法庭辩论概念精品(七篇)
时间：2023-09-18 17:07:58
序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇法庭辩论概念范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。
篇(1)
关键词:律师;豁免权;法庭;辩论
中图分类号:D92文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)04-0065-04
长期以来,由于法律规范在保护律师执业豁免权方面的缺位,中国律师在执业过程中一直面临巨大的风险,成为律师行业挥之不去的阴影。2007年10月28日修订,并于2008年6月1日起正式实施的《律师法》对律师法庭辩论豁免权作出了明确规定,为改善中国律师执业环境,充分发挥律师的职能提供了有力的法律保障。
一、律师法庭辩论豁免权的内涵
“豁免权是一种不受某种后果约束或不受某种法律规范管辖的状态。”[1]在罗马法中,享有豁免权的人,即不受法定义务约束之权利主体。作为一种法律上的特权,豁免权乃是法律赋予某种具有特殊身份的人(如外交人员、人大代表)在一定时间和空间范围内因职务需要所为之特定行为免受法律责任追究之权利。具体到律师行业,此类豁免权是律师豁免权。根据中国现行《律师法》的规定,律师豁免权仅指的是律师法庭辩论豁免权,具体而言,就是指律师在刑事、行政和民事案件的过程中,因正当职业之需要而在法庭上发表的、辩护意见不受法律追究的权利。
中国《律师法》第37条规定,“律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。律师在法庭上发表的、辩护意见不受法律追究,但是,发表危害国家安全,恶意诽谤他人,严重扰乱法庭秩序的言论除外。”根据此一法律条文,律师法庭辩论豁免权的内涵包括如下三个方面的内容:
其一,从权利享有的主体来看,应当对该条文里的“律师”作广义理解,将其扩大解释为包括法律工作者在内的所有人或辩护人。有学者认为,律师执业豁免权的主体是指实施律师职业活动的人员,即必须是通过国家统一司法考试、在律师事务所实习的实习律师或实习期满取得律师执照的律师 [2]。这似乎忽视了《律师法》之所以规定律师法庭辩论豁免权的立法初衷,也与中国目前的司法现状不符。法律之所以规定律师法庭辩论豁免权,乃是为了使得作为当事人合法利益维护者的人或辩护人,能够在法律允许的范围内无所顾虑,充分发挥其职能而免受非难,即使出于职业正当需要不得已而损害第三人的权利亦可得免责。基于此种价值,狭义上的律师较之于其他人或辩护人并没有获得法律优先保护的特殊性与正当性,法律理应对两者一体保护。另一方面,从司法现状的角度看,由于中国现阶段法治建设的特殊国情,现实中实际从事法律事务的法律工作者群体的规模远远大于所谓真正的律师群体,他们在中国社会主义法治建设的进程中起着不可忽视的作用,因此,对这个群体的保护有着巨大的现实意义。
其二,从律师法庭辩论豁免权的权利内容看,律师在庭审过程中发表的、辩护意见既包括刑事责任的豁免,又包括民事责任的豁免。在刑事案件中,由于被指控人往往被采取了某种刑事强制措施,处于丧失人身自由的羁押状态,难以真正实现自我辩护的目的,再加之现代法律的专业化和复杂化,使得律师辩护成为维护被控告人合法权益不可或缺之途径。然而,现实中律师辩护权长期以来都得不到保障,站在法庭上慷慨陈词的辩护律师都不得不面临随时被追究刑事责任的威胁,基于此,规定律师法庭辩论豁免权,最迫切、最核心的无疑是律师刑事责任的豁免。而律师民事责任的豁免问题,则关系到法律对律师自由辩护权的保护与对公民人格权(名誉权、隐私权等)保护之间的平衡问题。人在法庭这个特定空间出于职业需要,在为正当维护当事人利益的情境下发表的言论难免会对他人隐私权等人身权益造成不利影响,法律不应因保护公民的名誉权、隐私权而造成对律师言论自由进行不当限制,当然,亦不应容许律师滥用言论自由损害公民名誉权、隐私权。所以,现行《律师法》第37条规定的律师法庭辩论豁免权所包括的民事责任的豁免,应以不超出一般社会容许限度为标准,防止律师滥用法庭辩论豁免权。
二、律师法庭辩论豁免权的理论基础 ①
(一)律师法庭辩论豁免权的法理基础
1.权利来源。律师法庭辩论豁免权由律师辩护权所派生,并最终源于被指控人的辩护权。首先必须明确的是,律师法庭辩论豁免权最直接的权利基础在于律师辩护权。规定律师法庭辩论豁免权,首要目的在于保障律师辩护权,使得律师在辩护当中为保护当事人利益敢于据理力争,无所顾虑。因此,律师辩护权并不是一种本源意义上的权利,被指控人的辩护权是第一性的权利,律师辩护权则是第二性的权利 [3]。律师辩护权依附于被指控人的辩护权。就此而言,律师豁免权的正当性,最终决定于被指控人的辩护权。由于被指控人的辩护权利是被指控人最核心的权利,在整个刑事辩护制度中具有关键性的地位和价值,“从刑事辩护制度产生的那一天起,它就是为保护被追诉人(被控告人)的合法权利服务的。”[4]因此,律师法庭辩论权具有结实的权利基础。
2.权利性质。首先,律师法庭辩论豁免权具有派生性。从权利来源上看,律师法庭辩论豁免权由律师辩护权所派生,从属于律师辩护权,并随律师辩护权的产生而产生,随其消亡而消亡,不具有独立性;从权利行使的目的看,律师法庭辩论豁免权自始至终都是为了保障律师辩护权的顺利实现,具有价值目的上的依附性。其次,律师法庭辩论豁免权是不可放弃、不可剥夺的权利。除非当事人同意或法律另有规定,任何机关和个人不得剥夺律师的此一权利。此外,律师法庭辩论豁免权还具有法定性,为中国现行《律师法》第37条所明确规定。
3.权利的必要性。律师法庭辩论豁免权的必要性有二:其一,律师辩护权天然就存在被侵害的威胁,特别是来自国家公权力机关的侵害。中国刑事诉讼模式历来深受职权主义的影响,其诉讼价值取向往往过分强调社会效益,强调有效地惩治犯罪。在这种情况下,律师的刑事辩护职能被错误地看成迅速处理案件的一种障碍,相当一部分的检察官对辩护权持排斥态度,甚至将律师辩护看做是对控制犯罪的一种障碍。因此,为保护律师辩护权免受国家公权力机关的侵害,规定律师相应豁免权有着现实的必要性。其二,考察刑事诉讼中控辩双方的地位,面对强大的国家公权力,辩方处于绝对的弱势地位当无异议,被控告人由于如前所述的特殊境遇,其权利的维护全然仰仗于辩护律师,“如果律师因为当事人的利益与国家司法机关对抗,而随时都有可能因对方启动追诉权而使自己沦为被追诉者,那么没有一个律师会去与司法机关对抗,也没有一个律师愿意担任刑事案件的辩护人。这样的后果只能是刑事案件的辩护形同虚设或者没有辩护,显然,现代的刑事诉讼已经不能容忍这种倒退。”[5]
(二)律师法庭辩论豁免权的经济分析
任何法律除了追求正义、公平等价值以外,效率的价值亦不可忽视。经济学作为研究法律的一种有效分析工具,在对《律师法》规定律师法庭辩论豁免权的问题上,亦可发挥重要作用。“ 律师职业不同于官方法律职业,它具有业务性,即其所从事的是一种业务活动而非职务活动。律师向当事人提供法律服务是有偿的,表现为一种等价交换关系。” [6] 市场经济下的律师,无不以实现自身利益最大化为主要的目标,这显然符合经济学有关理性人的理论预设,而现代国家中司法系统的运行也当然要求追求效率价值。因此,我们完全可以借助于经济学的分析方法对律师豁免权规定的必要性进行探讨。
经济人考虑成本―收益。律师在选择做刑事辩护人时,自然会将成本纳入考虑的范围。沉没成本是首先应当考虑的。所谓沉没成本,就是指已经投入而又无法收回的成本 [7]。一名律师在成长过程中因受教育所支付的巨额费用,构成了律师执业的主体沉没成本。同时,律师选择做刑事辩护人的机会成本亦不可忽视,即律师在选择为被控告人辩护的同时意味着失去了去作其他民事案件或非讼案件的机会。由是观之,律师的成本本来就不菲,倘若在辩护过程中没有豁免权的庇护,随时背负着被追究刑事责任的包袱,就意味着律师的总成本在原有的基础上又加上了高昂的风险成本,再加之律师根本无法预知何时将被检察官追究控诉,这种不确定性使得人身风险之预期成本大大增加。如此一来,律师担任刑事辩护人的激励必然会随之减小,担任刑事辩护律师的积极性也就会受到抑制。
