缺乏法治思维的表现精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇缺乏法治思维的表现范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

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关键词：法治 法治思维 法治方式

中图分类号：D26 文献标识码：A 文章编号：1003-9082（2014）02-0335-01

党的十报告强调指出要“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力。”十八届三中全会《决定》也重申要“加快推进社会主义民主政治制度化、规范化、程序化，建设社会主义法治国家”。这些都对领导干部基本素质和能力提出了新的更高的要求，领导干部学会用法治思维和法治方式履职用权是当务之急。

一、法治是领导干部治国理政的基本方式

法治是现代社会的基本特征。法治是法律发展历史上一个激动人心的概念，承载着千百年来人们对美好生活的期盼。在我国，尽管依法治国早已写入基本国策，但大多数人仍不能准确理解法治的真正含义。

现代意义上的法治即“法的统治”，是指根据法律治理国家，它包括两个方面的内涵。首先，法治的基本特征是“法律至上”。这是现代法治的基本原则。在观念上，它意味着法律的权威、地位高于一切，是神圣不可侵犯；在实践上，法律在最高的、终极的意义上具有规制和裁决人们行为的力量。任何人都没有超越法律的特权，在法律面前人人平等。其次，法治的核心价值是“保障权利”和“制约权力”。法治的精髓就在于限制权力、保护权利。对于权力而言，“法无授权即禁止”；对于权利而言，“法无禁止即自由”。第一，法治保障个人的财产权、生命权、自由言论权、信仰权等基本权利。第二，法治制约公权力。法治就是要制约国家、制约政府、制约掌握权力机关的人。所以，法治不是治民，而是治权、治官。第三，法治需要独立的司法。司法权必须是中立的，不受任何外力的干扰。

法治是法治思维与法治方式的统一体。法治思维是指执政者在法治理念的基础上，运用法律规范、法律原则、法律精神和法律逻辑对所遇到或所要处理的问题进行分析、综合、判断、推理和形成结论、决定的思想认识活动与过程，是法治价值在人们头脑的思维形态中形成思维定势，并由此产生指导人们行为的思想、观念和理论；而法治方式是在法治思维的指导下的行为表现，是法治思维在实践中的具体体现，是在执行层面提出的明确要求，是方法论和行为准则。法治思维支配法治方式。一个人如果有了法治思维，就会在遇到问题时自觉地运用法律知识进行决策，运用法治方式进行工作。反之，就会下意识地运用人治的方式去决策、去行事。法治方式表现法治思维。一个人的法治思维只有外化为法治方式等才能发挥法治的积极作用。

法治是人类文明的共识，运用法治方式治国理政也是我们党经验教训的深刻总结。在现实条件下，法治对于深化改革、推进发展、维护稳定、构建和谐更具有十分重要的意义。但目前部分领导干部法治素质不容乐观，法治观念错位，法治意识淡薄，缺乏法治思维和法治头脑，更有甚者缺乏对法律的尊重和敬畏，不但影响了领导工作的成效，而且破坏了党群干群关系，影响国家的健康发展和社会的长治久安。可以说，提升领导干部的法治素质是当务之急。

二、自觉运用法治思维法治方式履职用权

一要知法尊法敬法，努力培养法治修为。法治修为是指一个人的法治意识和法治修养。领导干部要培养法治修为，就必须从以下几个方面努力。首先要加强学习，夯实法律知识基础。学法是守法的前提和基础。只有学法才能懂法，方知事有可为、有不可为。领导干部必须认真学习宪法、经济法、民法、刑法、行政法以及专业法律知识，在履职用权的过程中，从脑海中“搜索”到相关的法律规范、法律原则，提高依法行政、依法办事的水平。其次要树立法治精神，自觉尊法敬法。领导干部大都手握实权，如果能力有限，可能只是无所作为，但如果不尊法敬法，就会乱作为，所带来的危害将更甚。因此尊法敬法是领导干部的基本素质和起码的执政修养。领导干部必须尊重法律的神圣，敬畏法律的威严，主动自觉“在笼子里跳舞”。再次要学会用法治思维想事，用法治方式做事。领导工作必须在宪法和法律范围内开展。因此，领导干部在处理各项工作时，必须首先自问：法律对此是如何规定的？这样做合不合法？怎样做才合法？学会用法治思维思考问题，以法治方式定分止争，断事评案，把法治方式作为开展工作、解决问题的基本途径。最后还要多说“法治话语”。现实中，部分领导干部缺乏法治观念，说出话来明显与公众利益相悖。在全面推进依法治国的今天，领导干部要自觉抵制那些官僚习气、独断专行、不负责任的“人治话语”，多说文明、理性、有责任感的“法治话语”，使“法治话语”成为领导干部的“普通话”。

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法治思维是一种以法律规范为基础的理性思考能力的体现，也就是在掌握基本法律知识的基础上能够形成运用法律规定及精神去分析、思考、解决问题的习惯。医学职业精神培育是医学专业技能与人文精神的结合，医学职业精神教育引入法治思维是必然趋势。目前，我国医学生在培养过程中以医学技能为重点，辅以医学伦理教育，但在法律层面的培育较少，更谈不上培育医学生的法治思维。为了使未来的医疗工作者在实施医疗行为时不仅能贯彻医学伦理道德理念，也能运用法治思维，本文就如何将法治思维引入医学职业精神教育进行探讨。

1医学职业精神教育引入法治思维的必要性

1.1民主法治时代的必然需要

法治思维不可能在人的头脑中自发产生，只有通过教育才能培养人具有法律知识，并学会运用法律知识分析、思考、解决自身职业发展过程中的问题。当代医学教育培育的人才势必要融入民主法治的发展进程中，他们不仅担负着治病救人、救死扶伤的医疗使命，同样也是实现民主法治的主力军。因此，在医学职业精神培养过程中必须引入法治思维培育。

1.2医疗卫生事业的发展需求

医疗卫生事业正走向制度化管理的轨道，而医疗卫生事业制度化中法制完善是必然之势。随着各种新的医疗技术不断应用到医疗领域，每有新技术、新理念的应用，都需要法律做出明文规定，用法制调整、规范它们在医疗实践中的应用。作为未来的医务工作者应及时更新法律认知，明确自己在医疗工作中享有的权利和义务，既可以及时运用新技术、新理念，又可以维护自己和患者的权利，从而推动医疗卫生事业有序发展。

1.3和谐医患关系的重要条件

和谐医患关系是医疗领域发展的目标取向。目前，医患关系日趋紧张，医疗纠纷是医患关系不和谐的主要表现。究其原因，一方面是医疗过程中医学技能尚有不足，另一方面是医疗工作者人文医疗的缺失，而人文医疗能力的培养过程不仅是沟通、伦理的培育，也应该包括法治思维的培育。医德与医学法律的功能互补是构建和谐医患关系、维护医疗秩序的必要方式[1]。在医学职业精神的培育过程中，应加强医学生对依法行医的认知，让学生通过学习《执业医师法》《、医疗事故处理条例》等相关医疗法律法规，既可以保护患者利益,又能维护医疗工作者的权益。在此基础上，学生应学会运用法律法规依法行医。如在诊治过程中明确向患者履行告知义务、规范病例书写、保障患者隐私权等;在遇到医疗冲突时会合理运用法律法规维护医疗工作者和患者双方的权益，及时解决一些矛盾。医学职业精神培育过程中有效强化法治思维可以转变医疗观念，确保医疗工作的安全，预防或减少医患矛盾，防止医疗纠纷的发生，促进和谐医患关系的形成。

2将法治思维引入医学职业精神教育的措施

2.1丰富医学法律理论知识

医学院校对于医学生的教育以培育医学技能为主，辅以医学伦理知识，相关的医学法律知识普及较少。医学生进入工作岗位后，在诊疗、护理环节能很好地从医学角度处理、解决问题，但如果缺乏必要的医学法律知识，将可能会在医疗工作过程中产生不必要的矛盾和纠纷。如不能按照相关法律法规的制度、章程进行医疗操作，一旦出现问题势必引发医疗纠纷，既无法保证患者利益，更无法维护自身权益。因此，医学院校应开展医学法律理论知识的教育，培育医学生在医疗工作过程中应具有的法治思维。自20世纪70年代以来，我国出台了各种医疗法律法规，如《医院工作人员守则》《、中华人民共和国药品管理法》《、医务人员医德规范及实施办法》《、医疗事故处理条例》等，这些法律法规既能保证患者权利，又可以维护医疗工作者的合法利益。让医学生在校及实习期间学习相关医学法律知识，学习过程中明确从医实践中的权、责、利，让医学生认识到合格的医务工作者不仅要有高超的医疗技能，还要具备基本的法律理论素质，逐渐培养他们依法行医的思维。培育医学生具备法律知识可采取多种手段，如:传统课堂的理论教学;在临床实习中依据医疗实践进行专题学习，开展案例教学，让学生感触到医学职业不仅是医学知识的承载，也需要具备一定的法治思维能力。

