分其财产，并且无继承能力人也可顺利获得财产。遗产信托制度完全依赖于被继承人与受托人之间的信任关系，凭借受托人的忠诚完成遗产转移责任。

（二）罗马法中遗产信托的制度简析

1.诚信原则是遗产信托的核心原则。从遗产信托演进的历史看，最初，信托遗给全凭继承人的诚意，这也是其名称和性质的由来。奥古斯都帝最先赋予它法律善的强制力加以补救。而在优士丁尼时代，遗嘱人实施信托，并不被要求必须有证人在场。因此，即使后来遗产信托被法律赋予了强制力，诚信原则依然是实施遗产信托的基本原则。

2.遗产信托法律关系涉及三个主体。遗产信托法律关系涉及三个主体：遗嘱人（信托人）、受托人和信托受益人。由于遗产信托同样也是要在遗嘱中做成意思表示，因此同样要求遗产信托中的遗嘱人要有立遗嘱的资格。遗产信托中的受托人即是继承人，同时又具有中介人的地位。他必须要按照遗嘱人的意愿，将财产交给遗嘱人指定的人。最初受托人转移财产于收益人时，受托人出以虚拟的对价金，将遗产卖给受益人。后来，只要受托人和受益人双方同意，遗产即可交付。遗产信托中的受益人是遗嘱人信托遗产的承受者，他不同于是民法上的继承人，因为继承人在相当长的时间内是被继承人的人格承受者，而信托遗产的受益人仅是财产的受益人。

二、遗产信托与现代制度信托的差异

（一）制度产生的目的不同

USE产生之初是相应的主体对《没收法》、长子继承制度、高额土地继承税的规避，是用于财产转移的目的。但是，随着时代的演变，现代社会人们利用信托制度来转移财产的情况极其少见，而是根据社会情势的发展和人们的需求而重新定位。对于现代社会的人们而言，他们面临的一大难题就是时间、精力、能力同增加财富欲望之间的矛盾。所以，人们仰赖于信托制度，将财产委托给具有专业财富管理能力的受托人予以管理。相较于现代信托专业、积极的财富管理功能不同的是，遗产信托的出现时为了规避严苛的继承与遗赠制度而产生，委托人交给利用受托人的特殊身份，将财产转移给其指定的人，实现财产的顺利转移。

（二）制度设计的利益平衡点不同

与现代信托对受益人利益倾斜性保护的立法思路不同的是，罗马遗产信托没有对受托人的义务做出过多的强调。首先，对于受托人除了做出诚信的要求外，基本没有其他管理细则上的要求，“直到返还时，受信托人可以掌管财产”但对管理的要求仅“对自己物所采用的勤勉注意”。其次，就受益人权利而言。现代信托制度中，受益人享有债权与物权的双重权利，而罗马遗产信托中受益人仅仅享有的是债权。

三、罗马法中信托观念的分析与现代启示

（一）罗马法已孕育出信托观念

如何判定罗马法中遗产信托是否属于信托行为，换言之，信托的本质为何？基于法系的差异与信托的灵活性，要给信托下一个满意的定义，兴许是不可能的，但是要从法律上把握它的基本含义，也很容易。概括信托的本质：信托是委托人将财产权转移于受托人，受托人依信托文件所定，为受益人或特定目的而管理或处分信托财产的法律关系。根据周小明教授的概括，所有权和利益相的分离和为受益者利益进行管理或处分，可以说是信托的本质所在。另根据周枏教授的对遗产信托内作出的解释：遗产信托是指遗嘱人以遗产的全部、一部或特定物委托其继承人（即受托人），在他死后移转于指定的第三人（受益人）。遗产信托有三个当事人，即：遗嘱人、受托人和信托受益人。结合这两方面的解释进行分析：