同时,如果缺乏对律师豁免权的制度性保障,市场激励机制最终可能导致整个社会的司法不公。前面已经分析了律师在刑事案件辩护中的成本相当高昂,根据均衡理论,在市场条件一定、价格水平不变的情况下,愿意接受当事人委托的律师趋向于越来越少,原来的均衡不断被打破,继而对被控告人来说,聘请律师的价格就会随之不断上涨。在律师费愈加高昂的情境下,自然只有少数经济富裕的被控告人才请得起律师,而一般的被控告人就只能自我辩护。概言之,不保障律师豁免权,将导致律师总成本大大增加,导致律师费用的居高不下,导致只有富人才请得起律师的现象。如此一来,司法公正只能是“海市蜃楼”而已。
(三)律师法庭辩论豁免权的比较法分析
“律师制度有其本土性的一面,即要求律师制度必须要适应本国的政体、司法制度及相关意识形态,符合本民族的文化、传统和习惯;律师制度又有国际性的一面,即要求各国律师制度相互接轨。”[8]中国现行《律师法》明确规定律师法庭辩论豁免权,与世界大多数国家的律师制度相衔接,顺应了法治发展之时代潮流,正如学者所言,现行《律师法》的出台是中国法律国际化的一个产物 [9]。
赋予律师法庭辩论豁免权是国际上通行的做法。 1990年,第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》第20条对律师的豁免权作了专门规定,“律师对于其书面或口头辩护时所发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院,法庭或其他法律或行政当局之前所发表的有关言论,应享有民事和刑事豁免权。”《英格兰和威尔士出庭律师行为准则》规定,“在通常情况下,律师对他在法庭辩论中的言论享有豁免权。”法国1881年7月29日实施的《刑法典》第41条规定,“不得对律师在法庭上发言或向法院提交的诉讼文书提起诽谤、侮辱或蔑视法庭的诉讼”。此外,德国、荷兰、卢森堡、中国香港等国家和地区均规定了律师法庭辩论豁免权。由此观之,律师法庭辩论豁免权目前已得到世界各国的普遍认同,但同时也都被予以一定的限制。这些都是值得中国借鉴的经验。
三、律师法庭辩论豁免权的适用
1.律师法庭辩论豁免权的边界。在肯定律师享有法庭辩论豁免权的同时,有必要明确此豁免权的边界,以防止权利的不当膨胀和滥用。现行《律师法》第37条同时在权利的内涵和外延两方面对律师法庭辩论豁免权的适用作出了必要的限制。
从内涵方面,现行《律师法》第37条对律师法庭辩论豁免权适用的例外情形作出了规定,即律师发表的危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论,不属于律师法庭辩论豁免权的范围。这里的限制主要集中在辩护内容的合法性,既包括国家利益及社会公共利益,也包括他人的正当权益,具体表现为:一是律师在辩护发言时不能攻击国家的根本制度、危害国家安全;二是不得恶意诽谤他人;三是在辩护发言时不得侮辱法官、扰乱法庭秩序。不难看出,现行《律师法》对例外情形的立法规定属于概括性限制,在适用上具有相当的弹性,然而也存在标准过于模糊的弊端,在司法实践中可能被用来架空律师法庭辩论豁免权,因为究竟何为危害国家安全,扰乱法庭秩序到底怎样才算严重,均有含糊之嫌。
从外延方面,现行《律师法》从三个维度对律师的此项豁免权进行了限定:在行使权利的形式上,仅限于庭审中的口头、书面言论,而不包括律师的具体身体行为;在时间上,仅限于庭审当中,而不包括侦查和审查阶段;在空间上,仅限于律师在法庭这个特定的空间,而不包括法庭之外。从这些限制上足以看出立法者的审慎,该规定也因此而成为现行《律师法》实施一年多来众多律师、学者所诟病之处。
2.律师法庭辩论豁免权的适用困境。律师法庭辩论豁免权虽然已为现行《律师法》所明确规定,然而质疑之声自始未曾中断,悲观者不乏其人,抱怨其不够彻底之人有之,怀疑其现实效果之人亦有之。究其原因,主要是律师法庭辩论豁免权在适用上确实存在不可忽视的法律困境,这集中体现在关于现行《律师法》第37条的规定如何与现行《刑法》第306条之间协调的问题。
现行《刑法》第306条的规定可能使得现行《律师法》保护律师法庭辩论豁免权的效果大打折扣。该条所规定的辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪(亦被律师界戏称为律师伪证罪),具体包括三种行为:一是毁灭、伪造证据;二是帮助当事人共谋毁灭、伪造证据;三是威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证。不难看出,前两种行为特征均相对明确,至少在内容上并无不妥,问题在于“引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”的规定,不仅在内容上含混不清,易被混淆乃至滥用,欠缺实体法上的确定性,而且在程序上大大加剧了控辩双方力量的失衡,这对于本来就极其脆弱的律师辩护不啻为雪上加霜!而且,该条款以律师作为特定主体,“本身就明显带有对律师行为特别规制的价值判断与价值选择的色彩,在实践中极易被一些公安、检察机关人为地曲解,成为追究律师‘引诱’、‘威胁’证人的法律责任的根据。” [10] 面对随时都可能因《刑法》第306条而成为被控告人的现实威胁,中国现行《律师法》所规定的律师法庭辩论豁免制度应该重构。
四、中国律师法庭辩论豁免权的构建
1.观念层面。任何权利在从应然状态到实然状态转化的过程当中,都是以观念上的转变为先导的。中国司法实践中历来残存着权力至上的官本位思想,国家公权力机关往往以高高在上的管理者自居,习惯性地俯视甚至藐视其他私权的存在。因此,要真正实现律师法庭辩论豁免权,司法人员首先应当转变权力本位的观念,同时必须认识到,赋予律师一定的豁免权,“并非是给律师什么逃避法律制裁的特权,而是为了给律师职业提供可靠的保障,使其放开手脚进行执业活动,这不仅有利于专门机关公正处理案件,也有利于维护委托人的合法权益。”[11]另外,就律师自身而言,也应当树立良好的职业伦理观念,加强自身约束,不能利用自己专业优势玩弄法律,恣意滥用律师法庭辩论豁免权,置国家利益、社会利益及他人正当权益于不顾。
2.制度层面。应当构建中国法律职业共同体,建立法律职业互通制度。所谓法律职业共同体,就是由包括法官、检察官、律师在内的法律人所构成的团体。法律职业共同体的组成成员具有高度同质性,他们有着共同的知识、共同的语言、共同的思维、共同的精神信仰和价值追求,因而他们在根本上应当是统一、协作的关系,而非彼此对立甚至对抗的关系。所以,法律职业者彼此之间应互相理解和尊重,在分工的基础上进行良好的功能性协作。然而现实中由于中国司法干部和律师来自不同的阶层,不存在共同的职业背景,导致法官、检察官对律师往往缺乏职业认同,甚至滥用公权力对其人身进行打击报复。有鉴于此,律师法庭辩论豁免权“要想真正能在司法实践中得到实施,有赖于从根本上建立中国法律职业互通制度,以避免和减少来自这些部门(司法机关)对律师的职业报复和打击。”[12]
3.法律层面。法律层面的问题主要是如何正确对待现行《刑法》第306条,这关系到律师法庭辩论豁免权最终能否实现。对此,可以从以下两方面进行完善:一方面,从实体内容上看,需要对该条文本身作出一定的修改。其基本思路为,对律师伪证罪中的引诱作限制解释,指利诱,即以利益引诱,而不包括以诱导性发问的方法使证人改变证言 [3]。因为如果将引诱性发问纳入引诱范围之中,辩护人在法庭辩论中不得不考虑因言获罪之忧患,从而战战兢兢,畏首畏尾,无法充分为被控告人的权利行使辩论权,甚至使整个法庭上的控辩双方愈加失衡。另一方面,在《律师法》与《刑法》适用顺位上,宜采纳新法优于旧法的原则,优先适用《律师法》。在牵涉到律师法庭辩论豁免权的保护与律师伪证罪的认定上,将《律师法》视为对《刑法》在不违背刑法基本精神和基本原则基础上的补充和完善。
参考文献:
[1]朱金明,钟静怡.论建立律师豁免权的法律保障机制[J].福建法学,1997,(2).
