教育法律关系产生的前提精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇教育法律关系产生的前提范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

篇(1)

[论文关键词]大学生权利 司法保护

近几年来。高校侵犯学生权益现象屡见报端，学生状告母校的诉案也频频发生。究其原因，与高校管理理念陈旧，对学生权利保护重视不够，以及整个教育法治化进程落后不无关系。大学生是高校的重要主体．其权利保护是实现依法治校，构建和谐校园的重要前提。司法机关应当用法治的理念和法律思维的理性，依照法律法规的要求，通过建立和完善必要的制度和程序，切实保障和维护大学生这一特殊群体的各种正当权益。

一、大学生权利解析

(一)大学生权利的主要内容。本文探讨的大学生权利，是指取得高等学校学籍的在校学生能够按照自己的意志以作为或不作为的方式，以及要求他人相应不作出或作出一定行为的方式实现一定利益的许可和保障。我国宪法和教育法律对大学生享有的权利作出了规定。宪法第四十六条规定，我国公民有受教育的权利，有在品德、智力、体质等各方面获得全面发展的权利。我国《教育法》《高等教育法》《普通高等学校学生管理规定》在授予高等学校管理权力的同时也规定了大学生的权利。

《教育法》第四十二条规定：“受教育者享有下列权利：(一)参加教育教学计划安排的各种活动，使用教育教学设施、设备、图书资料；(二)按照国家有关规定获得奖学金、贷学金、助学金：(三)在学业成绩和品行上获得公正评价，完成规定的学业后获得相应的学业证书、学位证书；(四)对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉．对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼；(五)法律、法规规定的其他权利。”《高等教育法》规定了高等学校的学生享有的其他一些权利．第五十三条明确规定：“高等学校学生的合法权益，受法律保护”。原国家教委的规章《普通高等学校学生管理规定》具体规定了高等学校的学生有转学、转系、停学和退学的权利，有参加社团、创办校内刊物的权利。有按照法律规定程序举行游行、示威活动的权利等权利；第三十五条规定：“具有学籍的学生，德、智、体合格，学完或提前学完教学计划规定的全部课程，考核及格或修满规定的学分。准予毕业，发给毕业证书。本科生按照《中华人民共和国学位条例》规定的条件授予学士学位”；第五十一条和第六十四条规定：“学生对学校给予的处分允许本人申诉、申辩和保留不同意见的权利”：“学生对有切身利益的问题，有通过正常渠道积极向学校和当地政府反映的权利”等。这些规定，正是大学生权利的法律依据。

(二)侵害大学生权利行为的种类。大学生权利受侵害突出表现在高校管理中对学生的侵权，主要有以下几个方面：

一是侵犯学生的受教育权。“所谓受教育权是指受教育主体公平、公正地普遍享有各种类型和各种形式教育的权利。”我国公民的受教育权受宪法和法律保护，《宪法》第四十六规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”，《教育法》第九条规定：“公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等．依法享有平等的受教育机会。”但在现实中，全国统一高考，不统一的录取分数线，造成不同地区考生入学的不平等。

二是侵犯学生名誉权。学生名誉权是学生依法享有的名誉不受侵害的权利．学生名誉关系到其在学校的地位、人格尊严以及老师和同学对他的信赖程度。法律保护学生的名誉权。但是，高校在管理工作中，将学生考试成绩公之于众．将对学生的处分决定公开张贴，这些都可能构成了对学生名誉权的侵犯，因为最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》指出：“对未经他人同意，擅自公布他人隐私材料或以书面、口头形式宣扬他人的隐私、致使他人名誉受到损害的。按照侵害他人名誉权处理。”

三是侵犯学生财产权。与其他公民一样。学生依法享有财产权，但一些高校以各种借口侵犯学生财产权。如有些学校以学生自己保管财物不安全为由．在未经学生同意的情况下代其保管：有些学校甚至为了谋取利益擅自动用学生财产如奖学金、助学金等：还有些学校没有经过权威部门的同意而向学生“乱收费”或提高为学生提供的生活用品的价格。

四是侵犯学生公正评价权。学生在教育教学过程中，享有要求教师、学校对自己的学业成绩和品行进行公正评价并客观真实地记录在成绩档案中，在完成相应的学业后获得相应的学业证书、学位证书的权利。

二、保护大学生权利的法理基础

根据“有权利必救济”的法律理念，对于受侵害的大学生权利理应受到司法保护，司法是实现社会正义的最后屏障。而实施司法救济的前提是必须首先厘清高校与学生之间法律关系的性质。

(一)特别权力关系。对我国高校与学生之间的法律关系的性质，学界大都认为应属于公法人内部的“特别权力关系”。秦惠民教授以“特别权力关系”理论为基础，认为“高校与学生之间是一种复杂结构的法律关系，其中既包括隶属型法律关系，又包括平权型法律关系。但隶属型法律关系，即法律关系主体双方的法律地位不平等是其主要特点。在这种法律关系中，主体双方的权利义务不完全对等。”我国

(二)外部行政法律关系。有学者认为，高校代表国家为社会提供公共教育，其对学生的管理是为了国家和社会公共利益，而并非为了高校自身的利益，其所行使的管理权具有公法性质。同时，高校与学生法律地位具有明显的不平等性。因此，普通高校与学生之间的关系为外部行政法律关系。而公法性质的关系是要有法律的监督，须接受司法审查。我国高校作为法律法规授权的行政主体，与学生之间的行政法律关系在客观上有其特殊性。我国的行政法沿袭特别权力关系理论，根据本国实际情况创设了“内部行政法律关系”这一概念，内部行政法律关系实际上就是将高校与学生的关系定位为“权力与服从”，使得高校成为法律不能触及的“国中之国”。不利于维护学生的合法权利。外部行政法律关系的观点便于司法审查高校的管理行为．但是不利于保护高校教育必需的自主性管理权。

(三)民事法律关系。普通高校和学生首先分别作为法人和公民而存在，他们作为平等的民事主体享有财产权、人身权、债权、知识产权等民事权利。并承担相应的义务。这种法律关系．在法理上双方法律地位是平等的，属于私法性质。主要属于民法的调整范围。根据我国民法通则规定，民事主体的法律地位平等，从民事法律关系讲。双方必须平等履行各自义务。但是在我国普通高校特殊的环境下，民事关系的双方，实际地位并不对等，高校与学生之间的服务合同，明显属于“格式合同”的性质，学生处于被动接受学校规定的状态，这使得高校民事法律关系行政化、权力化成为一个比较突出的问题。民事法律关系从表面上强调了高校与学生的平等关系，推崇意思自治、契约自由。但是从实际情况来看，这实际上是以一种理论上的平等掩盖了实际上的不平等，就是将一种行政管理关系说成民事关系。单纯地把高校与学生的法律关系认定是民事法律关系。还是不利于保护学生合法权利。

(四)教育契约关系。高校与学生的法律关系能否用教育契约的观念来认识，尚存争议。有学者提出，应当用教育契约的理论重新构建公立学校与学生之间的法律关系。认为高校是从事公共服务事业的法人，高校与学生是建立在平等、自愿基础上的提供服务和接受服务的法律关系，二者之间是一种对等的权利义务关系。在教育契约关系中，强调高校与学生的法律地位平等，把高校和学生作为两个平等独立的主体，而不是一方服从另一方权力约束的关系。

综上学术争鸣．笔者概括为两种不同的观点：一是将高校与学生的法律关系视为支配与隶属的关系，维护学校管理的权威性，但也有条件地承认法律对学校权力的制约，即当学校的行为对学生的前途产生重大影响时，学生可以就受到侵害了的权利诉诸法律。二是将高校与学生的法律关系视为平等的关系，重视对学生人权的尊重与保护，将学校的管理行为纳入司法审查的范围之内，充分保障学校管理行为的合法性。可以说，两者理论各有利弊，但有一点是共同的，就是都承认学生享有司法救济的权利。

三、大学生权利司法救济的途径

对大学生权利的司法救济应当根据法律法规对不同类型的侵害行为采取相应的救济手段予以救济。救济手段主要有行政救济、民事救济和宪法救济。行政诉讼救济主要针对处于特别权力关系中受到侵害的大学生权利；民事诉讼适用于平权性关系中受到侵害的大学生权利；宪法诉讼救济作为一种特殊的救济形式，是以上两种救济手段的有益补充，主要针对那些通过一般法律和手段无法得到救济的遭到侵害的受教育权利施以特殊的法律援助。以下就具体的救济方式予以一一阐述：

(一)大学生权利的行政诉讼救济。行政诉讼是行政管理相对人．公民、法人或其他组织认为作为行政主体的行政机关或法律法规授权的组织所实施的具体行政行为侵犯其合法权益．依法向人民法院对被诉行为的合法性进行审查，并依法作出裁决的活动。大学生权利能否通过行政诉讼取决于被告主体是否适格。在诉讼主体适格方面阻碍最大的当属公立高校能否成为行政诉讼的被告。受传统特别权力关系理论影响．学校和学生之间的特别行政关系不能寻求司法救济．最多只能寻求内部申诉渠道予以解决。但随着特别关系理论的发展以及实行特别关系理论国家司法实践中成功尝试的影响。我国理论界和实务界的观点和做法也逐步趋同．公立高等院校作为公务法人的一种已经被公认为行政诉讼的适格被告，特别是2001年3月8日若干问题的解释>第l条明确将行政诉讼法被告从行政机关扩大到“具有行政职权的机关和组织”。使学校等具有行政管理职权的法律法规授权组织被确定为法定行政诉讼的适当被告。