1.所有权和利益相分离。信托财产所有权表现出“所有权和利益相分离”的特殊内容。一方面，受托人拥有信托财产的所有权，可以对信托财产进行管理和处分，以所有权人的身份与第三人进行各种交易。而另一方面，受托人的这种所有权与我们所熟知的大陆法系民法上的所有权概念又大有不同。受托人管理与处分财产不以自身利益为目的，其不享有毁坏财产自有的处分权，而是应当基于受益人的利益而管理、处分财产。在罗马法遗产信托中，继承人（受托人）基于法律上拥有继承遗嘱的人格，而成为遗产的所有人。而他必须遵从遗嘱人的遗愿，将财产交给遗嘱人指定的第三人，虽然早期遗产交付采用的是交易的方式来完成，但实际是一种虚拟价金。遗产信托中的受益人是遗嘱信托遗产的承受者，他不同于市民法上的继承人，因为继承人在相当长的时间内是被继承人的人格承受者，而信托遗产的受益人仅是财产的受益人。信托财产的权利主体与利益主体的相分离，所有权与收益权的相分离，这正是信托的本质所在。

2.为受益者利益进行管理和处分。诚如上文所提及的，受托人所享有的所有权与受益人享有的收益权相分离与大陆法系民法上的所有权概念打不相同。受托人不享有为自身利益而管理、处分财产的权利，也不享有毁坏财产的自有，而是应当基于受益人的利益而管理、处分财产。在遗产信托中，受托人获得遗产的所有权，承担“对自己物所采用的勤勉注意”的管理义务，最后将财产转移给受益人。这一系列的管理和处分都不是基于自己的利益，而是基于受益者的利益而进行的。

虽然遗产信托的产生是源于对严苛的遗嘱制度的规避，但是从遗产信托的内涵结合信托的本质进行分析后，可得出，遗产信托所体现出的就是信托的观念而非遗赠。尽管罗马时代存在信托的观念，但是不能认为罗马时代就已经产生了信托制度。具备一套完整的规则体系，并且能够独立的存在才能言之为法律制度。而罗马遗产信托的产生于发展始终伴随着与遗嘱、遗产之间的复杂关系，它仅仅是用来规避严苛的遗嘱制度以满足被继承人财产自由分配的目的。这种依附于遗嘱制度存在的信托行为难以使其成为一项完整的具有独立性的信托制度。

（二）罗马法中信托观念的现代启示

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[关键词]私立大学；制度创新；非营利部门

近年来我国私立大学获得了快速发展，但其前景仍不容乐观。一方面，政策空间过小(譬如对办学层次、类型以及学位授予权利的限制)，另一方面由于对“资金的饥渴”超过了对于“制度创新的诉求”。其结果，我国目前的私立大学仍然处于一种粗放式发展阶段，扩大规模仍然是其主要任务，私立大学的学术性尚没显现出来。借鉴国外私立高等教育发展经验，我国现有民办高等教育机构若想成长为真正意义上的私立大学，制度建设应是第一位的。

一、从民办非企业单位到非营利组织

虽然《民办教育促进法》已经出台，但在我国私立大学的注册登记仍要执行《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定，需依法登记注册为“民办非企业单位”。作为一类组织，民办非企业单位源于计划经济时期的“行业”划分。同一行业，公有的称为“事业单位”，非公有的称为“民办事业单位”，即现在的“民办非企业单位”。在我国传统的社会组织分类中，判定民办非企业单位的标准有两个，其一是生产性与非生产性，其二就是按行业划分。在我国“事业单位之以‘社会公益’为目的，从隐含的逻辑来看，是从其‘非生产性’导出的，有着计划经济的历史背景。然而，在进行了市场经济改革，特别是采取了新的国民经济核算体系之后，所谓‘生产性’抑或‘非生产性’已经成为过时的概念，其与我们所讨论的‘营利性’抑或‘非营利性’相去甚远。在事业单位传统上的专属领域，不仅已经纳入国民生产总值的核算，而且面向市场的营利性活动普遍存在，混杂了很多企业性组织。”基于此，我国事业单位的概念必须更新，必须废除行业的观念以及生产性与非生产性的判定标准，将事业单位重新分类，属于政府机构划为政府部门，营利性的划归企业，除此之外的归于非营利组织。按上述逻辑，我国私立大学制度建设的第一步就应在组织定位上从民办非企业单位向非营利组织转变。私立大学作为非营利组织就意味着私立大学应符合自治、非营利与非政府等方面的特征，并依照非营利组织的规则进行运作。那么，私立大学一定要是非营利的吗?营利性为什么成就不了真正的私立“大学”呢?