[2]马秀娟.论律师执业豁免权[J].西部法律评论,2008,(4).
[3]陈兴良.为辩护权辩护――刑事法治视野中的辩护权[J].法学,2004,(1).
[4]田文昌.刑事辩护学[M].北京:群众出版社,2001:129.
[5]徐家力,徐美君.让司法公正不再残缺――在立法中应确立律师刑事辩护豁免权[J].中国律师,2002,(2).
[6]陈兴良.为辩护权辩护――刑事法治视野中的辩护权[J].法学,2004,(1).
[7][美]曼昆.经济学原理:第4版[M].梁小民,译.北京:北大出版社,2006:298.
[8]尹鸿伟.从新律师法看律师职业豁免权[EB/OL].,最后访问时间:2009-09-12.
[9]王晶.新《律师法》与《刑事诉讼法》的冲突解决途径:第2卷[J].法商论丛,2009:144.
[10]支果.刑事辩护的价值与律师豁免权探析:第20卷[J].四川理工学院学报,2005,(1).
[11]马秀娟.论律师执业豁免权[J].西部法律评论,2008,(4).
[12]岳文婷.论中国律师职业豁免权的构建[J].山西高等学校社会科学学报,2007,(12).
On Lawyer’s Right of Immunity on Court Debate
――The new “Law Law”Perspective
PENG Dong-fang
(Hunan Dong-Fang-Ming Law Firm, Shaoyang 422000, China)
篇(2)
关键词：警察出庭作证；可行性；作用
中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1673-0992（2010）08-0141-01
一、关于证人的概念
在英美法系的证据理论中，证人是一个非常宽泛的概念，泛指一切向法官提供口头证词以证明案件事实的人，包括案件的当事人(被告人与被害人)以及鉴定人即所谓的专家证人。美国《联邦证据规则》只排除了法官和陪审团在所承审的案件中的证人资格，而警察则应与普通证人一样出庭作证。在大陆法系国家，证人一般是指当事人以外的第三者，当事人陈述和鉴定结论被视为单独的证据种类，因而当事人和鉴定人也就不被当作一般意义上的证人，但在理论上和立法上并不排斥警察在一定情况下出庭作证。
我国《刑事诉讼法》第48条规定:“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作为证人。”按照这一规定，对证人也应作宽泛的解释，即：凡是知道案件情况的人，都可以作为证人。不过，我国刑事诉讼法把被害人陈述和犯罪嫌疑人、被告人的口供以及鉴定结论都规定为独立的证据种类，因而被害人和犯罪嫌疑人、被告人以及鉴定人都不属于一般意义上的证人，但值得注意的是我国现行刑事诉讼法并没有像西方国家那样规定警察应当出庭作证。
二、警察出庭作证的可行性
在英美法系国家，警察作为证人出庭作证是极其平常的事实，但是在我国这一制度还处于试点状态，仅有少数案件有警察出庭。有学者援引刑事诉讼法第28条关于回避的规定反对警察出庭作证，笔者认为二者之间并不冲突。首先，警察作为中华人民共和国公民，只是在刑事案件中负有特定职责而已，因此，他们如若不执行职务，而是以普通公民的身份对亲眼目睹的案件事实作证是毫无疑问的；其次，警察亲见犯罪的概率毕竟是比较小的，大多数情况下其并未目击犯罪事实，那么他作为行使侦查权的主体，对案件的侦查过程最为清楚，应当出庭作证，接受控辩双方的质证和询问。
虽然我国现行刑事诉讼法没有对警察出庭作证作出明确规定，但其第157条规定：“对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读”，由于勘验笔录由警察等侦查人员做出的，因此我国刑事诉讼法并未排除警察出庭作证的可能性。同时，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第138条以及《人民检察院刑事诉讼规则》第343条都规定了在一定情况下可以传唤或通知警察出庭作证，并且由于它们都是在现行刑事诉讼法施行之后才颁布实施的，可以看作是对刑事诉讼法的修正。
通过上述对警察出庭作证可行性的分析，笔者认为警察出庭作证主要包括以下两方面内容：一方面，警察作为普通证人出庭作证，这就是指警察和其他公民一样就其所见事实在法庭上予以口头陈述，此时其不再承担侦查职能；另一方面，警察作为“警察证人”出庭作证，这里的“警察证人”系援引其他学者的称谓。笔者认为“警察证人”又分为两种情况：1.警察对自首、立功等量刑情节的证明。对于犯罪嫌疑人、被告人是否有自首、立功等表现及其具体情况如何，只有警察在侦查的过程中才能知晓，当然应当由他们以证人的身份对相关情况作出说明；2.警察对侦查活动合法性的证明。
三、警察出庭作证的作用
近年来，我国刑事诉讼法吸取域外刑诉法的长处，努力由职权主义诉讼模式向当事人主义诉讼模式转变，并吸收了直接言词原则、法庭辩论原则等诉讼原则，使我国的相关规定更加合理。笔者认为，确立警察出庭作证制度能够促使刑事诉讼制度的进一步完善。主要体现在以下几个方面：
（一）有助于更新诉讼理念，理顺诉讼关系。长期以来，我国的公安机关拥有强大的职权，可以对公民进行逮捕、询问等侦查措施；在与法院的关系方面，公安机关只负责将侦查完毕形成的案卷材料提交人民法院，对后续的审判工作等则很少过问，而不像英美法系国家那样“警察是法庭的奴仆”，警察的工作不仅仅是侦查，而且还有法庭上的辩论和作证。因此，确立警察出庭作证制度，使得被告人可以在法庭上与之平等对抗，不仅有利于查清案件事实，还能改变以前我国审判中出现的“先定后审”的不正常现象，使得刑事诉讼真正由“侦查中心制”转为“审判中心制”。
（二）有助于贯彻直接言词原则和法庭辩论原则。直接言词原则要求证据必须经过法庭的口头质证才能用作定案的依据，公安机关经过侦查收集的大量证据是认定案件的主要根据，但是目前我国却采用书面形式以单位的名义将公安机关的证据在法庭上展示，当事人难以对其进行辩论和质证。
（三）有助于提高证人的出庭率。我国刑事诉讼中证人出庭率十分低下（据有关数据显示，目前我国证人出庭率不足5%），其主要原因是公众法律意识低下、害怕受打击报复、出庭得不到合理补偿等，如若建立完善的警察出庭作证制度，让警察在出庭制度上起到带头表率作用，使公民看到出庭作证对整个诉讼过程的重大作用，增强公民的法律意识和社会责任感，则会极大提高我国的证人出庭率，对法治化的进程起到极大的推动作用。
（四）有助于解决非法取证问题。目前我国的侦查实践中还存在不少刑讯逼供、非法扣押等不合法的取证手段，建立警察出庭作证制度，使得警察的取证行为在法庭上公开，接受控诉方和有着丰富法律知识的辩护律师的质问和争论，那么非法的取证手段就会暴露出来，因此就可以督促侦查机关采取合法手段收集证据，有利于保障被告人的合法权益，也会提升警察在公众心中的形象。
（五）有助于确立当事人主义的诉讼模式。当事人主义的诉讼模式要求刑事诉讼活动的进行主要依靠控辩双方的推动，法官只居中起到裁判的作用，而我国目前的刑事诉讼却被形象的比喻为“公安机关做饭，检察机关端饭，人民法院吃饭”，意味着侦查过程对案件起着决定性作用，庭审只不过是走过场，对定案几乎没有任何影响。那么，一旦建立了警察出庭作证制度，把侦查机关当作与被告方同等地位的一方当事人与之平等辩论，就可以充分发挥被告方的积极主动性，由其推动诉讼过程的进行，最终实现由职权主义诉讼模式向当事人主义诉讼模式的转变。
参考资料：
[1]陈卫东主编.刑事诉讼法实施问题调研报告[M].北京:中国方正出版社, 2001.
[2]陈光中.刑事诉讼法再修改专家建议稿[M].北京:中国法制出版社, 2006.