2.2培养医学法治思维习惯

法治思维建立在具有法制知识的基础上，能运用法律的价值进行思考、评价、分析，法治思维培育过程的关键是培养医学生养成法治思维的习惯。将法律知识转化为法治思维习惯，就是要让学生在掌握法律知识点的基础上将所学的法律常识应用到医疗行为中，积久成习。法治思维习惯一旦养成，会使医务工作者在医疗过程中能关照各方利益，有效减少医患矛盾冲突。一是法律主体意识的培养。在法律基础知识讲授过程中灵活指导学生的思维行为，让学生从身边的事情出发，自觉与法律知识相结合，运用民主法治的原则表达自己的主张和立场。二是法律平等价值的深化。懂得尊重他人的权利和愿望，明确行医过程中患者与医者平等的理念，作为医者不仅要依法捍卫自身权利，更应从患者角度思考问题，依法维护患者的隐私权、知情权等。

2.3提高医学法律实践能力

法治思维包括对已掌握的法律常识、法律意识的实践运用，因此，法治思维的形成在医学生职业精神培养中应该提升实践的能力，这需要在教育及实践中加强。

(1)创建法治环境:培育医务工作者的校园和实习场所应提供良好的法治环境，使医学院校的各项活动运转过程中渗透法治理念，使学生融入法治环境氛围，让医学生认识到运用法治思维解决问题在社会实践中切实可行，实践能力必然得以提升。

(2)规范医疗法律行为:培养医学生不仅是让他们熟练掌握和运用医疗技能，也应让医学生依照各项医疗法规来规范医疗行为，强化他们行医规范的培养，并在实习期间让学生按程序、按法规开展实践操作。

(3)开展法治模拟实践:让已完成法律知识学习的医学生就近几年发生的医疗纠纷案件、医患矛盾事件开展模拟法庭，让即将步入医疗职业的学生提前体验医疗工作可能面临的法律问题，并能合理运用所掌握的法律知识，将法律知识转化为实践能力。总之，在社会主义民主法治日臻完善的大环境中，医学院校不仅要培养医学生具备良好的医学知识，也应注重培养他们形成对自己、对患者、对社会负责的法治思维能力，这就要求在培养医学生医学职业精神的过程中引入法治思维，为创建和谐的医患、社会关系奠定法治基础。

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关键词 法律素质 大学生 法治

作者简介：寇晓燕，成都大学政治学院，副教授。

在当今中国，法治已成为国家治理的基本原则与方略。党的十报告将“全面推进依法治国”确立为推进政治建设和政治体制改革的重要任务，吹响了在新的历史起点上加快建设社会主义法治国家的进军号。作为国家和社会未来发展的支柱力量，青年学子的法律素质高低无疑直接关乎社会主义法治建设的进程。然而近年来，刘海洋伤熊事件、马加爵案、药家鑫案、复旦研究生投毒案等大学生违法犯罪、命案要案频频发生，这些典型个案不但折射出大学生群体存在的亟需关注的心理问题，同时也凸显了高校教育如何切实提高大学生的法律素质，增强其对法律的敬畏精神的必要性与迫切性。

一、培养和提高大学生的法律素质是建设法治中国的必然要求

法律素质是指通过经常研习和日常生活获得的法律知识，经过深入思考、判断和分析后内化形成的法律意识和由此确立的源于内心的对法律的信仰服从以及善于运用法律手段解决现实问题的能力，它对一个人处理问题的思维习惯与行为方式等发挥着重要作用。法律素质是一个内涵极其丰富的综合性概念，普遍认为，它是由法律认知、法律意识与法律能力三个维度所构成。首先，法律素质养成是以掌握一定的法律知识为前设的。只有储备了较为丰富的法律知识， 理解法律的内在精神，深刻领会我国社会主义法治理念的精髓，才能为培育正确的法律观念意识和提升运用法律解决问题的实践能力奠定基础。其次，法律素质培养的核心是法律意识的确立，法律意识包括法治观念、权利意识、程序意识等，是主体对法治理念、制度的心理反映，体现了主体对于社会法律现象的精神态度，其标志是在对法的科学认识和由此形成的良好的法律思维基础上对法律真诚信仰的确立。第三，法律能力是法律素质培养的关键，是法律知识与法律意识在实践中的外化。具有良好的法律能力要求具有遵纪守法和良好的依法办事的能力，具备积极维护法律在社会生活中至上的效力与最高权威地位，敢于同一切违法犯罪现象作斗争的勇气与能力。

党的十八届四中全会开启了建设社会主义法治国家的新时代，法治中国的蓝图越来越清晰，有了完善的顶层设计的指导，还必须有具体的实践落实，只有法治成为全体社会成员的普遍自觉意识，才能让法治国的理想照进现实。正如澳大利亚学者沃克所说：“归根结底，法治力量和他的健康发展并不依赖于专业法律人员，而是依赖于广大群众对法律的态度。只有当普通人也认真守法时，法治才是根深蒂固的。没有普通群众遵守法律的态度，就没有法治。” 法律能否以及在多大程度上可以内化为民众的主体意识与潜在素养，是法治的生命力所在。一个充满了法律精神的社会，才有可能建立起有效的法治秩序。先生曾说：“欲知明日之社会，先看今日之校园。” 法治社会建设的目标能否达成，大学生作为其推进主体本身的法律素养的提升是一个前提和重要因素。高校无疑承载着大学生法律精神养成的重要使命。大学生作为未来推动国家发展的中流砥柱，如何卓有成效地培育大学生的社会主义法治理念和法治思维，促使其将法律素养内化为自身的文化心理结构和人格类型中的不可或缺的部分，并使这一受过高等教育对于未来社会发展进步具有举足轻重影响的群体成为国家法治理想实现的中坚力量，为社会主义法治目标的实现提供坚实的基础保证，就显得特别重要。高校教育工作者必须充分认识到在高等教育普及化的大环境下，大学生群体法律素质的提升及其这个群体在多元化时代展示的法律态度对社会各个领域和方面产生的深远影响力，站在促进国民整体法律素质提升，加速实现依法治国的理想，推进社会全面进步的视野和高度，而不是仅仅囿于大学生这个特定群体本身，来深刻认识进一步提升大学生法律素质教育的现实意义和长远的历史意义。

二、大学生法律素质存在的问题分析

从法律素质蕴含的三个维度来考察，当前大学生群体的法律素质与实现社会主义法治国家理想的要求之间仍存在较大的需要提升的空间，具体表现为：

对法律的认识是零散的、碎片化的，法律思维有待强化。在全民普法的法治语境下成长起来的大学生们在长期的学习与生活实践中累积了一定的法律知识，但是由于非法学专业的学生对法律知识的获取并没有经过系统化的训练，很多大学生对法律的认知呈现出碎片化的状态，尤其是对于中国特色的社会主义法律体系的构成、社会主义法治理念和法治精神的精义缺乏整体的系统把握和深刻的认识。总体而言，很多大学生对法律的理解仍停留于比较模糊的、感性的阶段，还未达到作为未来社会精英群体应有的深度和高度。由于缺乏对法律的科学认知，因而无法形成良好的法律思维，在遇到一些情、理、德、法糅杂的复杂情境时往往会习惯以伦理、人情思维来作出评价，容易被感情或情绪所左右，无法作出理性客观的判断与分析。

对法律源自内心的真诚信仰尚未真正确立。古人云：“奉法者强，则国强；奉法者弱，则国弱。” 若要建设一个法治社会，必须建立法律的至上权威，使法律真正成为人们的信仰。正如美国法学家伯尔曼所说，没有信仰的法律将退化为僵死的教条，法律必须被信仰，否则它将形同虚设。其实，实现法治理想最大的障碍不在于法律的不完备，而在于社会群体对法律的冷漠态度。虽然法治在中国已成为一种主流话语，但一个不容忽视的事实是，作为后发型法制现代化国家，我国法治建设所遭遇的实践困境首先表现为法律信仰的危机。由于受到社会上司法腐败等亚文化现象和“人情大于法律”、“权大于法”以及“以权代法”等传统“人治”思想的影响，部分大学生对法律的公平正义的价值理念产生了质疑，市场经济转型过程中负面价值观念的冲击甚至导致一些大学生为实现个人目的，无视法律的权威，走上违法犯罪的道路。这些现象的出现反映了部分大学生缺乏坚定的法律信仰，未能在内心深处形成对法律存在的高度认同感和敬畏感，因而难以做到用法律的准则和法律精神自觉抵制各种与法不容的歪风邪气，维护法律的至上权威。 参与法律生活的意识和能力有待提高，存在知行脱节现象。德国著名的法学家鲁道夫・耶林指出： “为权利而斗争是一种权利人对自己的义务”。法律本身是一门实践性的学科，其指向的是现实中争议问题的解决。很多大学生虽然通过学习储备了一定的法律知识，但法律意识的层次性还不高，遇到问题时还不习惯于从法律的角度思考、分析和寻求解决方法，没有充分认识到法律本质上意味着一种权利赋予与保护，缺乏主动运用法律维权的意识，并且将理论知识灵活地运用到实际生活中的能力不高。当自己的合法权益受到侵害时，许多学生并不善于和勇于用法律武器来保护自己，尽管在日常生活的消费、兼职、就业过程中经常遭遇侵权，但不少学生会选择忍气吞声、放弃权利。可见，他们对待法律的态度往往呈现出矛盾性的特征，一方面对理想的法治社会极其向往，对法律的学习也极具热情，但同时在实践中参与法律生活的积极性不高，反映出其现实行为与对法治理想的追求之间的联系尚未完全建立。