其一，如果让私立大学的举办者拥有学校的所有权，即拥有学校的剩余索取权和有效控制权，私立大学成为营利性的，那么，私立大学的所有者就可能会利用其信息方面的优势，通过降低教育服务的质量或减少教育服务的数量来获得最大可能的利润，从而造成“契约失灵”，严重侵害受教育者的利益。与之相反，让私立大学成为非营利组织，由于受非利润非分配原则的约束，没有人拥有对学校的剩余索取权，由此可以大大降低要素所有者或机构管理者利用信息优势侵害学生利益的可能性。“大学不适合作为一种赢利性的机构……一个真正的长生不老的大学、研究型大学很难是赢利性的”。

其二，私立大学的历史以及国际通行做法也表明，“不管是公立学校还是私立学校，只要承担学历教育，一般都按照非营利机构的模式运转和注册。这是因为学历教育既是第三产业，也是社会公益事业。按照非营利机构注册的好处是，虽然投资者不能取得任何回报，但可以执行不同于企业的会计制度，可以在接受社会捐赠的同时享受税务上的优惠”。“高等教育系统中的正规学位教育是不适合自由市场机制的，它们应该获得公共补助，不应该按照成本(外加投资回报)定价。正规学位教育需要得到保护，以免出现以劣代优的现象”。

其三，大学的本质决定了大学只能是非营利的。在社会各类组织中，就场域逻辑而言，政府部门遵循着强者逻辑、权力逻辑，企业部门遵循金钱逻辑、利润逻辑，与它们相比，大学所遵循的则是“正义的逻辑、良心的逻辑、知识的逻辑”。在这三种逻辑支配下，大学只能是非营利机构而不可能是营利性的。“无论创造知识还是传授知识，大学都不适合作为盈利性机构而存在”，“一个大学不大适合于变成一个赢利性的机构。一个大学一旦变成一个赢利性的组织以后，它就免不了要追求利润最大化和收益最大化，再好的大学一旦变得以盈利为目标，就会走下坡路，至少不会成为一个研究型大学……这也就提醒我们要不断地反思，大学一旦堕落成为一个以赢利为目的的组织的时候，它的前途可能就不太妙了”。

最后，私立大学属于非营利组织，并不意味着私立大学不可以“营利”。从定义上来说，“非营利性企业并不是不能从事营利性的商业活动，他们只是不能向企业的控制权人分配利润。如果一个企业的股东没有表决权，他们就不是企业的控制权人，而只是受益人，企业是以信托的形式交由董事以及其他的高级管理人员代他们管理，企业经营的目的是为他们谋利益”。对于学校举办者来讲也是一样，公益法人办学中的公益法人是指“以社会公益为目的而立的法人。但这并不意味着公益法人不进行任何营利性的经济活动，相反，营利活动有时也是某些公益法人活动的重要内容。但与营利法人不同的是，这种营利不是该法人的最终目的，所获盈利亦非分配给其成员，而是完成其目的一种手段或必要的途径”。现实中具备非营利机构主要特点但却为投资者谋利的企业并不少见。这种企业在美国最著名的就是Mueller Macaroni Company。“在过去的差不多35年里，这个企业一直为纽约大学全资所有，像Mueller Macaroni Company这样的企业同其他商事公司一样缴纳公司所得税，它们的非营利性的母公司享有的纳税优惠在它们身上并不适用，所以实际上它们得不到任何特殊的补贴，与其竞争对手相比，这些企业唯一的特征就是被非营利机构控股”。

二、我国私立大学财团法人化

在我国法律体系中虽然没有明显区分公法与私法，更没有财团法人与社团法人的概念，但就立法理机能要求的组织形式；第二，法人组织各个机构之间相互作用，各自承受特定的任务和具有明确分工；第三，法人组织机构作为一个整体，必须具有同一目的，各局部机构的目的不同，也只是为了实现整体的统一目的而进行的合理分解；第四，法人组织机构的设置，必须符合法律规范性。与法人组织机构不同，法人治理结构是更进一步的制度安排。”

