民事法律适用原则精品(七篇)

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[关键词]思想基础；现状；与其他原则关系；缺陷与改进

中图分类号：D92

文献标识码：A

文章编号：1006-0278（2013）04-140-01

一、诚实信用原则概述

诚实信用原则主要是针对民事法律关系中的恶意欺骗、弄虚作假、损人利己等不正当行为而形成的基本原则，是法律将道德规范纳入其中的表现。

我国民事法律规范将诚实信用作为基本原则的思想基础是：第一，从传统民法个人本位到现代民法社会本位的根本职能的转变，个人利益与社会利益、公共安全之间的兼顾、协调关系，以此实现共同发展和双赢互利；第二，由倡导性规范到强制性规范的转变，由道德层面上升为法律规则直至法律原则，体现出民法对诚实信用的信任与重视。

（一）与公序良俗原则

与公共秩序，莫佐斯认为，公共秩序的适用排除诚实信用原则。即在适用公共秩序规范的时候，就不得适用诚实信用原则；与善良风俗，不是所有违反诚实信用的行为都违反公序良俗，而不道德的行为却总是违反诚实信用原则的。

（二）与公平原则

诚实信用原则是对自愿原则的限制，公序良俗原则是为限制自愿原则而设立的原则，虽然两者都是为了限制自愿原则，都属于义务性原则，但前者是积极义务，后者是消极义务。诚实信用原则属于强制性规范，即违反诚实信用原则就是违反法律强制性规定，公序良俗原则属于禁止性规范，即违法公序良俗原则就是违反法律禁止性规定，公序良俗与诚实信用的界限是国家利益。违反强制性规定的行为不一定无效，可以通过变更、撤销使行为有效；违反禁止性规定的行为无效。责任来源于义务，没有义务就没有责任。在民法基本原则中规定诚实信用原则与公序良俗原则，体现出民法由个人本位走向社会本位，也反映出民法的发展方向和趋势。

二、浅析诚实信用原则的缺陷及改进思考

我国民法领域目前关于诚实信用原则的立法现状值得反思，如若不然会影响到该原则在民法领域作用的发挥。考察我国民事法律法规对诚实信用原则的规定，可以发现该原则在我国民法之构架中存在以下几个方面的不足：

（一）立法没有对其内涵在法律层面作出明确界定

目前民事法律规范并未对诚实信用原则作出一个明确的界定，处于下位的其他民事法律法规也同样没有对该原则在其具体领域内对内涵外延做出应有的规定。因为没有一个对内涵的准确定义，所以更谈不上对其予以适当的运用了。

（二）立法并未其合理的序位

在目前现有有关诚实信用原则的民事立法中，诚实信用原则处于最后的位置。同样其他各民事法律法规的规定均无一例外的遵循了这一序位，即诚实信用原则被放置于滞后的位置。从其排列地位上看，反映出诚实信用原则与下位原则混淆于同一序位的问题。

（三）体系尚不完善

分析我国现行有效的民事法律规范，明文确立诚实信用原则并将其作为指导性原则的全国性民事法律法规有一百多部，地方性民事法律法规有近四百部，可见其覆盖面是极其广泛的。但是令人遗憾的是，诚实信用原则之下位原则寥寥无几，并且这仅是从学理的角度上来说的，从立法者明文规定的角度上，诚实信用原则则至今未有下位原则被确立。

为了更好地在民法领域适用诚实信用原则，既不滥用，又做到更好地发挥诚实信用原则的作用，建议从以下几个方面对本原则进行完善：

（一）明确界定其内涵和外延

建议将诚实信用原则界定为：民事主体在实施民事行为时，应当善意诚实，讲究信用，不把自己利益的取得建立在损害国家、社会和他人利益的基础之上，应当在不损害国家、社会和他人利益的前提下追求自己的利益。

（二）提升其法律序位

我国现行大部分民事法律规范只是反映了20世纪80年代末至90年代末的社会经济生活状况。鉴于此，建议在民法典之总则编中确立诚实信用原则，并将其置于相对于其他民法基本原则之优先的地位，同时用条文形式明确规定：一切民事活动应当遵循诚实信用原则。

（三）健全诚实信用原则的相关下位法

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要准确理解民法的基本原则的含义，就必须联系民法的原理，原则和规则来加以区分。如对原则一词的词义进行分析就不难发现，不管是在汉语中还是在英语或拉丁语中，原则的核心意思都是根本准则。原理是原则的上位，原则是规则的上位，这样看来从原理到规则的概念外延是由大到小，依次递减。如，民法自治属于民法原理，即民法的根本原则，平等、公平、诚信等属于民法原则，即民法的基本原则。下面着重阐述民法的基本原则与民法具体原则和民法规则的含义与区别。

1.三者的概念

关于民法的基本原则国内外学者众说纷纭。拉伦兹指出“：整个法秩序（或其大部分）都受特定指导性法律思想、原则或一般价值标准的支配”[1]。知名学者李开国认为“，民法的基本原则是体现市民社会和商品经济的根本要求，贯穿民事立法、司法、守法始终，具有普遍适用效力和衡平作用的指导思想和基本准则，是民法精神实质之所在”[2]。虽然他们观点和表述有所差异,但有许多方面是一致的。民法基本原则是民法的灵魂,它是贯穿于民法始终的根本规则,它像一只无形的大手调整商品经济的发展,尤其是当民事法律具体规范落后于社会发展时，它将填补漏洞，从而克服法律局限性。从这个意义上说民法基本原则对于民法规范起统率作用。任何对民法规范的解释,任何对民事行为的合法性的判断,只要违反民法的基本原则,就是违反民法,就是无效的。所谓民法的具体原则,是指在民法域具体法律关系领域内的规则,它是民法的基本原则在该法域具体法律关系领域内的展现。比如，公平原则在合同法领域表现的具体原则是等价有偿原则和显失公平原则；而在侵权法领域表现的具体原则是公平责任原则，完全损害赔偿原则和损益相抵原则。民法的法律规则采取一定的结构形式具体规定人们的民事法律权利、法律义务以及相应的法律后果的法律规范。即法律学界通常所说的民法法律规范。