三、提升大学生法律素质的具体路径―――基于对《思想道德修养与法律基础》课程教学的思考

就高校目前课程体系的设置而言，面向全体开设的公共基础课“思想道德修养与法律基础”是对大学生进行法制教育的主渠道。它在拓展学生的法律知识面、培育社会主义法治观念和法律意识方面发挥着重要功能。所以，高校教育者必须依托这门课程并在教学实践中努力探索增强课程教育实效的具体路径以达到提升大学生法律素质的目的。

（一）明确教学目标

布莱克斯通认为，每个人都应当学习法律，但不是学习法律的技术细节，而是理解法治的精神。没有精神上的法治自觉，就没有法治社会的形成。法治表现为制度却形成于精神，法治社会的建立绝不仅限于物质层面的制度建设，最为关键的是支撑整个法治大厦的精神层面的意识与观念的确立。改革开放30年来，随着中国民主法制进程的推进，高校法制教育的目标定位已从最初的向大学生普及基本法律常识发展到以如何提升大学生法律素质为目标的阶段。这意味着当下大学生法律素质教育的重点是建立法律思维方式，培养法律意识与法律信仰等内在法律精神。教学实践表明，试图通过《思想道德修养与法律基础》一门课程的教学在有限的课时内使非法学的不同专业的大学生掌握全面的法律知识是不可能完成的任务，所以法律素质的训练应以帮助学生认识隐藏在法律条文背后的思想，学习使用周延的态度来观察法律问题。2013年最新的《思想道德修养与法律基础》教材关于法律基础部分的修改正是在传递着这样的理念，具体的部门法律和法条几乎很少涉及，更加注重法理和法律精神的传达以及法律思维的培育。教材的这一变化也要求教师在具体的教学操作过程中必须明确教学目标，正确处理和把握法律知识传授与法律素质培养的关系。法律素质培育无疑是以法律知识的传授为基础，但是，法律知识的储备量并不必然与法律素质的高低存在正相关关系。“对法律知识的掌握，只能说明其对法律思想和法律制度的了解程度以及对法律条文的熟悉情况。对法律意识的培育是一项综合工程，并非仅仅以对法律知识的掌握程度来衡量。” 因此，高校教育工作者必须认识到法律“不仅包含着人的理性和意志，而且还包含了他的情感、他的直觉和献身，以及他的信仰” ，不能在教学中单纯追求学生对具体法律条文掌握的数量而忽视法治理念、法律思维以及法律信仰与情感等精神性法律观念的培育， 应更注重实现大学生内在法律意识、精神的整体提升。

（二）精心选择和安排教学内容

教学内容的选择和安排，制约着大学生的情感体验，自然也会影响教育目标的达成。如前所述，当前高校法制教育应当突出的是法治精神的传达，所以，在教学实践中，教师必须深入钻研法律基础课的教学内容，并能融会贯通提炼出其中的主要法律精神来对学生进行渗透教育。一个国家浩繁众多的法律之所以能构成一个内部协调的有机体系，就在于这些法律条文遵循或体现着共同的法律理念和精神，如民主法治、法律面前人人平等、公平正义、权利义务对等等。教师在授课过程中应注意挖掘法条背后的法理，梳理教学内容各部分所包含的法治观念，将其从各个具体法律部门中挖掘出来，使“法治”精神成为贯穿整个课程讲授的一根主线，并将其融入到相应的具体知识传授中去，潜移默化地渗入到学生的观念中，使法律基础课的教学真正实现提升大学生内在法律精神的目的。

在安排教学内容时教师需要对当下日新月异的现实教育环境有准确的把握，因此，教学内容要结合新媒体时代教育环境的改变，尤其是虚拟环境等因素的入侵，引导学生识别网络虚拟空间下的法律风险，正确认识新出现的法律现象，树立正确的法制观，形成自控、自律的法律行为习惯。同时，要注意把握学生的心理，认识到“人的需要在人的心理―行为过程中处于起点位置。尤其是在人们接受外部信息时，需要决定着‘灌输’是否有效。” 所以，在内容的讲授与安排上，应密切结合大学生的社会生活和日常实际需求，结合大学生在消费、恋爱婚姻、兼职、择业中可能遇到的诸多现实问题以及因材施教，针对不同的专业择取相应的具体法律规范予以重点讲解，这更容易激发他们主动学习的意愿并易于取得良好的学习效果。

（三）采用灵活多样的教学方法与手段

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作为一名研习法律的学生，或者说一名法律实践者对属于我们独特的法律思维方式的探讨一直在继续，但是对于法律思维方式真正的内涵的研究却仍然处于一种被忽视和落后的状态。在我国当前所提倡的法治社会的大的背景之下，法律思维方式更突显其重要性。学生通过相关资料的收集现拟从法律思维方式的具体的模式形态、法律思维方式的内在的独特性、法律思维方式在法治背景下的现实意义等方面进行浅析，以期望能引起与老师和同学们的共鸣，进而达到大家对法律思维方式重视的目的。

关键词法律思维方式独特性法治意义

一、法律思维方式具体模式形态的分析

有关思维和思维科学的研究，早在上世纪80年代中期便在我国蓬勃展开。而对于思维问题的重视，则可推溯于自古希腊亚里士多德以前的整个西方哲学传统。以这样的背景而论，中国法学界目前对“法律思维”问题的关注似乎显得姗姗来迟。法律思维可从思维方式的视角来理解，它注重的是人们站在法律的立场，思考和认识社会的方式和惯性；它更强调法律的固有特性、法律自身运作的文化积习和性格。法律思维方式是按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式，在现代法制国家中，法律思维方式的根本问题是用法律至上、权利平等、社会自治等核心观念来思考和评判一切涉及法的社会争议问题。

法律思维方式的具体形态表述如下：

（一）以权利和义务为分析线索

法律思维方式应表示为追问权利和义务的合理性、理由及来源，从而定纷止争。法学的研究对象是法和法律现象,法学思维始终以权利和义务的分析与探索为核心,这是区别法学研究与非法学研究的根本所在,也是学习和研究法学问题须臾不可离开的指南,是法学研究者与法律工作者同为法律人的共同标志。

（二）合法性优于客观性

与日常生活的思维方式不同，法律思维方式强调合法性优于客观性。这意味：

1、面对未查明的客观事实，也必须做出一个明确的法律结论。

2、已查明的事实，也可以被法律证据规则排斥，而不会引起预期的法律后果。

3、在某些情况下，法律允许以虚拟事实做裁判根据，而且不允许以客观事实来对抗虚拟事实。

（三）普遍性优于特殊性

法律规则必须具有普遍性，因为法律从根本上说体现了普遍的规律性，是一门规范性的法律科学，它强调普遍性的优先地位。

（四）程序优于实体

法律对利益和行为的调整是在程序当中实现的，程序是法律制度的生命形式。因此，现代法治从根本上要求人们通过合法程序来处理具体法律条件。违反程序的行为和主张即使符合实体法规范，也将被否定，不能引起预期的法律后果。总之，程序正义是制度正义的最关键部分，程序优于实体。

（五）形式合理性优于实质合理性

对于社会正义而言，普遍的规则正义或制度正义是最主要的、最根本的，离开了规则、制度正义，就不可能实现最大化社会正义。因此，现代法治理论普遍要求形式合理性优于实质合理性。

（六）理由优于结论

法律思维的任务不仅是获得处理法律问题的结论，而且更重要的是提供一个能支持结论的理由。尤其是当一个法律问题有两个以上理由和结论时，应优先选择最好的理由得出最终的结论，同时，这种理由必须是公开的、有法律依据的和有法律上说服力的，它应当使法律游戏的参加者和观众理解：法律结论是来自于法律逻辑的结果。

（七）人文关怀优于物质工具主义

法律因人而生，为人类的进步文明的社会生活服务，必须坚持以人为中心的人文关怀的培育，而不仅仅是物质工具主义的实利科学，因此，所有的法律都必须符合人性。

总之，学生认为：法律思维方式是不同于以利与弊为判断中心的政治思维方式和以成本和效益为分析中心的经济思维方式以及以善与恶为评价中心的道德思维方式的。

二、关于法律思维方式独特性的内在观察

以内在构成要素的独特性而区别于其他思维方式。其独特性表现在法律思维要素、致思趋向、运思方法、思维视野、思维架构等方面。明确法律思维方式诸种构成要素的特征,对于我国法律职业共同体的形成和法治社会的推进有着特殊的意义。

