法律的逻辑思维精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇法律的逻辑思维范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

篇(1)

关键词：法律思维   法学教育   法律逻辑学   教学方法

法律逻辑学没有探讨法律的逻辑（此处的逻辑意指客观事物发生、发展变化的规律），但它告诉我们批判性地分析法律的逻辑（此处的逻辑意指思维规律、规则和方法，主要是推理和论证的规则与方法）。后一种逻辑理性地看待前一种逻辑的现有观点，思考其未来走向。在法律教育和学习中，法律逻辑不但是基础，是工具，而且更是目的。这正如台湾著名的民法学家王泽鉴先生所言：“学习法律，简单言之，就在培养论证及推理的能力”。

当前，法学教育困惑于怎样提高学生的法律思维能力，法律逻辑学教学困惑于怎样对学生进行有效的法律思维训练。对此，本文结合讲授法律逻辑学的体会，总结一些法律逻辑学的教学方法，就教于同仁。

一、强调逻辑自律意识，引导学生重视逻辑思维

人从2岁左右就开始逻辑思维，在成长的过程中，逻辑思维能力不断提高，但是逻辑自律意识淡薄却是大家的通病。有一些人，我们不能说他逻辑思维能力欠缺，但在写论文、教材、专著中，在讲话、演讲、辩论中，在处理一些重要问题时，却犯了一些不该犯的简单错误。例如：《中国法学》、《法学研究》中的两篇文章。

《中国法学》2002年第2期《社会危害性理论之辩正》第167页：“根据通说，犯罪的本质在于它是具有社会危害性的行为，简单地说，犯罪是危害社会的行为。显然，它是一个全称判断，即所有危害社会的行为都是犯罪。于是，反对者很快反驳”这里，作者明显在偷换论题，从“犯罪是危害社会的行为”推不出“所有危害社会的行为都是犯罪”，只能推出“有的危害社会的行为是犯罪”（全称肯定判断不能简单换位，只能限制换位）。

《法学研究》2004年第1期《证据法学的理论基础》第109页：“客观真实论者一方面声称‘实践是检验真理的惟一标准’，另一方面又将刑事诉讼定义为认识活动与实践活动的同一，这样一来，在诉讼中，所谓的‘实践是检验真理的惟一标准’这一命题可以替换为‘认识是检验真理的惟一标准’。而所谓真理无非是符合客观实际的一种认识，因此，上述命题可以进一步替换为‘认识是检验认识的惟一标准’。”作者在这里混淆了概念，将辨证思维中的“同一”理解为普通思维中的“同一”，依此作推理，结论肯定不正确。“认识活动与实践活动的同一”指的是辨证思维中的“同一”，是你中有我，我中有你，相互依存的同一，而不是普通思维中你就是我，我就是你的同一。

当然，讲到这里，老师还要告诉学生：出现逻辑错误只是作者和编辑缺乏逻辑自律意识的结果，核心期刊还是核心期刊，法学专家还是专家，我们不能因此而否定全部（作者的文章还是有创新之处，这个例子还可以用来讲解思维形式与思维内容的关系等），需要注意的是，核心期刊的编辑、专家尚且出现这样的错误，我们更应该培养和提高自己的逻辑自律意识，把自发的逻辑思维转变为自觉的逻辑思维。这是学习法律逻辑学的第一个目的。

二、用法律逻辑学理论思考，引导学生提高法律思维能力

法律思维由法律思维形式和法律思维内容组成，法律思维形式和法律思维内容相互依存，但又具有相对独立性。法学专业课讲授法律思维内容，法律逻辑学讲授法律思维形式，各有侧重，但在培养和提高法科大学生的法律思维能力，对学生进行法律思维训练时，法律思维形式和法律思维内容彼此相依，形式离不开内容，内容也离不开形式。法律逻辑学教学中融入法律思维内容，法学专业课讲授时注意法律思维形式、方法和规律，将会大大提高学生的法律思维能力，实现法学教育的目标。举两个例子：

在法律逻辑课堂上，我让学生把“合法行为”、“违法行为”、“行为”、“犯罪行为”四个概念之间的关系用欧拉图表示出来，大部分学生把行为划分为合法行为和违法行为，在违法行为中划分出犯罪行为。他们认为，一种行为，要么合法，要么违法，为什么？他们说“不违法的就是合法”，“法不禁止即自由”嘛！且不说这样给合法下定义不合逻辑规则，也先不提合法的定义到底应该是什么，就举个例子，一个人坐在座位上，另一个人上来打他一下，不重，也不轻，违法吗？不违法。合法吗？没法回答，说是说不是似乎都有问题，但你肯定不能说这种行为合法。还有更多的例子，不违法的并不能说合法。“合法行为”、“违法行为”、“行为”、“犯罪行为”四个概念之间的关系用欧拉图应该这样表示：先将行为划分为法律调整的行为和法律不调整的行为，然后，再将法律调整的行为分为合法行为和违法行为，违法行为中有一部分是犯罪行为。想一想，“法不禁止即自由”是多好的一个借口啊，法不禁止的就是自由的，但逻辑理性告诉我们，不是所有时候都这样。

