法律人的思维方式精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇法律人的思维方式范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

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全文共6288字。

如果说法院改革初期，是采取“摸着石头过河”的方法，居于指导地位的是实用主义、经验主义和功利主义 思想的话，那么，我们有理由可以相信，2001年最高法院肖扬院长提出要树立“中立、平等、透明、公正、高效、独立、文明”的现代司法理念，则可以说是我国法治化进程中的重要里程碑，这一要求的提出，弥补了前期法院各项制度建构和改革理念准备不足的缺憾。同样也正是由于前期的法院改革仅在低层面上推进，而未注意到系统改革的跟进和人的因素，改革所带来的效用正在逐步减弱。最高法院提出的《关于加强法官队伍职业化建设的若干意见》应时出台，这涉及法院审判主体改革问题，属于诸项改革的关键之处，属“点睛之笔”。因为在各项因素中，人的因素是第一位的。而法官思维方式的准确定位，无疑是法官队伍职业化的重要一环。笔者拟从法官思维方式概念分析入手，对当前法官思维方式现状及原因的分析，进而探索现代司法理念语境中，法官应具备什么样的思维方式问题，并借拙文为法官队伍职业化建设工程添一砖瓦。

一、 法官思维方式的概念

先来了解一下思维的定义。所谓思维，一般意义上应该指依照逻辑推理来观察、认识、判断的客观事物在人们头脑中的反映，并以语言、文字的等形式加以表现 。

目前许多学者分析论证时往往将法官思维方式与法律思维方式等同起来，笔者对此不敢苟同，因为法律思维方式，可以说是最近几年才被我国法理学理论界学者从西方法学引进并加以阐述的概念，它是指人们在长期法律实践过程中，随着对法律品性认识的不断提高，系统了解了法律方法之后，逐渐形成的法律思维方法。可以说，法律思维的形成是法制（治）进化的标志，因而它要求人们使用法律思维方式来理解法律规范、法律概念和法律事实。说到底，它就是现代司法理念语境中，职业法律群体的科学思维方式。法官思维方式则是指法官在行使国家审判权的过程中，为了公正、公平地处理案件而按照一定的逻辑来观察问题、分析问题和解决问题的一种思维定势，它的践行主体是法官，并不涵盖法律职业群体，这类思维方式会随着法官个体因素的不同、法官所处的时代背景和社会文化背景不同而有差异，是一种不断发展和变化着的法官这一特殊群体的思维方式。

二、当前法官思维方式的误区及原因

记得有位学者说起过这样一个事例：有一位女法官在审理老年夫妇离婚案件时遇到一个难题，如果严格依法判决，房屋只能判归男方所有，而女方只能流落街头无家可归。女法官脑海里想起自己是优秀党员、“三八红旗手”，于是决意将房屋一分为二判给两方当事人。这样的判决，在许多媒体或者老百姓眼里，无疑是公正的合情合理的判决，甚至许多法官也会支持或同意这样的判决。然而这其中也折射出当前我国法官的思维有一种平民式的实质性思维倾向。这里所谓实质性思维，又称实质主义思维，指法官注重法律的内容、目的和结果，而轻视法律的形式、手段和过程，也表现为注重法律活动的意识形态，而轻视法律活动的技术形式，注重法律外的事实，而轻视法律内的逻辑。与其相对的是形式主义思维。具体来说，主要有以下几种表现：

第一，在法律与情理关系上倾向于情理。有的法官往往以“以人为本”思想为指导来分析处理案件，其断案的基本方法是“衡情度理”，其判案的基本原则是“法本原情”、“原情论罪”，使每个案件的处理在规则的一般性和普遍性以外，考虑了事实的个别性和特殊性。

第二，在法律目的与法律字义面前，倾向于目的。常常以抽象的一般原则作为依据，运用简约、朴实的平民化而非职业化语言，依靠直觉的模糊性思维，而不是靠逻辑推理，探求法律的目的性，即使违背明文法律的字面规定也可以。这是反形式的思维。有的法官在法律解释中，可以超出文字的拘囿，根据目的需要进行“超级自由裁量”。

第三，“民意”重于“法理”，具有平民倾向，把民意作为衡量判决公正与否的重要标准。而这种民意通常是平民意志。

第四，重实体轻视程序。传统法官对纠纷的解决首先考虑实体目标，而非程序过程。

对上述我国法官思维方式存在的误区，究其原因，笔者认为：

首先是泛伦理化思维方式的影响。中国是一个受五千年儒家文化伦理思想影响的国家，古代中国人所憧憬的理想秩序是以伦理道德为基础的和谐秩序，而不是以法律为基础的法治秩序。在古代中国人看来，人与人之间的社会关系主要是一种伦理关系。把政治理解和构造为“伦理的政治”，把法律理解和构造为伦理型法律。泛伦理化的思维方式深刻地影响着中国古代的法律实践。并延续至今，道德伦理观念可以说在每一个法官心中是根深蒂固的，由此导致法官在处理案件时思维方式的泛伦理化。

其次是泛政治化的思维方式的影响。所谓泛政治化的思维方式，就是凡事（包括法律问题）都仅仅从政治的立场、观点和方法来观察、思考并提出解决办法。这里所说的政治立场、观点和方法，是指中国社会主义革命和建设过程中所形成的定势化的政治理论、路线、方针、政策。这种泛政治化的思维方式对法律理论和实践具有广泛而深刻的影响，不仅支配着很多人对法律性质、任务的认识，而且对国家法律体制的构造、司法机关的管理方式及工作作风、司法人员的选拔等方面都有重要的影响。譬如，在对法律的性质的认识上，强调法的政治性质，而忽视法的其他属性；在对法治的认识上，之所以强调法治，是认为法治是实现某些政治目的和任务的有用工具，而看不到法治的独立自存的价值；在解决问题的思路上，习惯于以政治运动的方式来解决诸如反腐败、执行难等法律问题；在司法人员的选拔上，强调其政治素质，而忽视法律专业素质。这种泛政治化的思维方式的根本缺陷在于，它不是按照法律自身的逻辑来思考和解决法律问题，而仅仅从政治的观点和思路来思考和解决法律问题，使法律认识和实践蒙上一层浓重的政治色彩。

第三是诉讼观念的影响。主要是法律工具主义观念。这种观念片面强调法律是达到某种社会目的的手段，强调法律仅仅是治理社会的工具，忽视了法律作为最高标准的价值，即一切手段和目的都必须服从合法性标准的指引。这一观点的发展就是把诉讼程序作为实现实体的工具，强调了诉讼程序对于实体的有用性和诉讼程序的技术性。 程序工具主义理论影响司法界最为直接的后果即是使司法人员养成“重实体，轻程序”的观念；同时，在片面的工具主义法律观念的影响下，离开合法性这个前提和要求，要求法院和法律为经济发展“保驾护航”的现象时有发生。这极大地损害了司法的公正、公平形象。

