地域管辖论文精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇地域管辖论文范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

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[论文关键词]牵连管辖案件；并案侦查；相关规定

一、检警牵连管辖案件的范围及特点

所谓检警牵连管辖案件，通俗来讲，就是案件侦查权虽然分别属于检察机关和公安机关，但是，案件间却由于各种原因互有关联而致侦查相互牵涉。在我国侦查实践中，常见的牵连管辖主要有两类：一是主体牵连，即同一个犯罪主体既存在职务犯罪行为又存在普通犯罪行为；二是事实牵连，即犯罪事实之间存在较强的牵连关系，而且这种牵连已经影响到案件侦查的正常诉讼进程。前者如同一主体既实施了贪污贿赂犯罪或渎职侵权类犯罪，又实施了应当由公安机关侦查的其他刑事犯罪；后者如国家机关工作人员渎职引发案件，即渎职罪的基础案件与渎职案件之间的关系，检警牵连管辖案件主要有以下一些特点：

第一，职务犯罪与普通犯罪在犯罪构成上具有关联性。这里所说的犯罪构成既包括刑法学上的犯罪构成也包含了侦查学上的犯罪构成。从刑法学上看，犯罪主体的同一性、犯罪行为的交叉性将会出现罪名并立，管辖并存；从侦查学上看，因为某些普通犯罪是构成职务犯罪的必要条件，如徇私舞弊罪，必须有舞弊行为在先；而某些职务犯罪又是普通犯罪的原因，如滥用职权、玩忽职守造成重大责任事故。

第二，职务犯罪与普通犯罪在证据上具有依存性。司法实践中，牵连管辖案件的证据收集较一般案件有更高的要求，而且遇到的情况也比较复杂。常见的情况是职务犯罪和普通犯罪侦查工作互为依赖，需要从对方侦查情况中查找证据证明，或者是从对方侦查情况中寻求本案突破口。

第三，职务犯罪与普通犯罪在事实上具有统一性。管辖牵连直接显现的就是主体或者事实的牵连。牵连的事实应评价为一个有机整体，认为肆意分割无异于破坏这些事实客观联系的完整性，继而阻碍侦查活动的有效推进，甚至会影响事实认定的准确性。

二、目前我国关于检警牵连管辖案件处理的相关规定

针对侦查实践中经常遇到的牵连管辖问题，2012年《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《规则》）作出新规定：“人民检察院侦查直接受理的刑事案件涉及公安机关管辖的刑事案件，应当将属于公安机关管辖的刑事案件移送公安机关。在上述情况中，如果涉嫌主罪属于公安机关管辖，由公安机关为主侦查，人民检察院予以配合；如果涉嫌主罪属于人民检察院管辖，由人民检察院为主侦查，公安机关予以配合。对于一人犯数罪、共同犯罪、多个犯罪嫌疑人实施的犯罪相互关联，并案处理有利于查明案件事实和诉讼进行的，人民检察院可以对相关犯罪案件并案处理。”2012年六部委也在《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》（以下简称《规定》）中对本类案件作出明确规定：“具有下列情形之一的，人民法院、人民检察院、公安机关可以在其职责范围内并案处理：（一）一人犯数罪的；（二）共同犯罪的；（三）共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人还实施其他犯罪的；（四）多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联，并案处理有利于查明案件事实的。”

从上述规定看，原则上公安机关与检察机关应当分别管辖属于自己管辖范围的案件，这符合刑诉法“分工负责、互相配合、互相制约”基本原则的精神。在查明犯罪事实、惩罚犯罪分子的过程中，尤其当管辖牵连时，公安机关、检察机关互相配合更加重要。《规则》第十二条第一款规定，公安机关、检察机关分别管辖的刑事案件如果根据犯罪性质、情节、危害后果等有主次之分，由一个机关为主进行侦查，另一个机关予以配合，可以强化侦查职能，提高侦查效率，提高侦破率。这里所说的“为主”并不是指对涉嫌主罪有管辖权的机关一同去办理另一个机关管辖的刑事案件，甚至替代另一机关的侦查工作。这里的“为主”是指案件的侦查有“为主”侦查的机关负责沟通、协调。而并案处理的范围，《规则》和《规定》均做了明文规定，应当学习运用并案处理措施，发挥其在检警牵连管辖案件中的作用。