（一）法律思维要素的独特性

法律思维由多种因素组成，其中法律思维主体和法律思维对象是最主要的两个方面。法律思维方式的独特性首先就在这两个方面反映出来。

第一，法律思维主体的专门性、共同性。法律思维是法律职业者(法律家)和法学研究、传播者(法学家)共有的智慧资源，是伴随法律专门化而形成的维系共同体的内在精神力量。所谓法律专门化，即出现专门从事法律事务的人员和专门的法律机构，表现为相对独立的法律机构的运作。由于社会分工的细化和法律职业的专门化，人们之间的专业屏障日益加大。社会已经从大多数人能够对案件的理解和判断发展到对职业外的世界茫然和无知，他们垄断了法律的理性认识活动，法律思维成了这个共同体共有的意义世界。

第二，法律思维对象的规范性、实证性。法律是法律思维的对象之一，而规范性和实证性是当代法律的基本特征。规范性、实证性的法律发展史亦是法律思维形成的历史。法律演进的历程是由非规范性到规范性、由非理性到理性、由非实证性到实证性的过程。昂格尔曾把法律规范化和实证化的历程概括为三个阶段:即习惯法、官僚法或规则性法律、法律秩序或法律制度。他说:“在最广泛的意义上讲，法律仅仅是反复出现的、个人和群体之间相互作用的模式，同时，这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的行为期待。我称其为习惯法或相互作用的法律。”他认为习惯法不具有公共性、实在性和准确性，因此这个阶段的法律思维还缺乏确定性的对象因素。随着国家与社会的分离和社会共同体的解体产生了官僚法，它“由一个具有政府特征的组织所确立和强制的公开规则组成”国家法的准确性与实证性，使得法律成为被思考的问题和以法律作为思考社会问题的尺度越来越具有可能性。法律发展到第三个阶段即法律秩序或法律制度阶段，它不仅具备公共性和实在性，而且具备普遍性和自治性。法律规范化和实证化的过程的完结，为法律思维提供了对象性的因素。法律思维对象的实证性和规范性，是法律思维方式区别于哲学、艺术等思维方式的标志之一。哲学思维对象是一种应然状态的真理或本质。

（二）法律思维方法的多重性

思维方法是人们在思维活动中所运用的工具和手段，是思维主体与思维对象相互作用的联系和中介。关于思维方法的层次有不同的看法，一种观点是三层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、哲学思维方法；另一种观点是四层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、逻辑思维方法和哲学思维方法。无论是三层次说还是四层次说,都是按照思维方法的适用范围和抽象程度来区分的，亦即它们之间是一般、特殊和个别的关系。如果按照这一标准，法律思维方法应当属于具体科学思维方法。但思维方法作为人类精神生产工具是一个由多层次方法相互作用和联系所构成的系统，各层次的方法之间不是截然分离而是相互渗透和相互影响的。在法律思维领域不可能形成一种完全不同于其他思维方法、或与其他方法毫无联系而只适合法律思维的方法。法律思维方法从体系上看，显示出多重性的特征。演绎、归纳等逻辑的方法，经济分析、社会心理分析方法等科学方法，辩证逻辑和因果关系等哲学方法在法律思维领域(法学研究领域和法律实践领域)都被广泛地应用。

（三）法律思维时间视野的回溯性和空间视野的有限性

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所谓部门，系指政府属下的主管某一方面或某一领域行政事务的部门，又称行政部门。所谓部门主义，又称部门本位主义，是指行政部门在思维和行为层面上，皆表现出“部门本位”或“部门中心”倾向:认识问题视野狭窄，局限于从部门角度而非政府高度观察和思考问题，缺乏整体概念;决策及措施局限于以部门为中心，自成体系，各自为政，不顾及部门决策的关联性，缺乏全局意念;在权力与法律的关系上，将法律视为权力的辅助，对待法律表现出极强的“功利主义”，法律主要是部门管理行政事务的工具，部门意志和部门权力甚至可以支配法律，缺乏法治观念;在权力与权利的关系上，部门行政权力“本位”，在管理和执法中.权力漠视甚至无视权利，当利益冲突出现时，部门“利”字当头，唯部门利益而行，淡视甚至轻视公民利益，将部门利益置于公共利益之上，缺乏公共理念。

部门主义的实质是一个部门利益问题。在法治国家，政府及其行政部门的目的在于维护和实现公共利益，尊重和保障公民利益。法治所体现和追求的正是这两类利益。任何于公共利益和公民利益之外的利益追求，包括行政部门追求自身利益，都与法治精神相悖;体现部门利益的部门主义当然会对法治构成威胁。

部门主义对法治的危害表现为方方面面。由于部门权力与部门利益的相关性，在部门利益驱动下，争取部门权力就成为行政部门在立法上的一种追求。部门主义首先对立法这一法治的首要环节形成危害。

分析我国的立法状况，不难看出，行政部门的立法积极性很高。特别是在地方，事无巨细，都要上升到立法的高度，从而导致地方立法膨胀。行政管理和行政执法应当于法有据，为管理和执法寻求法的依据，并无不妥，但行政部门不遵循立法规律，甚至走政府法制工作机构、地方人大法制工作部门的后门，打通立法关系，将自己扩张权力的主张写进规章或地方性法规。尽管随着行政管理法治化的不断进展和依法行政内涵的进一步深化，行政部门在运用行政规范性文件自行设置权力方面大有节制，但那些在立法上行不通的权力扩张要求，行政部门还是干脆在行政规范性文件中自行表达。行政部门或自行或通过政府或通过人大设定各种权力，名义上都是用于行政管理的，目的也在于维护公共秩序和公共利益，而实际上设定和行使的诸如行政监督检查、行政许可、行政处罚、行政收费、行政强制执行等管理和执法不否认在加强行政管理，维护行政管理秩序方面确实发挥了重要作用，这些与各种利益相联系的权力，却被自觉不自觉地或多或少地与部了1利益挂钩，从而使为行政部门的管理和执法权力提供合法根据的立法遭到破坏，也破坏了法治的统一，背离了法治的精神。

法治的统一是法治的基本象征.而法治统一的基本要求是法体系的统一，而法体系的统一首先要求法文件的等级有序，协调一致。下位阶的法文件不能与上位阶的法文件相抵触，同位阶的法文件不能互相矛盾和冲突。但由于部门主义对立法的非良性影响，由部门利益驱动的部门权力扩张和部门权力争执，使得涉及行政部门权力的立法在膨胀中走向混乱，使得法体系特别是低位阶立法部分像一块破碎的有机玻璃，乱而无序。部门主义作用于立法过程，’其结果必然是破坏法治矽统一，损害法治的权威和尊严。

限制政府及其行政部门的权力，是法治永恒的主题，保障公民权利和利益是现代法治的基本精神。大凡立法，特别是涉及行政管理的立法，必然关系到行政部门的职权职责和相对人的权利义务。设置行政部门的权力.就必然要设定相对人的义务，这个问题是行政立法的一根主线。设置行政部门权力，是基于管理和执法的需要，目的在于维护公共秩序和公共利益。诊释现代法治的主题，从法治的基本精神出发，行政部门的权力足够就可以了，足够是指设定的权力能够正确而充分的行使足以实现立法的目的，保证行政管理井然有序。但是在立法中由于这样或者那样的原因，这些原因大多与部门利益相关，或者直接讲，由于部门主义的影响，行政部门超出通过管理维护公共秩序的需求，过多地争取和设置权力，使得立法为行政部门滥用职权留下了太多的空间，从而将公民权利和利益置于危险的境地。那些通过立法扩张了的权力对公民权利和利益构成的潜在威胁往往成为在管理和执法中的侵权现实。

部门主义对法治的危害还表现在执法上。行政执法实际上主要是部门执法。行政部门涉足的执法领域当然不会是一块‘怪地”，部门主义在执法领域的种种表现，构成了对法治的严重威胁。

从某种意义上讲，法治的根本在于政府及其部门依法行政。一个国家政府及其部门依法行政的水平表明了一个国家法治的程度。由于方方面面的原因，特别是由于人情、金钱、权力、部门利益等对行政执法的干扰和冲击，有些执法部门和执法人员迁就人情，热衷于权钱交易，服从或屈从于权力，追逐部门利益，使法律在与人情、金钱、权力及部门利益的比较中丧失其“最高地位”，法律不再是部门执法的唯一行为准则。政府及其部门依法行政的水平可想而知，部门主义对法治的危害可想而知。