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论文摘要：中国的高等教育正在发生深刻变化，在此背景下，运用法律的观点分析了我国高等学校与学生之间法律关系的性质定位，并且就此问题提出了几点思考，以期能够为高校的学生管理工作提供帮助。

随着高等学校教育教学改革的深入开展，高等学校与学生之间的法律关系也在很多方面发生了深刻的变化，许多新现象和新问题随之出现；高等学校的教育管理权与学生的个人利益之间发生了碰撞，高等学校与学生之间的法律关系呈现出复杂性的特点，这就决定了我们对其进行重新思考和定位的必要性。从法律的观点出发分析高等学校和其学生之间的法律关系，以保证高等学校正常的运行秩序和学生良好的成长环境，是值得认真思考和研究的课题。

一、有关高等学校与学生之间法律关系诸学说

1.关于公立高等学校与学生之间法律关系的代表学说

代表理论有特别权力关系学说和宪法论。

（1）特别权力关系学说。特别权力关系说最初来源于德意志中古时期领主与家臣之间的关系，后来德国学者发展了此理论。特别权力关系指国家和公民之间的一种特殊、紧密的关系，这种学说运用于高等学校的教育领域，其实质是：高等学校按照教育法律法规在对学生进行管理时是以公法主体的身份而出现的，高等学校按照国家赋予的权力和职能，向学生提供教育方面的服务并进行教育管理，而学生对此种管理则负有服从和容忍的义务。高等学校与其学生之间的这种管理和服从的关系就叫做特别权力关系，它在本质上应该属于行政法律关系。特别权力关系体现了国家运用公共权力对教育实施直接控制的教育理念，它强调学生对所在学校也就是对国家的高度服从关系。自二战以后世界各国逐步形成保障国民受教育权利的教育理念，在高等学校管理中逐渐主张强调对于学生基本权利和利益的保护，而限制国家对于教育过多的直接干预。因此这一学说逐渐受到德国及其他大陆法系国家如日本学者的批判。

（2）宪法论。依据宪法论，公立的高等院校在性质上被认定为政府机构的一类，那么高等学校和学生之间的法律关系自然应当适用宪法规定的给予公民的基本权益关系，学生作为公民，他们的基本权益应当受到宪法的保护。宪法论的实质是：高等学校在处理和处分学生时，应当保证宪法规定的公民的各项基本权利能够得以实现。如果要剥夺这些基本权利，则必须履行法定的正当程序，而一旦未经过法定的正当程序，那些基本权利受到了侵害的学生就可以诉诸法律寻求救济与保护。比如在美国，《美国联邦宪法》在修正案中就提供了特定的程序用以保障公民的各项基本权利得到保护而免受政府和其他机构的侵害，这些特定的程序当然也适用于州立大学和学院与其学生之间的法律关系。

2.关于私立高等教育机构与学生之间法律关系的代表学说

（1）契约关系学说。按照前述传统的特别权力关系学说，高等学校在某种程度上已经成为脱离法制的乐园。因此在20世纪60年代，契约关系学说应运而生。此理论认为，高等教育关系应当完全脱离强制的权力作用和影响，应当完全摆脱行政法律关系而成为民法上平等的契约关系。高等学校与学生双方的法律地位应该是平等的，双方按照各自的目的缔结教育合同。“教师（代表学校）与学生不仅仅是教育者与受教育者的关系，而且是一种消费与被消费的合同关系”，高等学校与其学生双方之间法律关系的依据是契约（合同），双方通过契约来确定彼此的权利与义务关系。

（2）自治关系学说。欧洲大学自中世纪开始就有自治的传统，高校几乎不受政府的控制和指导。在这种背景下，大学的地位类似于行业协会，是一个知识共同体，其内部纠纷大都在自治的框架下予以解决。自治关系学说认为：高校的师生不仅是一个抽象的知识共同体，更是在观念、职业、社会地位和信誉等各方面综合的一个利益共同体。因此，大学生们动辄就把母校起诉到法院，是对传统文化价值的一种伤害。学生与其学校之间的纠纷应当“笔墨官司笔墨打”，也就是在大学内部通过申诉的方式来加以解决，而不应当轻易诉诸法院。世俗权力对大学内部裁判权的容纳，也是对大学理想的一种尊重。

综上所述，对于高等学校与其学生之间的关系，理论上存在着传统的特别权力学说，其他学说都是在其基础上对其进行发展和修正所产生的，这些发展和修正的目的主要在于减少政府对于高等教育过多的直接干预，弱化高等教育的公权力色彩，以更好地适应现代教育更新发展和教育实践的要求。

二、我国高等学校和学生的法律关系性质分析

我国的高等教育法律制度随着《教育法》和《高等教育法》等一系列法律法规的出台而基本确立，并且逐步得以完善。但是对于高等学校与其学生之间的法律关系问题，在立法上并没有任何具体明确的结论和规定，从而使立法与司法实践的需求之间还存在着脱节，立法上显示出一定的滞后性。从现实情况看，特别权力关系学说对于我国教育司法制度的影响很深，学校与学生二者的关系比较符合特别权力关系学说，高等学校对于学生偏重于管理和约束，而对于其权益的保障和救济方面相对则比较薄弱。虽然如此，这一学说又并不完全符合我国目前高等学校与学生关系的现实。笔者认为，目前我国高等学校与其学生之间法律关系的性质并不是单一的，而是表现为公法与私法的混合，行政法、合同法与团体自治法的交织，因而带有相当的复杂性。具体来讲，我们要具体情况具体分析，不能统一而论。目前我国高等学校对学生的管理事项虽然很多，但是事实上可以区分为国家干预和不干预两个大的方面。相应地，高等学校与其学生之间的法律关系也应当区别对待，分别认定：国家干预的领域具有公权力的色彩，因此这个领域内的高等教育法律关系属于行政法律关系的性质；而在国家不予干预的领域，则为高校自治和契约自由留下了空间。

具体来讲，我国高校与学生的法律关系，从性质上可分为如下三类。

1.行政法律关系

笔者认为，高等学校与其学生之间的法律关系首先表现为行政法律关系的性质。在涉及可能会影响到学生将来的生存和工作这样的基本权利方面的事项，如学籍的得失、学位的授予等，应该由法律进行解释和规定。也就是说，高等学校对于其学生的学籍、学历和学位等方面事项的管理权力应当得到国家法律、法规的授权才能行使，高校应当按照国家的法律法规，代表国家或者说接受国家的委托从事这些事项的管理活动。

这种行政法律关系双方主体的地位是不平等的，它是一种纵向关系，强调管理与服从的关系。高等学校属于行政法中规定的“法律、法规授权组织”，在从事上述事项的活动时是以行政主体的身份出现的，其管理活动涉及到“公权力”的运用。如《教育法》第28条规定的招生权，学籍管理、奖励、处分权，颁发学业证书权等，具有明显的单方意志和强制性，符合行政权力的主要特征。《高等教育法》、《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》、《普通高等学校学生管理规定》、《高等学校学生学籍管理规定》等法规和规章也有类似规定。北京大学学生刘燕文为获得博士学位将母校告上法院，以及北京科技大学学生田永状告母校拒绝为其颁发毕业证、学位证两个司法案件，在司法实践上确立了高等学校从事学籍管理活动的行政行为性质。可以看出，在我国现行的教育立法中，体现了国家对学校管理权力的严格控制，并以此作为鲜明的特色。

2.内部自治的关系

高等学校对其某些内部事项进行自主管理，这既反映了大学古老的传统和理想，同时也反映了当前高等教育管理民主化和科学化发展的客观要求。通过制定学校章程，明确地赋予高等学校对某些内部事项进行自主管理的权力，能够有效提升高等学校的活力与竞争力。如我国《教育法》第28条规定，学校按照章程进行自主管理，对于受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分，对受教育者颁发相应的学业证书；《高等教育法》第11条和第四章也有类似的规定。这说明，在一些对于学生的基本权益影响不大的方面，如住宿管理等，可以允许高等学校进行自行管理。这些权力与学生有密切的联系，也是高等学校教育自由和管理自主的表现。当然，我国高校管理过程中的这些自主管理的权力与传统的大学自治还有一定的距离。传统的大学自治意味着大学是一个保障它的教师和学生免受世俗权力迫害的自治性质的团体，而且它首先是一个学生的而非教师的法律上的社团。而我国高校的自主管理权则主要指的是高校相对于国家和政府而言所享有的管理自主权力，其基本缺陷是作为学生而言，他们的基本利益可能会得不到适当方式的表达，这也是近年来频繁出现高校学生对母校诉讼案件的主要原因之一。

3.具有服务合同性质的民事法律关系

从20世纪90年代中后期以来，我国高等教育逐步提高了学费在学生教育培养成本中的比率，逐步扩大了家庭在学生教育成本中分担的份额，同时，民办高等教育的崛起，国有民办二级学院、公立大学民营化等办学模式的涌现，表明高等学校与其学生之间已经逐步建立起平等、双向、自愿的教育合同关系。笔者认为，这种关系在本质上应该属于民事领域的法律关系，在法理上双方的法律地位是平等的。其基本表现是：作为合同其中一方的学生自费上学，自己花钱投资于教育，购买教育服务，他们有权根据自己的需要和满意度来选择学校和教育内容，甚至选择某位教师；与之相对应的是，合同的另外一方——学校收取学费和其他教育费用，有义务按照国家的教育标准和自己对学习者的承诺来提供合格的教育服务。

在市场经济条件下，有关法律制度的建立健全为这种教育合同关系提供了相应的法律依据。如按照我国《民法通则》的规定，高等学校在性质上属于事业单位法人，在与其他民事主体从事民事活动时形成平等的民事法律关系。另外，根据《教育法》第42条第四项和第81条的规定，如果学校侵犯了学生的人身权、财产权或其他合法权益，则学校应当承担相应的赔偿责任。这些法律规定，为司法实践中处理这类案件提供了法律依据。