[3]王超.警察作证制度研究[M].北京:中国人民公安大学出版社, 2006.
篇(3)
一、具体做法
（一）调查分析近十年我院八类刑事案件的处刑情况，1999年至2008年我院审结的八类刑事案件共277年，涉案人数392人。其中交通肇事案44件44人，故意伤害案78件78人，抢劫案21件44人，盗窃案87件155人，案11件11人，寻衅滋事案25件29人，诈骗案8件14人，敲诈勒索案3件6人。对上述犯罪人员的处刑情况如下表：
（二）制定量刑基准。通过分析这八类案件的处刑情况，结合我院实际情况，并根据最高院的两个试行文件，制定我院《量刑指导意见》。《指导意见》共两方面的内容，第一章为总则，第
灵台县人民法院近十年刑事案件处刑情况一览表
罪名案件数量刑格处刑
人数量种（幅度）处刑
人数所占
比例缓刑所占
比例
交通肇事44件44人＜3年34人拘役11人32%5人45.5%
6个月＜2年23人67.6%14人60.9%
3年＜7年10人3年＜5年10人100.0%7人70.0%
故意伤害78件89人宣告无罪11人12.4%
＜3年52人管制10人19.2%
拘役22人42.3%12人54.5%
6个月＜3年20人38.5%14人70.00%
3年＜10年31人3年＜5年21人67.7%
5年＜10年10人32.30%
＞10年6人10年＜12年4人66.70%
12年＜15年2人33.30%
抢劫21件44人＜3年17人管制5人29.4%
拘役3人17.6%8人66.70%
6个月＜2年9人52.9%
3年＜10年21人3年＜5年19人90.5%
5年＜10年2人9.50%
＞10年6人10年＜12年5人83.30%
12年＜15年1人16.70%
盗窃87件155人＜3年106人罚金9人8.50%
管制8人7.5%
拘役12人11.3%8人66.70%
6个月＜3年77人72.6%53人68.80%
3年＜10年35人3年＜5年27人77.1%
5年＜10年8人22.90%
＞10年14人10年＜13年14人100%
11件11人＜5年10人6个月＜5年10人100.0%
＞5年1人5年＜7年1人100.0%
寻衅滋事25件29人＜5年29人管制4人13.8%
拘役9人31.0%5人55.60%
6个月＜5年16人55.2%8人50%
诈骗8件14人＜3年11人6个月＜3年11人100.0%
＞3年2人3年＜5年2人100.0%
敲诈勒索3件6人＜3年6人拘役1人16.7%
6个月＜3年5人83.3%
二章为分则。1、总则部分主要以刑法总则为依托，对指导分则适用的原则规定作了量的相对细化。在最高院的试行文本中，规定的量刑情节的调节比例幅度过大，大量存在着减少基准刑百分之几十以上或以下的弹性规定，这些规定依然使得法官在量刑过程中的自由裁量权过大。我院在制定《量刑指导意见》过程中，对这些情况都作了细化。如将犯罪后自首又有重大立功表现的，确定为减少基准刑的80%；对有犯罪前科的，确定为增加基准刑的20%；被害人有一般过错或对矛盾激化负有一定责任的，确定为减少基准刑的10%—20%。2、在分则部分，我院《指导意见》所细化的内容是法律、司法解释中的一些量刑细化的点，是法定的，即为量刑起点或量刑基准。比如我院《指导意见》分则中规定：盗窃公私财物价值1000元以上不满2000元，盗窃价值1000元的，基准刑为有期徒刑六个月，每增加300元，增加基准刑的20%，盗窃公私财物价值2000元以上不满1万元，盗窃价值为2000元的，基准刑为有期徒刑一年，每增加500元，增加基准刑的10%。这些规定在遵循两个试点文件的前提下，大胆创新，通过对量刑调节幅度的进一步细化，确定了适用实际情况的基准刑，这不仅强化了最高院指导意见的可操作性，也使得法官的自由裁量权得到了有效的规范。
（三）将量刑引入庭审程序。在试点阶段，我院首先将最高院开展量刑规范化试点工作的基本精神向全体刑事法官作了传达，并组织全体刑事法官对两个试行本进行了讨论，在统一思想，明确任务后，让全体刑事法官高度认识到量刑试点工作的意义，并积极将规范化量刑引入适用普通程序和简易程序审理的第一审公诉案件中。
1、规范了庭前准备程序，庭前向公诉机关送达量刑情节提示书，并交换意见，由公诉机关提交量刑情节建议书，明确被告所犯罪刑的法定刑幅度，并确定对被告人有影响的量刑情节。在向被告人，辩护人送达书副本时同时送达量刑提示书，并告知被告人诉讼权利，释明法律法规及本院规范量刑指导意见对相应罪名的基准刑规定。
2、规范了庭审控辩程序，改变了过去传统的庭审调查程序，把庭审调查程序分为定罪事实调查和量刑事实调查两个阶段，在庭审中的定罪事实调查结束后，由审判长宣布进入量刑事实调查阶段，根据量刑情节提示书的规定，由控辩双方提供证据，分别归纳陈述被告人有无量刑情节，量刑情节的轻重、法定还是酌定，并且控辩双方均可对对方归纳的情节表示异议。在法庭调查结束后，庭审进入法庭辩论阶段，法庭辩论也分为两个阶段，第一阶段对案件事实和性质进行法庭辩论，第二阶段对案件中有无量刑情节或有异议的量刑情节进行辩论，由公诉人先发表量刑建议书，然后公诉人、辩护人可就如何量刑、量刑的具体幅度，是否适用缓刑等展开相互辩论。在辩论过程中出现新的情况，可能对被告人量刑有重大影响的，或者控辩一方提出中止量刑辩论的，法院可以决定是否中止量刑辩论或休庭，待查明情况后再恢复量刑辩论。
3、重视被告人最后陈述程序，被告人陈述作为庭审中的一个必经阶段，在实践中，法官却很少告知被告人可以就哪能些内容进行陈述。为了保证立法目的的实现，无论是被告人认罪还是不认罪的案件，都应当告知被告人最后陈述的内容，即被告人可以就案件事实、证据、罪名和量刑等问题进行陈述，其对量刑有最后请求权。
（四）将量刑过程写入法律文书。为确保规范化量刑合理、公正地开展，独任审判员或合议庭对适用简易程序和普通程序审理的案件，均应当充分听取控辩双方和被告人提出的量刑建议和辩护意见，并做详细地记录。合议庭在合议时，对控辩双方的量刑建议和请求的评议情况，采纳结果，也应记入合议庭评议记录，在裁判文书中充分阐述采纳与否的理由及依据，以增强量刑的公开性，避免法官判糊涂案、关系案。对不能在判决书中细化的量刑规范，应在宣判后进行释疑（答复），并附量刑理由书，量刑评议表，做到一案一书一表。
二、初步成效
（一）揭开了量刑工作的面纱，深受社会好评。量刑规范化试点工作的开展，使“神秘”的量刑工作得到了有效规范，进一步增强了量刑工作的公开性和透明度，有效地避免了暗箱操作的现象，同时避免了人为因素的干扰，社会各界的正面评价逐渐显现。大量案例和数据表明，量刑规范化的改革所追求的量刑均衡效果已初步实现。而量刑程序作为一个独立程序适用于庭审程序中，通过审判人员对量刑事实的查明、量刑辩论的引导、量刑问题的评议分析，及判决中的量刑说理，更加增强了量刑过程的公开和透明，有效地消除了诉讼参与人和社会公众对法院“暗箱操作”的误解和疑虑，也得到了当地党委、政府、公诉机关、律师和社会各界的认可。
（二）量刑活动日益规范，审判质量显著提高。1、随着试点工作的深入开展，我院量刑活动得到了日益规范，审判人员量刑意识日益增强，量刑能力日益提高。通过对试行文本的学习，刑事法官对基准刑的概念和其确定方法有了清晰的认识，掌握了正确的量刑步骤，并能根据不同量刑情节，合理调节基准刑，规范的量刑意识逐步取代了以往的经验估堆，植入了审判的各个环节，量刑能力得到进一步提高。2、量刑规范化试点后，在庭审中允许控辩双方对量刑发表意见，有助于人民法院作出客观公正的量刑决定，强化了人民法院量刑权的重要性，更有助于提高控辩双方对量刑结果的认同度，以量刑不公为理由的上诉、抗诉案件整体减少，刑事审判质量得到显著提高。
（三）树立了司法权威，实现了社会公正。不论是最高院出台的两个试行本，还是我院制定的《量刑指导意见》，都使得量刑规范化工作有据可查，公正均衡的量刑，公开透明的程序，进一步维护了司法的权威性，打消了人们对刑事审判量刑的顾虑，严密细致的量刑规范进一步确保了量刑的公正性，充分地保障了被告人以及被害人对刑事量刑的知情权、辩论权，确保了社会公正，体现了罚当其罪，罚当其刑的理念，也贯彻了宽严相济的刑事政策。