在和学生一起聆听的一次学术报告中，一位教授将“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”修改为“科学立法，依法行政，司法公正，执法公平”。目的是希望“依法治国”落到“依法治官”、“依法治权”上，而不是“依法治民”。但是如果要“依法治官”、“依法治权”，那么，凡是官和权都要依法而治。行政是权，我们呼吁依法行政，司法也是权，为什么不说依法司法呢？是现在我国的司法已经依法了，还是司法需要凌驾于法律之上，还是司法依不依法并不重要，至少不如行政依法重要，只要公正就可以了？而什么是公正？司法官说了算吗？这是从逻辑三段论推理想到的质疑。当时，正好讲到三段论推理，学生感触非常深刻。

以上说明尽管法律逻辑学没有探讨法律的逻辑（此处的逻辑意指客观事物发生、发展变化的规律），但它告诉我们批判性地分析法律的逻辑（此处的逻辑意指思维规律、规则和方法，主要是推理和论证的规则与方法）。后一种逻辑理性地看待前一种逻辑的现有观点，思考其未来走向。

三、从法律逻辑学的角度分析案件，让学生产生学习期望

“案件分析是指对案件事实进行分解、条理剖析，并提出应如何适用实体和程序法律意见的活动。”案件分析是法学专业教育中一种重要的教学方法。案件分析在于揭示案件中的法律理由，包括事实根据、法律依据和二者在法律上的逻辑结合。事实和法律都是由概念组成命题，由命题进一步组成推理，以此来论证法律理由。所以，案件分析也可以从概念、命题和推理入手。

例如，某地方法院判决的婚姻关系上的违约金案。原告和被告结婚时订立书面的婚姻合同，上面约定了违约金条款：任何一方有第三者构成违约，应当支付违约金25万元给对方。现在被告违约，原告起诉请求违约金。法院审理本案，遇到的难题是：本案是婚姻案件，应当适用婚姻法，但婚姻法上没有违约金制度。违约金是合同法上的制度，而合同法第二条第二款明文规定：婚姻关系不适用合同法。

怎样解决这一难题？从法律逻辑学的角度讲，合同和婚姻，一是财产法上的行为，一是身份法上的行为。但两者均属于法律行为，法律行为是其属概念。法律行为与合同、婚姻两个概念之间是属种关系。因此，法官可以适用关于法律行为生效的规则，具体说就是：其一，意思表示真实；其二，内容不违反法律强制性规定；其三，内容不违反公序良俗。审理本案的法官认为，本案婚姻关系上的违约金条款，是双方的真实意思表示，现行法对此并无强制性规定，并不违反"公序良俗"，因此认定该违约金条款有效，并据以作出判决：责令被告向原告支付25万元违约金。

四、提问式教学，使学生学会思考

提问式教学法，又称苏格拉底式教学方法，是老师不断向学生提出问题，务求达到学生被穷追猛问，难以招架的地步。其目的是促使学生思考，通常不会问问题的人，也就不会发现问题，不会提出问题。因此，要在不断的提出问题的过程中，促使学生不仅会回答问题，更主要的是会注意问题、发现问题、并以适当的方式提出问题。

有人说，律师的作用就是重新组合案件事实，寻找法律理由，维护当事人的利益。而怎样在复杂的案件事实中找到突破点？借鉴mba逻辑考试的方式，针对一个案件，请学生总结各方当事人的可能观点及证据，思考怎样支持、加强、反驳、削弱某一方的论证，怎样解释、评价某一方的观点和论证。同学之间可以假设案情，展开辩论。

在个案分析中，不断提问的方式可以启发学生的思路，鼓励学生们积极思索，互相反馈信息，并与教师沟通，在提问、反问、自问自答、互问互答中，探求解决问题、难题的路径与方法。

五、适当课堂辩论，引用典故事例，设计课堂游戏，激发学生听课的兴趣

逻辑学是在“辩”的基础上产生和发展的。我国古代，逻辑学也称为“辩学”。“诉讼”的目的就是找到法律理由，说服别人，维护自身利益。故辩论对于学好法律逻辑学而言，不失为一个行之有效的方法和手段。辩论的题目可以是学生生活、学习中的热门话题。辩论要求语言流畅，有的放矢，持之有故，言之成理，以理服人，分正反两方进行。如“法学教育应侧重于理论（实践）”等。这是一大部分大三学生所困惑的问题，大一、大二学习了一些专业知识，大三开始思考未来发展时，发现所学的理论与实践之间有差别，而又不知道怎样解决。辩论的过程中，我发现，他们自己可以解决这个问题。这是辩论的一个作用。此外，辩论中，学生的思维过程展现出来了，逻辑问题也出来了。如：概念的内涵外延不明确，机械类比、循环论证、诉诸无知等等。往往是当局者迷，旁观者清，也往往是知其然而不知其所以然。老师可以提醒学生注意，引发学生学习的积极性和主动性。