2.三者的异同

民法的具体原则与基本原则一样,不为人们的行为提供模式,但具体原则与基本原则相比，不具有基本原则那样的普遍性、最高命令性和高度抽象性。民法的规则与基本原则相比,它的主要作用在于为人们的行为提供标准,指示人们在具体的情况下应当为什么、不应当为什么、可以为什么，否则要承担什么样的法律责任，也即规定了具体的权利、义务及相应的法律后果。而基本原则则不同,它并未提供具体的、可操作的行为模式，也未指明法律后果。不过,法律规范是以基本原则为指导的，它将基本原则具体化，并将之与一定的法律后果相联系，从而实现基本原则的命令性。正因为此，在具体适用法律时总是先根据具体事实寻找可适用的法律规范，仅在无具体法律规范适用时由法官依据法律的具体原则、基本原则行使自由裁量权。

二、民法基本原则的主要内容

谈民法的基本原则离不开民事法律关系，而民事法律关系，指根据民事法律规范确立的以民事权利义务为内容的社会关系，是由民事法律规范调整而形成的社会关系。民事法律关系的要素，是指构成民事法律关系的必要因素或条件。民事法律关系的主体、客体和内容为民事法律关系的三要素。这三要素是任何国家研究民事法律关系所必不可少的东西，由三要素出发，笔者认为任何国家关于民法的基本原则应包含共性的三个基本原则，主体上是民事主体平等原则，在内容上是公平原则，在客体上是意思自治原则。任何事物都是共性和个性的统一,共性寓于个性之中。我国民法有着其他国家民法共同的基本原则,也必然有不同的原则,两个方面是相互依存不可分离的。没有共同的基本原则,就不能称之为民法;没有不同的基本原则也就谈不上中国民法。我国基于传统,非常强调国家政策的作用，把它作为法律补充原则。下面从共性与个性两个角度谈我国民法的基本原则。

（一）共性原则

1.民事主体平等原则

该原则是民法的核心原则。它是民法得以成为民法的前提和基础,是民法为私法的依据,是民法区别于其他部门法的标志。平等原则在现行法上的根据,首先是《民法通则》第3条：当事人在民事活动中的地位平等。其次是《合同法》第3条：订立合同,应当遵循平等互利、协商一致的原则。任何一方不得把自己的意志强加给对方。平等原则的具体内容包括四个方面：第一，公民的民事权利能力一律平等，不论其在民族、性别、年龄、等方面是否存在差异，除法律有特别规定外，任何组织和个人都不得限制和剥夺。第二，不同的民事主体参与民事关系，适应同一法律，具有平等的地位，即使是国家作为民事主体也不例外。第三，民事主体产生、变更或消灭民事法律关系时必须平等协商。第四，民事权利平等受法律保护。

2.公平原则

公平是人们对理想社会的追求，是社会正义的表现之一，一个社会要做到公平主要体现在利益分配的合理性上,也就是说公平在于人们的权利与义务、行为与报偿相称。公平是人们对社会事物进行价值评价时表现出来的观念,这种观念可以起到净化社会环境，支撑社会不断向前发展。法与公平有着天然的联系。法的产生必须以一定的公平观为依据,统治阶级之所以需要法,是为了维护自己认为的公平关系,法是一定公平观的具体体现、标准,公平观是法的思想基础；而公平也离不开法律,一定的公平观,一定的公平关系只有体现为法律，才能得以实施和保障。《民法通则》第4条：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”而《合同法》第5条再次强调：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”。

3.意思自治原则

意思自治原则,是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则[3]。意思自治原则又称自愿原则，是指根据自己的意志产生、变更、消灭民事法律关系，它具体体现为结社自由、合同自由、婚姻自由、遗嘱自由等方面。它是民法的重要指导原则，是其他民事法律制度构建的基础，奠定了民法作为市民社会基本法的基础地位，民法的主体制度就是在意思自治的基础上形成的，因为法律赋予并且保证每个人都具有在一定范围内，通过法律行为特别是合同来调整相互之间关系的可能性，这就要求有行为能力制度。而法律行为和制度则是意思自治原则的展开，是实现意思自治的工具和手段。意思自治原则包含三方面内容。其一，它赋予民事主体在法律范围内广泛的行为自由，这些自由包括做与不做，选择内容、相对人和行为方式，处分权利及救济方式。其二，它允许当事人通过法律行为调整他们之间的关系。此为民法的任意性调整方法，也就是说它不确定具体的行为准则来要求各个民事主体照此行事，而是划定一个界限和范围，允许民事主体在此范围内自由行事。其三，确定国家机关干预与民事主体的行为自由的合理界限，只要民事主体不违反法律、行政法规的强制性规定，国家不得干预。当然意思自治是有限制的，这就要求当事人在意思自治时要诚实信用。正基于此,有些学者把诚实信用当作意思自治的应有之义[4]。而从诚实信用原则出发又要求权利不得滥用，即权利不得滥用原则是诚实信用原则的反面规范[5]。总之，由意思自治原则我们可以引出诚实守信和权利不得滥用两个原则。

（二）个性原则

人无完人，金无足赤。民法也不可能穷尽民事活动中的所有行为，因而就需要有补充原则来弥补民法调整的空白。所以,我国把国家政策作为法律的补充渊源,即在法律没有规定时,民事活动应遵守国家政策。

三、民法基本原则的社会价值

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诚信原则首先确立为私法领域的“帝王条款”。法律上的诚信原则最先起源于罗马法，罗马法是以契约内容为核心的私法。在罗马法中，有诚实契约和诚信诉讼。诚实契约的债务人不仅要承担契约规定的义务，而且要承担诚实、善意的补充义务。在诚信诉讼中，承审员不受契约字面含义的约束，可根据当事人的真实意思对契约文字进行解释，并可根据公平原则对当事人的约定进行干预，以消除某些约定之不公正性，按照通常人的判断标准增加或者减少当事人所承担的义务。诚实信用原则正是针对罗马法的善意和平衡观念，以及基于契约所具有的自由平等、公平合理和利益交换的特征而逐步产生和得以应用的。