最后是司法制度本身缺陷的影响。主要包括法官管理行政化趋势、审判权易受到行政机关的不正当干预、法官保障制度不健全及法官遴选机制不健全等方面。

综上，由于历史和现实的、观念和制度上缺陷的原因，导致我国法官存在实质主义思维方式的倾向，甚至在一些地区可以说是法官思维方式的主流。

三、现代司法理念语境中的法官思维方式及其完善

什么是现代司法理念？现代司法理念是指人们在认识司法客观规律过程中形成的一系列科学的基本观念，是支配人们在司法过程中的思维和行动的意识形态与精神指导，包括中立、公正、独立、民主、效率、公开等。 现代司法理念是法官的灵魂，是法律文化的积累，是司法客观规律的集中反映，它虽然不包括具体的法律制度，不同于普通的司法理论，但它是促使法官这一群体向职业化迈进的总的指导思想。因此可以说，什么样的司法理念，决定了法官群体有什么样的思维方式。同样法官的思维方式也反映了该法官群体有什么样的司法理念。那么，在现代司法理念语境中，法官思维方式应是怎样的呢？

简单地说，现代司法理念语境中的法官思维方式应是与大众思维方式相对应的法律思维方式。法律思维方式是职业法律群体根据法律的品性对人的思维走向进行规范、概括所形成的一种思维定势，是受法律意识和法律技术影响的一种认识社会现象的思维方法。 一般认为，法律思维方式相对于大众思维方式有如特征：

首先，它是一种规范性思维方式。强调的是只有规范的行为方式才能得到法律的保护，而思维方式不符合法律规范要求并作出不规范行为的人，发生纠纷或出现违法行为时，必然是以牺牲自己的利益为代价。

其次，它是一种站在人性恶的立场上思考社会现象和预测人的行为的思维方式。这是因为法律的出台是以调节各种利益关系、克服人性的弱点为目的的，它强调人们思考一切问题应从人性“恶”的角度着眼，并通过法律去规范和约束，以防止各种“恶”的情况出现。

再次，它是一种求实的思维方式。它强调证据的重要性，这与求真、求善、求美的思维方式有本质的不同，因为法官思考的问题总是时过境迁的事实，不能还原，法官也不能大胆设想，只能根据证据来分析、来判定。即法官必须以证据可以证明的事实作为判决的依据。

第四，它是一种利益性的思维方式。这是因为，法治国家的法律是以权利为本位的，法律是为维护人的权利而制定的，从而满足人们趋利避害的心理本能，法律本身也强调利益基础上权利义务的对待性。

最后上，它在审判活动中就是一种确定性的单一思维方式。这是指用法律思维方式思考某一问题时，对事实只能作是或否的判断，而不作非此即彼的判断。

既然在现代司法理念语境中，法官思维方式是法律思维方式中的一类，那么，它是否有独特之处？一位与海瑞同时代的英国著名法官曾经说过，法官具有的是“技术理性”，而普通人具有的是“自然理性”。 也就是说法官思维方式，是根据法律的专门逻辑进行的，这种独特的思维方式是在现代司法理念的指导下，经过长期的专业训练养成的，它有既不同于大众思维方式、又不同于其他法律职业群体思维方式的一些特征。

第一、运用术语进行观察、思考和判断。也有学者将之称为转化性思维方式。

法律术语有三个功能，即交流功能、转化功能和阻隔功能。也许有人会提出这样的问题：法官用大众化的语言来分析、判断不就更贴近人民群众吗？这是一个认识误区。其实法律是一门专门的技术，其中法律术语则是这门技术中的基本因素，是法官区别于他人的基本功，法律术语可以帮助法官之间、法官和其他法律职业群体之间交流时及时抓住问题的要害，使争议点凸显，从而提高司法效率。转化功能是指所有的社会现象，不论是具体还是抽象、不论是春秋大义还是鸡毛蒜皮，经过法官的思维，都可以转化成法律术语进行观察、思考和判断。阻隔功能是指法官并不象行政机关公务员，它没有必要通过贴近民众来赢得尊重和信任。相反，他居中裁判的角色要求与民众保持一定距离，否则会使人们对司法的廉洁性发生怀疑。法律语言还能阻隔非专业思考方式的干扰，法律的发展日益与道德与政治因素相疏离，也主要是由于法律专业文化程度的提高，而法律活动的专业化又取决于一种专门的技术知识的形成。

第二、法官只在程序中思考，严守程序逻辑，只追求程序中的“真”，不同于科学中的求“真”。

程序公正是司法公正的核心，也是法官思维方式重要特征。是指程序在思维中占据优先地位，法官以程序为依托进行思考。例如对足球“黑哨”事件，依大众思维会考虑这些没有职业道德的裁判应该受到法律的惩罚。而这起事件让法官来思考，则会考虑司法介入的程序问题，因为没有相关的司法程序，追究“黑哨”的法律责任无异于空谈。西方有法谚：法的生命在适用。这其实是和经典作家关于审判程序是法律的内部生命的表现的表述不谋而合。从审判程序在已有的制度实践中的作用来看，它主要体现为以下几个方面，从审判程序在已有的制度实践中的作用来看，它主要体现为以下几个方面，其一是对于恣意的限制；其二是作为理性选择的保证；其三将是其作为国家与公民个体间联系纽带的功能；其四是其反思性整合的特性。

此外，法官依托程序进行思考，只追求程序中的真，而不是客观事实的真。在科学研究中，学者们总是在找到事物的客观事实后下结论，在没有发现真理的情况下，是不能也是不应当产生结论的。但在法院的司法活动中，即使在影响法律关系的法律事实查证不清的情况下，法官仍然要对案件事实作出最终的判断，因为司法的目的不是求真，而是求善，是对行为进行价值评判。法官当然要以合法性来思考问题，才能保证对每个案件均能做出及时的裁断。他只考虑以证据推导出的案件事实在法律上是否具有合法性，而不可能追求完完全全的事实的客观真实性。因此，实际发生的事实不被等同于法庭上的“事实”，法庭上的事实只是法庭上证据证明了的情况。法庭上的形式合理性是最高理性。

第三、法官的思维遵循“保守”和“稳妥”。

孟德斯鸠在《论法的精神》中认为：“国家法官只不过是讲法律的嘴巴，仅是被动物，没有能力削弱法的强制性和严格性。”美国大法官马歇尔则把法官说成“只是法律的代言人”。形象地说明了法官的思维方式应遵循“保守”和“稳妥”。

一切规则都是昨天制定的，所有案件的事实都是以前发生的，法官从来没有执行过明天制定的法律和见过明天发生的案件。法官对待社会问题也好，对待法律问题也好，其态度是保守和稳妥，如果法官象行政官那样预测未来、设计未来，过于激进地思考问题，这会使整个社会的法治处于不稳定的状态。法官的权威来源于理性的思维、超然的态度和独立的地位，他们从事法律活动具有被动性，主要表现为法官以“不告不理”为原则，非因诉方、控方请求不作主动干预。由于法官从事的是根据既有法律判断现存矛盾和冲突的工作，而且他还必须运用法律术语在程序内进行思考。所以法官会在思维方式上表现为在分析处理法律问题时应当尽可能的依照遵循先例的原则解释和适用法律，以保证法律的稳定性和可预见性，而不是任意改变法律规则与法律原则。也就是通常所言的较为稳妥甚至保守。法官思维方式的这一特性与法律的内在品质──稳定性有着天然的联系。