三、存在的问题
（一）规范化量刑还需进一步转变观念，加大宣传，逐步推行。有的刑事法官对于试点工作的重要意义没有深刻地认识，而试行本的有关内容并不一定与本院的实际完全切合，协调好这些需要一个过程。由于宣传力度不够，导致当事人甚至律师人不了解，解释比较困难，尤其是当事人素质较低，一时难以适应、难以操作，或辩护人对量刑建议的幅度过大，这些都于规范化量刑试点工作不利。
（二）在量刑实体上，现有文件仍存在不完善之处。个别案件基准刑确定方式，幅度变化有不合理之处（例如，贪污案件中，数额不好认定）；量刑调节幅度，多种量刑情节并存时，难以掌握，还需进一步规范、明确；财产刑中对罚金数额如何量化等成为规范化量刑试点工作的“瓶颈”，影响了试点工作的开展。
四、解决问题的有效途径
（一）转变观念，加强舆论宣传，促使规范化量刑精神深入人心。首先，从试点工作的情况来看，规范化量刑的确对规范法官裁量权，解决罪刑均衡问题具有积极作用，因此，对于此次改革，审判人员必须转变观念，改变传统思维模式，勇于接受新生事物，对于量刑工作的一些具体做法，应该在试点工作中不断探索完善，要认真吃透两个试行文件的精神，在人力、物力、财力方面给予保障，确保规范化量刑工作的顺利开展。其次，继续加大于规范化量刑工作的宣传力度，优化量刑公开的外部环境，规范化量刑试点工作涉及面广，不能由法院一家唱独角戏，特别是量刑程序的规范与完善需要多个部分的配合。我们建议通过联席会、座谈会等方式，加强与公安、检察、司法部门及律师之间的协调沟通，征求对量刑规范化改革的建议，在各行其职的过程中加强对当事人的解释、说理工作，充分调动诉讼各方参与人的积极性，为量刑程序的改革创造良好的外部环境。
篇(4)
(一)西北政法大学高度重视民法课程在法学学生研习中的基础性作用，开设了必修与选修相结合，从基础理论课到案例研习课等不同层次的民法学课程，为民法案例教学法的应用创造了广阔的空间
西北政法大学最初开设的案例型教学课程为民商事案例评析。后来，该课程逐步演进为案例研习课程，课程的人数也由原来200至300左右逐渐压缩降低至50人左右。目前卓越法律人才计划的推行使得学校民法小班授课日益成为现实，进一步为民法案例教学的展开创造了条件。
(二)西北政法大学倡导理论与实践高度结合的民法研习风气，倡导并支持教师积极投身法律实践活动，锤炼了教师的法律技能，也为教师开展案例教学提供实践支撑与积累
西北政法大学民商法学院教师中很多都是法律事务所的兼职律师(还有一些教师兼任西安市仲裁委员会仲裁员)有着丰富的从事案例处理及诉讼的经验，并在律师实务及工作中积累了大量有切身体会而且生动、具体的典型案例。典型案例的积累使民商法学院的教师能够有的放矢地针对实务问题进行案例教学及司法实践经验的传授。此外，西北政法大学积极与法院、检察院等司法实务部门联合，推行了选任青年教学担任法官、检察官及其助理的制度，进一步为青年教师积累司法实践案例进行案例教学创造了实践条件。西北政法大学民商法学院下设有民商事判例法研所，专门从事民商事案例的收集与研究工作，并广泛联系法院与检察院等司法实务部门，组织实践调研及典型、疑难案例的探讨等活动，为案例教学的展开创造了理论与实践对接的平台。
(三)西北政法大学在教学中注重民法的实践导向，开展多层次、多方式、多参与的民法案例教学，全面注重提升学生的法学素养及应用能力
在民法基础课程的学习阶段，针对学生刚刚接触民法，对民法的理论及司法实践均比较陌生的特点，我们注重针对学生的特点采取相对简单的编写性案例来启发学生的思考、激发学生民法学习兴趣、传授学生法律思维方法并锻炼学生应用民法基本理论来解决现实问题的初步能力。在民法教材编写方面，韩松研究员主编的《民法总论》与《民法分论》教材中都针对相关民法问题撰写了大量的民法案例，以便学生能够从理论到实践以及从实践到理论的相互对应，避免出现抽象地向学生灌输民法理论的倾向。案例教学法具有和其他教学方法相结合从而组合生成新的教学方法的优势。案例教学法根据其实际应用的目的和方式不同可以细分为案例实例列举论证教学法、案例评析教学法、案例讨论教学法、案例模拟实务教学法以及案例实训教学法。案例实例列举论证教学法是指在传授理论的同时，应用短小精悍的案例对理论进行讲解或者进行论证，对民法的基本理论进行说明以增强学生的理解及应用能力。案例评析教学法是指通过对一个或者几个民法案例进行评析，讲解案例的分析过程及分析思路，让学生通过学习来学会民法思维的应用。案例讨论教学法是指在学生掌握了民法案例的基本分析方法以后，让学生通过分组讨论等方式来进行案例学习，从而全面提高学生的协作、法律思维与法律应用能力。案例模拟实务教学法是指让学生通过模拟法庭辩论等案件处理的实际过程并从中学习。案例实训教学法是指让学生在课余时间直接实际参与教师正在处理的案例过程中，与教师平行参与案件的相关处理工作，并让其通过与教师实际处理结果及文件的对比来学习相关案例处理的实际技巧。目前各类案例教学方法在西北政法大学的教学实务中都在被不同程度的采用，笔者将结合自己从事民法学及合同法理论与实务的授课实际探讨案例教学法在民法教学实践中的实际效果。
二、案例教学在民法基础课程教学中对学生能力提高的状况实证分析
(一)我们开展了民商事案例的收集整理及理论分析工作，采取一定的形式进行案例呈现，全方面提升学生的技能
案例教学的展开，需要有丰富的案例资源储备。目前大量的法律案例节目为视频案例的收集提供了条件。笔者与学生一起搜集了《中国法庭》、《律师说法》、《今日说法》、《法律讲堂》、《经济与法》等节目相关中的民商案件的视频案例，并对相关案例采取视频方式进行呈现，引导学生对相关民商事法律问题、诉讼实务法律问题及社会问题进行思考;同时，笔者与康达律师事务所西安分所、北京盛庭律师事务所等律师事务所合作开展了具体实务案例的整理及总结工作，对具体实务案例进行分析整理，为民法教学积累实证案例素材。在案例的整理中，我们以民法法律关系为基础对相关案例进行分类处理，将涉及相同法律关系或者案由的案例归为一类。在案例教学中，笔者往往会同时要求学生对一类案例进行视频观看、诉讼文书及判决文书阅读并对相关问题进行思考。例如对于目前司法实践中多发的民间借贷纠纷案件，笔者会要求学生观看并阅读一组案例，在此基础上针对民间借贷纠纷中的举证及证据认定问题、高利贷问题、涉及刑事案件中的民间借贷问题的处理等问题进行思考。
(二)在民法学基本理论学习过程中，案例教学法可以作为传统讲授教学法的补充，达到引起学生的兴趣、思考，深化学生对民法基本理论的理解与掌握的目的
民法学是法科学生重要的必修课程，但其高度概念化、抽象化、逻辑化的特点往往会让初学者望而却步。在这种情况下，要使学生理解与应用民法学的知识必须要将其还原为现实的生活原型，让学生从现实的视角来理解复杂而抽象的民法概念与原理，并在此基础上实现对民法理论的应用。目前西北政法大学法学本科生的民法学总论课程一般在一年级下学期开设，学生们在此以前一般仅仅学习过法理学导论、宪法等法学课程，对法学基础知识掌握不多，也缺乏相应的民法生活经验积累，在这种背景下更需要进行案例说明论证，增加学生的感性积累并提升学生的学习兴趣。从现实生活中的案例娓娓道来，如同讲故事一般让学生将民法学基本理论与具体案例结合起来，让学生在愉悦的生活中感受无处不在的民法的非凡魅力，对于学生建立起对民法乃至法学的兴趣至关重要。案例是导入民法课堂基本知识，引导学生带着问题学习与思考的重要手段。在民法基本理论教学中，通过民事案例进行导入可以达到更好地引起学生兴趣、好奇心，甚至思考与质疑的目的。例如笔者在讲解自然人的民事权利能力时，通常会给学生提出一个简单的假设案例:一位富有的老妇人与一只狗相依为命，老妇人在临死之前留下遗嘱，死后将其名下一千多万财产全部赠归狗所有，问该狗可否成为千万富狗?如果不能，老妇人可以通过怎样的制度设计达成心愿?该案例引导学生对权利能力概念的思考，因为狗不具有权利能力，不能成为法律关系主体，所以不能成为千万富狗。同时，第二问启迪学生去思考法人制度构造的实际应用。实践证明，通过该案例导入自然人权利能力等教学内容，很容易达到教学目的。在确认成果掌握阶段，举出恰当的实际案例(司法考试案例)并通过提问、回答及追问的方式进行交流，可以达到巩固教学成果并深化相关理论问题的效果。