三、并案侦查在检警牵连管辖案件中的实施

根据法律规定，并案侦查事实上就是一种机动管辖权，具有充分灵活性。实践中，既能够涉及职能管辖，也能够涉及地域管辖，最大的优势就在于能够排除诉讼障碍，利于查明案件事实和诉讼顺利进行。也正是因为并案侦查的机动性，为了防止滥用，必须严格遵循实施的限制性。

（一）并案侦查的条件

第一，案件具备关联性。案件的关联性使得不同的侦查主体发生管辖牵连，而站在利于案件查明的立场看，谁拥有主罪侦查权谁理应行使并案侦查权。第二，并案具有便利性。这里的“便利性”应当是客观条件决定的，而不是人为制造出来的结果。也就是说，案件侦查客观上需要并案处理更能有效节约司法资源、提高侦查效率，诉讼便利、诉讼及时、诉讼经济是并案主体的客观优势。第三，并案具有可行性。根据刑诉法的规定，各个侦查机关侦查权配置各异，应在自己管辖的领域内进行侦查。也正是由于侦查机关的分工职能，各自在其领域内亦是各有所长。并案侦查必须考虑实施的可行性，也就是并案侦查主体能否担当重任，完成原先并不属于自己侦查职能，毕竟之所以并案侦查是为了案件诉讼顺利，如果适得其反，并案侦查也就没有实施的必要。

（二）并案侦查适用探讨

当案件牵连关系产生并符合法律规定可以适用并案侦查时，因为管辖互涉所涉及的可能超越地域管辖或者职能管辖，因此，将可能出现不同的情况继而产生不同的适用程序。鉴于职能管辖范围内虽涉及不同部门管辖但由于系同一单位内部，完全可以协调解决，因此这里将不探讨同一单位内的并案侦查问题。

1.同一地域管辖不同职能管辖

这里具体指的是同一地域的检警管辖牵连。《规则》、《规定》提出了检察机关可以并案处理，但没有规定具体的操作程序。笔者认为，既然并案处理是为了使诉讼更加便利，那么程序要求应当遵循便利原则，直接由该地域的检察机关决定是否并案侦查更符合法律规定的精神。因此，当牵连管辖产生时，检察机关经过较为全面的分析后认为由检察机关并案侦查更为有利时，可以决定案件并案。当然，在决定并案侦查后应立即告知公安机关并案侦查的原因，要求其及时移送相关证据材料，并与公安机关充分沟通原属于其管辖的具体案情，尽可能取得公安机关的继续配合和协助，切实发挥并案侦查的优势，最大限度地提高侦查效率。当然，如果认为由公安机关并案侦查更为适合时，检察机关可以建议案件由公安机关并案，并派员对个案侦查进行指导，实现职务犯罪侦查与普通犯罪侦查并行顺利进行。

2.不同地域的不同职能管辖

牵连管辖涉及不同地域时，情况将变复杂。笔者建议参照刑诉法中多地均有管辖权的处理方式，即上报至同一地域级别管辖的上级机关，由上级机关进行协调磋商，指定由一个侦查机关行使侦查权。因为这类案件发生的地方不属于同一个地区，因此这类案件即便是在并案侦查权有了归属后仍应当保持案情阶段时汇报沟通，以避免因为异地产生的地方性差异和客观障碍。如果检察机关行使并案侦查权更合适的，一般由犯罪嫌疑人工作单位所在地的人民检察院管辖，若出现几个检察院都有权管辖的案件，根据《规则》规定，由最初受理的人民检察院管辖，必要时，可以由主要犯罪地人民检察院管辖。如果是公安机关行使并案侦查权更合适的，同样也应依据法律的相关规定进行。并案侦查权确定后，其它单位必须将案件相关材料进行移交，在管辖机关需要协助时予以合适的配合。

四、并案侦查措施完善的几点建议

（一）应当确立检察机关在牵连管辖案件侦查中的主导地位

首先，检察机关作为法律监督机关，拥有法律监督权细化而出的侦查权、批捕权、公诉权等等权能，理所当然地应当担负起引导侦查的责任。其次，牵连管辖案件的并案侦查具有机动性，由检察机关在并案侦查中主导有利于案件证据收集的规范性和完整性，对于诉讼过程的顺利推进具有积极意义。再次，牵连管辖案件只是一类特殊案件，实践中并不多见，检察机关作为此类案件侦查的主导并不会改变已经构建的检警关系框架，也不会与检察制度的发展趋势相矛盾，而且符合诉讼规律的客观要求。