法律逻辑学是一门研究法律思维的形式、规律和方法的工具性学科，学好它对于我们的法律学习、司法实践大有裨益；同时，它又是一门交叉学科，高度抽象的逻辑学学科溶入具体的法学学科，概念多、规则多、符号多、公式多，法科学生学起来有一定难度。鉴于课程的抽象性和应用性，有必要设计一些课堂游戏，活跃课堂气氛，深化学生对知识的理解和应用。例如，为强化学生对等值命题的理解和运用，在课堂上用10—15分钟做“换一句话说”的小游戏：第一排学生写一个命题，后几排学生换一句话说，然后在传回来，前排学生评价是否等值；讲到法律规范逻辑时，为了引起学生对“应当”、“允许”等规范词的重视，请学生们课后研读法律条文，寻找三个相关法律条文，编造“两个事实与一个谎言”，上课时，请其他同学判断那一个是谎言；讲法律概念时，请学生用三个词语编一段故事；讲推理时，做“谁是作案者”、“故事接龙”的推理游戏等。

六、既讲普通逻辑学的知识，又讲辩证逻辑学的知识，寻找法律的生命

对思维形式和思维规律可以从不同的视角加以研究，因而逻辑学本身是一个庞大而又多层次的学科体系，如今人们通常把逻辑学分为普通逻辑、辩证逻辑。普通逻辑形成最早，它侧重于静态地研究思维形式的逻辑结构及逻辑规律，研究单向的思维；辩证逻辑研究动态的思维，研究多向的思维；恩格斯说“普通逻辑和辩证逻辑就象初等数学和高等数学的关系”。辩证逻辑思维时针对某一方面的论述同样要遵守普通逻辑思维的形式和规律。在通常情况下，对于简单案件，人们使用普通逻辑思维就可以了，但对于复杂案件，必须使用辩证逻辑思维才可以维护法律的正义。毕竟，人类已经进入辩证逻辑思维时期。

从某种意义上讲，法律、道德、经济、政治是统一的，经济效益有国家、集体、个人之分，有近期、中期、长远之分；道德上善与恶的标准、政治上利与弊的权衡也因出发点的不同而有差异；谈到法律，当它确定时，我们以合法性为标准进行法律思维，当它不确定时，我们怎么进行法律思维呢？而什么是合法？为什么法律如此规定呢？答案是，以当时的政治、经济、道德为标准所制定。所以，当我们讲用法律来思维时，我们仍然要考虑到政治、经济、道德的因素，当法律确定时，是立法者考虑；当法律不确定时，是司法者考虑。这样，法律就是活的法律，而不是死的法律；合法性仅仅是法律思维的重心，而不是法律思维的唯一前提。

因此，既要讲普通逻辑的知识，又要讲一些辨证逻辑的知识。这是一个不能回避的问题。必须告诉学生，形式推理重要，但仅有形式推理是不够的，在形式推理解决不了的地方，需要使用辨证推理。这样，学生分析案例发现逻辑知识并不能简单地应用时，就不容易产生“法律的正义是个变数”等消极看法。

法律离不开逻辑，法律的长足发展要求每一个法律人思考逻辑、应用逻辑，寻找法律的逻辑。法律逻辑学还是一个不成熟的学科，它的成熟需要逻辑学者和法学学者的共同努力，这也是法律发展的要求。

[参考文献]

[1]秦玉彬.我国当前法学教育困境探微.dffy.com，2004-2-26 20:45:34

[2]林吉.法律思维学导论.[m]山东人民出版社，2000年8月版

[3]王泽鉴.《法律思维与民法事例》.[m]中国政法大学出版社，2001年版

篇(2)

1、可以使自己免于受他人的肆意侵犯，别人知道你懂法，就像看到你有一面盾牌，在相同条件下，对不懂法律的人会被认为更易欺负。

2、良好的法律素养可以防止自己作出出格的事，自己省事儿，家人安生。

3、学习法律和运用法律的过程本身也是对你逻辑思维的训练过程，提升自己的判断准确性和整体素质。

4、可以维护自己的合法权益，还是一份社会责任。

（来源：文章屋网 ）

篇(3)

关键词：巴泽尔产权 理论 特点

一、产权界定的基本性质

产权理论中产权界定的研究是最为关键的一项内容，现实生活中初始产权界定影响资源优化配置和产值的关键因素，其本身具有明显的相对性和渐进性。巴泽尔认为产权完全被界定的成本过高，一般体现的都是气相对性特质。

虽然巴泽尔的基本判断有悖于传统的产权理论常识，但是产权初始界定是产权交换的基础内容，是保证人们可以用不属于个人东西交换的基本。产权制度会在产权界定的各阶段存在，初始界定产权因费用较高导致其本身界定不够完善明细，要通过后续的运作过程进行交易得以实现。

二、产权界定的基本内容

第一，产权界定的力量。产权界定表面上是政府和法律的事，但巴泽尔却认为虽然法院和法律会起到重要的作用，私人间订立的合同才是起到实际作用的关键。法院一般以法律作为依据保证并支持私人合约，对合同执行过程中的纠纷诉讼进行裁决，订约人可以将自身的想法融入到新合同中。所以说，个人或者所有者所受的激励才是决定产权是否存在的根本