第四、法官思维方式具有规则性。也就是说注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感和情理等因素。

由于司法是法官以法律规则为标准而对于人们行为的判断。因此，法律规则及其逻辑当然就成为了法官思维不可缺少的内容。规则性思维要求法官注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感因素。虽然规则性思维并不绝对排斥情感因素，但它与道德思维、宗教思维的情感倾向有着严格的界限。道德思维是一种以善恶评价为中心的思维活动，而法律判断是以事实与规则认定为中心的思维活动，因此法律思维首先是服从规则而不是首先听从情感。法官也拥有情感并捍卫感情，但是都需要在法律规则的范围内，在法律术语的承载下，来谨慎地斟酌涉及情感的问题。事实上西方法律家的技术理性中也未完全排斥情感因素，鲍西亚在威尼斯的法律规则之中运用严格的逻辑推理说服夏洛克放弃诉讼请求，兼顾了法律逻辑与情感。

第五，法官的思维方式是一种确定性思维，判断的结论问题非此即彼，不同于政治思维的“权衡”特点。

卢梭说过：“法律规定了一定行为与一定后果之间稳定的因果关系，将人类一定行为固定化、法律化了。” 法官的思维具有确定性是法律内在的品质──确定性的必然要求。同时也是诉讼性质所决定的，诉讼的性质要求一方胜诉，另一方败诉，所以法官的判决总是有利于一方而不利于另一方。法律必须对许多不允许妥协的问题作出决定。

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作为一名研习法律的学生，或者说一名法律实践者对属于我们独特的法律思维方式的探讨一直在继续，但是对于法律思维方式真正的内涵的研究却仍然处于一种被忽视和落后的状态。在我国当前所提倡的法治社会的大的背景之下，法律思维方式更突显其重要性。学生通过相关资料的收集现拟从法律思维方式的具体的模式形态、法律思维方式的内在的独特性、法律思维方式在法治背景下的现实意义等方面进行浅析，以期望能引起与老师和同学们的共鸣，进而达到大家对法律思维方式重视的目的。

关键词法律思维方式独特性法治意义

一、法律思维方式具体模式形态的分析

有关思维和思维科学的研究，早在上世纪80年代中期便在我国蓬勃展开。而对于思维问题的重视，则可推溯于自古希腊亚里士多德以前的整个西方哲学传统。以这样的背景而论，中国法学界目前对“法律思维”问题的关注似乎显得姗姗来迟。法律思维可从思维方式的视角来理解，它注重的是人们站在法律的立场，思考和认识社会的方式和惯性；它更强调法律的固有特性、法律自身运作的文化积习和性格。法律思维方式是按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式，在现代法制国家中，法律思维方式的根本问题是用法律至上、权利平等、社会自治等核心观念来思考和评判一切涉及法的社会争议问题。

法律思维方式的具体形态表述如下：

（一）以权利和义务为分析线索

法律思维方式应表示为追问权利和义务的合理性、理由及来源，从而定纷止争。法学的研究对象是法和法律现象,法学思维始终以权利和义务的分析与探索为核心,这是区别法学研究与非法学研究的根本所在,也是学习和研究法学问题须臾不可离开的指南,是法学研究者与法律工作者同为法律人的共同标志。

（二）合法性优于客观性

与日常生活的思维方式不同，法律思维方式强调合法性优于客观性。这意味：

1、面对未查明的客观事实，也必须做出一个明确的法律结论。

2、已查明的事实，也可以被法律证据规则排斥，而不会引起预期的法律后果。

3、在某些情况下，法律允许以虚拟事实做裁判根据，而且不允许以客观事实来对抗虚拟事实。

（三）普遍性优于特殊性

法律规则必须具有普遍性，因为法律从根本上说体现了普遍的规律性，是一门规范性的法律科学，它强调普遍性的优先地位。

（四）程序优于实体

法律对利益和行为的调整是在程序当中实现的，程序是法律制度的生命形式。因此，现代法治从根本上要求人们通过合法程序来处理具体法律条件。违反程序的行为和主张即使符合实体法规范，也将被否定，不能引起预期的法律后果。总之，程序正义是制度正义的最关键部分，程序优于实体。

（五）形式合理性优于实质合理性

对于社会正义而言，普遍的规则正义或制度正义是最主要的、最根本的，离开了规则、制度正义，就不可能实现最大化社会正义。因此，现代法治理论普遍要求形式合理性优于实质合理性。

（六）理由优于结论

法律思维的任务不仅是获得处理法律问题的结论，而且更重要的是提供一个能支持结论的理由。尤其是当一个法律问题有两个以上理由和结论时，应优先选择最好的理由得出最终的结论，同时，这种理由必须是公开的、有法律依据的和有法律上说服力的，它应当使法律游戏的参加者和观众理解：法律结论是来自于法律逻辑的结果。

（七）人文关怀优于物质工具主义

法律因人而生，为人类的进步文明的社会生活服务，必须坚持以人为中心的人文关怀的培育，而不仅仅是物质工具主义的实利科学，因此，所有的法律都必须符合人性。

总之，学生认为：法律思维方式是不同于以利与弊为判断中心的政治思维方式和以成本和效益为分析中心的经济思维方式以及以善与恶为评价中心的道德思维方式的。

二、关于法律思维方式独特性的内在观察

以内在构成要素的独特性而区别于其他思维方式。其独特性表现在法律思维要素、致思趋向、运思方法、思维视野、思维架构等方面。明确法律思维方式诸种构成要素的特征,对于我国法律职业共同体的形成和法治社会的推进有着特殊的意义。

（一）法律思维要素的独特性

法律思维由多种因素组成，其中法律思维主体和法律思维对象是最主要的两个方面。法律思维方式的独特性首先就在这两个方面反映出来。

第一，法律思维主体的专门性、共同性。法律思维是法律职业者(法律家)和法学研究、传播者(法学家)共有的智慧资源，是伴随法律专门化而形成的维系共同体的内在精神力量。所谓法律专门化，即出现专门从事法律事务的人员和专门的法律机构，表现为相对独立的法律机构的运作。由于社会分工的细化和法律职业的专门化，人们之间的专业屏障日益加大。社会已经从大多数人能够对案件的理解和判断发展到对职业外的世界茫然和无知，他们垄断了法律的理性认识活动，法律思维成了这个共同体共有的意义世界。