部门主义对行政执法的影响主要表现在部门执法冲突上。部门执法冲突，即执法中的权力碰撞和利益争执，是由于各方而的原因引致的.比如，管理领域或管理事务重叠.立法上权力划分不明确，等等，但根本在于部门主义。由于部门主义的影响，重复管理、交叉执法、重复处罚的现象时有发生。当工商行政部门与技术监督部门在“假”与“伪”的区别上较真，农业部门与林业部门在“干果”和“鲜果”的管辖上较劲，水利部门与矿管部门就河沙利用的管辖权争论不休时，可见执法领域部门与部门之间的争权夺利现象热闹非凡。“有利争着管，无利都不管”的现象引起人们的广泛关注。部门执法冲突问题说到底是部门权力和部门利益问题，对部门权力的热衷和对部门利益的追逐，以及由此产生的重复管理、交叉执法、重复处罚，一是增加了执法成本，降低了管理效益;二是丧失了执法公正，减低了执法效力;三是影响了执法形象，损害了政府权威;四是侵害了公民权益，裂读了公共利益。而最终破坏的是法治的精神。部门主义完全能够使一个国家的法治徒具法制的空壳。

中国的法治与改革并行。部门主义既对改革产生消极影响，又对法治产生破坏作用。为保证中国改革和法治的进程，抑制部门主义的滋生蔓延，消除部门主义对改革和法治的危害，已成为当务之急。

部门意义的再认识和利益观念的转变对于抑制和消除部门主义具有重要意义。首先，政府设置部门的意义在于达到政府的目的。从利益角度讲，政府及其部门受人民委托行使公共权力，代表着社会的整体利益和根本利益，政府及其部门不应有自己的独立或特殊利益。其次，改革是利益重整的过程。在价值多元的社会，利益必然是多元的。改革必须考虑和兼顾社会多元利益，以赢得更为广泛的社会支持。但在社会多元利益中，不存在政府利益和部门利益。在改革过程中，既存的部门利益必然要受到冲击。从这个角度讲，在任何社会里，政府的行政部门都不会成为改革的最积极的力量。但行政部门对改革的支持和推动，是改革成功的重要保证。因此，既要支持和推动改革，又要放弃既得利益.行政部门必须立足于对部门意义的再认识:部门的意义在于实现政府的目的，旨在维护公共秩序和公共利益，并为公民权益提供行政保障。再次，法治是利益实现的过程，法治联系的利益是公民利益和公共利益。追逐部门利益必然以损害公民权益和牺牲公共利益为代价。只有放弃部门利益，才能最大效率地实现公共利益，最大限度地保障公民权益，最大程度地实现法治。

唯有改革，才能从根本上消除部门主义。部门主义是长期以来在公共领域形成的一种瘤疾，是病态的权力意识和利益观念滋养的公共领域的一种腐败。消除这种瘤疾和腐败，必须消除病态的部门权力意识和部门利益观念，而意识和观念的革新，是改革的首要内容和先导。在改革过程中，只有在行政部门中实现一次意识的革新和观念的飞跃，才能从根本上消除部门主义。改革的意义并不单纯在于意识的革新和观念的飞跃，体制方面的改革将有助于打破长久以来形成的部门权力和利益格局，从而抑制和消除部门主义及其危害。部门主义是异化的权力格局和关系模式促成的公共领域的一种腐败。改革就是要理顺政府与行政部门之间的关系，保持政府的权威和行政权力的一体化，禁止行政部门争夺和分割行政权力以划分利益范围。改革还将重整政府及其行政部门与社会的关系模式，重塑行政部门权力与公民权利、企业权利之间的形式上对等、内涵上平衡的新型权力与权利关系模式，以权利借助权力(比如司法权力)制约部门行政权力，防止行政部门以权力谋取部门利益而走向权力腐败。

篇(6)

（一）在世界舞台上，亚洲是以统一体的形态出现的，从历史发展、文化传统与地理环境看，亚洲人生活在统一的亚洲社会环境之中。

当亚洲社会开始发展道路时，人们无法摆脱统一的共同体所带来的思维方式与方法。特别是，西方社会个体性与亚洲社会整体性价值之间冲突，使人们往往在价值与事实之间徘徊。

亚洲法治是亚洲人在长期的社会实践中寻找并创造性地发展的社会规范体系，是亚洲社会形成与发展的必然结果，宪法的出现及其在亚洲社会中的发展是亚洲文明的重要标志。正是亚洲法治的历史和社会功能以及亚洲法治的独特的文化魅力，提供了亚洲社会从传统社会走向现代社会的转变的契机，进而发展成为令人瞩目的、最具活力的经济发展地区。

亚洲社会是以农业自给自足的自然经济为基础，以家族为本位，以血缘关系为纽带的宗法等级制度和思想体系占据统治地位，所以，经济发展进程中的共同文化背景从客观上形成了亚洲体系的相似性。

从亚洲宪法发展的历史过程看中，传统文化发挥的影响是不可忽视的。无论是在东亚、南亚还是西亚，文化的共同体意识客观上形成了亚洲作为一个整体共同发展的法律基础。有学者认为，包括儒学在内的东亚传统文化是东亚文化发展上必不可少的层层阶梯和环节，它的一切积极成果是推动社会走向现代化的历史根据和动力。[3]东亚传统文化是东亚人在长期的历史发展中积累下来的宝贵经验的体现，反映了东亚人特定的生活方式。在东亚文化与西方文化的冲突中，东亚民族以理智、客观的态度比较了不同文化之间的价值，既吸收西方文化中符合本国国情的因素，又要保留能够促进社会发展的传统文化因素，因而合理地协调了东西法文化之间的价值。

由于亚洲宪法体系赖以生长的历史与文化环境不同，亚洲宪法体系的形成过程因国而异。我们知道，亚洲近代法制的形成过程就是移植与借鉴西方法律制度的“引进”与“加工”的过程。移植西方文化是形成亚洲宪法体系的外部因素。当然，西方文化对东亚法形成的影响并不是通过直接的途径，而是经历了文化价值的比较与选择的复杂的过程。比如，东亚国家属于儒家文化圈，儒家思想文化对于东亚国家合理在法治发展模式与调整其方向产生了重要的文化影响。有的学者认为，分析儒家文化是揭开东亚法现代化奥秘的一把钥匙。就其产生的道德与伦理基础而言，东亚法是在国家与个人价值没有合理分化，法的理念缺乏具体化的法文化背景下形成的，故东亚社会中的法还不能达到脱离伦理要求的完整的自由的规范体系。在西亚，伊斯兰法文化直接影响了伊斯兰国家宪法体系的统一性。1990年7月通过的《开罗伊斯兰世界人权宣言》序言中规定“宣言的重要性在于指导成员国的全部生活”，“重申伊斯兰乌玛在文明和历史中之作用，它是真主所创最佳社会共同体，赋予了人类以普遍与均衡之文明，构建了现世与来世之和谐……”。文化的统一性客观上提供了宪法体系上的共同性。[4]

对亚洲宪法体系的比较研究必然涉及到其背后的共同的文化传统与价值。亚洲社会整体上所表现的统一性与多样性的社会结构，在宪法文化的层面上表现尤为突出。在亚洲社会，宪法不仅仅是一种规范的创制与运用，而且是一种蕴含于特定文化背景，表现人文关怀的文化现象。宪法首先是一种文化现象，这一命题是当代法学界普遍公认的观点。

宪法文化是一个多样化的概念，它反映着特定文化背景下人们对宪法价值的认识与情感，特别是反映一个民传统文化中孕育的宪法的特定价值。在战后西方国家法学中之所以兴起研究法律文化的学术热潮，其重要原因之一是这些学者们在东方法律制度的研究中发现，探讨东方法律文化乃是寻求东方法律制度与基本精神的基本途径。如果只停留于法律制度表面层次而忽视其文化价值的话难以得到有关亚洲的完整的知识体系，即“要真正理解东方国家的法律制度，必须同时研究东方的传统法律文化，光有法律的比较是不够的，还必须同时进行法律文化的比较。”[5]

在西方，美国学者埃尔曼（H·W·Ehrmann）的《比较法律文化》一书可视为研究东方法律文化的具有代表性的著作。作者在其著作中认为，法律文化是一整套的价值观念，它涉及法律的性质、法律在社会中的地位、法律制度的组织及应用，法律的制定、适用、完善及其讲授，律师和法官的训练方式和习惯，民众对法律的想法，人们求助于法律的目的，阶级结构与法律制度运用与否之间的关系。这一法律文化的概念所包含的内容是极其广泛的，作者强调法律制度运用过程中的文化背景的意义，同时对中国、日本等东亚国家法律文化特征进行宏观的论述。此后，在西法学者的论述中东方法律文化、东亚法文化在不同程度上发展为比较法律体系，形成与现代世界法文化具有内在联系的文化。