二、诚信原则适用于行政法的理论

依据诚实信用原则是罗马法以来各国立法和执法实践发展所共同认同的观念。起源于私法领域的诚实信用原则正在成为公法和私法领域共同使用的法律原则。早期的行政法学理论认为，诚实信用原则是适用于民事法律关系的一个基本原则，规范的是平等主体之间的权利和义务关系。行政法属于公法的范畴，调整领域和遵循的原则与私法不同，诚实信用原则不能纳入行政法领域。但是行政法作为公法范畴，许多规定存在着不完善的现象，需要借助私法某些原则来补充。1926年，德国行政法院就判决使用类推理论承认诚信原则适用于行政法。此外，日本也都积累了很多诚信原则适用于政府管理领域的司法判例。

三、诚实信用原则的含义

（一）私法中的诚信原则比如我国《民法通则》明确确立了涵盖全部民事关系的诚实信用的原则。其第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”。由此，诚实信用原则就适用于“一切权利的行使和一切义务的履行”。

（二）民法中的诚信原则诚实信用原则已经成为私法和公法的共同原则。对于诚信原则的内涵，许多学者都有其不同的见解。一般认为，诚实信用原则的基本含义是，当事人在市场活动中应讲信用，恪守诺言，诚实不欺，在追求自己利益的同时不损害他人和社会利益，要求民事主体在民事活动中维持双方的利益以及当事人利益与社会利益的平衡。对行政法诚信原则的内涵作出规范性定义存在着很大困难，因此，需要密切联系民法诚信原则的内涵予以研究。

民法中的诚信原则主要包括：

1．民事主体在民事活动中要诚实，不弄虚作假，不欺诈，进行正当竞争；民事主体应善意行使权利，不以损害他人和社会利益的方式来获取私利。

2．民事主体应信守诺言，不擅自毁约。信守承诺是诚实善意的一种表现形式，体现了行为当事人对于自己行为承担后果的责任意识。缔结契约并实施，能够节省交易成本，体现了社会成员的互信互利关系。民事法律制度中可以体现诚信原则的信守诺言的要求有：权利失效等。

3．民事主体应严格按法律规定和当事人的约定履行义务，兼顾各方利益。要求在法律交往中，要平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾，以及当事人的利益与社会利益之间的冲突和矛盾，从而避免出现利益分配严重不均的情况。民事法律制度中可以体现诚信原则的公平合理的要求有：情势变更原则等。

（三）诚信原则的行政法内涵

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关键词：高校体育；伤害事故；法律责任

高校体育事故是现代教育活动中的一种客观现象，是一个现实性极强、也是敏感的问题，对其法律责任问题莫衷一是。本文就此从民法、行政法、刑法的法理进行一些探讨。

1高校体育伤害事故的特点

1．1法律上一般把过错分为故意和过失两类

故意是指致害人已经预见自己行为可能造成的损害后果而仍希望或听任其发生；过失是指致害人对自己行为及其行为可能产生的后果应当预见、能够预见而没有预见；或者虽然已经预见但轻信其不会发生。体罚、殴打学生是一种故意行为，不能把在体育活动中对学生的体罚导致学生伤害归属于学校体育伤害事故的范围之内，而应属其他法律调整，不属于本文讨论之列。

1．2高校体育伤害事故是指学生在校期间参加体育活动时所发生的因过失行为造成的人身伤害事故。可以被认为学生的生命健康权受到损害.

这里所指的在校期间具有时空特性，它既包括在学校教学计划规定的体育活动和虽不在学校教学计划规定，但在校园内进行的其他体育活动，也包括学校组织的校外活动的时间和空间。因为是在校期间而且又是学校(包括教师、职工等)过失行为所致的体育伤害事故，所以学校应当承担责任。

1．3学生在学校期间因过失行为而致的体育伤害

事故原则上都属学校事故的范围导致学校事故发生的行为主体具有其多样性，例如学校、体育教师、学校管理人员、学校工人、学生、校外人员等都可能成为学校体育伤害事故的主体，因为他们的过失行为都可能导致学校体育伤害事故的发生。

2高校体育伤害的种类和原因

2．1学校管理失误

运动场地器材的损坏或年久失修；安全措施不力，不注意安全教育；聘任的体育教师不符合规定的条件；对课外活动和校内的比赛疏于管理，学生组织纪律混乱。

2．2体育教师教学上的失误

体育教师工作不负责任，课堂组织太差，学生站位不对，未对练习者提出要求而进行练习，纪律混乱；场地器材准备不当；对一些器械练习不进行保护帮助或保护不到位；教师超出教学大纲范围对学生提出过高的要求；由于对学生身体状况不了解、运动负荷安排过量等。

2．3学生方面的原因

学生好动或违纪造成的过失、技术动作失常；不按教师的要求进行规范的练习。造成其他学生的损害，其他人对正在进行正常体育活动的学生也可能造成的意外伤害事故，而教师未及时加以防止、制止和纠正。

3高校体育伤害事故的法律责任

高校体育伤害事故发生后其事故主体应根据不同情况承担不同的法律责任，一般情况高校体育伤害事故都属于民事法律责任，但也有些牵涉到行政法律责任或刑事法律责任。

3．1民事法律责任

3．1．1高校体育伤害民事法律责任的法律适用

《中华人民共和国民法通则》(下称《民法通则》)及最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》，适用于高校体育伤害事故的民事法律责任。

《中华人民共和国教育法》的有关规定也适用于高校伤害事故的民事法律责任。

《中华人民共和国消费者权益保护法》是否适用于高校体育伤害事故，这正如该法是否适用于医疗事故一样，是个有争议的问题。但高等教育已不属于义务教育，其社会公益功能已丧失，或者说基本上丧失，而学生交付巨额学费进校学习，实际上同学校签订了合同，也属于一种消费，即教育消费。正如购物消费、旅游消费等一样同属于消费的一种。因此，高校体育伤害事故应当适用《中华人民共和国消费者权益保护法》，起码应参照该法。