第二，产权界定的方式。大多数人认为产权界定的主要方式是政府和法律的力量，但巴泽尔确认为有多种方式能够实施产权界定。巴泽尔在汽油价格控制时期对汽油产权界定的理解方式较为深刻，他不同意汽油最高价格控制的影响是短暂的这一说法，汽油价格被管制的时间，加油站低价出售汽油，名以上收益下降，其部分汽油价值进入到公共领域，但是相应的汽油质量和服务质量就会相对下降。所以说，产权界定的方式除了政府法律的强制安排之外，也受非正式制度的影响。

第三，产权界定的难点。产权界定的难点在于界定过程中的成本话费，巴泽尔认为转让、获得和保护产权的相关成本是其交易成本。交易成本对产权界定的程度有限制作用，成本和产权界定清晰度成反比关系。信息成本对交易成本有重要影响，交易成本决定了高资本的资产不能被完整界定的特性。

第四，产权界定的原则。能够影响收入流的人对其个人行动负起责任，就可以确保所有权的可靠性。资产所有者因为商品的不同属性很有可能和他人共同所有同一资产的不同属性，巴泽尔以此提出“所有权最优配置的总原则，认为资产平均收入受影响大的角色应该获得更大的剩余份额。

三、促进新制度经济学的发展

巴泽尔研究产权理论深入研究了企业性质，这是新制度经济学的重要内容。众多产权研究学者都对企业性质的交易费用解释理论进行了深入研究，巴泽尔在研究过程中进一步研究企业组织性质内容，更加完善企业理论。巴泽尔提出企业因为共同财产和延留义务而必要存在，想要控制共同财产需要组织的积极配合，这也是企业存在的原因。

对于企业性质的理解，巴泽尔的看法和张五常基本相同，后者最先开始是从内部要素市场或者合同组合的角度对企业进行描述，其主要研究企业家人考核代替市场交易中考核可以节约交易费用。前者是从兑现延留义务的方面研究产权交易，分析企业内部交易代替市场交易的益处，对后者的观点给与了有力的理论支撑。

巴泽尔不断研究产权制度，逐渐确定合同对界定和交换产权的重要作用，并且提倡将产权研究向合同方面发展，提出合同研究是产权研究的关键要点。另外巴泽尔所确定的交易费用定义也对整个新古典经济学的发展起到推动作用，除了基本的概括性之外，还保持了其独有的范围性，对交易费用经济学的完善起到重要作用。

四、产权分析的方法特性

巴泽尔产权分析主要有以下几个特性，首先就是重视产权经济关系分析，一般财产经济分析一般都重视分析产权形成的经济动因，巴泽尔却发现产权界定除了需要政府和法律的支持之外，更需要交易者及利益相关者通过合同进行操作。产权不只是法律运作的结果，更多的是利益相关人的相互作用。所以，巴泽尔提出只要经济运行就会存在私人产权的结论。

其次，展现辩证逻辑思维方式，很多著名产权理论研究学者都没能重视产权界定的中间状态，这种逻辑思维方法能够帮助构建概念和学科体系，对工作发展有积极意义。但是在长时间的发展过程中形式逻辑就不能满足产权清晰界定的基本需要，只有通过辩证逻辑思维才能更为细致的研究这项内容。

最后，高度抽象丰富案例，众多产权研究学者因为使用逻辑演绎和实例描述两种不同的研究方法被称为抽象型和实例型，但是巴泽尔在研究产权的过程中有效地融合了这两种方法，通过大量的实力列举，融合较强的抽象能力，进一步总结出概念和命题，分析并展现最终的理论结果。

五、结论

巴泽尔产权理论以其新颖的思想观点和深刻的理论认识展现了新环境下产权理论的各种特性，另外通过对产权界定的基本内容进行分析总结出了其对新制度经济学的发展所作出的积极贡献，最后根据产权分析的方法特性展现其内在思想和基本方法的有效应用，对整个相关领域的发展起到积极的作用。

参考文献：

[1]龙苗.产权理论视角下的消费者行为—从“排队经济时隔10年重回国人生活”所想到的[J].财经政法资讯.2008（04）

[2]龚征旗.产权理论视角下排队现象的经济学分析[J].商业时代.2010（05）

[3]黄乐.新制度经济学对中国经济发展的启示[J].经济视角（中旬）.2011（01）

[4]杨绍政.制度、制度效率和制度变迁[J].贵州大学学报（社会科学版）.2011（03）

篇(4)

>> 客观真实抑或法律真实 法律真实与客观事实 从新闻真实迈向法律真实和客观真实 徜徉在真实与虚构之间 在真实与幻境之间穿行 试论法律的客观真实 真实与梦境之间 新闻采访中的讲述真实与客观真实 券商保荐人：游弋在真实与造假之间 贵在真实客观 荒原――真实与不真实之间的距离 游走在真实与游戏之间 行走于想象与真实之间 行走在真实与虚拟之间 游走于真实与虚拟之间 新闻明道,靠真实客观 化学是客观真实的 创造真实的客观世界 对新闻真实与客观的再认识 历史学是真实与客观的吗？ 常见问题解答 当前所在位置：l， 2013年5月17日访问.

⑤ 毕玉谦. 试论民事诉讼中的经验法则[J]. 中国法学， 2000（6）.