三、合理界定高等学校与其学生之间法律关系的思考和建议

合理定位我国高校与其学生之间的法律关系问题既是完善高等教育立法的基本前提，又是促进我国高等教育管理科学化发展的重要环节。解决这个问题，既应体现现代高等教育发展的先进理念，同时又应以我国目前实际作为基础；既要着力解决司法实践中突出问题和矛盾，同时又要照顾到我国高等教育长远的发展问题，做到在立法上不断完善，以改变立法滞后于司法实践的现实状况。

基于上述分析，笔者认为，在我国，高等学校与其学生之间的法律关系应当通过以下方式来进行定位。

1.正确区别高等学校与其学生之间不同性质的法律关系，合理定位不同种类法律关系

在我国现行的立法和司法实践中，对于高等学校与其学生之间法律关系的认定方式在一定程度上反映了两者之间法律关系的现实状况，厘清了复杂的校生关系。但是，在司法实践中还是应当特别注意防止混淆民事法律关系和教育管理关系两种关系之间的界限。如上分析，高等学校与其学生之间确实存在着平等的民事合同法律关系，但笔者认为，这并不是校生之间法律关系的全部内容，也并不是两者之间法律关系的主要部分，实际上，双方之间法律关系的主要部分应当是直接与学校教育管理职能的行使以及与学生的受教育权相联系的教育行政管理关系，而对后者在性质上的认定应当构成对双方法律关系认定的主要部分。

2.在立法上完善学校与学生之间教育管理关系的性质认定

教育管理权具有行政权的特征，从其本质上来讲应当属于行政权力，体现着国家的意志，学校对于学生来讲具有较高的、居于主导性的地位，但是它又不同于一般的行政管理权，而应属于一种特别的行政管理权。笔者认为，教育管理行为具有较强的专业性和复杂性，这就决定了学校在实施这种教育管理行为时，不可能像一般行政权力那样完全运用依法行政的基本原则，也不应当把学校所从事的全部教育管理行为纳入到行政诉讼的受案范围。某些校生纠纷不应当诉诸法律，而应当通过学校内部的纠纷解决机制来解决。例如在美国的司法实践中，联邦最高法院就认为，学校在对于学生自身的物品进行搜查时，“只是合理的怀疑，只要是搜查的范围当时的情景相匹配，只要搜查的行为相对于学生的年龄性别和违规性质，不具有过度的进攻性，这种管理行为就是不侵犯学生隐私权的，没有破坏学生对隐私的合理预期”。此外，在美国法律中，在一般刑事案件中普遍适用的搜查前出示搜查令的程序性做法在学校内部范围内也是不适用的，这些规定使学校对于学生的具体管理行为可以更具有弹性。

当然，考虑到学生的正当权益，学校在实施教育管理活动过程中并不能违反国家法律的强制性规定，应注意防止因为采取教育管理活动不当而给学生的合法权利造成不应有的损害。学校在处理学生权利与学校利益的矛盾事件中，应做到公开、公正、合法，避免不当行为特别是不合理搜查、侮辱、体罚等行为，还应给予学生知情、异议和申诉的权利。这样，把教育管理活动关系定性为行政管理关系不但不会侵害学生的合法权利，反而更有利于保护学生的受教育权和其他基本权益。当校生双方发生法律纠纷时，学生可以通过提起行政诉讼的方式来救济自己的受教育权和其他基本权益，而行政诉讼法中的诉讼原则、证据规则等与民事诉讼相比，能为处于弱势群体地位的学生提供更有效、更全面的保护和救济。

综上所述，笔者认为，对于高等学校与学生之间的这一法律关系在名称上仍应称其为教育管理关系更为适宜。在立法上进一步清晰界定高校与学生之间的教育管理关系并逐步完善相关的配套法律制度是非常关键的问题，从立法的层面上合理定位这一关系是切实提高我国高等教育管理水平和实现高等教育理念不断更新、推动教育实践不断向前发展的重要举措。

四、结语

本文所探讨的仅仅是我国目前高等学校与其学生双方主体之间法律关系中的一部分，在我国教育法制体系逐步完善的过程中，高等教育法律关系急需明确界定和完善运作规范，立法相对于司法实践的滞后情况还需要随着立法的深入而逐步改善。

参考文献：

[1]郭玉松,张爱芳.大学生权益意识与高校学生工作探析[j].黑龙江高教研究,2007,(2).

[2]蔡国春.试论高等学校与学生的法律关系[j].高等教育研究,2002,(5).

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1.三大利益主体的法律关系

1.1高校与教师之间的法律关系

在社会市场经济体制的发展的大背景下，高校与教师之间的法律关系已出现了质的改变。在过去，计划经济体制下的学校拥有着尤其有限的自主权，任命制下的教育行政法律关系是该时期高校与教师之间的关系。但是随着对教育体制的深化改革，政府对高校教育活动的管制呈逐渐放宽的趋势。于1993年颁布的《教师法》中明确规定了学校应逐步实行聘任制，且学校与教师应在双方地位平等的前提下进行聘任工作。此项法规体现了高校与教师之间的关系在聘任制下是教育民事法律关系。《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》第1条中指出当事业单位与工作人员由于聘任的相关事宜产生纠纷或矛盾时可以根据《中华人民共和国劳动法》的规定进行处理。因此从该视角看这种聘任与被聘任的关系亦是劳动合同的关系，也是传统意义上的雇佣关系。

1.2高校与学生之间的法律关系

1.2.1特别权力关系

高校与学生之间形成的“特别权力关系”是依据大陆法系公法学说进行定义的。我国《高等教育法》中有规定明确指出高校是履行特定职能的公法主体，其依法享有特定职能范围内的特别权力。而这种特别权力包括自定规章、自主判断以及自主管理。在此基础上生成的学校与学生之间的公法关系无论是强制形成的，还是由当事人选择的结果，权力主体拥有着概括的命令支配权力，相对方则有服从的义务。这种管理与服从关系，根据传统的法学理论，法律对该关系不进行调整和救济。

1.2.2平权型法律关系

平权型法律关系，亦称民事法律关系，在高校与学生之间也w现着该关系。高校与学生在此法律关系均以民事主体的身份存在，双方的意志是自由的，没有强制与被强制的现象，双方依法享有民事权利、承担民事义务。因此在此关系下学校失去了在“特别权力关系”中拥有的概括支配、命令的权力，学生也无接受、容忍、服从的义务，例如学校因住宿费及教材费的收取等事项而与学生之间构成的法律关系。

1.3 教师与学生之间的法律关系

1.3.1教育与被教育的关系

《教师法》明确了教师和学生间的法律关系无疑是教育与被教育的关系。《教师法》中有明确规定了教师的职业性质是进行教育教学的专业人员，教师的使命是教书育人，培养高素质的社会主义建设者和接班人。该规定指出对于学生，教师担负着教育教学的职责和具有进行教育的义务。故教师的法定职责是在国家教育方针的指导下开展教学活动，对学生进行教育。

1.3.2 管理与被管理的关系？

在教育教学活动中，管理必不可少，科学的管理是教学活动不条不紊进行的保障，只有教学秩序正常才有可能实现教学的目的，保证教学的质量，达到教育的标准。如《教师法》中指出教师有责任对学生的学习和发展进行指导，并且对学生的品行和学业成绩进行评定。可见教师对学生的管理亦是教师的法定职责，同时也是教育教学活动中必不可少的一项内容。

1.3.3 保护与被保护的关系

在教育教学活动中，教师不仅担负着教书育人和科学管理学生的职责，同时还必须维护学生的身心健康以及保护学生免受侵害。从而形成了教师与学生之间的又一法律关系，即保护与被保护的关系。《教育法》中第四十四条明确规定教育部门及学校应依法保护学生的身心健康。《教师法》第八条也指出教师有制止损害学生合法权益和有害学生健康成长的行为的义务。教师对学生的保护，不仅是教师应具备的职业道德，更是法律职责和义务。

1.3.4 相互尊重的平等关系

在教学活动中教师主要是“教”和“师”的身份，“尊师重教”是我国历来的传统美德，但这并不代表教师具有高人一等的姿态，相反，教师应该放下不该有的架子，明确自己与学生之间的关系，承担起尊重学生、平等对待学生的法律义务。无论是对学生的教育，还是管理与保护，都是基于对学生人格尊重的基础上进行的。这种相互尊重的平等关系，《教师法》第八条第四款作了明确阐释。彼此尊重、平等相待既是法律对教师义务的规定，更是师德的具体体现。这种关系的下的师生亦师亦友，能够让师生之间敞开心扉去沟通和交流，为教学活动营造一种良好的教与学的氛围，从而收到良好的教学效果和教学质量。

2.明确法律关系的必要性

模糊或者淡化法律关系直接导致法律关系中的三大利益主体高校、教师和学生难以认清各自的权利和义务，忽视了各自所充当的角色和角色应当发挥的作用，进而引发教育教学活动出现一系列的问题，同时也是目前高等教育领域切实存在的问题。如教学质量下降，学生超负荷，高校学生就业难，教风日下，学风不正等问题。因此三大利益主体明确法律关系迫在眉睫。