(三)案例教学法不但可以提升学生分析问题解决问题的能力，而且能够提升学生表达、协作及其理论研究方面的能力
针对实际案例，学生需要掌握寻找案件争议关键点，并就案件争议关键点进行法律分析与相关观点论证，最后得出结论的案件处理方法。《中国法庭》具体运用了这一案件的处理方法，展现了法庭审理的具体过程并且通常伴有专家点评，适宜于作为案例教学入门材料。在合同法理论与实务的课程中，本人一般会要求学生利用课上及课后的时间观看《中国法庭》的若干案例，逐步掌握寻找案件关键点，并对关键点进行法律分析的案例分析方法，并在此基础上面向实践逐步加深。此后，本人会先后给学生呈现一些真实发生的法院判决案例，让学生研读法院判决的事实经过及其相关关键点分析，在此基础上写出案件问题的评论，最后得出结论并与判决作比较。如果在就案例的相关观点出现争议后，就展开学生与学生之间的探讨争辩，由学生最终评选出一个恰当的观点，再由教师进行评析。“教师在评述各组答案之后，或者给出自己的答案，或者仅只指出学生观点的错误及不足之处，并提示学生继续思考与探究”。民事案例的特点使民事案例教学可以很好的和小组教学相结合，甚至可以实现辩论教学。民法分论课的学习过程，本人鼓励学生自己或者几个人组成一个小组，寻找自己感兴趣的案例，分析该案例的争议点及其法律关系、制作幻灯向其余同学展示并讲解该案例，最后由教师对该案例进行补充与评论。在案例教学中，让学生分小组去寻找案例，讨论案例，并作成幻灯片去讲解自己采集到的感兴趣的案例，这可以全面锻炼学生团队协作、法律思维分析、口头表达等能力，提高学生的参与度与相互之间的认同度。在此以后，教师针对学生讲解中的关键性问题进行评议、补充，更能加深学生的印象，有利于学生更加清晰全面把握问题的关键及分析思路。现实的民事案例中正好有原告及其人、被告及其人、法官等不同的角色，而且不同的角色还需要撰写不同的法律文书，参加到法庭辩论的不同阶段。因此，通过案例的提供要学生扮演相关角色投入辩论中就顺理成章。在案例小组教学及其争辩的实际中，本人在课堂中采取了将教室的位置划分为原告及人组、被告及其人组、法官评议组，每一组在教室位置固定的方法，固定学生的身份及其思维视角，让学生长期从一个视角进行思考，长期强化同一职业的思维方式。“案例教学更接近法律实务，在教学的互动中更能仍学生们接触到与学习到法律实务中的各种技巧与方法，这将促使他们更快地融入到社会实践中去，无形中也增加了他们的竞争力。”实证课堂展示，在案例的小组讨论及辩论中，学生的思维力、独立性、创造性及集体认同性都得到了发展。
三、结论
篇(5)
何家弘（以下简称何）：从广义上说，质证是指在诉讼过程中，由法律允许的质证主体对包括当事人提供的证据在内的各种证据采取询问、辨认、质疑、说明、解释、咨询、辩驳等形式，从而对法官的内心确信形成特定证明力的一种诉讼活动；狭义的质证，主要指在庭审过程中，由诉讼当事人就法庭上所出示的证据进行的对质、核实等活动。
如果将质证理解为广义，对现在的情况来说，意义不是很大，我认为目前采用狭义的质证概念更有实际意义。
您认为质证的本质是什么？
何：我认为，质证的本质特征在于“质”，即对证据的质疑和质问，而且这种“疑”和“问”都带有当面对抗的性质。虽然在质证的过程中可能要对证据进行辨认、说明和解释，但是这些行为并不代表质证的本质特征。由此可见，质证虽带有审查证据的性质，但并非所有对证据的审查都属于质证。对本方证据的审查不属于质证的范畴，从中立角度对证据进行的审查也不属于质证的范畴，只有从对立的角度对证据进行的质疑和质问才是质证，才体现了质证的本质特征。
仅对对方证据提出不同的看法，并不是真正意义上的质证。但是，目前在我国的司法实践中，这种做法却相当普遍。特别是在刑事诉讼中，质证似乎仅仅是对被告人的讯问，再加上检察官和辩护律师的辩论。这种质证往往会流于形式，失去其本来的意义。质证是指诉讼当事人及其法律人（在刑事诉讼中包括检察官）在审判过程中针对对方举出的证据进行的质疑和质问。质证是诉讼双方反驳和攻击对方证据的重要手段，也是帮助和影响法官认证的重要途径。
从中立角度对证据进行的审查不属于质证的范畴，从对立的角度对证据进行质疑、质问才是质证。那么，公诉人进行质证是否与检察机关的法律监督职能相矛盾？
何：检察机关从整体上是法律监督机关，但在法庭调查中，一部分检察人员在行使公诉职能，他们在法庭中代表国家、代表人民对犯罪行为进行追诉，此时他们的角色不是审判监督的角色，而是代表诉讼一方进行质证。
在诉讼中，检察机关的角色有一个转变过程。比如在批捕阶段或起诉前审查证据时，检察人员不能先入为主、从对立的角度片面地进行审查，而是从中立的角度对证据的真实性、有罪和无罪证据等内容进行审查取舍，即使经审查批准逮捕或决定起诉，此时体现的仍然是审判监督的职能。
法官对当事人双方提供的证据提出疑问是否属于质证？
何：质证的主体应该是诉讼的当事人及其法律人。我认为法官不是质证的主体。在审判过程中，质证当然要在法官的主持下进行，但法官的主要任务是“听证”，主要职责是保障质证的公正和有序。虽然法官在必要时也可以对证人、鉴定人等提出问题，但那是审查证据的需要，是法官行使审判权的需要。法官是从中立的角度，而非对立的角度提出问题，虽然从外在形式上看可能表现为对一方证据的询问。另外，如果说法官应该对审判中出现的错案负责，那也是因为其认证失误，而不是因为质证失误。
在此还有必要指出，侦查人员对于自己收集到的证据也要进行审查，对于当事人提供的证据也可以提出疑问，但是他们的行为也不属于质证，他们不是质证的主体。
《刑事诉讼法》第四十七条并未规定应在哪一具体阶段提出质证，有的当事人在法庭辩论阶段又重新提出对对方证据的质疑，要求进行质证，是否允许？
何：我认为，质证一般应在法庭调查阶段进行，如果在法庭辩论阶段又重新提出对对方证据的质疑，要求进行质证，这种情况一般不应允许，因为在法庭调查阶段已经给予了质证的权利和机会，如果没有进行质证，就认为其放弃了这一权利。但针对我国目前规定的还不是很严格，可由法官作出裁断，如果法官认为对这一证据重新质证是必须的，对判断案件确有重要意义，则可以决定恢复法庭调查、进行质证。
《刑事诉讼法》第四十七条规定，证人证言必须在法庭上经过双方讯问、质证，查实以后才能作为定案的根据。民事诉讼法也有类似规定。这是否说明，证据必须经过质证才能作为定案的依据？
何：上述规定是指质证是庭审中必经的一个程序，只是强调证据只有在给对方当事人以质证的机会、让对方可以行使其质证的权利后才能被采信。但如果对方没有异议，不对其进行质证，当然不能因为没有经过对方质证而不作为定案的根据。
在上述法律规定中，有的提到“经过双方质证”。这不是指双方都对某一证据进行质证，而是强调双方都有质证的权利，一方的证据应当经过对方的质证，强调质证的相互性。所以即使在一方未出庭的情况下（比如在刑事诉讼的简易程序中，公诉人可以不出庭），另一方仍可对对方的证据进行质证，不过此时未出庭一方的证据应由书记员或其他人来出示。
刑诉法第四十七条中只提到了证人证言。有人据此认为，质证的对象仅包括言词证据，不包括实物证据。您如何看待这种说法？
何：我认为，质证的对象不应仅限定为言词证据，而应包括诉讼法规定的全部七种证据。首先，我国法律的有关规定并没有把质证局限在言词证据的范围内。另外，《最高人民法院第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》第二十四条明确规定：“双方当事人就争议的事实提供的书证、物证、视听资料，应经对方辨认，互相质证。”