3．1．2高校体育伤害民事责任的确定

所谓违反民事义务的行为，主要是违约行为和侵权行为”。可以说是由有过失的加害人(造成他人损害的人)向受害人(受到损害的人)承担的一种责任。学校体育伤害事故侵害的是受害人的生命健康权。《民法通则》第106条第2款规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”《中华人民共和国消费者权益保护法》第7条第1款规定“消费者在购买商品和接受服务时享有人身财产安全不受损害的权利”高校体育伤害事故应根据上述法律规定处理。

然而，是否只要事故发生，学校就必须承担赔偿责任?学校的工作人员(包括管理人员、教师以及其他人员)在工作中因其过失而致的体育伤害人身事故，应由谁赔偿?学生因其过失给他人造成伤害，由谁承担民事法律责任?这应当具体分析。

在处理民事责任时要考虑责任主体；归责原则，即：过错原则、无过错原则和公平责任原则，这是伤害事故赔偿责任的一般准则，它解决的是伤害事故责任由谁承担的问题；以及因果关系、主客观等原因。

如果说由于学校这个主体的过失而造成的体育伤害事故，那么根据《民法通则》第106条第1款规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产人身的，应当承担民事责任”。依此，学校负民事法律责任是毫无疑问的。如上所说的由于学校管理失误而致学生的体育伤害事故，理所当然应由学校承担过错的民事责任。如果学生代表学校外出比赛或参加其他一些活动而致受伤，也许学校不是损害主体，学校本身没有过错，但由于该学生是学校派出的，是代表学校履行竞赛职责，因此根据《民法通则》第106条第3款“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”的规定也应当承担责任。在学校组织的一些体育活动中学校与学生都没有过错，例如学校组织的越野跑过程中由于洪水突发、山体滑坡等一些意外原因而致的伤害，则应当根据《民法通则》第132条“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”的规定，按照公平原则共同承担责任。当然，如果学生未经学校安排私自外出活动或竞赛，由于以上原因受到伤害，学校由于没有过错。则不应仅仅由于他是在校学生而要求学校承担民事则任。而且即便是要负民事责任也应区分直接原因还是问接原因、主观原因还是客观原因，如果是直接原因、主观原因就应该负主要的民事法律责任，反之则应该负次要的民事法律责任。

学校的工作人员因其过失而导致学生的体育伤害事故，虽然学校的工作人员是伤害事故的主体，一般也应当由学校承担民事法律责任，因为学校职责和任务是由学校工作人员去履行和实现的，他们在从事的管理和教学活动代表的不是其个人而是代表学校，其行为是职务行为而不是个人行为。参照最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第152条“国家机关工作人员执行职务过程中，给公民法人的合法权益造成损害的，国家机关应当承担民事责任。”的规定，首先应由学校承担赔偿责任。当然，如果学校工作人员不是执行职务过程中导致学生的体育伤害事故，则不适用上述规定。至于学校承担责任后如何对学校工作人员进行处理，则是另一个法律关系。

“大学生的年龄特征决定其心理以不成熟、不稳定和不平衡为主要特征。其中大学生的自我意识的骤然增强是核心问题”，“自制力发展缓慢”，“易受情绪波动的左右”，容易做出一些不应该作的事情而致伤害他人。但他们一般都已超过18岁，《民通则》第11条规定：“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力的人。”所以因加害人的过失给他人造成伤害，加害人作为主体原则上应为其过失承担民事法律责任。但如果其中掺杂了学校管理不当的因素，学校也应承担相应的责任。

学校体育伤害事故的民事责任的实质是赔偿问题。学生的伤害事故归责问题明确了，那么赔偿的问题一般以共同协商予以解决。如果协商不成，则可向人民法院提讼。通过法律程序，予以解决。

3．2行政法律责任

根据《民法通则》第110条“对承担民事责任的公民、法人需要追究行政责任的，应当追究行政责任；”的规定，对造成严重学校体育伤害事故的责任人，除了承担民事责任外，还要承担行政法律责任。即有关部门可根据学校体育事故的具体情况，对有过错的人员予以行政处分，或者给予违反行政法律法规而尚未够刑事处罚的个人、组织予以行政处罚。行政处罚可以对人，也可以对学校，但行政责任不能替代民事责任。

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民法基本原则的发展历程

民法基本原则的发展大致经过了三个阶段:古代萌芽阶段、近展阶段和现展阶段。这三个阶段体现了民法基本原则从产生、发展到完善的全过程。对我们研究民法基本原则的演进历程,促进民法基本原则的发展完善都具有重要的意义。

(一)古代萌芽阶段

首先,通过查阅资料,我们发现民法的基本原则最早产生于古代希腊。在古代希腊,民法基本原则初步产生并且处于萌芽状态,还未形成明确的概念和完整的理论体系。但是,这种萌芽思想却为民法基本原则的发展奠定了思想基础,为民法基本原则的进一步发展提供了思想和理论的保证。民法基本原则在古希腊的萌芽状态主要表现在平等观念、正义观念和法制观念等方面。其次,古代罗马法对民法基本原则的在萌芽阶段的发展作用巨大。研究表明,近现代民法的许多基本原则和制度都是起源于罗马法,罗马法在民法基本原则的产生和传承发挥了重要的作用。在资产阶级革命所带来的法典化运动中,罗马法中关于民法基本原则的规定得到了明确和发展,对民法基本原则的进一步发展具有重要意义。

(二)近展阶段

近代民法的基本原则,奠定于1804年的《法国民法典》。《法国民法典》明确了民事立法的基本原则,并且进行了较为详细的规定,提出了明确的定义。[2]在此基础上,民法基本原则形成了初步的框架和体系。随着近代民法的基本原则的发展以及在其基础上建立的各项民法制度,促进了民法的发展和民法体系建设,为世界法治发展产生重要影响。