从亚洲各国宪法文化发展的历史看，亚洲宪法文化是一种复合型结构，其形成与存在的基本特点是文化冲突中形成融合，即在不同法文化的冲突中寻求自然和谐与融合。比如，作为共同体的东亚法文化通常包含着如下因素：中国传统法文化、西方法文化、本国固有法文化以及融合中形成的新的法文化形态。在传统东亚法文化的形成过程中，中国传统文化所产生的影响是不可忽视的，它为法文化在东亚的初步形成奠定了重要基础。当然，中国传统法文化在的影响也有一定的局限性，同时也不能代替东亚各国古老文化体系中曾经存在过的传统因素。

当然，亚洲宪法体系的统一性是以亚洲宪法文化的特殊性为基本条件的，没有特殊性价值所谓的文化统一性也就失去了其存在的意义。亚洲的不同地区宪法文化在保持共同体价值的同时，各自保留着能够体现其传统的合理文化，呈现出宪法文化的多样性。当东亚各国面临西方法文化的冲击时，各国所表现的文化心态与接受文化影响的具体内容是不尽相同的。有些国家所采取的态度相对而言是比较开放的，而有些国家则采取了消极和被动的态度。同样的西方法文化影响，就其内容上也有一定的区别。比如，中国宪法文化主要是通过日本被动地接受了德国宪法文化的影响，日本战前接受德国宪法文化的直接影响，而战后又大力移植英美宪法文化；新加坡除受中国法影响外，还受英国宪法文化的影响，宪法文化体系中英国法的色彩比较浓厚。越南宪法文化则主要受法国宪法文化的影响，表现大陆法系的特点。因此，在分析亚洲立宪主义历史与价值时，既需要统一性眼光，同时也要从不同的传统与文化出发揭示各国宪法制度的具体运行过程。

（二）法治既表现为人类追求社会公平正义的理想，同时也是具体的实践过程。

在古老的亚洲大地，实行立宪主义，建立民主的制度需要在不同文化的冲突中选择宪法发展道路。以人治治理国家生活的传统社会结构中不可能出现法治的价值体系，即法律统治并不一定带来法治的良好状态。因此，法治是通过良好法律而实施合理统治的一种治理国家生活的方式或者通过法律的合理运用实施社会控制的思想体系与制度。

由于缺乏实施的社会历史条件，缺乏立宪主义文化传统，传统亚洲社会中自然不能产生实施的系统理论与制度。尽管在亚洲各国政治文化传统或社会结构中包含着一定形式的立宪主义因素，但它毕竟是片段的，没有形成为具有整体性理念的政治道德基础。如在东亚社会，所谓法律体系虽在一定范围内起到实现社会正义的作用，但在儒家政治文化体系下，从制度层面和理论层面上法律体系只作为规范体系发挥有限的作用，未能充分体现宪法应具有的社会正义价值。东亚社会中形成的法治观念是东亚各国在实现法的近代化过程中通过各种不同途径从西方引进的概念。比如，日本法学界一般认为，“法治”概念来自于西方近代。[6]这一点也是东亚国家法学者们的普遍看法。值得注意的是，传统东亚社会中存在过的“法治”一词与现代法治的内涵是不同的。有些东亚国家的学者在分析东亚法治与西方法治时也提出法治概念的历史联系性问题。如韩国古代的法治一词最早出现在汉书地理志中，到了三国时代有关法治的学说也随之产生。但古代法文化与司法中出现的法治只是刑罚的一种表述，以具备完备的法典为标志。中国古代法律文献中出现的“法治”不等于西方近代的法治。法家主张的君主“垂法而治”、“以法治国”等等，都是强调君主要用法律来治国、治臣、治民、治别人，并不涉及君主本人守不守法的问题。[7]法家所提倡的法治与西方近代资产阶级思想家论述的法治是不同的，不能以东亚国家古典文献中曾出现过的“法治”一词来说明古代法治与近代的历史联系。可以说，传统的东亚社会中只存在法的规范，而不存在也不可能存在完整意义上的近代法治理念与精神。东亚社会中的法治是法的近代化过程中逐步形成的，即在废除人治传统的基础上开始吸收西方法治思想，实现东亚法的近代化。

传统亚洲社会没有完整的法治历史，这是由东亚社会本身的文化与历史条件所决定。但是，不能以这一事实为基础，简单地得出亚洲传统与法治价值完全是无缘的，经过法制的近代化过程，特别是亚洲各国移植吸收合理的法治原理后，有可能在文化之间的冲突中寻求既符合立宪主义普遍性价值，又符合亚洲合理的传统文化的宪法体系。在立宪主义价值的普遍性与特殊性的相互关系中，亚洲人以其政治智慧，丰富了立宪主义实践，建立了富有亚洲特色的立宪主义模式。

源于西方的法治理论可以被东亚社会结构所采纳或借鉴，立宪主义在亚洲社会发展过程中也有可能形成具有自身特色的发展模式。不同类型的法治模式所体现的基本精神是相同的，即人权的尊重与保障，其最高价值是人的尊严和价值的实现，而人本身又生活在不同的文化和传统之中，以不同的体验理解与认识立宪主义的价值。因此，形成文化多样性，尊重不同文化的价值成为立宪主义赖以存在的社会基础。有学者认为，“从现代制度变革的层面上说，亚洲国家的现代制度的生成过程是一个集民族独立与民主建设于一体的过程，这在一定程度上决定了亚洲国家的立宪过程不可能如同西方那样有一个自然长成的过程。”[8]特定的社会背景、悠久的文化传统、强烈的民族主义倾向，使得亚洲立宪主义比其西方立宪主义具有多样性与复杂性。

亚洲立宪主义模式是在西方立宪主义思想与理论的移植与借鉴中形成的，在具体制度的选择上往往以西方为参照系。这是我们不能回避的事实。因为传统的亚洲社会中虽然存在法律制度及其法文化，但没有形成立宪主义的自然与社会条件。在传统的亚洲社会结构下，国家高于社会，个人权利无条件地服从国家权力，由此形成人权价值缺乏保障的国家权力优先与至尊的社会结构。在亚洲宪法的近代化过程中，西方立宪主义所具有的魅力深深地影响了东亚的知识分子们，他们在痛苦的思索中感受到法治理想与制度的作用，以各种形式了解西方，试图引进西方的立宪主义制度。亚洲各国的经济发展与法律改革几乎都经过了法律移植过程，不仅有同一种社会制度国家间的法律移植，也有不同社会制度国家间的法律移植。

从比较宪法的角度看，亚洲是世界上法律移植最频繁、数量最多，而且是移植形式多样化的地区。自然迁移、强行移植、刻意仿效等移植形式存在于亚洲的不同国家实践过程之中。有的学者认为，基本人权的理念和立宪主义思想，是在西洋社会里经长久的历史的涵育，逐渐演进成长而来，一旦移植到东方世界来，因东西方传统思想不同，社会要求有别，加上政治结构的迥异，就形成与原来理念与思想不同的发展。[9]在立宪主义原理的移植方面，亚洲国家的确创造了其他非西方国家值得借鉴的经验。

亚洲立宪主义模式是传统法律文化与现代立宪主义价值的有机统一，体现了法治在亚洲社会中的本土资源。立宪主义精神源于西方社会结构，但立宪主义中包含的某些因素又在亚洲传统结构中曾以不完整的形式存在。当亚洲人引进西方立宪主义原理时，人们所面对的社会背景并不是完全陌生的，在法治原理的移植过程中，可以寻找其相互结合的传统的因素。牟宗三先生认为，民主和人权保障在中国的建立是以儒家为主流的中国文化传统的“内部的生命”的要求，这种政治上的“现代化”，有助于成就儒家的价值理想。[10]牟宗三先生同时认为，中国传统文化本身，已经包含着民主和人权的种子。在他的哲学体系中，中国文化传统，特别是儒家思想，已经产生和发扬了“理性”的“内容”上的表现（又称为理性的“运用”上的表现，即民主的精神和尊重人权的精神）。[11]总之，立宪主义的道路是在具体国家的不同背景下出现的，立宪主义一旦出现便与特定民族的文化传统结合为一体，表现了其鲜明的民族特色。

亚洲立宪主义之所以在文化的冲突中寻求融合的重要原因之一就是亚洲法律文化具有的同化能力。立宪主义理论与制度的移植是一种动态的过程，它涉及社会生活的各个方面，法律文化是否具有同化能力是评价移植社会效果的重要标志之一。同化能力主要是指本国的法律文化对他国法律文化的吸收和消化。亚洲法律文化与西方法律文化之间既存在相互的冲突性，同时也有相互的适应性，文化所具有的包容性有助于人们在文化的选择和竞争中强化法治的社会适应性。当然，同化能力并不能自发地发挥作用，它需要实施移植主体的能动作用。主体对移植对象的选择和移植内容的分析、判断是文化之间进行平等交流的基础。从法人类学的角度看，不同民族法文化之间并不存在孰优孰劣之分，体现不同民族法律信念与情感的法律文化应当具有同等的价值，具体宪法制度发展与完善过程不应影响人们对法律文化价值认识的平等观念。