第二，法律思维对象的规范性、实证性。法律是法律思维的对象之一，而规范性和实证性是当代法律的基本特征。规范性、实证性的法律发展史亦是法律思维形成的历史。法律演进的历程是由非规范性到规范性、由非理性到理性、由非实证性到实证性的过程。昂格尔曾把法律规范化和实证化的历程概括为三个阶段:即习惯法、官僚法或规则性法律、法律秩序或法律制度。他说:“在最广泛的意义上讲，法律仅仅是反复出现的、个人和群体之间相互作用的模式，同时，这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的行为期待。我称其为习惯法或相互作用的法律。”他认为习惯法不具有公共性、实在性和准确性，因此这个阶段的法律思维还缺乏确定性的对象因素。随着国家与社会的分离和社会共同体的解体产生了官僚法，它“由一个具有政府特征的组织所确立和强制的公开规则组成”国家法的准确性与实证性，使得法律成为被思考的问题和以法律作为思考社会问题的尺度越来越具有可能性。法律发展到第三个阶段即法律秩序或法律制度阶段，它不仅具备公共性和实在性，而且具备普遍性和自治性。法律规范化和实证化的过程的完结，为法律思维提供了对象性的因素。法律思维对象的实证性和规范性，是法律思维方式区别于哲学、艺术等思维方式的标志之一。哲学思维对象是一种应然状态的真理或本质。

（二）法律思维方法的多重性

思维方法是人们在思维活动中所运用的工具和手段，是思维主体与思维对象相互作用的联系和中介。关于思维方法的层次有不同的看法，一种观点是三层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、哲学思维方法；另一种观点是四层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、逻辑思维方法和哲学思维方法。无论是三层次说还是四层次说,都是按照思维方法的适用范围和抽象程度来区分的，亦即它们之间是一般、特殊和个别的关系。如果按照这一标准，法律思维方法应当属于具体科学思维方法。但思维方法作为人类精神生产工具是一个由多层次方法相互作用和联系所构成的系统，各层次的方法之间不是截然分离而是相互渗透和相互影响的。在法律思维领域不可能形成一种完全不同于其他思维方法、或与其他方法毫无联系而只适合法律思维的方法。法律思维方法从体系上看，显示出多重性的特征。演绎、归纳等逻辑的方法，经济分析、社会心理分析方法等科学方法，辩证逻辑和因果关系等哲学方法在法律思维领域(法学研究领域和法律实践领域)都被广泛地应用。

（三）法律思维时间视野的回溯性和空间视野的有限性

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第一、程序先序，即认为程序优于实体；

第二、掌握运用法律术语，对事物用法律人的角度观察、思考和判断；

第三、保持溯及既往的习惯，中正稳重；

第四、逻辑严密，谨慎地对待情感因素（客观公正，以事实为根据，以法律为准绳）；

第五、对事物的探求过程多作事实判断，尽量少作价值判断；

第六、追求程序正义，在程序正义前提下追寻事物本质；

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关键词:刑法教学;学生;法律思维能力;培养策略

一、刑法学习要增强学生的法律思维能力

每个人的思维方式是不同的，增强学生法律思维能力是刑法教学的最终目的。在刑法学习中，会接触到众多的刑法概念、理论、条款以及法律逻辑和判断推理，形成了学生对刑法的认知，其法律思维能力也会在学习中逐步地构建起来。但是我们的刑法教学往往停留在一般知识的阅读和掌握上，还不能够通过刑法学习将学生的法律思维能力建立起来，看问题的角度，对于社会事物理解和辨析还不能站在法律的维度上，没有独到深入的眼光，缺乏专业的视角。刑法学习与培养学生法律思维能力的关系在于认清其中的内在的联系，不仅仅满足于掌握了多少理论知识，关键要看应用这些知识解决实际问题的能力提高了多少，专业能力和素质能否具备将来的职业需要。

(一)刑法学习的根本目的所在

法学教育就是让学生通过法律的专业学习具备今后就职所需的法学理论，通过专业的学习和实践掌握将来就职法律技能，关键还是要对他们法律思维能力进行综合培养，使他们能够通过所学的法律知识对面临的法律问题作出客观公正的判断。［1］法律思维能力一方面要通过理论学习来获得，另一方面要通过实践来锻炼自己严密的逻辑思维能力，能够对复杂的刑事案件进行缜密的法理分析。可以说，没有职业所具备的法律思维能力，将无法胜任以后的法律工作，也是刑法教学不成功的重要标志。

(二)法律执业所必备素质

法律工作者是一个特殊的职业，它面临的工作对象也是一个特殊的群体，每一个案件都带有自己的独特性，复杂多样。在任何案件中，人是整个案件的核心，由此而引发复杂的逻辑关系，仅仅通过理论的分析还不能看到问题的实质，就要借助法官自身的法律思维能力和相关的经验进行判断，最终得出正确的结论。从中我们可以看到，其中起决定性作用的往往不是法律理论，而是利用法律思维能力而表现出来的逻辑思维能力，透过事物表象看到本质的本领，这需要过硬的专业水准和优秀的综合素质做保证。［2］

二、要促进学生刑法特点与思维方式的认知

刑法是法学专业核心课程，几乎包括了法学原理中的所有基本知识，鲜明的特点体现着法律的严肃和严谨。在司法实践中，优秀的法官不但需要丰富的理论知识，他的法律思维能力才使法律成为真正的武器。刑法相对于其他法律更为成熟和严谨，牵扯到社会的方方面面，上到国家建设，下到普通百姓的生活，关系到国家的社会主义建设以及社会的稳定和谐。这就要求刑法教学的重点要放在学生基本素质的培养上，使他们能够对刑法特点与思维方式有个正确的认知，形成自己的稳定的逻辑思维方式，才能够对社会事物有个全面准确的判断。

三、构建学生法律思维方式

(一)刑法观念的树立

刑法观念的树立需要一个过程，循序渐进，逐步深入，不能急于求成。一是，从提高认识开始。传统的刑法观念在部分学生中形成了一定的印象，比如刑法就是用来惩罚犯罪的，通过罚款和限制人身自由来制裁，自己将来就会成为那个制裁者。这种观念只看到刑法的表象，而没有认识到法律的本质意义。通过学习要让学生树立起刑罚不是目的，惩恶扬善，保护人民生命财产安全才是法律的最终责任。二是，要判明罪刑法定的观念。就是说，要让学生明白，所有的犯罪指控都应以刑法的规定为准绳，法律条文没有明确规定的不能定罪。［3］但是这其中就不能死扣法律条文，需要学生从僵化的思维方式中解放出来，用法律思维方式来理性地分析罪与无罪的界定。

(二)创新刑法教学方式

刑罚的内容庞大复杂，所涉及的条款众多，学生学起来枯燥无味，这就需要刑法教学方式的创新。［4］首先，要改变传统的的课堂灌输教学方式，因为填鸭式的方法很难使学生形成深刻的记忆，对于概念和理论的理解也只是停留在表面上，水过地皮湿，就会给理论与实践的结合造成障碍;其次，在社会的司法实践中，存在着许多经典的案例，教师在教学中可以通过大量的案例分析来促进学生法律思维能力的构建，对于刑法条款的应用有个更为直接的感受;再次，理论和实践相结合。这就需要刑法教学从课堂上走出来，通过实习和实训亲身参与到司法实践中去，感受刑法应用的氛围，培养学生法律思维用于实践的能力。