(三)现展阶段

经过了古代萌芽和近展阶段,民法基本原则有了较为全面和系统的理论体系,但在许多细节性的问题上还存在很多的缺陷和不足。现代民法对近代民法基本原则作了修正,在维护传统基本规范体系的基础上予以一定的修补。随着社会的发展进步,民法本位正在发生转移,这使得民法基本原则具有了新的含义和发展方向。为了适应新的民法发展方向和时展要求,民法基本原则正在经历着不断的修正和完善。随着进一步的研究和发展,民法基本原则正在变得愈来愈完善。

我国民法基本原则的内容综述

1987年1月1日起实施的《中华人民共和国民法通则》在第一章“基本原则”中规定了七项民法基本原则,分别是:平等原则、意思自治原则、诚实信用原则、公平原则、民事权利受法律保护原则、公序良俗原则和权利不得滥用原则。这七项民法基本原则主要通过《民法通则》第一章第三条至第七条加以规定。《民法通则》第一章第三条规定,当事人在民事活动中的地位平等。民事主体享有独立、平等的法律人格,各自独立表达自己的意志。第四条规定,民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。其中确定了意思自治原则、公平原则、诚实信用原则和公序良俗原则等。第五条规定,公民、法人的合法民事权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯。第六条规定,民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。这一条规定了民事权利受法律保护原则。第七条规定,民事活动应当遵守社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。这一条款规定了权利不得滥用原则。下面就这七个民法基本原则进行详细的阐述:

(一)平等原则

是指每一个民法主体在民事法律中享有平等的地位,在民法面前人人平等。每一个民法主体平等的享有民事权利和履行民事义务,在民事活动中享有独立、平等的法律人格,互不隶属、地位平等。平等原则具体含义包括:首先,任何民事主体在民法中享有独立、平等的法律人格,能够独立的表达自己的意志。不受任何机关、单位、团体和他人干涉。其次,民事主体在民法面前享有平等的法律地位。各个法律主体在进行民事活动时,都享有平等的法律地位。再次,民事主体平等的享有权利,平等的履行义务。在民事法律面前人人平等,没有人具有超越法律的特权,民事主体的合法权益受到法律平等的保护。

(二)意思自治原则

也称私法自治原则,是指民事主体在不违反法律规定的前提下,按照自己的意志,不受外界的干涉,自主自愿的设立、变更、终止民事权利义务关系的基本原则。德国启蒙思想家康德曾说过:只有在自己有意识的活动过程中,那种选择行为才能被称为自由。据考证,正式提出意思自治学说的是16世纪的法国法学家查理•杜摩林。[3]意思自治原则的内容有:首先,当事人具有参与民事活动的意思自,能够自主决定是否参与民事活动,不受他人的干涉。其次,当事人对民事活动的内容享有自,能够自主确定民事权利义务的内容,不受外界干涉。再次,当事人要自主承担由意思自治引起的民事法律责任。当事人在享有权利的同时也要遵守法律法规,承担相应的义务,自觉维护社会公共秩序和善良风俗。

(三)诚实信用原则

是指当事人从事民事活动中,要以善意、诚实的态度行使民事权利履行民事义务,要讲究信誉、恪守信用,行为合法,遵守社会公德。诚实信用原则的内容包括:首先,当事人不得通过自己的民事活动损害第三人和社会的利益,必须在权利的法律范围内不做假、不欺诈依法行使自己的权利。其次,当事人应该恪守信用、履行义务,在没有正常履行义务给他人造成损失的情况下,应该自觉承担相应的责任。

(四)公平原则

是指民事主体在民事活动中享用公平的地位,公平的享受权利和承担义务,司法机关应根据公平的观念处理民事纠纷。公平观念起源于古希腊的城邦制度,内容包括:首先,当事人拥有平等的社会外部条件,享有平等的法律地位。其次,民法对所有社会成员一视同仁,社会成员间平等的分配权利和义务,每个成员都能从社会那里获得与其付出相对应的对待。再次,公平原则能够对各种社会不公平现象进行纠正,协调社会权利义务关系。

(五)民事权益受法律保护原则

是指传统民法上的权利神圣原则,即公民、法人的合法的民事权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯。民事权益受法律保护原则的内容包括:首先,民事主体享有广泛的民事权利以及合法的其他权利。其次,民事主体的合法权益受法律的保护,不受任何个人、任何机关单位的非法干涉和侵犯。再次,当民事主体的合法权益遭受侵害时,受害人有权向法院,请求保护合法权益,法官不得以法无明文规定而拒绝审判。

(六)公序良俗原则

是由“公共秩序”和“善良风俗”两部分组成,但是他们限定的是同一个规则。民事活动应当遵守社会公德,维护社会秩序、善良风俗,不得损害社会公共利益,不得扰乱社会秩序。公序良俗原则最早起源于罗马法,并被大陆法系国家的立法所继承。该原则在法国、日本、意大利等大陆法系国家及我国澳门和台湾地区民法典中使用。公序良俗的内容包括:首先,即使是依据民法任意性规范进行的民事活动,也应当遵循公共秩序,也应当符合善良风俗。其次,即使是法律没有规定或规定不明确的,民事活动也必须注意遵照社会普遍认可的公序良俗来行事,否则不会受到法律的认可和保护,还要承担相应的法律责任。[4](P16-17)(七)权利不得滥用原则是指民事主体在行使民事权利时超出了权力本身的限度和社会所允许的范围,是他人利益或社会利益遭受损害。当事人行使权力不得超越法律规定的限度,不得以损害他人利益为代价。

发挥民法基本原则的作用,克服成文法的局限性

我国民法基本原则具有重要的价值和作用,它能够克服成文法的局限性,规范我国民事立法,指导民事司法,规范民事活动,对成文民事法典的局限性与漏洞具有弥补作用。

(一)我国成文法的局限性

1•法律的相对稳定性导致了法律的滞后性。成文法采用文字为载体,其制定、审议和程序都需要较长的时间,不断的修改法律会破坏法律的安定,损害法律的权威。因此,法律会在一定时期内会保持原样,法律具有相对稳定性。社会在日新月异的不断发展,而相对稳定性的法律却跟不上社会的发展,这就直接造成了法律的滞后性。