其次，在司法实践中，物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定结论、勘验检查笔录、视听资料等所有类型的证据都可以成为质证的对象。诚然，针对不同种类的证据，质证的方式可能有所不同。针对证人证言、当事人陈述等言词证据来说，质证的基本方式是质问或交叉询问。针对物证、书证、视听资料等实物证据来说，所有的证据都是有人来收集的，所以质证时除了对证据的内容或特征提出质疑，还包括对收集、提取、保管、提交、检验、鉴定该实物证据的人进行的交叉询问。因此，证人、鉴定人、勘验人、检查人等出庭接受对方当事人或律师的交叉询问，是实现质证目的的重要保障。
对所有的证据都应给予对方质证的机会，但是这并不是说所有的证据必须一一经过直接质证。考虑到诉讼成本的问题，有的证据可以通过间接质证或其他方式来进行质证。
对于涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据，是否需要进行质证？
何：对于涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据，应当是对当事人以外的人，比如庭审旁听人员，进行保密，一般不是针对双方当事人而言。但如果这一证据确实需要对方予以保密，则需要当事人一方进行利益比较，看在诉讼中获得的利益是否超过泄露后所可能造成的损失。如果损失可能太大，则只能放弃该证据。如果必须出示该证据，可进行适当处理让对方只看到与诉讼相关的内容而不影响其保密性或者让对方当事人及法律人签订保证不泄露该秘密并承担相应法律责任的协议。总之，只有将证据给对方以质证的机会，才能作为定案的根据，不能认为该证据需要保密而不让对方质证。
公证文书需要质证吗？
何：公证文书已具有公信力，法官一般可以直接认定该证据，而不需经过质证，而且有的公证文书直接申请强制执行，未经过庭审，当然更没有质证的问题。
在质证时，主要质疑对方的证据是否合法、真实吗？
何：证据资格是质证的基本内容或首要内容。对证据资格进行质证，主要是对证据的关联性与合法性提出质疑。与案件事实没有关联性，当然不具备证据资格。不符合法律的有关规定，自然也不能进入诉讼程序。例如，《刑事诉讼法》第四十八条第二款规定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人，不能做证人。”另外，证人应该是自然人，因为证人必须具备独立地凭借自己的感官感知案件事实的能力，而单位作为一种机构并不具备这种自然能力，因此单位不具备证人资格。与此类似的是，被害人陈述中的被害人也应是自然人，如果某单位受到了损害，派单位代表出庭作证，此时该单位代表的陈述就是被害人陈述，该陈述是该自然人对自己的亲身经历或对他人感受的描述，也是对该案件的个人感受。
证据的真实性是质证的主要内容。对于具备证据资格、获准进入诉讼程序的证据，对方当事人仍然可以对其真实可靠性提出质疑。这可以从两个方面进行：第一，从证据的来源质疑证据的真实可靠性；第二，从证据的内容质疑证据的真实可靠性。例如，对于一个鉴定结论，诉讼对方可以提出如下质疑：检材来源是否可靠；检材是否受到污染；鉴定使用的方法和仪器是否科学；鉴定结论与该鉴定所依据的科学原理之间有无矛盾等。前两者属于对证据来源的质疑；后两项则属于对证据内容的质疑。
关于质证的法律规定中需要完善哪方面内容？
篇(6)
一、回避制度概念
回避，是指审判人员和其他有关人员，出现可能影响案件公正审理的情形，依法退出诉讼的一种制度。回避制度的最终目的是维护诉讼的公正，其源于一项古老的诉讼法则，即“自己不能审理自己的讼争”。我国民事诉讼法第45条至第48条也对回避制度做了详尽的规定。
民事诉讼法设立回避制度，旨在从另一个层面确保审判的公正性，即审判主体的中立性。审判的中立性要求法官在解决具体纠纷时应当做到公正、客观、不偏不倚，不因当事人的身份、社会地位、民族、经济条件以及其他因素不同而有任何差别，保持中立裁决案件。从这一意义上讲，要求法官在必要的情况下予以回避，以排除偏见，从而保证诉讼的公正性。
二、我国民事诉讼法对回避制度的相关规定
（一）回避的主体和适用条件。根据我国《民事诉讼法》第45条的规定，回避适用于审判人员和其他人员。审判人员包括审判员、助理审判员、人民陪审员；其他人员包括书记员、翻译人员、鉴定人员和勘验人员。回避适用的条件有三种情形：（1）是本案的当事人或者当事人、诉讼人的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女等；（2）与本案有利害关系，即与案件的处理结果有直接或间接的经济利益或人身利益；（3）与本案当事人有其他关系，可能影响对案件的公正审理。第一和第二种情形属于必然回避的范畴，而第三种情形则只有主张回避的理由相对充分、有说服力的情况下，才可适用回避。
（二）回避的启动。根据《民事诉讼法》规定，申请回避应在案件开始审理时起至法庭辩论终结前提出。但《民事诉讼法》未对自行回避起动时间做出规定。至于回避申请的提出方式，法律未作限制，所以无论当事人申请回避还是审判人员自行回避，均可以选择书面或口头的方式进行。
（三）回避的审查及其效力。人民法院对当事人的回避申请应当在申请提出的三日内，以书面或口头形式做出决定，申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次，人民法院对复议申请，应在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。
三、完善我国现行民事诉讼回避制度
我国现行《民诉法》对回避的适用、回避申请的提出、回避的批准以及回避申请的决定时限及法律后果都做了规定，这些规定为回避制度的执行提供了法律保障。但是，我们同时也注意到了该制度在执行过程中，还存在一些问题，需要加以补充完善。主要集中表现在：该制度不能适用于未参加某案合议庭又不自行回避的审判委员会委员。
篇(7)
关键词:民事诉讼、自认、构成、效力、自认的撤回
自认的概念与构成要件
自认是诉讼中的一个术语,指一方当事人对他方当事人不利于己的事实承认其为真实或不予反驳或对其诉讼请求予以认可的声明或表示。自认即是对事实的承认,是与认诺(即对诉讼请求的承认)相对的一个概念。“对当事人的承认,分为对事实的承认和对诉讼请求的承认。对事实的承认称自认;对诉讼请求的承认则称认诺”。 关于这一点,学者们的观点不尽一致。我国民事诉讼法及诉讼理论在称谓上对二者未加区分,统称之为“承认”,并作为当事人陈述的一个组成部分加以规定。广义上的自认包括对他方所提诉讼请求的承认即认诺,但一般均是指对事实的承认。 “在西方国家,无论英美法系还是大陆法系,自认都是一条极其古老而又重要的诉讼证据规则”。 有学者认为,早在西周时期,我国就出现了自认证据规则的雏形; 但是由于和当事人陈述及被告人的口供没有明显的界限,所以还不是现代证据法意义上的自认。自认是已为当今大多数国家所采用的民事诉讼中一项重要的基本制度。我国对自认的立法,尤其是对自认构成、效力及其规则的理论研究,大大的落后于两大法系的德国、英国,更是远远落后于司法实践。我国现行的民事诉讼法对自认还没有明确的详细的正面规定。在专家、学者的专着中对自认的阐释过于简陋,或一笔代过,或不予论及。事实上,自认一直与整个审判活动相伴始终,只不过我们在实践中习惯不确切的称之为“当事人承认”或“被告人供述”而已。虽然我们有时只能窥见它或隐或现的背影,但我们能时时感觉到它的存在。民事法律是调整平等主体之间人身关系和财产关系的规范,形成的法律关系属于私权范畴,人们有权处分自己的权利。若发生民事争讼,即为私权之争,争讼主体可以和解、撤诉、变更或放弃诉讼请求,自认是其中内容。我国法律强调保障私人权利的正当处分,鉴于此,证据法上应当确认自认规则。