物总是在不断发展变化的，人们在特定时空对于事物的认识，不可避免存在局限性，法官根据经验法则进行事实推定的结果也是如此。在事实真伪不明的案件中，为了避免法官陷入程序僵局和裁判困境，经验法则作为一种特殊的法律适用方法起到了重要的作用，其通过不同的生活角度折射出小前提的具体事实，以满足法律推理的需要。但作用于法官内心世界的经验法则往往神秘莫测，要使这个事实推理中公开的秘密置身于司法殿堂的阳光之下，我们要做的不是躲避或否定，而是应该凭借标准来深化经验本身。首先，保持对经验法则的警惕性。经验法则的或然性和不稳定性特点，要求法官在适用经验法则时，应允许当事人提供反证和进行反驳，保留并等待经验法则被的可能。经验法则的效用取决于它所赖以存在和发生的具体条件，因此法官在考虑适用某一经验法则时，除了依靠个人经验和逻辑思维，还应注意“从各种社会因素中寻求光明”，①鼓励当事人特别是因推定而负担不利后果的当事人通过证伪方法积极参与甄别，一旦确定存在背反情形，就不得适用与此对应的经验法则。其次，遵从司法经验的整体性。“司法的经验已经告诉我们，只有对两个类似的案件作出同样的判决，才能满足人们对公平、正义的情感需求” ②但经验法则在社会生活所呈现的或然性、个体性特征与司法判决所蕴含的确定性、稳定性特征必然产生冲突，法官想要让经验摆脱自身认识的局限性并成为进入公共领域的法律资源，就应当有意识地寻求路径和桥梁来实现司法经验的类型化和整体化，保证判决的连贯性和历时性。对此，最高院可以通过经验法则适用的指导性案例来固化经验，引导法官职业群体思维的同质化解决经验的冲突性，避免“彭宇案”所产生的“蝴蝶效应” ③。

五、结 语

法律事实并不是自然生成的，而是“人为”造成的。正如人类学家所言，它们是根据证据法规则、法庭规则、判例汇编传统、辩护技巧、法官的雄辩能力以及法律教育成规等诸如此类的事务而构设出来的，总之是社会的产物。④而确定事实是一个充满着可能出现许许多多错误的困难过程。⑤在案件事实认定真伪不明困境中，案件事实的认定犹如“薛定谔的猫”一样，时刻充满不确定风险，作为裁判者必须保持理性直面应对。事实探知的相对性、技术探知制约、法官有限理性等原因决定了事实认定困境的司法常态，裁判者应树立科学的司法理念，从民事诉讼活动的特点和规律出发，通过证明责任所体现的技术理性最大限度地实现裁判的公平理性，通过逻辑推定所蕴含的经验法则最大限度地遵从社会公众崇尚的真实期待，防止法官在事实认定困境中的消极不为。

① [美]罗斯科·庞德著， 唐前宏等译. 普通法的精神[M]. 北京： 法律出版社， 2001：150

② 胡玉鸿. 法律技术的正当性基础[J]. 法学， 2007（7）.

③ 自南京“彭宇案”发生后，在各地媒体公开报道中，因突发事件而无人救助的多达12起，以2011年佛山“小悦悦被碾”事件为典型；助人者被指为肇事者的有15起，如江苏南通的殷红彬司机扶起摔倒老人反而被诬陷为肇事者，后经车内监控录像与车上乘客证实殷红彬系救人而非肇事逃逸，事情经中央电视台披露后引起广泛关注。参见维基百科《南京彭宇案》http：///wiki/%E5%8D%97%E4%BA%AC%E5%BD%AD%E5%AE%87%E6%A1%88，2013年5月17日访问。

篇(5)

关键词：刑事和解；女性主义；女性气质

女性气质兴起于女性主义运动中，是女性主义理论的一个分析范畴。从女性主义的视角研究刑事和解制度，一方面是基于自己的切身体验和对女性生活状态的感悟，更重要的一方面是考虑到刑事和解的“软诉讼”特点与女性气质中追求和谐、注重维系关系、强调关怀的特质相符，然而，纵观国内外文献，关于刑事和解中映射出的女性气质的讨论却没有，可以说学术界对本问题的探究还处于空白状态。

一、刑事和解制度

刑事和解制度是被本土化了的“被害人-加害人和解制度”，与传统意义上的对抗制诉讼有明显的区别。犯罪行为发生后，有些加害人与被害人不想经历司法审判，加害人意图弥补被害人损失，以此争取法律的宽大处理，另一方面被害人基于自身利益的考量，也不愿意将双方置于对抗的境地，这种类似的需求就为刑事和解制度的产生造就了生发的土壤。

刑事和解制度一开始只是作为一种司法实践被法院、检察院试点运行，从最初的自诉案件、未成年人案件，到后来的轻微刑事案件、交通肇事案件，刑事和解制度越发地迸发出其适用的广泛性。新《刑事诉讼法》对刑事和解制度的规定使该项程序有了法律依据可行，成为具体的法律制度。如果说对抗制的诉讼程序如父亲般严厉又刻板，那么刑事和解制度就是慈悲、宽容的母亲，给加害人一个改过自新、回归社会的机会，给被害人最适当的补偿和照料。 但是，刑事和解制度作为西方法律文化下发展起来的产物，在本土化的过程中并未找到合适的理论支撑，目前学者们对其理论基础并未形成准确定论，本文所提到的“女性气质”，也只是对刑事和解制度的价值分析提供一个崭新的视角，并不是对刑事和解制度理论的定性。