2.1厘清高校与教师的法律关系，组建高水平教师队伍

高校与教师之间既存在聘任与被聘任的横向法律关系，也具有管理与被管理的纵向法律关系。在这种关系当中学校占主导地位，教师起关键作用。

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关键词：高校学生 高校管理 责任认定

近年来，高校中伤害事故逐渐增多，严重的有去年震惊全国的云南大学马加爵“2.23”凶杀案。在司法机关追究犯罪嫌疑人刑事责任、被害人家属提出附带民事赔偿请示的同时，对发生在大学里、被害人与犯罪嫌疑人均为该高校学生的案件，作为该高校是否应承担责任？应承担什么责任？这些问题不仅是被害学生家属要求学校回答并解决的问题，而且也是各高校、高校师生以及全社会共同关注的问题，虽然国家教育部于2002年9月1日生效施行的《学生伤害事故处理办法》（以下简称《办法》对学生伤害事故处理作出了相关规定，但对大学、中学、小学没有作分别规定，在适用过程中对高校学生伤亡事故中学校责任的认定尤其是对高校不承担法律责任的认定还有待于具体分析研究。因此，本文将仅就高校学生伤亡事故中学校法律责任的认定作如下具体问题进行分析探讨。

一、高校与高校学生的法律关系

所谓高校学生，是指在高校注册的具有学籍的大专生、本科生、硕士和博士研究生。高校是指前述学生就读的国办或民办学校。对发生在高校学生的伤亡事故，人们必然会将其与该高校是否承担责任联系起来，高校与高校学生关系的定性直接决定了对发生学生伤亡事故高校是否应承担法律责任的认定。因此，首先我们应清楚地界定高校与高校学生的法律关系。

在界定学校与学生的关系上，有学者认为，学校与在校学生是一种监护关系，将在校学生的人身伤害问题适用于《民法通则》第133条的规定[1]。有学者认为，未成年学生监护人与学校之间实质是一种委托教育管理关系，这种关系不能等同于或代替监护关系[2]。也有学者认为，学生若为成年人，那么学校与学生之间的关系完全是由双方当事人经由平等协商自愿谪结的，这当然是一种合同关系[3]。本人认为高校与高校学生之间的法律关系是法定与约定相结合的教育管理关系，即高校履行对学生的教育与管理职责的特殊合同关系，即教育合同关系。他既不是监护人与被监护人的关系，也不是委托教育管理关系，也不同于一般民事合同关系。

高校与学生的关系不是监护人与被监护人的关系。根据《民法通则》的规定，监护分法定监护和指定监护。法定监护人即由法律直接规定的监护人；指定监护即对法定监护有争议的由未成年人的父母所在的单位或未成年人所在的居委会、村民委员会在近亲属中指定。监护人主要分为三类，第一类是近亲属；第二类是近亲属以外关系密切的亲属或朋友；第三类是有关单位和组织，如居委会、村委会和民政部门等。根据法律规定，监护人的职责主要是被监护人实施民事法律行为，保护其合法权益，约束被监护人的行为等等。对未成年的学生而言，学校依法不是其监护人；那么对高校学生来，高校当然就更不是其监护人。

高校与学生不是委托教育管理关系。委托教育管理关系是一种平等懂事主体之间的权利义务关系。如果承认是委托教育管理关系，实际上就是确认了学生监护权转移给学校。就我国目前而言，国办高校与少数民办高校，不信纸是公费高校生或自费高校生，他们与高校的法律关系不是委托人与被委托人关系。高校与学生之间的权利义务不能视为平等懂事主体之间的权利权利义务关系。从《中华人民共和国教育法》（以下简称《教育法》）第28条规定的九项权利来看，其中第2项规定，组织实施教育活动；第4项规定，对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分。第29条规定了学校及其他教育机构的6项义务。从这些规定中说明，高校不论其是国办或私立，他们都必须遵守《教育法》规定的义务。高校是国家法定的教学场所，他的职责就是实施和管理教学活动，高校学生必须服从学校的教育管理。这些法定的权利义务使其区别于一般民事委托法律关系。

高校与学生之间的法律关系是特殊合同，即教育合同关系。众所周知，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。就我国目前的高校而言，高校学生为成年人与高校之间的法律关系是由双方当事人平等协商自愿谛结的协议是一种合同关系，即从形式上看是民事合同关系，然而，高校作为法律关系的主体具有特殊性，因为在高校实施教学和管理教学活动中，他既要履行《教育法》规定的义务，又要发行合同约定的义务。高校所承担的双重义务使其与高校学生的合同关系有别于一般的民事合同。结合本文研究高校学生伤亡事故中学校责任的认定，在此应该分清教育合同中高校对学生安全保障义务的二种不同情形。其一，如果在教育合同或者专项协议中以书面形式明文约定高校对学生负有安全保障义务，此义务是教育合同主要义务的一部分，如果有学生伤亡发生则高校应按《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）的规定负严格责任，即不以高效有过错为承担责任的前提，即使是由第三人的侵权行为所致，高校的违约责任不能排除。其二，如果教育合同中双方当事人事先没有就学生安全保障事宜作约定，事实上双方对于安全保障的具体情况是无法作出详尽预见的，实践中也是没有约定的。教育合同中的高校对学生的安全保障是负附随义务。合同附随义务不同于合同主要义务，合同附随义务是一种因过错而产生的责任，合同主要义务是严格责任即无过错责任。在高校与高校学生的法律关系是教育合同关系前提下，学生伤亡事故中学校的责任认定，必须坚持过错责任或过错推定责任原则。

二、高校学生伤亡事故的归责原则

高校的性质和教育合同中高校对学生的安全保障承担附随义务，根据《教育法》第81条规定，“违反本法规定，侵犯教师、受教育者、学校或者其他教育合法权益，造成损失、损害的，应当承担民事责任”。对学生伤亡事故的归责存在违约责任与侵权责任的竞合，归责应坚持过错责任或过错推定责任原则。

最高人民法院《关于贯彻民法通则若干问题的意见》第160条规定，对学校实行的是过错责任和过错推定责任原则。所谓过错责任，是指行为人因过错侵害他人造成他人财产权和人身权等方面的损害而承担民事责任。所谓过错推定，是介于过错责任与无过错责任之间的一种责任方式，既指法律规定侵害人就其所致的损害结果不能证明自己没有过错的就应当负赔偿责任。从本质看是将过错证明责任倒置的规定，其目的是为了更大限度地保护受害人人权益。学生伤亡事故发生对于高校法律责任认定而方，要看学校是否有过错。

分析高校是否有过错，首先，从高校是否有过错行为来看，就高校的职责来考察，根据《中华人民共和国教育法》和有关法规规章对学生实施教育和管理，如果学校在履行教育管理职责中有不当之处，例如在学校设施或教学活动安排中有过错，且这过错之处是造成学生伤亡的因果关系的原因，学校就应该承担过错责任。其次，学校过错行为造成了学生伤亡的危害结果。再次，高校实施过错行为主观是否有过失，在高校履行教育管理职责过程中学校是否尽了相当注意义务，即依照通常预见水平和能力，应当预见而没有预见或已经预见而没有采取避免伤亡结果产生的措施，就是学校未尽相当注意义务，如果学校尽了相当义务就可以免除法律责任。

三、高校学生伤亡事故学校法律责任范围的分类

根据教育部2002年9月1日颁布实施的《办法》第2条的规定，对高校学生伤亡事故的范围可归纳为三个必备条件：第一，学生伤亡事故必须是在学校负有教育管理职责的时间和空间范围内，具体是指校园内外和由学校提供并管理的校舍、场地和设施内的活动中造成的伤亡。第二，学生伤亡事故必须是在校学生发生的伤亡事故。在校学生是指在学校注册具有学籍的在读学生。第三，学生伤亡事故必须是人身损害事故、即伤或死亡。单纯的精神损害，如精神障碍性疾病则不属于该范围。

相当多的家长认为，学生来到高校，在高校发生的任何伤亡事故不管事故发生的原因，一律归责高校，都要求高校负责。从媒体报道中知悉，被马加爵杀害的四名同学中的家长对云南大学处理该起命案的态度很不满意，必要时将把云南大学告上法庭。而云南大学则表示，命案属于刑事案件，校方没有责任，而且校方已对受害人家属进行了“一次性补偿”。那么高校对学生伤亡事故该承担什么责任？本文将具体从学生伤亡事故发生的主要类型来分析高校的法律责任，可以将高校承担责任分别认定为三种情形：高校全部责任、高校部分责任、高校无责任。

（一）高校全部责任。也可称为高校直接责任，是指学生伤亡事故的发生与学校有直接的因果关系，对此学校要承担全部法律责任。具体在以下情形：①学校有关人员渎职致使校舍倒塌、脱落、坠落造成学生伤亡的；②学校的校舍、场地、教育教学和生活设施、设备不符合国家安全标准或有明显不安全因素的；③教师体罚学生或变相体罚学生的；④学校向学生提供的食品、饮用水、药品、学习用品等不符合国家或行业规定的标准和要求的；⑤学校组织学生参加的教学活动未按规定对学生进行必要的安全教育，或者没有采取必要的安全防护措施的；⑥在体育课或学校组织的体育活动中学校未落实安全保护措施或教师违反教学大纲的；⑦在教学实验中或组织社会实践活动中，指导教师实施了错误指导的；⑧在正常教学时间内，教育人员撤离工作岗位的；⑨因学校环境污染造成的；⑩学校饲养的动物致学生伤亡，受害人没有过错或第三人没有过错的。如果上述情形按法律责任的性质分析，既可能涉及刑事责任。例如《刑法》第138条规定的明知校舍和教学设施有危险不采取措施或不及时报告的公共安全罪等等。除此之外就是因学校违约或侵权产生的民事赔偿责任。