综述

刑法学习是法学的重要课程，它对于学生法律思维能力的提高相当重要，要让学生通过刑法学习，全面接触刑法概念中的所有理论内涵，通过实践锻炼获得全面的法律思维能力的提高。

［参考文献］

［1］郑绪诚．试论刑法教学对学生法律思维能力的培养［J］．读书文摘，2015(10)．

［2］龙江．浅析刑法教学对学生法律思维能力的培养［J］．法制博览，2015(22)．

［3］张少会．刑法教学相关问题研究［J］．云南社会主义学院学报，2012(01)．

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在现代民法方法论中案例分析方法主要包括两种，即法律关系分析的方法和请求权基础分析的方法。

请求权基础分析法，又称为归入法、是指通过寻求请求权基础，将小前提归入大前提，从而确定请求权是否能够得到支持的一种案例分析方法。运用请求权基础分析方法来分析案例，其构造为“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利”。依此，解题的主要工作在于探寻得支持一方当事人向他方当事人有所主张的法律规范和依据。有学者将请求权基础的运用称为“找法”，即寻找该请求权的实体法依据，尤其是现行法律依据。该方法通过考察当事人的请求权主张，寻求该请求权的规范基础，从而将小前提归入大前提，最终确定请求权是否能够得到支持的裁判结论。其考察以当事人的请求权为基础展开，因此首先探讨请求权的基础理论，再探讨请求权基础分析法在分析案例中的具体运用。采取请求权检索方法的好处在于：因该方法逐一检索，因此很少会遗漏请求权；也不会遗漏法律条文的适用；因为在讨论请求权能否成立的时候必然要检索积极要件与消极要件，所以可以发现抗辩权是否存在。

二、请求权思维方式与其发展

请求权方法产生于19世纪中后期，因德国法学家温德沙伊德请求权概念的“发明”而形成，并在《德国民法典》中确立。但其抽象概括式的特征被揭示则于19世纪上半期，肇始于萨维尼。因此其最终源头当是萨维尼一再推崇的罗马法形式理性特征。

萨维尼曾谓“解释法律，系法律学的开端，并为其基础，系一项科学性的工作，但又为一种艺术。”思想及现实的变化直接使法学方法论发生了变化。变化之一是法源。按照当时的观点，法官一方面受法律的约束，而另一方面在欠缺法律的情形下受法学家创制的中性概念构成的逻辑结果的约束，有人将其称为概念拘束，最为明显的就是温德沙伊德的《学说汇纂教科书》甚至被视为具有与法律相同的效力，成为法官裁判的方案。变化之二是根据实践的需要对罗马法重新解释和建构，请求权概念及其体系就是其中之一。请求权方法也由此具备了完整形态。

研习民法的人，要想正确完成请求权基础的理解，不仅需要丰富的民法学知识的积累，必不可少的还有另外两个方面：一是完成法律思维能力的训练，即遵循法律逻辑，以合理的价值取向为参照目标，合理的解释、论证和适用法律。二是完成对法律应用能力的训练，即运用掌握的法律知识，以独特的法律思维方法，分析和解决现实社会生活中所发生的各种实际问题。请求权思维方式，即以请求权为核心，分析其法律关系，并寻找其法律基础。

请求权思维方式的内容模式可表述如下：

1、谁（诉讼程序中的原告，仲裁程序中的申请人）？

2、可以向谁（诉讼程序中的被告，仲裁程序中的被申请人）？

3、提出何种请求（请求权，包括请求权的种类、内容、救济方法等）？

4、其法律依据是什么（即请求权的法律基础）？

仔细斟酌，我们可以发现，请求权思维方式的基本特征是：一方面要依据案件事实去寻找法律依据，即请求权法律基础；另一方面又必须将抽象的法律规范适用于具体案件事实。即是一个双向互逆，互相说明的思维过程。即学者们所称的“上位规范与生活事实间来回穿梭的观察”，或是“事实认定行为与其法律定性之间的相互渗透”。这种“案件事实”与“法律规范”之间来回互逆的穿梭思考，就是从“具体事实”到“抽象规范”，从“抽象规范”到“具体事实”的思维过程。他是分析和解决实际问题的起点，也是法律解释、论证和适用的核心。

三、请求权基础分析方法

请求权基础分析法就是通过考察当事人的请求权主张，寻求该请求权的规范基础，从而将小前提归入大前提，最终确定请求权是否能够得到支持的裁判结论。

请求权基础分析方法在适用中通常分为如下几个步骤：

1、判断请求权的性质。判断是确认之诉、形成之诉还是给付之诉。

2、请求权基础检索。请求权基础种类繁多，应遵从请求权分析的逻辑顺序：即合同上的请求权缔约过失请求权无因管理请求权物权请求权不当得利请求权侵权的请求权。

3、请求权的初步锁定。排除一些对案件不符合的请求权，确定一种对原告最有利的请求权。

4、请求权基础的分析。找出该请求权的具体法律规定，将该规范要件进行具体的分解。

5、归入和涵摄。归入指把具体的案件事实分解后归入到法律规范的构成要件中去，以获得一定结论的思维过程。

四、请求权基础分析方法的优越性

篇(6)

一、司法审判实践理性的存在理由

(一)从法律推理的角度探究司法审判的实践理性

法律推理是司法审判活动的核心,在当前社会现实中,甚至可以说司法审判就是法律推理的过程。司法审判活动是法律适用的过程,是以三段论的方式进行推理的。类似严格的科学公式,但司法审判不同于方程式,由于其只是运用了较为简单的逻辑形式(主要是形式逻辑和辩证逻辑),复杂的数理逻辑等推理形式尚且不能完全达到确定性、唯一性的要求,司法审判就其逻辑性而言是否得出确切答案就更值得怀疑的了。具体而言,法律推理与一般科学推理的不同之处在于:(1)法律推理所使用的前提是基于意见的规范命题,是在现有规范和价值的前提下寻求一种令人满意并可以接受的结论,缺乏科学命题那样的普遍性和必然性[3]。(2)法律推理的目的是寻求利益冲突的最佳解决办法,而最佳解决办法有时并非等于完全正确的办法。所以,法律逻辑并不是将形式逻辑简单地应用于法律。法律职业者的思维不能完全形式化,在法律推理过程中司法人员应充分发挥主观能动性,因为审判不是完全客观的过程。(3)法律推理应受现行法律的约束。现行法律是法律推理的前提和制约法律推理的条件[4]。但实然的法律本质上是一种利益分配和价值判断,而科学推理中忌讳任何主观的价值因素,追求与客观的绝对符合性。(4)从整个社会来看,法律推理还具有紧迫性,需要及时对当事人之间的纠纷作出裁决,但不能像科学证明那样可以一直做下去,正如罗马法谚所言:“迟到的正义已非正义。”时限“迫使”法律推理常常不能“尽兴”地展开,所以,实践理性表现出的非纯粹逻辑性有时是一种司法的“无奈”。