二、女性气质的法学剖析

（一） 女性气质

女性主义在产生之初被称为女权主义，只是在其传入中国的过程中，人们认为“权”字带有激进主义色彩，只是一味寻求妇女在社会各个方面与男性相同的权利，改变在政治、经济、法律方面女性的弱势地位。然而，单纯的要求权利的量化平等不能从根本上保护女性权益，改变父权制的现状。很多社会制度建构、组织和发展都是建立在以男性为中心的父权制之上，缺乏对女性权益和地位的考量，突出反映为男性对女性的剥削和压迫，就现代化的社会来看，则更倾向于反映为整个社会体制对女性的忽视和沉默。所以，用“性别”的“性”字，则更能透射对男权为中心的社会秩序和制度模式的对抗。

女性主义兴起于19世纪初，于19世纪60年代进入法学领域，称为女性主义法学。他们要求在分配和界定自由权利、制度组织建构时，加入女性的思维方式，甚至要求在立法初期就融入社会性别的意识，从而维护男女两性的婚姻、家庭和社会关系。女性主义法学以独特视角去剖析法律问题，剖析法律立法理念中的性别因素，要求重新鉴别法律适用过程中的性别气质倾向问题，在研究途径上倾向于对两性气质进行全方位的认识。

性别气质是由社会性别决定的，抛开男女两性的生理差异，注重心理上的男性化或者女性化倾向，传统上认为女性气质是指妇女在文化、社会坏境的影响下形成的，在女性群体中普遍呈现出来的怯懦、消极、非理性、情绪化、敏感、温柔、富有同情心等性格特征。笔者认为，性别气质的两分法将两性放在分离和对立的境地，过于强化了生理性别与性别气质的关系，我们应该找到男性气质与女性气质的结合点，实现双性化气质，削弱个体性格的极端化，追求人格的和谐平衡。女性气质虽然来源于对女性群体特点的总结，但是现在意义上的性别气质应该是没有性别指向性的，即使男性个体表现出女性气质的比重多一点，也并不认为是不正常的。

（二）法律中的女性气质

传统认为，女性自身存在的很多特点，导致无法胜任法律活动，特别是需要很强的逻辑思维的法学研究，男性因其理性、果断、独立、有支配性而更适合上述领域，而女性则被认为与理性、逻辑推理和法律思维没有关系。这就导致了法律制度建构过程中女性参与的缺失，从而使现行法律更多地呈现为个人主义、实证主义、支配性、强制力、确定性和理性推理等男性思维气质，透射出父权制的结构秩序。

但是社会生活是纷繁复杂的，以刑事案件为例，每一个案件的发生都有其特殊性，反映在法律的适用上，要求法院在贯彻普遍规范的同时关注案件的个体性，尊重差异，充分听取犯罪嫌疑人、被告人陈述，最后综合考虑予以定罪量刑。这种法官自由裁量权的出现和发展就是法律“女性气质”的最好体现。在中国传统“和为贵”文化潜移默化的影响下，刑事和解的出现可以说是历史的必然，同时，刑事和解的不断发展和完善也是法律“女性化”的过程。所谓法律的“女性化”，或者称为“泛性别化”，是在现代司法中注重运用调解等具有女性气质的手段，达到同样的甚至更好的法律效果和社会效果。查理德在法理学问题中很形象的说：“男性法律观就是法律实证主义的法律观，女性法律观就是自然法的法律观。”[2]

三、研究刑事和解制度构建中女性气质的意义

从女性气质透视刑事和解制度的构建，是一种新的思维方式。我们现在所讲的法律多以“父权制”的理性思维进行界定，然而现实生活中，案件的发展是各不相同的，从犯罪动机、目的，到手段、行为、结果，都表现出每个犯罪的特有情节。男性气质所追求的普适性、客观性的规则适用以及崇尚理性的逻辑思维根本不可能解决实践中刑事案件所呈现出的各类情形。然而，女性的特质更倾向于对事件发生的情境进行细节处理，分析实际关系和感情，处理问题偏重选择调解、关怀、切实考虑双方的利益以及维系和谐的关系的方式。这一系列的女性气质与刑事和解制度的目标、价值不谋而合。然而现今学术界并没有任何分析这两者之间关系的理论。

本文试图从女性主义视角对刑事和解制度进行分析，提出立法建议，并在一下几个方面取得一定的突破：

（1）首次将女性主义运用于刑事诉讼领域。刑事和解制度作为刑事诉讼中的特殊程序的出现可以说是女性气质在法律领域的映射，都表现为尊重差异、关注个体的分析视角，都反映出维系关系、追求和谐的目标。 笔者通过初步探究刑事和解制度中的女性气质，引发大家对女性主义视角的关注，培养一种看待问题的新视角，培养一种新的思维模式。

篇(6)