（二）高校部分责任。也可称为高校间接责任，是指学生伤亡事故发生在校外，在本校同学之间或学生本人，或其他一些非学校因素，但在事件发生过程中，学校存在某些过失或措施明显不当，客观上对伤亡事故的发生或伤害程度的加重起着一定的条件作用。例如，①在学校组织的校外活动中，事故的直接责任为校外部门，但学校组织管理措施有不完善之处；②学校的教师在教育教学过程中有某些过失，但不会导致学生伤害；③伤害事故发生后，学校没有及时采取措施，由此导致病情加重或死亡；④学校相关人员对学生间的打斗事件没有及时制止，致使伤害程度加重。这类伤亡事故学校承担次要责任，行为人承担主要责任。对学校承担间接责任一般是指民事赔偿责任。

（三）高校无责任。这类情形是指学生伤亡事故的发生完全由于学生自身、学生之间的原因，学校在事故发生过程中没有任何过错，因此不承担任何法律责任。主要情形有以下几种。①学校不能预见、无法避免的意外事件或不能克服的危险；②学生伤亡事故发生在校内，但是完全是学生违反规定引起，但此过程中学校能证明没有任何过失；③在学校组织的校外活动中，引发伤亡事故的原因与学校无关，且学校组织措施得当，有关人员完整履行职责；④学生身体体质特异或疾病复发，学校事先得到家长通知；⑤学校和有关教育人员工作无不当，学生在校内自残或自杀；⑥学生在校内遭到校外人员入校伤害，在学校无法事先预警，同时学校保卫措施得当情况下的伤亡事故学校不承担法律责任。

四、高校法律责任认定的举证责任

举证责任的确定，是校方与学生方在诉讼或非诉讼过程中认定高校在学生伤亡事故中承担法律责任的关键问题。对上述在学生伤亡事故中学校三种不同程度的责任，由谁负举证责任。如果涉及刑事责任，由由公安、检察机关负举证责任。在民事诉讼或非诉讼（主要是双方协调、谈判等）过程 ，从诉讼公平的原则和举证责任能力的角度，原则上由受害学生对被害事实和结果存在承担举证责任，同时对学校的过错也负举证责任；由学校对自己无过错负举证责任。

在民事诉讼和非诉讼中，一般情形下是谁主张举证，举证责任的倒置或分配必须有相关的法律或司法解释明确规定。对学校民事赔偿诉讼中举证责任的分配没有相关的规定或司法解释，但是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条确定了举证责任分配的司法裁量，即有法官按照公平正义的观念对个案举证责任的分配进行裁量。

在处理学校民事赔偿诉讼中，对损害事实及结果的存在的证据应由学生方提出，因为受害学生占有或接近证据，同时也能够收集到该类证据。对学校的过错举证从法定的举证责任来看也应该归受害学生方。在诉讼中学校原则上只对自己无过错负举证责任。然而，受害学生方对学校过错举证证明时，受害学生或其家长时常无法提出有力的证据，有时出现举证困难。造成受害学生方举证困难的原因有：受害学生的陈述作为证据的证明力不及其他法定证据，在校学生迫于学校或教师的压力不敢作证；学生或家长对学校内部管理制度是否健全及具体落实情况难以收集等等。因此，从诉讼公平的角度出发，在具体的诉讼案件中，上受害学生方向法庭申请，法官可以将部分学校过错的举证责任倒置给学校。在处理高校民事赔偿的非诉讼中，可以按照民事诉讼中的举证责任规定由双方各自承担举证责任。

五、减少或避免高校学生伤亡事故的建议

①对高校学生伤亡事故处理进行具体直接立法。我国现行的《教育法》和《高等教育法》对有关校内伤亡的责任问题没有规定。国家教育部于2002年9月1日生效实施行的《学生伤害事故处理办法》对大学生伤亡事故的处理没有单列规定，而现行的《民法通则》对审理此类案件又缺乏操作性。②为学生向保险公司投责任保险，学校可按学生人数缴纳保险费，保险费也可分等级投保，多投多赔。我国的保险事业发展迅速，建议保险公司完善保险种类，对高校学生的生命、健康保险。有关部门可设立专项基金，为处理事故解决赔偿费用提供来源，确保学校的正常教学活动不受影响。③建立健全学校的保卫、消防、设施、设备等安全管理制度。④保证学校的校舍、场地、其他公共设施，以及学校提供给学生使用的学具、教育教学设施、设备符合国家规定的标准，在合理的范围内排除上述设施所存在的不安全因素。⑤增强高校学生自律教育。帮助学生分析各种可能发生的安全隐患，培强学生的安全防范意识，提高防范能力。⑥根据《教育法》和《高等教育法》完善教育合同条款。高校为了加强学生的自律意识，或明确在校园伤害事故中的高校与学生的地位和责任，在新生入校时便与之签订协议，明确学生在住校期间应注意的事故以及学校在何种情形下不承担责任，即学校的免责条款，使高校与学生在教育管理关系中双方的权利与义务更加明确。

参考文献

1、彭万林，民法学[M]，北京：中国政法大学出版社，1997：663。

2、万世容，刘剑云，析在校未成人人身损害赔偿[N]，人民法院报，1999-08-31。

3、罗思荣，张国华，论学校在学生安全事故中的民事责任，2003.12.26。

4、教育部《学生伤害事故处理办法》。

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关键词：高等教育合同；民法属性；法律特征；违约责任

中图分类号：G647 文献标识码：A 文章编号：1672-4038（2013）04-0020-05

一、高等教育合同的民法属性

从国际视野看，有关高校与学生的关系研究大致有三种代表性理论：一是特别权力关系理论。该理论曾是大陆法系主导性理论，认为学校作为“公营造物”有权在没有个别法律依据的前提下通过校纪校规限制或者剥夺学生的权利，学生仅仅是学校的利用者，必须服从学校的概括命令。并且排斥司法审查。该理论因使学校成为法治外的真空，漠视学生权利而为后世批评并得以修正，但仅对其中涉及公民基本权利和地位的部分可适用司法救济。而对属于学校工作关系的内容仍排斥司法介入。二是公法契约理论。该理论盛行于日本，认为学校与学生之间是一种公法契约关系，并在此基础上出现两种观点：一种观点认为该公法契约关系即行政契约，纠纷解决机制适用行政诉讼；另一种观点认为该公法契约关系既非一般行政法上的行政契约关系，也非单纯私法上的契约关系，而属于一种“教育法独特的契约关系”，但纠纷解决机制仍采用行政诉讼。三是私法契约理论。主要产生于英美法系国家（在日本也有一定市场），该理论将学校与学生均视为契约当事人，二者的关系基于双方合意而订立的契约关系，纠纷解决机制适用民事诉讼，但该理论在适用公立学校时可能会产生一些疑问。当然，也有学者认为高校与学生之间以上三种关系同时存在。

教育关系的演变过程为梅因的论断作了最好的脚注，上述公法契约理论、私法契约理论可谓顺应了当代教育关系发展的潮流。高等学校与其学生之间的关系实质上所体现的就是一种合同（契约）关系。并且，现代管理学已赋予“管理”新的内涵。即便是学校与学生之间的教育管理关系，也已逐步摒弃了传统的“身份”因素而显现出强烈的“契约”性质，在“契约”框架下表现为权利与义务关系。笔者主张，将高校与学生之间的关系统一归结为高等教育合同关系，以便整体纳入法律规制。关于高等教育合同的性质。我国学界大致也有三种观点：一是“行政合同说”，认为这类合同主要受《教育法》《高等教育法》等行政法调整；二是“民事合同说”，认为高等教育非义务教育，特别是在我国高等教育大众化所形成的“教育市场”中，无论高校还是学生均存在较多的自由选择权，这类合同主要应受民法调整；三是“行政合同与民事合同并存说”，认为此类合同兼具行政合同与民事合同的性质，应视具体情形分别适用行政法和民法，此为法学界教育法学者主流观点。

笔者认为，合同主体法律地位的平等性以及合同订立过程的意思自治性决定了高等教育合同属于民事合同。第一，现代教育理念强调教育主体的平等，教育过程也是一种平等的互动关系。同时，从根本上确立合同主体的平等地位是现代大学制度建立的前提。第二，与义务教育的强制性截然不同，高等教育关系的建立，即高等教育合同订立过程在学校与高考学生之间完全是自由的，民法谓之“意思自治”。当然，教育的公益性、教育的意识形态特征决定了这种意思自治对于高校一方来说要受到极大的限制。第三，我国已加入WTO，其中属于《服务贸易总协定》管辖范围的12个部门中包括了教育服务，承认教育属于服务是我们要承担的国际义务。教育行业的服务性质决定了高等教育合同的法律行为性质。第四，将高等教育关系定性为民事合同。使司法得以全面介入学校管理中的学校与学生纠纷。能够消除法治的真空，有利于弱势一方当事人学生的权利救济。否则，如果仍将其定性为行政合同，则首先需要判断是否属于行政诉讼受案范围，在过去几年连续发生的大学生状告母校的案例中，不少原告正是被法院以“不属于行政诉讼受案范围”为由驳回的，其后果是使大学生权益得不到最终保护；如果定性为行政合同与民事合同并存关系，则首先需要判断纠纷的性质，哪些适用行政诉讼？哪些适用民事诉讼？这些问题仍将导致当事人和法院无所适从，既不利于司法统一，也不利于权利救济，同类案件不同处理将直接导致实质上的不公平。第五，明确高等教育关系民事合同性质并不排斥国家基于政策考量的行政干预，事实上我国合同法体现国家干预的合同类型比比皆是。从来没有人因为合同法关于建设工程合同规范包含大量的强制性条款而认为其属于行政合同，也从来没有人因为电、水、气、热由国家统一管理和定价而否认此类合同的民事法律关系性质。