以上从宏观的法律推理的视角探究了司法审判的实践理性,下面将进入法律推理的微观层面进一步论证审判的实践理性。首先是大前提———法律规范的找寻,其中涉及对法律的理解和少量的解释,它具有不确定性,理由如下:(1)任何一个具体的实体法律规范都有它的立法宗旨和价值理由,法律规范命题都包含立法者的价值判断[5]。价值要素的存在使法律规范不可避免地丧失了客观性。(2)老子有言“法网恢恢,疏而不漏”,那是对理想的法治状态的描绘,而法律文本使用的语言是有其局限性的。加之现实中发生的形形的事实不可能为法律规范所统摄,由此导致了法律漏洞和法律冲突的不可避免,故法律并不是神圣的“教条”,它是人类历史社会的产物,人的认识能力面对无限的现实在一定的时空范围总是有限的,至此法律规范就失去了它的确定性。(3)实然的法律是静止的,而现实是条奔流不息的大河,立法总是滞后于社会发展的需要。实证研究要结合案件的社会性等因素进行综合衡量,这往往无法事先预测结论,有相当的变量存在影响到法律推理。其次,法律规范的找寻涉及价值判断,规范本身具有不确定性,而事实的认定也是如此,有司法人员的大量主观意志渗透其中。在司法审判中,司法人员面对的是案件发生后的“遗迹”,发现事实的唯一办法是通过挖掘证据去重构案件的事实,因此,证据的真实性无疑会影响到审判中对事实的认知。整个证据制度发展就是不断从法定证明向自由证明转化的历史,现代两大法系在事实认知方面都认识到审判中妄图回避司法人员的主观意志是不可能的,我们能够做的只是把法定证明和自由证明结合起来。主观意志的存在使得事实判断充满了不确定因素。

再者,单纯的认定事实并没有法律上的意义,必须经过法律的评价,在法律和事实之间搭建桥梁,即通过狭义的法律推理得出案件的结论的过程。这一司法人员的主观过程是判断得出的必要步骤。在狭义法律推理中,要想由一个具有普遍性的法律规范判断和一个具体的事实判断推出另外一个具体的法律规范判断,法官必须首先判断认定的案件事实是否属于法律构成要件所指称的法律事实类的一个分子,然后再判断它们是否具有相同的价值判断,价值评价是由事实判断推出规范判断的逻辑桥梁,是由一个具有普遍性的法律规范判断和一个具体的事实判断推出另外一个具体的法律规范判断的逻辑中介[5]。价值判断在狭义的法律推理过程中存在并发挥着不可替代的作用,使得这一看似拥有相当逻辑性的思维活动也被不确定性所覆盖。卡多佐在《司法过程的性质》中将他所审理的案件分为三类:一是直接有明确规则可以适用的案件;二是规则不明确但可以通过推理予以明确的案件;三是疑难案件。在疑难案件的推理中,有多种可能的判决结论,而且每个结论都同样有言之成理的或相当有说服力的理由来支持这种结论或者另一种结论[6]。疑难案件的司法审判的实践理性是显而易见的,前两类案件也需要经过法官的一个司法论证过程,无不涉及法律规范与案件事实,而法律与事实都具有不确定性,根据不确定的前提是无法得出确定的结论的,此两类案件的司法审判同样具有实践理性。

(二)从人文视角分析司法审判的实践理性

近代以来,世界上很多地区尤其是西方国家在自然科学领域取得了重大成果,科学从欧洲中世纪神学的奴仆一跃而成为社会的主宰,统治了人类社会的各个领域,法律领域也不例外。司法人员在审判中运用科学的思维方式,坚信通过科学的法律推理能够得到完全的固定、标准的结论,其思想依据就是绝对理性主义的认识论,其具体作用于司法实践,反映在司法审判中就演变为审判结论的理论理性。然而,理性至上主义在给人类带来丰富物质财富的同时,却忽视了社会其他领域的发展,人自身就是被科学遗忘的重要对象之一。很多人文社会学科在近代都处于一种“科学霸权主义”的统治之下,但进入现代以来,其内部重新获得了一种“人文性的解放”,如哲学领域在20世纪盛行的存在主义思潮,人文主义的复兴是人文社会科学的发展趋势。法律不只是一种科学,它同时还是一种人文学科,与其他人文学科尤其是哲学有很多类似之处,从人文视角看法律,我们能得到许多新的启示。

法律不是严格的科学,它具有哲学气质。哲学研究的对象是“问题”,而不是“难题”,不同之处在于“问题”是没有答案的。两千多年的哲学史表明,没有任何哲学问题得到了解决,如对奴隶社会争论的问题,现在仍有其研究价值。法律和哲学一样,法律问题也常常属于没有答案的“问题”。法学是专门以法律现象为研究对象的学问,具有社会科学和人文学科的双重属性,即逻辑性和人文性。在司法审判中,司法人员常常忽视人文性的存在,但法律推理只可能从形式上检测我们的思维是否违背基本的逻辑规律,而并不能保证一项判决的实质合理性,因为逻辑只是思考的工具和手段而非法律目的或价值本身。运用三段论推理只能保证思维形式的有效性,不能保证思维的内容或实质为真[7]。实践理性就是人文性与逻辑性的辩证统一体,它本身承载着法律的价值和审判的目标,以理念的形式存在,而它又可以作为一种司法人员的思维方式,它的补充,使司法人员不过分沉浸于思维工具之中,而忘记司法审判的目的。就法律思维方式而言,法学的发展在一定程度上接受着哲学方法论的指导,但我们对哲学方法论的认识有偏差,误把逻辑工具等同于哲学全部方法论,而哲学中人文性的分析方式在法律研究中却被忽视了。哲学属于人文学科,对人的关怀是其重要内容,而法学在借鉴哲学思维方法上,对哲学新发展的思想没有予以很好的了解、思考。人文性的思维方式是我们在司法审判中应该借鉴的,司法人员不应该只是运用法律逻辑的思维方式进行审判,就像波斯纳所说的:“法律总是吸引并奖励那些善于运用非形式逻辑的人们而不是形式逻辑———数理逻辑和谓词演算之类的;那些是吸引另一类人的逻辑。”[8](P29)哲学的任务是解决人的终极关怀问题,法律的哲学气质也表现在这个方面,司法审判是人的审判,审判着眼点不能仅放在法上,就法言法,就案言案,如果司法人员心中没有对人的终极关怀,就很难做到案结事了,而这也不是科学能够解释得了的。司法审判的实践理性与审判中对人的终极关怀的理念是联系在一起的,实践理性的理念可以将司法人员的注意力从法律逻辑本身转移到当事人身上,使司法审判真正体现出人文关怀的特点。司法审判是一种智慧和艺术,不是简单的科学推理,正如美国大法官霍姆斯所言:“法律的生命不在于逻辑,而在于经验。”在司法领域,没有经验的新手,即使有着再强的逻辑能力和法律专业能力,也很难作出一项好的裁决。优秀的司法人员的经验也正在于他的人文情怀。