亚洲立宪主义模式在人与制度的相互关系上遵循着独特的原理。在亚洲社会，法的确立与运行过程中人的因素是不可忽视的因素，即法律制度呈现出人间化(person)的特色，实体的合理主义得到长时期的维持。形式的合理主义在亚洲社会中是不够发达的观念，其原因是受到了儒教、伊斯兰教、佛教等宗教文化的深刻影响。这一点上东亚立宪主义显然不同于充满非人间性的西方立宪主义观念。从主体上，法治实际上是众人之治（民主之治），人治是一人（或凡人）之治（君主专制或贵族政治[12]）。亚洲社会法治从其主体上看，也是众人之治，体现民主政治，体现现代法的精神。这一点上亚洲法治与国际社会公认的法治观念之间并不存在法治思想原理上的冲突。当法制度的设计与运用者的意志同社会公众的意志之间达到融合与协调时，法治可以保持自身的价值。特别是现代东亚社会中维持这种法治状态是完全可能的。以亚洲文化的价值与传统为基础强调治者的道德水准，使人在法律制度框架内发挥作用是亚洲社会法治的重要特征之一。立宪主义作为治国的原则与价值体系，除其表现的普遍性原则外，其实践过程是多样化的，表现其特殊的运行形态。如从立宪主义实践过程看，东亚社会中合作与团体意识的价值高于竞争本身的价值，法律秩序的最后形成往往依靠合作的价值得到实现，以个人主义为本位的竞争原理并不像西方社会那样拥有广泛的市场。亚洲社会的集体、合作与“和”的社会意识奠定了亚洲团体主义精神的基础。

近年来出现的非西方法治理论的研究成果表明，法治的理性精神要建立在各个民族平等地位之上，文化价值的多样化是法治赖以生存与生长的文化背景。现代法治理论与制度是西方社会法治与非西方社会法治实践的升华与总结，并不以西方法治为其惟一的构成要素。在立宪主义发展上，特别是立宪主义发展模式的选择上人们习惯于单纯以西方的标准作为衡量法治的客观尺度与参照系，往往忽视非西方法治的应有价值与理性精神。立宪主义思想与实践最早源于西方社会发展进程中，这是公认的事实，但立宪主义模式＝西方立宪主义的命题是不能成立的，因为西方立宪主义是西方社会文化体系的产物，它并不代表多元化的世界法治实践。正如达维德所指出的那样，欧美法反映在欧洲的历史文化环境中形成的思想方式与生活方式，表达在这个环境中形成的思想观点，认可在这个环境中形成的制度。[13]

亚洲社会的丰富多彩的立宪主义实践是推动亚洲立宪主义发展的内在动力，亚洲立宪主义的发展又在客观上推动世界法治理论的发展。笔者认为，在法文化价值相对主义的影响下，非洲立宪主义模式、拉丁美洲立宪主义模式将会显示其民族性的特色，在世界发展多样化的背景下人们必将关注不同文化背景下生长的立宪主义价值的多样性。

（三）亚洲立宪主义是以亚洲法文化为背景而生长的模式，反映了亚洲社会结构的基本特点与发展需求。

亚洲立宪主义产生与发展过程中始终困扰人们的难题是，如何超越立宪主义工具性价值，寻求具有正当性的立宪主义体制。

由于亚洲立宪主义生长的历史背景的特殊性，人们对立宪主义理论与实践的评价上，容易陷入工具主义的思维模式，往往把立宪主义理解为实现“富国强兵”的手段或工具性意义，忽略立宪主义所包含的价值性。特别是，在经济现代化过程中，立宪主义价值体系的确立是十分重要的一种条件。作为现代化建设的后来者，广大亚洲国家能否走西方社会走过的道路？亚洲国家应借鉴哪些经验？适合亚洲现代化的立宪主义模式是什么？这些都是需要我们思考的问题。从工具性价值走向价值体系是亚洲立宪主义发展的基本目标。近年来，亚洲的经济发展引起了世界各国的广泛瞩目。学者们对亚洲经济发展过程与成果进行了不同程度的分析与研究。在工具性价值的反思与批判中，人们逐步认识到：成功的经济发展应当是经济与立宪主义的一体化，立宪主义所倡导的人权保障与有效的权力控制是经济发展获得成功的重要基础。

立宪主义是不断变化的开放性、动态性结构。随着社会的变迁，亚洲立宪主义所体现的价值也要及时地反映社会发展的需求。经济全球化的背景下亚洲人有必要重新审视立宪主义发展的历史与现实，合理地确定立宪主义在亚洲社会发展中的地位与功能。亚洲宪法改革与发展所面临的课题是多方面的，其中建立亚洲立宪主义共同发价值体系是值得我们关注的现实问题。长期以来，“西方中心主义”的思考方式与研究方法在不同程度上束缚了我们观察世界的视野，对于亚洲历史与现实中曾经出现过的、正在存在着的以及将来发生的许多宪法现象缺乏必要的分析与研究，亚洲立宪主义具有的多样性与开放性没有得到理论解释。正如有学者所指出：我们“自然而然地把中国作为西欧的对照物，而不是并立体系来加以考察，总的以西方近代化过程作为既定指标衡量中国的问题，这就使我们难以看清一些属于我们自身的问题，更难于把握欧洲、亚洲及中国各自的问题”。[14]

回到亚洲社会，在经济全球化背景下思考和分析未来亚洲立宪主义是亚洲学者共同的学术使命。基于立宪主义价值的普遍性，有必要进一步推动亚洲区域法治发展的一体化，以区域合作的形式发挥立宪主义在亚洲社会发展进程中的作用。有些人认为，在法治发展领域，建立亚洲区域一体化的主要障碍是亚洲社会结构的多样性与来自不同历史观的认识，社会结构的多样性又影响法治发展过程的多样性，难以在亚洲寻求共同的法治思想基础与原理。但事实表明，要想在世界舞台上树立亚洲法治的整体形象、适应法治国际化的趋势，必须形成一定形式的区域一体化，以共同性的法治原理调整东亚社会的现实生活与发展进程。实际上，法治的多样性与统一性是并不矛盾的，多样性在一定程度上可以起到补充统一性的作用。在以多样性社会结构为特征的北美形成了北美自由贸易区、多样化的欧洲社会正努力实现以欧盟宪法为共同治理的新模式。在文化与社会结构十分多样化的非洲，以人权保障为核心内容的区域一体化已成为发展非洲法治的重要形式。

因此，我们需要认真研究建立亚洲法学交流合作机制问题，这不仅有利于东亚法治的发展，而且有利于世界法治发展。在亚洲社会，法学交流合作机制的建立涉及理论与制度层面、现实与历史等方面的不同课题，法文化之间的冲突是不可避免的。特别是在公法领域，各国制度之间的差异是比较大的，如何在多元文化的价值体系中，寻求区域性法治发展模式是东亚法学者们需要考虑的现实课题。在保持亚洲立宪主义传统文化的基础上，使亚洲立宪主义实践融入到世界立宪主义发展的整体过程之中，强化亚洲立宪主义实践的国际性，推动亚洲社会的法治化进程。

（四）亚洲立宪主义是充满争议的学术命题，能否把亚洲地区中存在的立宪主义的不同形态概括为整体意义上的“亚洲立宪主义”？这一学术命题本身是需要认真研究的。

在多次国际或国内学术讨论会上，作者听到一些学者对是否存在“亚洲有立宪主义吗”提出疑问，更有学者提出：所谓亚洲立宪主义政治哲学的命题实际上是为权威政治提供合法性基础。对亚洲立宪主义学术命题的各种批评或疑问是可以理解的，很多争论实际上是学术范畴之内的问题。作者认为，长期以来，亚洲地区宪法实践的发展并没有纳入到整个学术视野之内，人们的学术评价往往是以“西方”为参照系的，我们生活在亚洲，却对亚洲社会结构与宪法的存在形式缺乏必要的认识，甚至无法树立亚洲人的主体意识。因此，在宪法世界中关注亚洲地区的宪法实践，在世界宪法学体系中把亚洲宪法学纳入整个宪法学知识体系是十分必要的，否则整个宪法世界和宪法学知识体系的完整性会受到影响。至于如何评价立宪主义在亚洲的实践是一个学术问题，学者之间存在不同的见解是正常的。特别是，近年来随着宪法文化的多样性趋势的发展，有关研究亚洲宪法的成果不断出现，举办了一些与亚洲宪法有关的区域性或国际性会议。但从宪法学发展的总体水平与趋势看，对亚洲宪法的研究仍然是比较薄弱的，缺乏必要的学术关注，与西方宪法相比较，相关的研究成果并不多见。基于这种状况，深入研究亚洲宪法以及立宪主义的理论对推动亚洲法治的发展，加强不同文化传统之间的学术交流具有重要的意义。