那么，何谓非营利组织法人治理呢?所谓“非营利组织法人治理，乃以所有权、控制权与受益权分离为基础，以委托一关系为主线，以利害相关者协 转贴于 同为重心，以公共责任为依归”。换言之，非营利组织法人治理主要涉及如下问题：“所有权、控制权与受益权的分离必然引发委托一问题，多重委托一关系要求利害相关者协同，而不特定的利害相关者协调意味着更多的公共责任。自主治理与协同治理应成为非营利组织法人治理的两大指导思想，需要奉行以董事会为中心、保障董事特别是独立董事的有效作用、吸纳利害相关者的多方参与、加强信息披露和透明度若干治理原则。”就我国目前的情况而言，私立大学在法人组织机构和非营利组织法人治理结构的建立上，大致有两种选择，其一是在财团法人制度下，加强董事会制度建设；其二就是参照英美法系国家的相关做法，实行公益信托制度。

1．财团法人下的董事会制度

董事会制度是美国高等教育的一大特色，在我国这项制度尚不健全。《民办教育促进法》规定，“民办学校应当设立理事会、董事会或者其他形式的决策机构”。除此之外，还规定了董事会的人员构成与职责。但是在一些重大问题上，比如家族化办学、民办学校私人化等方面存有巨大漏洞。与之相比，日、韩等国以及我国台湾地区的相关立法经验都非常值得借鉴。日本《私立学校法》第十五条明确规定，“私立学校审议会的委员，对自己、配偶或三等亲以内的亲属的事情和与自己有关的学校、专修学校、各种学校、学校法人或者只以设置专修学校或各种学校为目的的非学校法人的事情，不得参加其议事的表决。但不妨碍出席会议和发言”。我国台湾地区的《私立学校法》也规定，“董事相互间有配偶及三亲等以内血亲、姻亲之关系者，不得超过总名额三分之一”。而韩国私立学校法中的限制性规定则更为详尽。在该法的第21条规定：“在理事会的组成上，各理事间的相互关系为《民法》第777条规定的亲属关系或妻子的两代以内的亲戚关系的人数不得超过定员的2／5；监事同监事、监事同理事之间不得是《民法》第777条规定的亲属关系或妻子的两代以内的亲戚关系。”相比之下，我国的《民办教育促进法》只是在第十九、二十条简单地规定：“民办学校应当设立理事会、董事会或者其他形式的决策机构”，“学校理事会或者董事会由举办者或者其代表、校长、教职工代表等人员组成。其中三分之一以上的理事或者董事应当具有五年以上教育教学经验”。与上述规定相比，我国《民办教育促进法实施细则》第四章第十九条补充规定了：“民办学校理事会、董事会或者其他形式决策机构的负责人应当品行良好，具有政治权利和完全民事行为能力。国家机关工作人员不得担任民办学校理事会、董事会或者其他形式决策机构的成员。”但事实上这种规定还远远不够，对于我国民办教育中大量存在的“家族化办学”并没有提出有效的应对措施。我国私立大学如果要选择财团法人模式，必须进一步加强董事会等相关制度的建设。

2．英美法系下的公益信托制度

关于非营利组织的治理结构，财团法人下的董事会制度是一种模式。根据我国现实情况，借鉴英美法系下的公益信托制度，也是建立我国私立大学有效治理结构的一种可行选择。“大陆法系下普遍设有财团法人的制度，英美法系主要以公益信托制度承担类似功能”。那么，何谓公益信托呢?信托制度源于英美法系，是指“将其财产及其所有权交给受托人，受托人为了他人即受益人的利益，按照信托人的委托，依照法律对该项财产进行管理、处分的一种法律制度。按照信托目的划分，信托分为公益信托和私益信托，所谓公益信托即为增进社会间公共利益为目的的信托”。由于法律传统不同，典型大陆法系国家，较少受到信托制度影响。但也有少数大陆法系国家或地区在传统的财团法人制度之外引入了英美法系的信托制度。我国虽属大陆法系国家，但不够典型。在我国既没有明确的公法私法概念，亦没有明确的财团法人制度。与之相反，英美法系的信托制度却被引进了现有的法律体系。2001年4月我国通过了专门的《信托法》，从而为我国私立大学实行公益信托制度奠定了可能的法律基础。依各国通例，“促进教育的信托”都是公益信托的重要组成部分。对此，我国《信托法》在第六章第六十条第四款也有明确规定。