法官裁判的逻辑思维过程遵循严格的三段论公式，即：大前提──小前提──结论。大前提即是法律规定，由于立法的局限性及社会生活的快速变化，法官在适用法律判案时必须对法律的适用范围、构成要件、法律后果的准确含义进行解释。可以说，法律适用的过程就是法律解释过程，不进行解释就不能进行法律适用，不能进行裁判，而劳动争议案件因实际适用法律不仅包括法律法规，还参照企业的相关规章制度，发生争议后一些民次在劳动法相关解释找不到相应的规定，这就要求法官结合案件事实对其进行解释，归类到法律的相关规定上。下面笔者对审理劳动争议案件时常出现的几种名词进行一下粗浅的解释。

一、辞退

在审理劳动争议案件是常出现辞退的字样，对此我们就要结合具体案情分析该情形是否属于三十九条、四十条、四十一条规定的情形，即属于用人单位单方解除劳动合同中的那一种，然后按照确定的具体情形进行分析适用来确定效力、确定是否给付补偿金以及补偿金数额等。

二、辞职

在审理劳动争议案件是常出现辞退的字样，对此我们就要结合具体案情分析该情形是否属于劳动合同法三十七条规定的情形，即属于劳动者单方解除劳动合同中的那一种，然后按照确定的具体情形进行分析适用来确定效力、确定是否给付补偿金以及补偿金数额等。

三、病退

在审理劳动争议案件是常出现辞退的字样，对此我们就要结合具体案情分析该情形是否属于三十六条规定的情形，即属于双方协商一致。从而确定效力，依据该条作为法律适用的效力。

篇(7)

一（略）

在争论中，第二种观点显然占据上风。在该观点之下，法学成为一门科学。该科学性必须满足如下形式要件:法学拥有独属于本学科的概念，而且这些概念形成一个自洽的形式体系。所谓“自洽”，一方面是指这些概念本身构成的体系具有自足性，从而具有了独立于其他科学的性质;另一方面是指这些概念之间不仅没有逻辑上的冲突，而且互相补充，互相支撑，共同形成法律科学的大厦。以此种对法学的理解为基础，形成了法律教育的目的:对学生讲授这些概念及它们之间的逻辑关联，统辖这些概念的基本原理，以及运用这些概念的基本方法。此种关于法律教育的目的无论是在大陆法系，还是在较早的英美法系都是适用的。在前者，较为典型的代表是德国的概念法学体系，并在实践中表现为民法典的制定。民法典不仅被认为是立法者的作品，也被认为是持上述观点的法学家的作品。之于后者，美国的兰德尔教授就直言，被作为科学的法律是由原则和原理构成的，并借此实现法学的科学性。兰德尔教授的观点和方法也被进一步倡导，有学者提出，大学应当是在不考虑知识的直接职业用途的前提下学习知识的地方，并主张从纯粹知识性的角度来讲授法律。然而，此种观点并非毫无争议。在大陆法系中，以德国为例，概念法学的方法被指责为空洞和过于形式化，说他们为了实现法学的“形式性科学化”而牺牲了一些实质性的、丰富的生活，常常用法律概念“”生活。在英美法系，兰德尔教授及其倡导者的观点也受到批评。从20世纪30年代开始，法律现实主义开始发难，认为兰德尔教授的观点忽视了法律的实践性和职业性，而单纯追求法律概念和原理，单纯追求这些概念和原理之间的形式逻辑性。

二、服务于上述目的的三种案例教学法

在实现上述法律教学目的的过程中，案例教学被赋予了不同的功能。如果将法学视为一门科学，视为各种法学概念之逻辑一致的整体，则教学方法主要是要让学生学习和理解这些概念以及它们之间的关联性。案例教学的方法应该服务于此种目的:教师所设置的所有案例都服务于对法学概念和原理的理解和把握。这样，在法律教学中，教师的讲授首先并不是从案例开始，而是从基本的法律原理和概念开始。当然，从逻辑上讲，如果把握了这些概念和原理，也就能够对现实生活中的案例进行解决。这一方法并不意味着不重视案例教学。当教师在讲授某一法律概念时，他会通过案例事实对该概念加以说明，以加深学生对该概念的理解程度。所以，在很多情形下，对案例的引用与其说是让学生了解某种法律实践，毋宁说是让学生理解某个概念及其与其他概念的关系;与其说是让学生了解某种生活事实中的实践性问题，毋宁说是在形塑学生的某种逻辑思维。其最终结果就是让学生认为:一切生活事实都可以被合理地安排在某种概念之下，并因此具有了较高的确定性。而这不仅与法律的要求相符合，也与科学的要求相一致。在兰德尔倡导的判例教学法中，其方法虽然不同，但其目的相近。与大陆法系的教学方法不同，其教学方法不是从法律原理和概念开始，相反，是从一系列具有相同特质的判例开始。但是其目的却都是让学生学习法律的原理和概念，只不过它是通过让学生学习判例来实现这一目的。其中，教学判例的意义在于:它们体现了法律原理和概念的发展道路和轨迹，是这些原理和概念之内容的生动体现。对它们的学习只不过是为了掌握这些法律原理和概念的内容，至于其中蕴含的其他丰富内容，并不重要。在对兰德尔判例教学法的指责中，形成了所谓的“诊所式教学方法”、“法律辩论教学方法”以及“事实发现法”等案例教学方法。它们有一个共同的特点，即并不主要地将案例学习视为发现和理解法学原理和概念的途径，相反，将之视为发现实践问题和解决方法的途径。换言之，案例学习转变为一种技能性和实践性的教育方法，而不再是一种理论性和形式科学性的教育方法。这两种途径差别巨大，但需仔细辨识:前者的目的是要从案件中提炼或说明一种逻辑性的、形式性的概念，而后者则并不关注这样的目的，更多地是培养一种实践中解决法律问题的技能。这样，以不同的法律教育目的为指导，案例教学具有不同的含义:其一是以理解法律概念和原理的案例教学方法，由于这种案例一般都是插入到对概念的学习和掌握之中的，我们可以将之方便地称为“插入型案例教学法”，一般见于大陆法系的教学方法中;其二是以发现和理解法律原理和原则为目的的案例教学方法，为了与第三种案例教学方法相区分，我们将之称为“原理发现型判例教学法”，它被适用于兰德尔倡导的法律教学方法中;其三是以培养技艺和法律实践能力为目的的案例教学方法，我们将之称为“实践技艺型判例教学法”，它以对兰德尔教学方法的批评为契机，注重学生实践技能的培养。前两种案例教学方法虽然方法不同，但目的实际上是相近的，而第三种案例教学方法具有不同于前两者的目的和作用。