(三)审判的目标推动了司法判决的实践理性

波斯纳认为,法律是向前看的,“主要的问题不是法律的起源,而是法律的目标,对法官来说,最后的选择原则应当是适合目的的原则”[8](P38)。司法审判的目标如何,对其实践理性的成立与否意义甚大。任何人类活动都是有目标的,将目标予以归纳,一言以蔽之,无非真﹑善﹑美三者而已,科学(包括自然科学与社会科学)重求真,人文学科重求善与美。司法审判作为解决社会纠纷﹑社会问题的人类自觉的活动,它的目标也在这三者之中。司法审判无疑承担着很多社会功能,其中最为直接的功能是纠纷解决,而在社会学意义上,纠纷(dispute)或争议是特定的主体基于利益的冲突而产生的一种双边的对抗行为[9](P2)。所以,司法审判就要充分平衡双方当事人的利益,而不能仅仅照顾到一方的要求,反映在司法审判目标上就是控辩皆服,这也是现代司法审判的主要的表面的目标,就像电影《秋菊打官司》中的秋菊,她打官司的目的是要“讨个说法”,也就是要“心服”,这代表了中国老百姓的心声,放眼各国,这也是历史发展的趋势。“服”是人的心理活动,是内在感情的流露,这不是理性能够轻易衡量的。由此看来,如果司法判决只是以“求真”这一客观标准为目标的话,是很难把握当事人感性的心理的。科学难以进入人的内心世界,而这一领域正是哲学等人文学科重点关注的对象,司法判决要达到“控辩皆服”的效果,既需要科学的逻辑,引导规范当事人的情感,又需要哲学等人文学科的帮助,引进它们对人内心世界的关怀。因此,可以得出这样的结论,司法判决是以真、善、美三者为目标的人类思维活动,这与前面提到的司法判决的逻辑性和人文性的双重属性是对应的。

另外,也可以从其他角度分析司法审判的目标,如合法性与合理性,二者同时也是司法审判应遵循的基本原则。合法性首先能够对法官的自由裁量权予以限制,预防司法的恣意。而法律解释是法律推理合法性的一个重要环节,特别是法官在处理具体案件过程中对所适用的法律所作的司法解释。以法律规定作为法律推理的前提,即法律理由决不是简单的引用某个法律条文,即所谓“对号入座”。只有经过解释后的法律规定,才能作为判决的法律理由[10]。我们前面论述过,法律的解释过程主要是价值判断以及其他因素综合考量的活动,合法性并不能排斥价值等因素,而价值因素不具有确定性、唯一性,因此合法性的目标与司法审判的实践理性是一致的。法律判断仅仅满足合法性是不够的,需要经过合理性的衡量,合理性中的“理”是一个集合概念,认为仅仅依靠所谓“严谨”的法律的逻辑推理就能达到有“理”的裁判效果是很困难的,不只是法律推理的逻辑符合性属于“理”的范围,其他一些标准如平等、自由、效率、秩序等价值也是“理”所包含的内容,甚至司法人员的人文情怀也可以成为一种“理”,由此直接导致了司法审判的实践理性。

二、司法审判实践理性的价值以及指导司法实践的探索

法律推理只是一种判断的工具,如果我们陷入工具理性的漩涡,甚至忘记了审判的目标和法律价值的追求,就很难实现公正的裁决。故要综合考虑各方面的影响因素,如法律的价值、法律的基本原则、利益的分配、风俗习惯、伦理道德等非逻辑因素,这些因素的加入使司法审判的实践理性更为突出地表现出来,而司法人员对审判的实践理性的认识也会推动他们对影响案件的各种因素的综合考量,这是一个相互促进的过程。司法审判实践理性作为一种理念有着其特有的价值,运用得当会对司法审判的公正性产生极大的影响,具体而言,审判实践理性的价值至少有以下几点:(1)有助于“案结事了”,使司法审判达到良好的社会效果。司法审判实践理性的理念并不主张对抗式的纠纷解决方式,那种方式非但不利于解决社会成员的纠纷,恢复被破坏的社会关系,相反还有可能引发新的社会矛盾。实践理性强调对当事人双方的尊重与体谅,在很大程度上克服了民事诉讼执行难的问题,同时它又突出了对个案中的实质正义的追求,有利于维护社会秩序的和谐和政治秩序的稳定。(2)长期以来,法律思维方法的特殊性被忽视,法律思维方法只是一般逻辑推理方法的简单套用[11]。而将法律推理与价值判断融为一体,综合各种因素得出司法判断,也就是科学性与人文性结合,是法律人独具的被实践证明有效的全面的宏观层次的法律思维方式,是适应审判实践理性而产生的处理法律问题的路径,它借鉴了科学与人文学科的优秀的方法论成果,对于公正裁决的得出能够发挥巨大的作用。同时,它也对司法人员的素质提出了新的要求,即必须具备人文素养,而不只是法律专业能力。(3)司法审判实践理性问题的提出,借助利益衡量和价值判断等工具,秉持人文性的思维,有利于平衡司法审判中的各种矛盾关系,在对立的多种双重范畴中找到平衡点和统一性,达到“双方皆服”的公正结果。审判的实践理性是最强调平衡艺术的,主张审判的科学性与人文性的互相规制、互相影响,用卡多佐的话可以十分贴切地表明二者的这种相互制约的关系:“在一种逻辑与另一种逻辑之间,通过指导人们作出选择,正义对逻辑起着作用,情感对理性起着作用。而反过来,通过清除情感中那些专断恣意的东西,通过制约否则的话也许过分的情感,通过将情感同方法、秩序、融贯性与传统联系起来,理性又对情感起着作用。”[12](4)实践理性的提出有助于解决大部分“同案不同判”的问题。审判的实践理性作为一种法律理念,认识到司法上的完全统一是做不到的,而且过分一致性为追求可能产生不好的审判效果。它关注“个案正义”,这一目标并不要求类似的案件都作出基本一致的判断,就如同世界上没有两片相同的树叶。不同的案件只能做到案情类似,不可能达到完全相同的程度,因此,现实中很多“同案不同判”的问题并不是因为违法作出了错误的裁决,而是不可能存在“同案”,为了实质正义的目标,“同判”也是不必要的。(5)实践理性对于当今的司法改革实践能够给予观念性的启示,它不拘于形式,关注正义在每一个案件中的具体实现,以实质正义为主要追求,可以使司法程序具有更强的灵活性、开放性,促进司法审判制度,即诉讼制度的进一步发展完善。现在已经可以看到因无形的实践理性观念引起的司法程序的一些改革,如在民事诉讼中法官更加注重调解,在刑事诉讼中一些国家发展了辩诉交易制度等。