2•法律规定的不周延性导致法律的漏洞。成文法具有具体确定性,这就要求法律规范的条文必须一一列明。但是人们的认识具有局限性,任何立法者都不能穷尽一切民事活动和民事关系的规则,这就使得法律不可能规范到社会的每一个角落,也就很容易出现“法无明文”的规范漏洞。

3•法律规范的一般性和个案的特殊性相矛盾。法律的制定针对的是社会的普遍现象,不可能考虑到个别案件的特殊性,法律规范的适用就容易造成个案的不公正。法律规范的一般正义和具体案件的个别正义之间的差异,就造成了个别公正和普遍公正之间的矛盾。

(二)发挥民法基本原则的功能和作用

1•发挥民法基本原则作为指导立法基本准则的作用。民法基本原则贯穿于整个民事立法,确定民法的立法目的和价值取向,对立法具有普遍的指导作用和约束力。在民法制定过程中,民法基本原则最先制定,在其后产生的民法规范和条文都以他为制定准则。因此,民法典的修订和司法解释的做出都以民法基本原则为指导。民法基本原则约束着整个民法制定过程,是各项民法制度和民法规范的基础和本源。

2•发挥民法基本原则作为指导民事活动行为准则的作用。民法基本原则具有指导民事行为准则的功能和作用,民法具体规范是从民法基本原则中推导出来的,具有具体性和可操作性,能够直接适用于民事行为。但是,由于民法具体规则卷帙浩繁,人们在日常民事活动中对具体法律、法规并不了解,只能通过遵守相关民法基本原则来约束民事活动。当民法对有关问题缺乏具体规定时,自由、平等、诚实信用等民法基本原则对行为的约束功能就显现出来,民法基本原则在具体约束民事行为中发挥着重要的作用。

3•发挥民法基本原则解释民事法律法规,弥补民法漏洞的作用。民法基本原则作为解释民事法律法规的依据,能够克服民事法律规范的局限性。法院在审理民事案件时,需对所适用的法律条文进行解释,阐明法条的含义,确定其构成要件和法律效果。无论法院采取何种解释方法其解释结果均不能违反民法基本原则。民法基本原则能够补充法律的漏洞,民法法律法规无法规范到社会的每一个角落,这就需要民法基本原则来补充这些漏洞,当法院在审理案件时,再不能从现行法获得依据的情况下,可以直接适用民法基本原则裁判案件。[5]

篇(6)

【关键词】精神损害 赔偿法 民事 刑事

相同程度的精神损害,刑事法律规定不赔,国家赔偿法规定少赔,民事法律规定多赔,这既不利于实现社会公平也不利于国家法制的统一。因此,应深入研究刑事、国家、民事精神损害赔偿法律实践的需要,制定统一的精神损害赔偿法律规定。

现行精神损害赔偿法律规定

赔偿原因。第一,刑事附带民事精神损害不赔偿。相对于民事赔偿来说,刑事制裁侵害人是对被害人受伤心灵的最好抚慰,没有必要再赔偿被害人的精神损失。如果赔偿被害人的精神损失,因损害程度无法衡量,赔偿标准难以制定,赔偿数额难以确定,既不好调解也不好判决,会影响案件的按期审结。第二,国家精神损害违法赔偿。国家赔偿法将违法责任原则规定为行政赔偿和司法赔偿的共同原则,具体规定在国家赔偿法总则第二条,其涵义是只有国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵害受害人合法权益的,受害人才有取得国家赔偿的权利。第三,民事精神损害归责赔偿。民事精神损害赔偿责任适用民事法律的归责原则。民事法律的归责原则有过错责任、无过错责任、推定过错责任和共同危险责任,侵权行为的类型不同,归责原则不同,应根据精神损害行为的具体类型认定精神损害赔偿责任。

赔偿范围。第一,刑事赔偿无范围。刑事法律和司法解释都明确规定,刑事附带民事诉讼只赔偿经济损失、物质损失,不赔偿精神损失,刑事赔偿没有精神损害赔偿范围的规定。第二,国家赔偿范围窄。《国家赔偿法》规定的精神损害赔偿范围仅包括名誉权、荣誉权,而未包括生命权、身体权等人格权,赔偿范围狭窄。第三,民事赔偿范围宽。我国民事法律和司法解释规定的精神损害赔偿范围有人格权、监护权、死亡自然人近亲属的精神权、特定纪念物品的拥有权等权利。

赔偿标准。刑事法律和国家赔偿法未规定具体的赔偿标准,有关民事精神损害的司法解释未规定具体的赔偿数额,但允许法官考虑相关因素并通过自己的良知确定。相关因素包括侵权人的过错程度;侵权的手段、场合、方式、后果;侵权人的获利情况和承担责任的经济能力;受诉法院所在地的平均生活水平等。确定具体赔偿数额时还应考虑三条原则:对受害人是否起到抚慰作用;对加害人是否起到制裁作用;对社会是否有一般的警示作用。①

赔偿方式。刑事法律只赔偿犯罪行为造成的物质损失,不赔偿精神损失,其没有精神损害赔偿方式的规定。国家赔偿法律有精神损害赔偿的规定,但只规定了消除影响、恢复名誉、赔礼道歉这几种精神抚慰方式,没有规定物质赔偿方式。民事法律针对侵害公民生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权等情况,规定有停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等承担责任方式。这些承担责任方式可以适用于民事精神损害赔偿。