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关键词：房地产投资信托基金；发展；模式

房地产投资信托基金（REITs）可以看成是基金的一种，其特殊之处在于房地产投资信托基金通过发行收益凭证筹集的资金主要用途是投向房地产市场。房地产投资信托基金拓宽了我国房地产业的融资渠道，缓解了银行信贷的压力，使得我国房地产宏观调控更加行之有效，也推动了我国房地产业的发展朝着更加健全和健康的方向发展。但由于我国房地产市场、信托市场以及基金市场发展相对滞后，我国还未发行真正意义上的房地产投资信托基金。随着我国市场环境和政策环境日益成熟，房地产投资信托基金的发行已经成为调节房地产市场，改善房地产金融市场的首要任务。

一、我国房地产投资信托基金（REITs）的最优路径

（一）准备阶段

由于金融市场产品多样化的发展，我国已发行若干类房地产投资信托基金，如苏宁旗下11家门店的资产证券化、新派公寓权益型房托资产支持专项计划和畅星-高和红星家居商场资产支持专项计划等。这些类房地产投资信托基金虽然已是场内发行交易，但还只是面向机构投资者，并无确切意义上的公募房地产投资信托基金。因此在政策方面，我国立法当局需完善有关房地产投资信托基金的规定，对房地产投资信托基金市场的准入、组织运营、业务合规、收益分配以及风险防范方面做出具体确切的规定。

（二）试点阶段

由于房地产投资信托基金涵盖诸多投资领域，包括住房、办公楼、商业地产、工业房地产、寄宿房地产、医疗房地产、仓储房地产、基础设施、林地、数据中心房地产、房地产相关行业以及房地产债券等。因此我们可将房地产投资信托基金分为三类，即房地产类投资信托基金、房地产相关行业类投资信托基金和房地产债券类投资信托基金。房地产投资信托基金政策完善并实行后，我们首先发展房地产类投资信托基金，并选择符合目前供给侧改革这一政策大环境的住房类这一单一类型的房地产类投资信托基金为试点。经过一段时间的试行后，综合研究该试行房地产类投资信托基金的运营情况和投资者的市场反应，并提出相应的整改措施。

（三）完善阶段

经过试点阶段的试行和整改，我国单一类型的房地产类投资信托基金的发行及运营已趋于成熟。此时政府可在市场上试行房地产类投资信托基金的其他单一类型如办公楼、商业地产、工业房地产、寄宿房地产、医疗房地产、仓储房地产、基础设施、林地和数据中心等。其后可实行多类型的房地产类投资信托基金和房地产相关行业类投资信托基金。最后房地产投资信托基金市场基本成熟后发行房地产债券类投资信托基金。此阶段我国可以完成房地产投资信托基金市场从单一到多类型，从房地产到相关行业，再到房地产金融市场的完善过程。

二、我国房地产投资信托基金（REITs）的募集方式

基金的募集方式有两种，公募方式和私募方式。同样，房地产投资信托基金的募集方式也可分为公募和私募两种。采取公募方式的房地产投资信托基金可以面向社会公众公开发售。这种基金可以向社会公开发售基金份额和宣传推广，基金募集对象不固定且基金份额的投资金额要求较低。因此公募房地产投资信托基金适合有房地产投资需求的中小投资者。但这种房地产投资信托基金要遵循的法律法规较多，受到的监管也比较严格。相较公募房地产投资信托基金而言，私募房地产投资信托基金则收到的监管力度要小，这是由于其投资者都是特定的，人数不超过200人，并且投资者需要是合格投资者。但由于私募房地产投资信托基金不面向公众发售，不进行公开宣传，基金份额的投资金额较高，因此私募房地产投资信托基金的投资范围更大以及所受限制更小。