作者认为，无论从外国宪法学知识体系的整体性，还是从亚洲各国相互交流与合作的需求看，研究亚洲立宪主义具有重要的理论与实践价值：首先，有利于树立亚洲人的主体意识，以文化相对主义角度反思立宪主义发展历史，确定亚洲立宪主义的历史方位；其次，非西方社会宪法制度与宪法理论的研究是比较宪法学的重要内容，其中亚洲宪法又是我们所研究的重点。立宪主义反映了各个民族的文化传统，它所积累的治理国家的经验与各种规则等因素对于发展中国家的建设具有重要的意义。再次，亚洲立宪主义的研究会产生积极的实践价值。我们知道，建立市场经济体制必然伴随与之相适应的立宪主义，对于中国来说，根据一定原则吸取西方发达国家立宪主义经验固然重要，但从立宪主义产生与发展的文化与现实功能而言，来自于亚洲立宪主义的实践具有更直接的参考价值。因为中国地处东亚，有着近水楼台的先天优势，应认真研究亚洲宪法发展的经验与过程，借鉴其教训与成功的经验。第四，在国际化时代，对外政策与宪法的价值联系越来越紧密，合理的外交政策直接受宪法价值的影响。与亚洲各国建立良好的合作关系，建立和谐的亚洲是我国外交的重要内容。积极而主动的外交政策必须建立在对各国宪法制度加以系统研究的基础上，在这种意义上，宪法学界重视研究亚洲宪法问题，对国家外交政策的合理制定具有重要的意义。

本书的基本结论是：西方立宪主义价值体系反映了西方的文化与经验，虽对世界的发展产生过重要影响，具有重要的借鉴意义，但在世界范围内并不具有普识性价值，不同文化与不同文明可以在平等交流中选择适合自己国家的发展道路。超级秘书网

（五）为了得出上述的结论，作者在本书中具体采取了比较研究、实证研究与宪法社会学研究等方法，并力求在亚洲社会结构的统一性中解释其多样性特点，并在价值与事实中探讨亚洲立宪主义发展模式。

篇(7)

关键词：思想道德；法治修养；社会公德

大学阶段是一个人从学校环境走向社会环境的过渡阶段，大学生在大学的学习过程中不仅要重视各科专业知识的学习，更应该重视思想道德品质的提升和法律知识方面的学习，这些都是日后的社会生活中必不可少的。但是在实际的大学教育过程中，由于社会环境、大学生个人等各方面的原因，大学生的思想道德修养和法治修养方面还存在着一些问题，急需对大学生加强这些方面的培养，全面提高大学生的综合素质，为大学生将来走向社会打好基础。

一大学生思想道德修养与法治修养机制构建的必要性

第一，思想道德品质是一个人自身修养的重要组成部分，大学生是祖国未来的建设者，是社会主义事业的接班人，大学生只有具备良好的思想道德素质才能在学习过程中端正学习态度、遵守学术规范，提高自身的专业素质，在生活中诚实守信、乐于助人、心存公益观念和善良的信念，提高自身的整体道德修养。只有具备了这些，大学生才能成长为具有专业知识的、全面发展的高素质人才，才能在祖国的社会主义现代化建设中去发挥更大的力量。第二，思想道德是维护良好的社会秩序所必不可少的，只有每一位公民都具有较高的思想道德水平，才能够有效促进社会和谐稳定发展，大学生是社会公民中的一个重要主体，对大学生思想道德修养机制的构建是非常必要的，不论对大学生自身还是对社会公共秩序的维护都有重要的促进作用。第三，道德规范的约束固然能够促进社会和谐和公共秩序稳定，但是这种约束是需要公民个人去自觉遵守的，对于一些道德水平较差的公民来说，法律的强制力约束也是非常必要的，任何违反国家法律规定的行为都会受到相应的惩罚，法律的权威不容置疑。大学生法治修养机制的建立能够从多角度对大学生进行法律基本知识的教育，让大学生对国家的法律规范有更全面的了解，实现大学生的知法懂法，这样大学生才能以法律为准绳来约束自身的言语和行为，不做违背法律的事情，这也能有效促进我国社会主义法治的完善和社会秩序的稳定。

二大学生思想道德修养与法治修养方面存在的问题

（一）大学生思想道德修养方面的问题

1.缺乏道德意识大学生属于高等教育人才，本应该具有较高的综合素质和道德品质，但是实际情况并非如此，许多大学生都缺乏道德意识，很少参与到一些社会公益活动中，学校中组织的一些公益捐款活动中筹集到的善款数量也非常有限，还有一些大学生在公交车上从不主动给老弱病残孕人员让座、不遵守公共秩序、在公共场所大声喧哗等等，这些都说明了当前我国大学生的思想道德意识缺乏，也没有意识到这些公益活动对于社会的重要性。2.人际交往问题当前我国大学生的人际交往方面也存在着一定的问题，这主要表现在两个方面，一方面是一些学生心理封闭，很少与他人交流沟通，造成性格方面和心理方面出现了一些病态，性格孤僻，独来独往；另一方面，一些家庭条件好的学生自我评价过高，这类学生往往只重视自己的想法，不在意他人的感受，甚至还有一些会联合起来欺负家庭条件较差的同学，造成班级中同学之间的关系不融洽。这两种都是大学生人际交往能力较差的体现，这种情况也是能够通过加强对大学生的思想道德教育和心理健康教育而得到明显改善的。3.诚信方面的问题诚信问题也是大学生思想道德修养的重要方面，当前大学生中普遍存在着逃课、抄袭作业、考试作弊等现象，这些不仅仅是诚信方面的问题，也是大学生对个人的学习不重视，对个人发展没有规划的表现。还有一些大学生存在着借钱不还的问题，这更是诚信缺失的重要体现。

（二）当代大学生法治修养问题

由于法律方面教育的缺失，一些大学生缺乏法律方面的基本认识，对法律中的各种观念认识不全面，例如：第一，一些大学生对于法律中规定的自己的权利和义务不明确，不能按照法律的规定去履行自己的义务，也很少有维护自身合法权利的意识，甚至一些大学生的基本权利受到侵犯的时候他们却并不自知；第二，还有一些大学生对于权力和法律的认识存在误区，受一些传统不良思想的影响，这些大学生认为官职高的人的行为可以不受法律的制约，有钱的人违反法律之后可以用金钱来摆脱惩罚等；第三，一些大学生不能区分违法行为和犯罪行为，甚至认为二者是没有差别的，也并不了解二者在法律制裁方面存在着较大的不同之处；第四，大学生对于自身权利保护意识薄弱，遇到一些自己权利受到侵犯的情况甚至并不知道可以运用法律武器来维权，还有一些大学生有维权意识却不懂维权的方式或者因为维权步骤过于繁琐而放弃维权行为。上述种种都是大学生对法律知识认识不全面的表现，这些问题的存在会影响到大学生法治修养的养成，对于大学生的学习和生活是有较大不良影响的。

三提高大学生思想道德修养与法治修养的建议

（一）社会方面

我国当前的社会中存在着一些不良现象和不正之风，这些社会环境中的不良因素会对大学生产生不良影响，所以要加强大学生的思想道德修养与法治修养就必须构建良好的社会环境。第一，政府部门要加强对社会中制假贩假等不文明行为的打击力度，并重视通过各类文化产业宣传精神文化建设，让大学生在文明的社会环境中收到良好的熏陶，在潜移默化中提高自身的思想道德素质；第二，在立法方面，要根据社会和人民的需要，提高法律的科学性和合理性，并通过各种方式对公民进行普法教育，给大学生创造一个人人懂法的良好社会环境，促进大学生法治修养的提高。

（二）学校方面学校是大学生获得专业知识的主要场所，学校中的管理者应重视对大学生的思想道德教育和法治教育，一方面要开设相关课程，让学生通过必修课程来直观的学习思想道德方面以及法律方面的基础知识，这些是提高大学生思想道德修养和法治修养的基础；另一方面，学校还应积极组织一些课外活动，例如法制讲座、普法栏目剧活动、道德模范评选活动等，还可以组织学生实际的参与到一些社会公益活动中去，让学生在实际的体验中去感受道德的魅力和法律知识，切实提高大学生的思想道德修养与法治修养。

（三）大学生自身方面

社会方面与学校方面的相关建设都是外部因素，大学生的自身方面则是提高思想道德修养与法治修养的重要内在动力。大学生必须提高对自身道德素质和法治修养的要求，一方面应该主动去通过各种方式学习国家的法律法规，并在实际生活中以法律的规定来严格要求自己的行为，不得挑战法律的权威；另一方面，还应该自觉提高自身道德修养，经常对自己的言行自省，提高自身的慎独能力，不论何时何地都要以道德的标准严格要求自己，还要积极参与各类公益活动、志愿者服务活动等，去帮助更多需要的人，让自己有限的人生能够发挥出更大的价值，这些实践活动也是将自己所学到和掌握的道德知识转化为实际的道德行为的重要方式，是大学生良好思想道德修养的外在体现。

参考文献

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