二、高等教育合同的法律特征

1.高等教育合同为有偿、双务合同

与义务教育不同，高等教育合同的有偿性十分明显。学生一方有义务缴纳学费并服从学校教育教学管理，学校一方需要付出的教育成本（包括教育设施与智慧劳动）。表面上看，现阶段大多数学生所缴纳的学费与学校所付出的教育成本之间不能形成对价关系，但从人才培养与国家建设需要的宏观关系来看，即便在免费高等教育时期，免费的对价实际上是学生毕业后服从国家分配，“到祖国最需要的地方去”，仍存在事实上的对价关系。近年来国家在部分师范院校试行免费就学也非无条件。有观点认为，“有偿教育关系的建立，使教育主体与受教育主体之间管理关系转化为民事法律关系。”其实，高校与学生之间民事法律关系的性质是由两者之间平等法律地位所决定的，只不过合同的有偿特征使高校与学生之间的民事法律关系更加明晰了。

高等教育合同双方当事人互负对待给付义务，学校和学生互为债权人、互为债务人。故高等教育合同为双务合同。对于合同一方当事人――高校而言，其首要义务是给予前来报到的学生注册；其次是在整个合同存续期间向学生提供符合国家规定的专业设置标准的教育服务，其中既包括由合格专业教师实施的授课行为，也包括军训、日常管理、社会实践等行为养成教育等；最后是在学生完成学业后按期向其颁发毕业证书、学位证书。学校颁发毕业证书、学位证书的权利是行使行政权的行为，属于“行政确认”，如：我国1980年颁布的《学位条例》第8条第1款规定：“学士学位，由国务院授权的高等学校授予……”这也是学者主张高等教育合同“行政合同说”的重要依据，当时的立法是基于“教育是国家的”这一理念，2004年修订后仍延续了这一计划经济色彩。其实法律不应该一成不变，“法律必须在某些情况、某些时候加以变革。”在笔者看来，无论是颁发学历还是授予学位，本来就是应该属于学校的“权利”，没有必要先将其上升为国家“权力”，再反过来授权学校行使，国家只需要从整体上审查学校的颁证资格。

对于合同另一方当事人――学生而言，其首要的义务是按照相关规定缴纳学费。我国《高等教育法》第54条第1款规定：“高等学校的学生应当按照国家规定缴纳学费。”该款明确了合同的义务主体是学生，按照教育部2005年《普通高等学校学生管理规定》第10条的规定，学生未按学校规定缴纳学费的，学校有权不给予其注册，此为行使双务合同履行中的同时履行抗辩权。但在实践中，在新生入学时缴纳学费的行为大多是由学生家长来完成的，此时学生家长的缴费行为应解释为代为履行而非行为，因为第三人（无论学生是否已成年其家长不可能成为合同当事人）的履行是以自己的名义清偿他人债务，其后果由自己承担；学生在整个合同存续期间的主要义务是按照学校要求完成学习任务，同时需要接受学校的日常管理并承担不违反校纪校规的不作为义务。

2.高等教育合同为不要式、实践合同

高等教育合同的成立除了要求双方当事人已达成合意，还须满足学生在收到学校录取通知书后按时前往学校报到这一条件，完成“学生前往报到”这一特定“给付”时合同成立，因此，高等教育合同为实践合同。尽管考生填报了某学校志愿（包括填报了服从志愿），学校录取通知书也已经寄达考生，此时虽然双方当事人意思表示一致，但若考生放弃入学机会而未来校报到，则合同仍未成立。我国多数学者仍将高等教育合同视为诺成合同，认为考生报到是“合同履行行为”，其逻辑结论是让不报到的考生承担违约责任。笔者认为此种定位对一方当事人考生极为不利，这不仅因为实践中追究考生违约责任不现实，学校也难谓因此而遭受到了何种损失，更因为考生与学校之间的信息不对称，其填报志愿时因对学校情况的了解不可能做到仔细与确定，考生所掌握的信息严重匮乏使其明显处于弱势地位，法律为实现公平正义、平衡当事人利益，应赋予考生是否放弃入学的选择权，需要对高等教育合同作实践合同类型设计。事实上近年来国家对考生放弃入学行为并无实质性限制，无须因此而承担影响今后高考、录取等不利后果。普遍做法是高校根据新生“报到率”产生的缺额以征求志愿的方式补充录取，高校为此所付代价属于其缔约成本。

3.高等教育合同为格式合同

作为高等教育合同客体（标的）的“教育服务”标准是确定的，合同的内容当然由作为当事人一方的高校事先拟订。我国高等教育的性质与任务决定了这个事先拟订的合同内容不仅要体现学校意志，而且要体现国家意志，国家意志包含了意识形态价值取向与教育公平理念。目前我国高考录取规则、教育标准均体现出非常多的强制性，高校的自主办学空间较小，合同的格式化模式更便于国家对高等教育的控制与统一管理。

虽然在高考录取过程中“填报志愿”环节体现了合同自由原则，但这种志愿体现的只是当事人的“整体性”意愿。基于高等教育资源的稀缺性，更基于无差别的公平对待，高校不可能做到就合同的每一个条款与每一个考生进行个别磋商。作为一方当事人的高校，实际上在高考录取时提供了一个对不特定考生均适用的固定标准，这个固定标准实际上就是格式条款或者称为格式合同的内容。而作为相对人的考生只能对合同被动地、从整体上表示同意或不同意，即“要么接受要么走开”，虽然考生享有接受与否的自由，但却没有个别条款的协商余地与选择空间，一旦填报了志愿、被录取并且报到入学即意味着无条件接受学校的教育与管理。当然，学校所提供的教育与管理必须具有其正当性，否则学校可能构成违约或侵权，学生有权拒绝。

为防止由于高等教育大众化可能引发的生源竞争进而可能出现的教育秩序的混乱，必要时教育行政部门可以制定统一的高等教育格式合同示范文本，作为最低标准强制性地由高校向相对人提供，以最大限度地保护合同相对人利益。格式合同对一般考生的无差别化适用并不排斥特殊情形下的个别条款的协商或者补充，例如境外学生、个别特招生、身体残疾学生等，在其与学校之间的高等教育合同关系中，教育内容以及合同履行方式等可能存在特殊性。

4.高等教育合同是继续性的、动态的合同

高等教育合同的履行，包括学校提供的教育服务和学生缴纳学费（作为）、遵守校纪校规（不作为）等行为。履行行为并非一次性的，而是在一定时间内即学生在校期间持续的、不间断地进行。不仅如此，在合同履行过程中，由于国家政策的调整、教育理念的更新以及其他情势的变更等还可能产生新的权利义务关系，例如教学计划的调整、教育手段的现代化等等。因此，高等教育合同为继续性的并且可能是动态的合同，而且此种继续性合同具有不可回复性，即便因某种原因而导致合同的解除，其效力并不具有溯及力，即不能产生恢复原状的效果，学校提供的教育服务无法返还，学生所缴纳的学费原则上也将不予返还，除非学校一方构成根本违约。

5.高等教育合同目前尚属非典型合同，但典型化应当是立法趋势

我国1999年的《合同法》对教育合同未作为典型合同安排，其他相关法律如《教育法》《高等教育法》等也未就教育合同作专门规定，因此高等教育合同尚属非典型合同（无名合同）。

随着教育市场在我国的确立。合同履行中的许多问题特别是高等教育大众化过程中高校与学生之间的纠纷不断出现，而司法实践却不能提供一个一致的并且令人满意的解决方案。因此，明确高等教育合同的民事法律关系性质并在立法中将其“典型化”，在民法典中或在修订《合同法》时在分则中增加典型合同的种类，包括高等教育合同在内的教育合同应当在典型合同中有一席之地，对于建立现代大学制度具有理论价值。

三、高等教育合同的违约责任

“虽然教育合同的内容不具有明显的价值上的可估性，但仍应服从市场规律，体现对价关系，具有相对等价性。因一方违约造成另一方损失的，即应承担相应责任。”高等教育合同当事人的违约形态各异，违约责任形式相应也有所不同。在此指的是当事人一方不在履行合同债务，或者其履行不符合合同约定或法律规定时，对另一方当事人所应承担的强制实际履行、赔偿损失、支付违约金等民事责任。按照合同法理论。违约即构成违约责任，除非有免责事由。

学校一方违约，应对相对人承担违约责任。例如我国《高等教育法》第31条明确规定：“高等学校应当以培养人才为中心，开展教学、科学研究和社会服务，保证教育教学质量达到国家规定的标准。”若学校因硬件条件、师资力量欠缺而不能向学生提供符合标准的教育服务，学校应当创造条件使教育服务达到标准，学生有权要求学校按照标准提供教育服务，此为强制实际履行；若学校不能创造条件提供或者根本无法提供符合标准的教育服务。学生有权要求赔偿因此所遭受的损失：若在合同中约定了违约金、定金，学生还可以通过违约金、定金获得救济。不仅如此，学校一方违约还可能违反教育法等相关法律法规的强制性规定，因此将承担相应的行政责任，接受教育主管部门的处罚。再如，学生无思想品德问题，按照规定修完所有课程并且考生合格、完成并通过论文答辩，学校应当按期向其颁发毕业证书、学位证书，如果学校拒发证书则构成违约。在“刘燕文案”中，当事人提起行政诉讼，一审法院以北京大学不授予刘燕文博士学位证书时程序不合法为由，撤销了北京大学学位委员会1996年1月24日作出的不授予刘燕文博士学位的决定，责令北京大学学位委员会于判决生效后3个月内对是否批准刘燕文博士学位的决议审查后重新作出决定，一审法院重审以及二审法院也仅以超出诉讼时效为由驳回和维持一审第二次判决，遗憾的是，法院均未就北京大学拒发学位证书本身的正当性进行审查。如果从合同违约角度来考察本案思路则要清晰得多，弱势一方当事人学生的正当权益也更容易得到及时救济。