当事人自认按不同的标准可分为不同的类型:按自认是否在诉讼阶段作出,分为诉讼中的自认和诉讼外的自认;诉讼中的自认是指当事人在诉讼过程中向法庭承认对方所主张的于己不利的事实为真实。简言之,即承认相对方所主张的不利于自己的事实。而诉讼外自认是指当事人在诉讼过程之外所作的自认,是在诉前或法庭之外私下承认,又被称为审判外自认。按是否对自认附加限制,可分为完全自认和限制自认;按当事人的意思是否表示明确,可分为明示的自认和默示的自认(拟制自认);按当事人是否亲自自认,可分为当事人亲自自认和人代为自认。 但就各国民事证据理论研究成果来看,大都认可的是诉讼中的自认,诉讼外的自认则不产生自认的效力,仅作为一种证据材料使用。我国也仅认可诉讼中的自认。其构成要件:
第一,时间要件。诉讼上的自认必须发生于诉讼过程中。可以在开庭审理前的准备阶段,如被告在提交的答辩状中作出自认;也可以在开庭审理的过程中,如在法庭调查的陈诉或法庭辩论时作出。向独任审判员或合议庭的审判员、陪审员承认对方所主张的事实。作出自认的时间,可以在开庭审理前的准备阶段,也可以在开庭审理的过程中作出,但必须是在法官或法庭面前作出才有效,不包括诉讼中在法庭外对事实的承认。
第二,实质要件。诉讼上的自认必须来源于当事人对案件事实的陈述。诉讼上的自认是当事人陈述的内容之一,也就是指后陈述的一方所作的与先前一方当事人的陈述相同内容的陈述部分,自认通常是在对方当事人主张该事实后才作出,但如果当事人对不利于己的事实自认在先,对方当事人主张在后,也构成自认。作出自认的主体通常是当事人本人。在内容上,诉讼上自认的对象是对方当事人主张的具体事实。至于法律规范的解释适用,对于事实上的法律评价以及其他法律上的问题,即使双方当事人的陈述一致,也不产生自任问题。诉讼中的自认是对具体事实的承认,可以从以下几个方面理解:1、自认的事实应理解为对己不利的事实。因为自认免除对方当事人的举证责任,显然对己是不利的;2、自认的事实应当理解为与对方当事人主张的事实一致,相矛盾的陈述不构成自认;3、自认的对象是对方当事人主张的具体事实,不同于以诉讼请求为对象的认诺。这样能够及时确定争点,固定证据,减少证据调查,简化诉讼,从而可以尽快地终结诉讼,减少诉讼成本和当事人的诉累。
第三,形式要件。诉讼上自认的表示应当是明确的,明确表示是指当事人以口头或书面方式对于对方当事人陈述的事实明白、确定、无误地加以承认,或者对于己不利的事实明白、确定、无误地先行自认,不能有模棱两可、含糊其词的观点,如在自认时不能使用“大概”、“差不多”、“估计”等语言,也不能简单地将即不承认也不否认对方当事人的陈述的行为当作自认。自认必须与对方当事人的事实陈述相一致,即自认的事实与对方当事人陈述的事实没有矛盾。通常情况下是由对方先陈述要件事实,然后诉讼上的自认人对该事实陈述作出全部或部分承认,称之为“后行自认”。也有自认人先陈述于己不利的事实,而后由对方当事人在诉讼过程中引用该承认的情形,称之为“先行自认”。
自认在我国现行民事诉讼制度中的状况
我国对自认在立法上的规定是相当简单和原则的,现行的民事诉讼法对自认也没有明确的、详细的正面规定。我国的《民事诉讼法》第五十二条规定:“原告可以放弃或者变更诉讼请求,被告可以承认或反驳诉讼请求,……”。这是《民事诉讼法》对诉讼请求的自认(即认诺)首次作出的规定。第七十一条笼统地规定,人民法院对当事人的陈述,应当结合本案的其他证据,审查确实能否作为认定事实的根据。最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第一次明确了自认。该解释第七十五条规定:“下列事实,当事人无须举证:(1)、一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求明确表示承认的;……”。这一规定具有历史性的意义,虽然没有使用自认这一术语,但从其内容上看,它已具备了自认的雏形,比《民事诉讼法》的规定前进了一步。最高人民法院以司法解释的形式对自认制度作了确认,即一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求明示承认的,对方当事人无需举证,但它没有区分自认与认诺,不仅规定了事实自认,还规定了对诉讼请求的承认,不加区分地赋予两者同样的免除对方举证责任的效力,不能不说是一个明显的疏漏。它无法涵盖自认规则的丰富内涵,亦无法满足民事诉讼的客观需要。一九九八年,最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》间接规定了自认规则。该司法解释第二十一条规定:当事人对自己的主张只有本人陈述而不能提出其他相关证据的,除当事人认可外,其主张不予支持。实际上,这是从反面确立了明示自认的效力。再如,第二十二条规定:“一方当事人提出的证据,对方当事人认可或不予反驳的,可以确认其证明力”。实际上这是对默示自认效力的规定。到2001年12月最高人民法院公布的〈关于民事诉讼证据的若干规定〉(此后简称《证据规则》),在该《证据规则》中对自认制度作了较全面和详细的规定,具有可操作性强的特点。《证据规则》第8条对自认作出了较为详细的规定,第一款规定了自认的效力,即一方当事人的自认可免除对方当事人的举证责任;第二款规定了默示自认;第三款规定了当事人的人的承认的效力;第四款规定了自认的撤回。第8条规定:“诉讼过程中,一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认,另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。对一方当事人陈述的事实,另一方当事人既未表示承认也未表示否认,经审判人员充分说明并询问后,其仍不明确表示肯定或者否定的,视为对该事实的承认。当事人委托人参加诉讼的,人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外;当事人在场但对其人的承认不作否认表示,视为当事人的承认。当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意,或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的,不能免除对方当事人的举证责任。”第74条规定:“诉讼过程中,当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托人的词中承认对已方不利的事实和认可的证据,人民法院应当予以确认,但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”第76条规定:“当事人对自己的主张,只有本人陈述而不能提出其他相关证据的,其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”由此可见,我国主要是以司法解释的形式确立了自认作为证据在民事诉讼中的地位,弥补了我国民事诉讼证据制度的缺陷。这表明我国民事诉讼证据制度开始接受诉讼中的自认,标志着我国民事诉讼证据制度的进步和国际化,也是尊重当事人意思自治的表现。自认是对我国传统司法理念的突破,是现代法治意识的重塑。如果说证据是诉讼的基石,那么自认就是这个基石中最为坚硬的一块。自认证据的价值具有特殊性,它具有比其他证据的诉讼成本更为低廉的特点。一方当事人的一个真实有效的自认往往可以免除另一方当事人的取证、举证之苦和法官的质证、认证之劳,使案件事实的确认更为简便,使诉讼流程更为快捷。自认证据能促使裁判更大限度地实现公平和正义。因为自认完全平息了当事人双方对自认案件事实的讼争,以此为基础的裁判也更容易为当事人双方所接受。
诉讼上自认的效力
前文谈及,我国《民事诉讼法》和有关司法解释虽对自认有所规定,但对自认规则之最关键的问题,即自认的效力却没有详尽规定,特别是对自认规则对法院是否具有拘束力没有规定,这使得法院完全可以抛开当事人的自认而以其他证据作为认定案件事实的依据。可见,在目前职权主义诉讼结构下,自认对法院不生拘束力,会使得自认规则的功能无法充分发挥。为此,未来的证据立法应当对自认的效力作出明确的规定。笔者认为,自认的效力应当分为对当事人的效力和对法院的效力以及不发生自认的效力的情形。