三、各种案例教学法的局限

各种案例教学方法所服务的目的皆有其片面性，因此，也具有相应之局限性。就“插入型案例教学法”而言，由于其主要目的在于说明相关法律概念和原理之含义以及它们之间的逻辑关系，因此，这些案例就具有人为“拣选”的痕迹。也就是说，在很大程度上，教师为了达到该目的，而对现实生活中的情形或案例进行编排裁剪甚至虚构或改变，以与特定的法律概念和原理相符合，并因此适合于某些概念及其相互关系的说明。最终，尽管达到了该目的，但案例相对简单，不能说明复杂的生活关系。再加上概念自身的界定往往就能说明其含义，最终这些案例的主要作用就仅在于增加了授课的生动性和乐趣而已。就此而言，与其说这是一种案例教学方法，还不如说案例在这种讲授过程中只是一种“趣味性”的点缀而已。就“原理发现型判例教学法”而言，遇到的最大指责同样在于它忽视了案例中丰富的事实，仅仅为了达到理论上的目的而对这些事实进行“裁剪”。与前述第一种方法相比，两者实质上是相同的。后者从既定的法律概念出发，为了说明这些概念而编排案例，前者则从现有案例出发，从中寻找逻辑一致、且形成体系的法律原理，途径方式虽然不同，但理论目的却是相同的。如此，此种教学方法的目的实际上也是为了形成并说明某种原理和概念体系。因为现实生活的丰富多样性，以及各种法律事实在细节上的千变万化性，上述方法对案件事实的简单化处理是必要的，否则，我们很难想象以此种丰富多样的事实为基础，怎么能够形成一个体系严密且确定的法律概念和原理体系?因此，正如学者所指责的那样，这种教学方法不仅使得案例简单化，也很难寻找到大量的案例，因为，理论上工整抽象的要求势必要将大量的真实案例排除在教学过程之外，除非对这些真实案例进行前述的裁选、忽视甚至改变，才能符合理论抽象化的要求。因此，在教学实践中经常会出现如下结果:尽管教师在讲授过程中列举了大量的“案例”，但是在开始实践时，学生们还是不能把握真实案例中的问题。更为极端的后果是:学生们对法律概念和原理有一定程度的理解，但是无法起草一份像样的合同，或者分析自己开始面对的真实案例中的法律问题。如果说上述两种案例教学法的目的过于理论化和抽象化，从而导致案例教学过于简单化和形式化，那么“实践技艺型判例教学法”则能够弥补这些缺陷，但却因此可能走向另一个极端。这种以培养实践技艺为目的的教学方法直面案件事实，并对案件所涉及的法律问题进行全面回应，不会因为说明抽象理论的目的而对之加以删减虚构。就此而言，生活和法律事实可以真实地展现在学生的视野里，并通过法律的方式加以分析。但是，其弊端也因此产生。原因在于:真实的案件事实是经验和生活的产物，而不是思维和逻辑化的产物，因此，大多数案件事实都涉及到不同性质的法律问题，这些法律问题往往分别隶属于不同的形式体系。比如，一个真实的民事案例中可能既涉及到合同法的问题，也涉及到物权的问题，同时还可能涉及到侵权的问题，在形式体系上，这显然是不同性质的法律问题。如此，如果从实践角度对这些问题进行解决，就不可能将该案件任意放置在任何一个个别的体系之中。所以，有些学者对此种教学方法的指责也是中肯的，他们认为，此种教学方法在一定程度上缺乏体系性的思维方式，缺乏妥当的体系反思，而只是交给了学生一个解决问题的方法。简言之，这种方法交给了学生一个具体的技艺，但却没有养成学生对法律的体系性思维方式。