精神损害赔偿现状的分析

刑事法律和司法解释将精神损害赔偿请求排斥在附带民事诉讼范围之外,使得严重精神损害得不到赔偿。1999年到2002年,历时三年多,案件的被害人黄某诉求精神损害赔偿的“全国首例权精神索赔案”,经过附带民事诉讼的一审和二审,民事诉讼的一审和二审,最终以被害人败诉而告终。不用经济手段制裁被告人,不赔偿被害人的精神损失,不但无法抚慰被害人及其家属受伤的心灵,而且对其精神伤害更加严重。这样的判决在情理上是不正当的,在法理上是不正义的。刑事附带民事诉讼包括精神损害赔偿请求,允许刑事被害人对遭受的精神损失提起附带民事诉讼,保护被害人的人格权利和身心健康,是依法治国与构建和谐社会的需要,也符合国际司法的发展潮流。

国家赔偿范围不包括金钱赔偿方式,不利于保障行政相对人的人身权益。②近年来的一些案件,暴露出了我国国家赔偿中精神损害救济的立法缺陷。2001年,陕西一位叫麻旦旦的女子被公安屈打成招,诬为并被关押,后来麻以自己是处女的医学证明才洗刷不白之冤。这起震惊中外的“处女案”给麻旦旦及其家人造成了巨大的精神痛苦,却以获得74.66元的国家赔偿金了结。这样的判决结果,受害人难以接受,公众也难以接受。受害人的肉体和精神都受到了损害,只补偿其物质损失,不赔偿其精神损失,不公平。

近年来,各种类型的民事精神损害赔偿案件日益增多,侵权形式也多种多样。我国民法及司法解释对精神损害赔偿适用范围的规定不够全面,许多案件当事人的精神损害赔偿请求由于缺乏法律依据而未能得到支持。应当逐步扩大精神损害赔偿范围,完善我国精神损害赔偿制度。对法律未明文规定的人身权,如权,与婚姻家庭有关的权利等给予保护。权是指性的纯洁性及良好品行方面的权利,包括性自由权、性安全权、性纯洁权,是一种独立的人格权。③由于民法没有权的规定,当事人可以以侵害权为由提出请求,法院审理时可以将其归为身体权、名誉权、健康权范畴之内,法官可以根据情节轻重、当地生活水平和被告人的赔偿能力等自由裁量赔偿数额。

精神损害赔偿法的完善

精神损害主体和案件性质不同,损害产生的原因不同,但无论损害主体和案件性质如何,相同程度精神损害的赔偿范围、赔偿标准和赔偿方式应该相同。应全面分析不同性质案件精神损害产生的原因,制定统一的精神损害赔偿法律规定。

全面分析精神损害产生的原因。第一,故意杀人、重伤、等严重刑事犯罪行为是造成被害人精神伤害的原因,凡是与犯罪行为有关的精神损害都可以归类到刑事附带民事诉讼中解决。死亡被害人的家属和案件被害人的配偶,因犯罪行为受到精神伤害的,都可以提起精神损害赔偿诉讼。第二,国家要为公权力的行使行为、经济行为、作为行为、不作为行为、法律行为、事实行为造成的损害承担责任。国家赔偿的范围在扩大,违法归责原则不能适应国家赔偿实践发展的需要。如警察在追捕逃犯过程中开枪误伤路人,或边防检查站检查物品时不慎造成被检物品损坏,都很难确定是合法还是违法。为解决国家赔偿归责原则的缺陷,应把国家赔偿法律规定的归责原则与民事法律规定的归责原则相结合,适用于国家赔偿实践,形成以违法归责原则为主,公平原则、无过错归责原则为辅的多层次的归责原则体系。第三,不同种类民事案件,精神损害产生的原因不同,归责原则也不同。分析双方当事人对造成精神损害过错程度的大小,确定赔偿额度。侵害人主观上有过错,应承担精神损害赔偿责任;侵害人没有过错,被害人有过错,侵害人不承担赔偿责任;双方当事人都有过错,应根据过错程度,由双方共同承担责任;双方均无过错,法律应视损害严重程度要求侵害人给受害人一定的补偿。

制定统一的精神损害赔偿法律规定。民事赔偿标准和赔偿方法,可以推广适用于刑事赔偿和国家赔偿;民事赔偿范围经扩展完善后,可以统一适用于各类赔偿案件。民事损害赔偿范围包括侵害人格权的精神损害赔偿、侵害身份权的精神损害赔偿和侵害财产权的精神损害赔偿。

人格权是法律赋予权利人以人格利益为内容,作为一个独立的法律人格所享有的与其主体不可分离的权利。人格权有一般人格权与具体人格权之分。我国《民法通则》对生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、婚姻自由权等具体人格权作了规定;最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》也作出了对生命权、健康权等人格权利遭受非法侵害时予以法律保护的规定。这些规定不全面,需要在刑事、行政、民事法律实践中不断丰富和完善。

身份权是权利主体从事某种行为或因为婚姻家庭关系取得某种身份而享有的民事权利。身份权包括亲权、配偶权、亲属权等。亲权是父母基于其身份对未成年子女人身、财产方面管理和保护的权利。配偶权是在婚姻关系存续期间,夫与妻作为配偶间的一种身份权。④亲属权是父母与成年子女、祖父母与孙子女、外祖父母与外孙子女、兄弟姐妹之间的身份权。《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中就被监护人因非法侵害行为脱离监护致使亲属权受到侵害的情况,作出保护监护人受损害精神利益的规定。这一规定适用范围很小,应将亲权、配偶权等身份权纳入保护范围。

财产权是不同于人格权的具有财产内容的权利,如债权、物权、知识产权等,这些权利被侵害也会影响被侵害人的精神利益。就合同之债来说,当一方当事人违反合同的结果侵犯另一方当事人的精神利益时,应当允许请求精神损害赔偿。知识产权有人身属性,侵犯知识产权会给受害人带来精神痛苦,对侵犯知识产权所产生的精神损害赔偿也应提到议事日程。(作者单位:南昌理工学院经济管理系)

注释

①杨立新:《人身权法论》,北京:人民法院出版社,2002年。

②参见王利明:《人格权法研究》,北京:中国人民大学出版社,2005年。

篇(7)