司法人员在审判中秉持实践理性观念的同时,还必须运用与之对应的思维方式,即前面提出的科学性与人文性并存的思维方式,这是比较宏观的方式,在具体案件中还需要较细微的方式,可以称之为“商谈模式”,系指在案件审判结论得出之前,司法人员、双方当事人以及民众之间的“商谈”,几场情境同时进行。此思维方式有助于审判达到“双方皆服”的诉讼效果,对于司法公正而言有独特的作用。“商谈”有其前提,只有建立在平等而自由的商谈基础上的合意才能为政治决定奠定合法性,其才可以构成人们认可与接受法律推理结论的根据[3]。“商谈模式”对当事人乃至民众的想法表示了充分的尊重与考虑,同时又弥补了司法人员认识的缺陷与偏差,可以与合法性的司法目标或原则一道,共同有效地防止司法的专横。“商谈模式”在司法审判领域中的普及推广是可行的,顺应了社会发展的潮流和方向。人们比以往任何时候都更重视以交流与合作来促进社会的发展,更重视相互尊重与宽容的价值,这不仅是文明的进步,更是法治的进步[9](P7)。但“商谈模式”还是比较抽象的。这里,笔者提出一种“反向制约”的思维方式。有人认为,司法审判经过严格的法律推理得出的判断应该是公正的判断,但这只是一种司法程序的公正,并不必然带来公正的结论。要使当事人心服,司法程序和司法结论都是必不可少的。但经过良好的程序仍得出偏颇结论的例子在现实中频频发生,其原因就在于要经过程序,即大小前提的认证、具体的推理过程,最后得出结论,其实是一种程序对结论的制约,可以称为“正向制约”,那么我们何不“倒行逆施”以结论来制约程序,即“反向制约”。近年来,中国刑法学界已逐渐认识到了“反向制约”的价值。从中可以看出,结论比程序更容易影响当事人的公正感,“反向制约”的路径绕过一般推理结论得出之前要经过的多个步骤、繁复的认证寻找过程,直奔结论,避免了程序的自我束缚,更接近于当事人的心理,最终作出公正的裁决。“交谈模式”与“反向制约”的思维方式实质上体现了审判中对人的关怀,与宏观的科学性与人文性并存的思维方式是统一的,都是源自于司法审判实践理性的理念,三者从宏观、中观、微观的不同角度,共同致力于法律的公平正义在现实中的实现。

篇(7)

【关键词】法律思维；法学家；法律人；法治

中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2013）06-105-01

一、法学家的思维和法律人的思维

对于法律思维，学界至今没有一个定论，我们经常形象得将法律思维描述为“像法官和律师那样思考”，但从我国的情况来看，将法律思维描述为“像法官和律师那样思考”是不妥当的。这句经典的总结出自美国，即判例法系国家，在英美的判例法教学中，训练学生像律师一样思考就是其教学目的。而我国的大学教授更加注重对法学概念与原理的教授，而很少较学生如何做好律师或者法官怎样思考，甚至说，教授自己也未必知道法官和律师是怎么思考的。这种情况下，如果按照“像法官和律师那样思考”的说法，那么我国培养出的法科学生根本就不具有法律思维，而这些法科学生将是未来法治的主体。为了让这句话在我国国情下的存在具有合理性，有必要将其进行解释和限定。至于如何解释和限定，有必要对“法学家”和“法律人”的界定。

什么是法学家？这是个很模糊的概念，法学家首先是搞法学理论研究并以之为职业的人，比如有名望的大学教授、法律研究所的研究人员等，无论是哪种具体职业的人，都是不经常接触实务的人。接下来看看什么是法律人，法律人应当有广义和狭义之分，广义的法律人应当包括从事法律研究、法律实务以及接受法律教育的人；狭义的法律人可以界定为从事法律实务工作的人，比如律师、法官、检察官等。由此，我国的法学家思维与法律人思维是存在不同之处的，因而法律思维有必要分成法学家的法律思维和法律人的法律思维。

法学家和法律人之所以有不同的法律思维是因为基于不同的逻辑，而逻辑用来约束人们的思维。法学家更多是思辨的、批判的、哲学的，其更多的是从宏观上研究法律是怎么样或者应该是怎么样的，因而其法律思维更多是纯理性的，可描述为“关于法律的思考”；而法律人是实践的、执行的、应用的，法律人是法律制度的实现者和实践者，法律实务是一种操作技术，涉及经验的积累，因此其法律思维在理论性的基础上还有经验性的特点，可描述为“根据法律的思考”。对于这一点，清华大学法学院张卫平教授也认为“根据案件的各种具体情形加以判断考量，这是法律实务家的作业，不是法学家的行为。另外，法律实务家，尤其是司法机关的法律实务家必须要考虑当时、当地的司法环境，其中包括政治的、经济的、伦理的，以及其他社会因素，并基于这些因素进行司法政策方面的调整，而法学家通常是不会顾及于此的，也无法顾及。”

综上所述，法律思维可以界定为“以法学家关于法律的思考和法律人根据法律的思考为思考方式，以实现法治为目的的能动性意识活动。”

二、法学家的思维和法律人的思维的异同点比较

无论法学家的思维还是法律人的思维，其总体方向是一致的――以实现法治为目标。法学家和法律人是两大类法律职业，这本身就是法治发展的必然结果，因此，其思维方式和发展方向必然要围绕着如何更好得实现法治来进行。

对于两者的不同点其实在前文对于法学家和法律人的界定中已经有所体现，这里把它更加条理化、清晰化：首先，从外在特征上说，法学家的思维是抽象的、概括的，法律人的思维是具体的、细化的；其次，从内在原因上看，法学家的思维是关于法律的思维，即研究法律是什么、为什么是这样，法律人的思维是根据法律的思维，即法律是怎么规定的，应该如何适用法律；再次，从行为目的上看，法学家思维是思辨的、批判的、哲学的，法律人的思维是实践的、执行的、应用的。

三、法学家的思维和法律人的思维的对中国法治影响

法学家法律思维的逻辑基础是推理性的，而法律人法律思维的逻辑模式是演绎性的，二者从不同方面共同构成了法律思维，用的观点，二者是相辅相成、缺一不可的。从辩证法的角度看，这种意义可归纳为两种：一是技术性的，即法律思维以观念和方法形态为法治开辟道路，指明发展方向；另一是教育性的，通过人们学习了解法律思维方式，由其直接作用于人的理智和心灵，从而对法律生活发生影响。我国的而法治建设历时短，但速度却极为可观，在执政党决策搞法治建设以后，我国制定了大量的法律，西方国家几百年走过的立法历程，我们在三十年搞了很大一部分。这是很大程度是法学家思维产生的作用。从法治与现实的关系看，法治是一种评价性命题，主要表现为思维决策时的姿态，而不完全是一种描述性命题。法治是比喻性的说法，在法与人的关系中，法律能约束的只是人的思维，通过人的思维才转变为对人行为的规范。法律思维在法治的进程中起了不可小觑的作用。从法学家的角度讲，法学家通过其“关于法律的思维”，运用逻辑推理逐步确立了我们的国家需要什么样的法的根本性问题，为立法机关进行立法和司法解释提供了基本的理论支持；而法律人通过其“根据法律的思维”，对我国的法律运行状况进行不断检验，发现法律适用的漏洞，并未司法解释和新法的出台提供必要性和可行性依据。

参考文献：

[1]周建勋.论美国的判例教学法及其启示[J].首都师范大学学报， 2001（6）.

[2]陈金钊，熊明辉.法律逻辑学[M].中国人民大学出版社，2012：30.

[3]张卫平.法学家是什么[N].检查日报，2008-1-4.