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【关键词】高等学校 学生 安全纠纷 校生关系

近年来学校安全问题日渐突出，除体育课安全、校外活动安全、餐饮卫生安全等外因伤害外，学生因自身心理问题自杀、自伤的内因伤害也令学校安全管理防不胜防。学生伤害事故出现时，公共舆论及家长又倾向于把所有过错归责于学校，学校往往有苦难言，如曾引起广泛争议的山东大学“生死状”事件，如此管理也属无奈之举。然则这种冷漠避责的姿态不应是教书育人的学校所应有的姿态，这种缺乏人性和法制的推责方法也对解决日渐突出的校园安全问题毫无帮助。究其根源原因，除了我国当前高校管理法制化进程的滞后所导致的校生法律关系定位含糊不清、高校职能权限界定不明外，更多的暴露出的是高校管理体制僵硬生化、“以学生为本”理念淡漠的问题。因此，本文试就我国当前高校管理中校生关系方面所存在的问题进行分析和反思，并对如何建构更加良性的校生关系提出一些建议。

一、 我国校生关系冲突加剧的原因分析

近年来，高校与学生之间的纠纷日渐增多，矛盾激烈者甚至诉至法院寻求司法权解决。这些纠纷的出现一度造成了校生关系的紧张，高校与学生关系中存在的内隐冲突也日渐暴露。造成我国当前高校校生关系较为紧张的管理方面原因主要有以下两方面：

1. 我国高校管理法制化进程滞后与缺位明显

（1）高校与学生法律关系的性质界定不清

高校与学生之间法律关系的性质是明确两者间各种权利与义务的基础，是高校依法管理、依法治校的前提。然而，长期以来，我国高校管理法制化进程的滞后使得我国高校与学生的法律关系的性质一直模棱两可。我国校生关系既具有行政管理性质又具有民事法律性质的的特点，使得法院在受理高校与学生纠纷时标准不一，存在很多诉讼分歧。这种校生法律关系的界定不清加剧了校生关系间的不平等现象。纵观我国教育相关法规，学校的管理权有明确详细的法律、法规的授权和大量校内规定的自我授权，而学生的权利则处在模糊、有限、缺少救济手段的状态。这种行政管理关系中的不平等性使得有限的、本应属于民事性法律关系的领域也大量存在的泛行政化的倾向，而往往充斥着命令、强制性的特点。

（2）学校内部管理越权现象严重

学校内部管理的越权首先表现为高校往往不适当地扩大学校规章制度的适用范围。高校虽依法享有“按照章程自主管理”的管理自，但仍需在法律的范围内行使，不应超越法律设定的范围、种类、幅度。但现实中，很多高校在制定规章过程中，不适当地扩大高校规章的适用范围、调整手段，限制学生基本人身权利，增加学生的义务规定。另一方面，高校在制定和执行规章制度方面缺乏程序制约和第三方监管。校内规章是学校行驶管理权除了法律法规之外的重要依据，但对于校内规章所涉及的管理权的范围、种类、幅度应该怎样，校内规章的制定上应遵循哪些程序上的要求，至今尚无立法规定对这些问题进行规范。

我国当前的校生关系由于管理法制化进程的滞后和缺失，处于一种极不平等的状态，当前校生关系紧张与其长期处于一种单向度的、缺乏互动和信任的状态不无关系。

2. 高校管理中“以学生为本”理念缺失

“一切为了学生，为了学生一切，为了一切学生”应是高等学校教育管理奉为信条的最基本、最不可动摇的理念。然而在现实中我们往往看到，许多学校管理的出发点并非为了服务于学生、维护学生的权利，而为了一己管理之便滥用权力，为保障学校利益弃学生利益于不顾。其根源问题即高校作为校生关系中的强势一方，管理中以权力为本，以官位为本，所丧失的恰恰是教育管理中最不能丢的“教育以育人为本，以学生为主体”的根基。在当前新形势下，学生的思想观念日益复杂，人性化的学生管理在高校管理中已经起到不可替代的作用。学校教育者不仅未给予受教育者更多人性的关注，对其尽到教育、保护的责任，反而是“霸王规定”、“强制条款”频繁在高校学生管理工作中出现，不禁让人心寒。

二、 对建构和谐校生关系的几点建议

从高校与学生处于管理与被管理的现实来说，双方关系存在一定程度的不平等、不和谐的情况或许在所难免，改变也无法一蹴而就。但是当前我们仍可以在“以学生为本，促进学生的全面发展”的价值定位下，为建构更加良性、和谐的校生关系作出努力。

1. 完善教育立法体系

高校依法执教、依法管理离不开完善的教育立法体系。要完善教育立法体系，推进学生管理法治化，首先应当转变思想，树立法律至上、教育法治的观念基础。法律至上是法治观念的集中体现，这意味着法律应该是其它社会系统的价值标准，应该成为权力的控制器，并应当是解决社会冲突的首要渠道。当法治而非人治的思想深植于教育管理者心中，当依法治教被当做一种信念来贯彻执行的时候，相信教育管理越权、侵权的现象会越来越少。其次，应优化教育执法机制。制定法律的全部目的在于执行。一部教育法律制定的再好，如得不到严格有效地执行，便成为一纸空文。所以必须尽快建立严格的教育执法制度，明确教育执法的地位，具体规定其任务、工作原则和程序，建立、完善教育执法机构。再次，要健全当前的教育司法制度。健全公正的教育司法制度是依法治教的最后屏障。没有司法公正，对学生权利的维护根本无从谈起，因此教育司法机关的独立审判权和检察权必须保证不受到任何干扰和侵犯。

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什么是契约精神？按照学者的一般观点，“契约”一词由拉丁语contractus而来，基本意思是指交易。其主要特征为选择缔约方的自由，决定缔约内容的自由和选择缔约方式的自由等。只要有人存在的地方，就有交换的可能，也就会产生契约。法国资产阶级革命后，从古罗马法中发扬的契约自由原则是资产阶级民法的基石之一。但西方文化中的契约范畴不仅具有私法上的涵义，而且被广泛应用于公法之中；它不仅仅局限于法律范畴，而且被赋予了宗教、政治、经济和社会意义。“所谓契约精神，是指商品经济所派生的契约关系及其内在原则，是一种平等、尚法、守信的品格。”①

对于其深刻丰富的内涵，笔者试着勾勒出以下五个方面特征：

一是独立主体。契约常常被认为是以个人为主体、为前提、为基础的，它强调的不是整体，而是个体［2］。也就是说，契约预设或承认有多数的、平等的主体，而不是把个人作为社会关系结构的部件。独立性应当有以下内涵：一方面是对自身利益的独立，如利益同一，各方当事人就没必要订立契约；另一方面是意志的独立，还有就是下面所言的自我责任。

二是意思自治。缔结契约是各独立主体自愿的行为，是主体在充分自愿、充分信息、充分利益考量基础上达成的合意。因此，要达成一个对参与主体有真正约束力的契约，必须确保各主体意思表达的自愿、真实，确保各主体意思是在不被代表、不被欺诈、不被蒙蔽、不被强迫等情况下作出的。

三是平等地位。契约本身内含着订约者在权力、能力上的形式平等地位，无论是强者和弱者，在契约面前都是平等的。如果契约各方不平等，一方将原有的社会身份带入契约，就可能出现一方支配、掠夺另一方，契约就难以达成。契约还意味着双方权利义务对等，它是双方权利让渡的记载，某人之所以让渡权利，“条件是你也把自己的权利拿出来授予他，并以同样的方式承认他的一切行为。”［3］即使是握有强权的行政主体，也必须在契约缔结和执行过程中“平等对待不平等的人”。［4］所以，没有平等就没有合作，就没有订约的可能。

四是互惠合作。从契约的目的和动因来看，社会生活中主体利益的不一致甚至冲突普遍存在，但也有互惠合作的可能。这种可能的途径，可能是强制，但更多是契约。因为只有契约，才表明双方有交换、合作的愿望，并且有坦诚的协商，更有合作的实质。从契约的结果看，合作、互惠使社会关系长久与可持续。

五是自我责任。契约的达成，意味着主体基于自愿将自身处于履行义务的束缚当中。契约实现的过程，就是主体自觉履行义务的过程。这既是一种主体对他人、对社会的责任，也是对自我的责任。有了这种责任意识和责任行为，契约的成效得以彰显，自律、自治的法人人格得以树立。

正因为契约所具有的这些丰富内涵和良好品质，我们才说，“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”［5］通过法律的判断、筛选和承认，由法律主体根据自己需要通过自主法律行为设定的契约获得了国家法律构架内的效力。由此，契约这种装置便被用来进行法律制度设计①，推动法律制度的创新。

二以契约精神来关照当下我们的高等教育法律制度建设，应当说，高等教育法律制度的每一次创新，每一个进步，都体现着契约精神；而高等教育法律制度创新若还有种种不足，则主要的问题仍是契约精神的缺位、错位或虚位。

一是主体虚位。在契约精神之中，法律制度的创新既需要独立、自主的主体积极、自觉的参与，更要求法律制度创新的内容尊重主体的意愿，合乎主体的需要，而不是强制性、填鸭式的提供。在我国高等教育法律制度的创新过程当中，过于注重和依赖政府的法律制度供给，这当然比较好，但过于依赖政府的创制权威，忽视教师、学生、工商企业界、教育中介组织等社会群体的能动作用，甚至制度的内容有不合乎高校、教师、学生、社会等主体需求的地方，显然不利于主体独立能力的形成，也不利于创新的推动。