【关键词】　冲突法；意思自治；法律适用

1前言

意思自治原则是指当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配其间的法律关系的准据法。这本是16世纪以来在指引合同准据法时常用到的一个表达公式，是确定合同准据法的最普遍的原则，但现在在侵权法、继承法等新领域也已经开始采用。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的出台，使我国涉外民事法律方面的意思自治原则得到了里程碑式的发展，但仍有不足，尽管如此，相信随着涉外领域意思自治规定的进一步完善，我国的意思自治原则的体系必将日趋成熟。

2意思自治原则的内涵

冲突法意义上的意思自治，即当事人可以依据自己的理性，判断选择适用准据法。冲突法意义上的意思自治原则从最早作为法律适用上反对绝对属地主义和法律不统一的手段被提出，到后来发展成为世界普遍承认的国际私法原则。

尽管，意思自治是涉外民事法律关系中法律适用的首要原则，但各国为了维护自身的利益，都对该原则作了限制性规定。例如，《法律适用法》第4条规定，中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该规定；第5条规定，外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，应当适用中华人民共和国法律。

3我国冲突法中意思自治原则的分析

3.1婚姻家庭领域

《法律适用法》在中国境内的涉外结婚、离婚以及夫妻财产关系的法律适用上引入了意思自治原则，但是其没有规定当事人协议选择法律的连结点时间，笔者认为，第21条结婚条款的共同经常居所地、共同国籍国为结婚之前的，协议离婚的连结点时间为协议达成时共同经常居所地或共同国籍国。另外，关于当事人协议选择法律行为之限制应予以明确，如不得损害第三人利益，否则协议选择无效。

3.2侵权领域

我国《涉外民事关系法律适用法》中规定侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协定。这项规定对选择范围不加限定，但是仅限于事后选择，　笔者认为应在一定条件下应该允许事前选择。如果侵权冲突法允许事前选择，　就可以将当事人的约定不仅视为是合同法律适用的约定，　同时也可视为是侵权法律适用的约定，当事人在订立合同和从事国际商事交易时，有助于双方当事人根据合意选择的法律全面地评估交易风险和赔偿责任。

3.3　继承

《涉外民事关系法律适用法》除合同之外，侵权、夫妻财产制的法律适用都允许意思自治，但未专门规定遗嘱解释的法律适用问题，当事人享有遗嘱自由，因而涉外遗嘱解释问题一般允许当事人意思自治。如果遗嘱解释问题从属于第33条所规定的遗嘱效力问题，则不承认意思自治。

笔者认为，　继承领域的意思自治应加以限定。（1）被继承人选择法律的方式，应该限定为明示选择，明确排除了默示选择的适用。被继承人选择法律的时间，应是为被继承人生前是可以确定的。？？　被继承人选择法律的范围，应规定当事人选择的法律应为实体法。（4）应允许当事人选择就继承的整体选择一个法律或就继承进行分割而选择几个法律。（5）被继承人变更选择的法律应予以明确。可以考虑允许当事人变更。

3.4　物权

《涉外民事关系法律适用法》第3条宣告性地将意思自治提高到了基本原则的地位，继意思自治与物权冲突法而在第37条中规定意思自治作为动产法律适用问题的首要规则，这些都难以摆脱盲目冒进之嫌疑。因此，《涉外民事关系法律适用法》理想的立法方式是：首先由第36条规定物权法律适用的一般规则，不论动产还是不动产，都适用物之所在地法，然后由第37条特别规定动产物权可以适用当事人协议选择的法律，并同时规定不能以之对抗第三人。在目前立法已经完成的情况下，只能通过法律解释的方法来完善现有规定。依据前述分析，应对第37条进行限制性解释：意思自治只应限定于双方之间的动产物权争议，而不能对抗第三人。物之所在地法规则仍然是物权冲突法的基本规则，意思自治只是其有益补充。

3.5合同领域

合同领域是私法自治最充分的领域，因而合同冲突法便以意思自治为首要方法，我国把当事人意思自治原则作为合同法律适用的首要原则。但在具体运用上，具有自己的特点：（1）法律选择应以明示的方式进行。（2）当事人选择的法律仅限于实体法。（3）规定了不适用意思自治的例外方面。（4）规定了“合同争议”的范围。（5）我国在处理《联合国国际货物销售公约》调整的国际货物买卖合同的形式问题时，如合同涉及中国，须采用书面形式。（6）关于缔约能力，我国规定涉外合同当事人的缔约能力原则上应适用当事人经常居所地法律，但行为地法认为有行为能力的夜莺认为有行为能力。

另外，在我国立法中，当事人协议选择的法律，除不适用于合同的形式和当事人缔约能力外，应包含其他所有可能发生的争议，而对合同能力以及合同形式问题则应根据另外的规定分别确定其准据法。这表明，在合同的法律适用范围问题上，我国在实践中是采取“分割论”方法的。

3.6知识产权领域

《法律适用法》就当事人关于知识产权转让和许可使用以及知识产权侵权发生纠纷时的法律适用赋予了当事人协议选择法律的权利。但是其规定可以更简洁，直接见本法41条即可。

4结束语

随着意思自治在其它领域的扩展，　相应的法律限制也要做出规定。本文结合中国意思自治原则的适用，分析理发的利弊并提出了改进的建议，为维护我国社会利益，　以及使得国际私法案件中的当事人更好地享有选择准据法的自由并行使权利，　发展并完善我国冲突法上意思自治原则的相关立法，

参考文献

[1]　[德]　马丁#沃尔夫：　5国际私法6（　第二版），李浩培、汤宗舜译，北京大学出版社2009　年版。

[2]　中国国际私法学会：　5中华人民共和国国际私法示范法6，　法律出版社2000　年版。

[3]　[德]马丁·沃尔夫：《国际私法》，李浩培、汤宗舜译，第559页。

[4]　[德]萨维尼：《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》，第93页。

[5]　宋晓：《侵权冲突法一般规则之确立——基于罗马II与中国侵权冲突法的对比分析》

[6][美]卡弗斯：《法律选择问题批判》，宋晓译、宋连斌校，第418—458页。