三、我国房地产投资信托基金（REITs）的资金来源渠道

目前我国的房地产市场的资金来源可分五种，分别为国内贷款、利用外资、外商直接投资、自筹资金和其他资金来源。而房地产投资信托基金的来源渠道有面向特定或者不特定的投资者募集的资金以及基金在运营过程中产生的收益或者利得。由于我国的经济发展，私人财富迅速积累，全国范围内形成了大量的社会闲散资金，房地产投资信托基金的设立可吸收大量中小企业投资者的资金，对金融资源配置起一定的促进作用。而从养老金入市这一行为来看，养老金和社会保险金等的管理机构会作为机构投资者也可为房地产投资信托基金提供一定的资金。当然，在房地产投资信托基金的管理运营过程当中，房地产投资信托基金投资的标的也会由于升值或者盈利产生一定的资金来源。这又刺激了投资者对于房地产投资信托基金的投资信息，从而达到良性循环的目的。

四、我国房地产投资信托基金（REITs）的产品定位

针对目前我国的现实国情，我国更加适合发展公募封闭契约权益型的房地产投资信托基金。首先，公募型房地产投资信托基金的投资金额要求较低，可以吸收社会小额闲散资金，促进金融市场的资源进行优化配置的同时受到法律法规监管较严格，从而降低基金的运营风险；其次封闭型房地产投资信托基金具有更高的流动性，并能在一定程度上规避不利因素对基金整体的影响；再次契约型房地产投资信托基金的基金资产为信托资产，受信托法保护，安全性更高也更适合我国市场现状；最后，针对我国目前较高的房屋空置率及严重的房地产存量与增量失衡的现象，权益型不仅可以满足投资者的需求，而且可以满足真正房屋承租者的需求，从根本上解决投资者和需求者的矛盾。

参考文献：

[1]姜伟伟.我国房地产投资信托基金的发展模式与运行机制研究[D].中南大学硕士论文,2007.

[2]付胜引.中国房地产投资信托基金(C-REITs)：模式选择与体制创新[D].云南财经大学硕士论文,2010.

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浙江大学法学专业公司与金融法方向（同等学力）

申请硕士学位课程 招生简章

经济的全球化，使得金融业在国家经济生活中的重要性日益上升，也使公司与金融法成为各国法律体系中最重要的组成部分。金融业是一个以规则运行为特征的特殊产业。实践证明，经过高素质法律训练的人尤其适应该行业的竞争与生存，因此，法律人往往会从事该行业工作，已经具备其他专业知识背景的人员，如实现与法律专业知识的复合，成为复合型高端人才，则优势凸显。具备传统法律知识的人员，对于专业很强的公司与金融法律也有知识转型、更新和提升的需要。

浙江大学法学院为应对这种社会需求，特开设公司与金融法硕士课程班，综合浙江大学法学院和国内高校、研究机构及金融管理实务部门的优质资源，为学员提供硕士层面前沿热点国内外公司与金融法律知识，使学员的公司与金融法理论和实务能力得到跨越式提升。

【课程对象】

公司、证券、银行、保险、信托、期货、担保、贷款公司等相关行业人员；公安、法院、检察院、律师事务所及仲裁委等公司与金融法律从业者；政府金融办、人民银行等“一行三会”监管官员。

专业背景不限，免试入学。

【课程设置】

法理学、法学前沿、硕士生英语、民法总论、物权法学、债权法学、商法、金融法、票据法、公司法、股权投资法、证券期货法、保险法、银行法、投资基金法、信托法、国际金融法、金融刑法、行政法（金融监管）、房地产法、民事诉讼与仲裁、货币金融专题、证券投资专题。

富有特色的实战案例教学，理论与实践相结合，知识与能力并进。

【学习时间】

1年半，双休日学习。

【证书颁发】

经考核合格后颁发浙江大学同等学力申请硕士学位人员课程班结业证书。符合条件，通过考试和硕士论文答辩可获得浙江大学法学硕士学位。

【课程费用】

学费：21000元。

书本费：1000元。

教学地点：浙江大学之江校区

【联系电话】　010-51656177 010-51651981

【免费直拨】 4000,716,617