二是创新动力不足。按照经济学家林毅夫提出的强制性制度变迁和诱致性制度变迁观点［6］，高教法律制度创新中也应有强制性和诱致性两种动力机制，其实更重要的是自生性，即重视法律制度的自我生成、自我落实、自我检验，从而形成自洽的体系。但是，当下的情况却是强制性为主，诱致性不多，强调自生性的就更少了，法律制度创新的动力不足。比如，大学依照学校章程构建自主管理、自我约束的法律制度体系，但当前制定章程的高校并不多，而且章程制定的动力更多来自于政府的推动，这显然与章程自身的自治逻辑相矛盾。针对创新动力不足的现状，有学者提出，“基于当前大学发展的现实背景以及大学主体性地位的日渐突显，我国大学内部制度创新必须从强制性制度变革为主转向自主性制度变革为主的阶段。”［7］

三是权利义务责任不平衡。契约的互惠合作，在法律制度上的体现应当是各方主体在其中的权利义务责任处于平衡状态。比如，法律规定“党委领导下的校长负责制”的总要求，各地各校都在寻求二者的平衡，但仍没有实质性的突破。在今后，我们仍然要探寻高校内部行政权力、学术权力如何进一步均衡协调，治理结构方面的法律制度如何进一步完善等。还比如，一些高校有关教师激励分配的法律制度在确立过程中，更多体现的是不顾现实情况的长官意志，教师义务过重，而权利过少。

四是创新目标上的偏移。高等教育法律制度创新的目标和旨归，应当是以学术为中心，培养出高层次、有质量的人才，这与组织理论所揭示的规律是相一致的。而在我国，高校法律制度的创新，偏离以学术为中心、以人才培养为目标的轨道太远，即资源配置规则的不民主、管理制度的机械不灵活、学术评价的行政化主导等等。按照学术的标准和人才培养的要求重新塑造高校内部法律制度，还需要更多的努力。五是创新方法论上机械法治主义［8］。一方面认为国家立法“包办”一切，能解决高等教育中的所有问题，这肯定不符合人的有限理性及法治的动态生成现实；另一方面，对所有的规则都僵硬寻求上位法的法源或依据。高校作为学术性社会组织，其学术追求的特性，应当是“法无明文规定即允许”，从而赋予更多的法律制度创建自由。#p#分页标题#e#

这些问题的存在，促使我们去思考，如何寻求到一种方法，既能调动各方面的积极性、创造性，推动高等教育法律制度创新有序有效进行，又能保证创新后的法律制度的可持续性。当然，其中我们要清醒地看到，由于教育法律制度具有分配与确认权利、指导与评价行为、规范和维护秩序的基本功能①，每一创新，都将涉及相关者的切身利益，意味着调整甚至剥夺相关者的利益，这就需要在法律制度的创新中，充分重视“正当程序原则”，尊重各方意见，获得各方同意，从而为法律制度的创新成功提供可能。引入法治中的契约精神，既基于克服上述问题而提出的一条解决问题的思路，也是法治以人为本的重要体现。

三由于我国政治、经济、社会环境的变革已使大学发展进入到自主创新为主的阶段，任何强制推行的统一法律制度创新都可能因为难以符合各校发展的实际而大打折扣。这种大环境的改变，使得契约精神在高等教育法律制度创新中具有突出的重要意义。

其一，契约精神所要求的主体独立性，有利于高等教育法律关系主体的重构，减少行政化的过度影响。在当下，政府与高等教育机构之间，高等教育机构的独立性难以保障；高校与师生之间，师生的主体性难以体现；高校与社会之间，却很少互以对方为主体。这些都是社会对高等教育法律制度提出的质疑。高等教育法律制度的创新，首要的就是要在契约精神的导向下，对高等教育法律关系参与的主体，尤其是对高校、教师、学生、其他高等教育社会机构等作出法律地位、人格、权能、形态等方面的统一界定，为法律关系的和谐有序提供前提。

其二，契约精神所内含的意思自治，有利于扩大高等教育法律制度的供给，增强法律制度的灵活性。契约的达成需要各方同意，即“各方都能接受”，强调并尊重个人意志的独立与平等表达。由于是通过各方同意而达成的合作，个人的利益便能够被考虑到，不至于忽略和抹煞。各方主体从自身利益最大化角度，基于自愿意志，去寻求、创新与自己有利、与时代呼应的法律制度，才能避免当下部分高等教育法律制度的冷漠与僵化。虽然达到合意需要耗费大量的时间和物力，但制度的形成是基于自愿的选择，法律制度虚置、供给短缺等不足或有解决新途。

其三，契约精神所体现的权利义务平等，有利于锤炼高等教育法律制度的品质，较好地实现良法之治。“最好的法律说到底不过是对这种社会群体长期反复博弈中产生的规范之承认和演化（继续的博弈）。”①高等教育法律制度的创新，在契约精神平等性的指引下，参与各方以平等的地位，经过反复博弈，达到权利义务对等，自然会增强法律制度的正义品质。富有平等、正义品质的法律制度，才可谓良法，从而较好地起到利益协调的作用。

其四，契约精神所体现的互惠合作，有利于丰富高等教育法律制度的内涵，完善高等教育法律体系。法律制度创新，需要不断寻找各方主体利益的最佳结合点，实现各方利益的最大化。契约中的互惠合作特性，使各方主体都有动力去雕琢和完善法律制度的内容；更重要的是，制度的实施中各方形成诚信、良性的互动，能较好地化解矛盾纠纷，自动修正法律制度的歧义、缺陷或漏洞，不断使法律制度精细化和体系化。

其五，契约精神所体现的自我责任，有利于法律制度的自我实施，提高执行效率。当下的许多法律制度得不到有效地实施，与义务更多属于外在的强制不无关系。而且更多情况下，法律制度的实施中也不相信对方，这更增强了执行成本，影响了执行效率。契约精神关照下的法律制度，义务内容自我设定，义务履行也能得到更好地自觉履行，从而提高创新后法律制度的实施效果。

法律制度就像一双鞋子，只有穿在自己脚上才知道是否合脚。高校、师生和社会等各方利益人主体对高等教育的发展，显然有着比政府更加直接的利益关切，有更加强烈的创制动力。赋予他们更多自利，更加相信他们自我创制的能力，能够实现尊重高校、师生和社会等各方利益人的主体地位与维护政府权威的有机统一，实现公益目标与保护权利的有机统一，实现便捷灵活与法制刚性的有机统一，实现法律效果与社会效果的有机统一，从而促进高等教育自生秩序的形成。

四以契约精神为新导向，推动高等教育法律制度创新，既要求我们在宏观上把握法律制度创新的主要内容、目标方向，更需要在主体型塑、制度生成、效力承认、监督执行等微观方面细细地加以研究。

在主体构建方面，按照契约精神所要求的独立性，对高等教育法律制度中的主体形态进行重新塑造和构建。一是要打造既受限制又负责任的政府。对政府机关来说，“法无明文授权即禁止”，通过法律、法规、政校协议等方式，明确政府对高等教育的管理权限，法律授权应当是明确的、清晰的，不应采取兜底条款或者白地委任条款。

同时，通过法律确定国家教育部门与省级教育部门各自的管理职责，中央和地方之间、地方部门之间可在法律的框架内达成委托或者合作协议，从而进一步明确各自职能，增强灵活性。二是要打造信守契约、自律自治的高等教育机构，包括高校、服务高教的社会中介组织等。既要培育中介组织，又要放权高校。高校虽是学术人员自治的共同体，是履行高等教育社会职责的组织，具有公共性，但与政府机关的公共性应当在法律上得到不同的关照，即应当是“法无明文禁止即允许”。对外，高校只遵从法律、法规以及政校协议；对内，高校依照章程进行自我管理、自我约束。在人格上，无论是民事关系、行政关系，还是权利能力、行为能力，高校都是独立的、自主的。在自上，对人、财、物均有充分的权限，特别是在当下，高校对领导干部选任、教授聘任要有足够的决定权，对组织形态、治理结构等有充分的自我选择权。在契约精神的关照中，“高校不再是政府的下属机关，而是相对平等的伙伴关系”。三是要打造自由独立、诚实守信的个体。高校是师生自由追求知识的殿堂。在法律制度的视野里，教师学术研究自由在宪法的框架内进行，法律和一切相关协议只能提供支持与保障，不能加以限制与剥夺，真正让教师自己决定谁来研究、研究什么、怎么研究，让教师共同体决定违反学术规则、违背学术忠诚行为的处罚，成为学术法律制度中的独立主体。当然，法律制度的创新还应当尊重学生的学习、言论、结社等自由权利。从这一角度来说，在高校与师生间的法律关系中高校的权力边界只能在法律、章程中明确，剩余的权力归师生，最终是归学生，学生的成长是高校的最终目标。#p#分页标题#e#

在制度生成方面，依契约精神，法律制度生成是各方合意的达成。要达成合意，要进行健全完善。在效力承认方面，在宪法审查，尤其是相关当事人提请审查的程序，需要进一步完善。对于各方主体通过协议、备忘录、会议纪要等，需要有相关的效力判断、承认、评价等制度设计。一是可区分制度效力为三种，无效、可撤销（含部分撤销）、可变更，在教育基本法或高等教育法中作出具体规定情形。对无效，应主要局限于违反宪法，违反法律法规的强制性、禁止性规定，违反国家或者社会公共利益三种情形；对可撤销（含部分撤销），主要是违反程序性规定，违反信息公开，违反意思自愿或真实表达（如强迫、欺诈、隐瞒重要信息等）的情形；对可变更，主要是显失公平，或者一些技术性的部分等情形。二是效力评价主体是法院或者上级行政机关。三是效力的评价提起方式主要是相关主体的诉讼或者申诉（申请）。