（二）应当完善牵连管辖案件的侦查协助机制

由于管辖权的不同，不同侦查机关只有通过双方互动才能发现管辖牵连的情况。因此，检警双方建立一个常态化的通报机制具有必要性。双方一旦在查办案件中发现属于对方管辖的案件就及时通报对方，对方是否立案可在约定期限内回复。若对方立案侦查则应按照刑事诉讼法规定的程序进行取证，双方在案件侦查基本事实清晰的情况下适时磋商决定是否并案侦查。当牵连管辖案件并案侦查权明确归属后，其他原来有权的侦查机关是否就不再理会相关案件了？笔者认为，这些侦查机关应当继续发挥侦查协助作用。如果决定由公安机关并案侦查，检察机关应当予以个案指导，协助完成职务犯罪侦查部分。反之，如果决定由检察机关并案侦查，公安机关应发挥优势协助做好普通刑事案件侦办。

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【关键词】电子商务 跨国税收 税收法律制度

目前，我国研究电子商务的过程中，存在着两种倾向：一种是“严峻论”，认为电子商务对现行税收制度提出了严重的挑战，应对现行税收制度作较大变动；一种是“简单论”认为现行税收制度完全适用于电子商务，无需作什么修订、补充。其实两者都有失偏颇。

首先，从我国的实际国情出发，妥善地处理并维护国家在跨国电子商务活动中的税收权益，实现公平竞争的市场经济秩序，扶植并鼓励国内信息产业的发展。应该认识到，由于国内信息产业和技术基础相对落后和薄弱，我国目前和今后相当长的一个时期内仍将实际处于电子商务净进口国的地位。因此，在解决跨国电子商务所得问题上，继续坚持强调电子商务净进口国的收入来源地税收管辖权，应该成为我国政策的基本出发点，这也符合广大发展中国家的利益。

其次，建立公平竞争的社会主义市场经济秩序，要求我们在电子商务的税收政策上应注意贯彻体现的税收中性原则。从企业经营角度讲，电子商务与传统的商业交易活动的差别，主要在于采用的交易手段和方式不同。尤其是所谓间接的电子商务方式，与传统的交易方式并没有本质的区别。因此，对电子商务交易的课税，既不应采取歧视性的税收政策措施，也不宜宽泛地给予减免税这样的直接税收优惠刺激，两者都会人为地扭曲正常的经济活动。

我们应利用多种渠道、广泛收集各国研究电子商务税收的文件和资料，紧紧跟踪、掌握国际电子商务立法的进程和趋势，从而促进我国电子商务税收政策的研究。总之，只要我们确立了正确的思路和原则，关注世界和我国电子商务的发展，调查电子商务的技术特征，研究电子商务可能带来的税制和征管问题，同时加强相关部门的协作，加强对电子商务税收政策的研究，就能够制定出适应电子商务内在规律又符合税收原则的电子商务的税收政策。

针对以上情况，我们应密切关注电子商务的发展态势，对电子商务带来的税收问题应尽早研究。在当前情况下，从以下几点具体考虑：

一、应坚持税收中性原则

税收政策在加强征管，防止税收流失的同时不应阻碍电子商务的发展，而应着力考虑现行税种与网上交易的协调。目前世界上已颁布网上贸易税收政策的政府和权威组织都强调取消发展电子商务的税收壁垒，坚持税收的中性和公平原则。在考虑电子商务税收政策时，也应以交易的本质内容为基础，而不应考虑交易的形式，以避免税收对经济的扭曲，使纳税人的决策取决于市场规则而不是出于对税收因素的考虑。

二、应坚持居民管辖权与地域管辖权并重的原则

我们意识到欧美等国作为发达国家提出以居民管辖权取代地域管辖权的目的是保护其先进技术输出国的利益，发展中国家如果没有自己的对策，放弃地域管辖权将失去大量税收收入。所以应充分考虑我国及广大发展中国家的利益，在互利互惠的基础上，联合其他发展中国家，坚持以居民管辖权与地域管辖权并重的原则。

三、应坚持区别对待的原则

对于完全意义上的网上交易，如国内供应商提供的软件销售、网络服务等无形产品，无论购买者来自国内还是国外都应暂时免缴销售税，而对于以网络为媒介的间接电子商务形式，如利用网上订货形成的实物交割交易形式，应比照传统交易方式征收销售税，在这里适用的是相同的税制。

四、应坚持便于征收、便于缴纳的原则

税收政策的制度应考虑互连网的技术特征和征税成本，如采取电子申报、电子缴纳、电子稽查等方式，便于税务部门征收管理以及纳税人的税收奉行。

五、完善适应电子商务的税收征管方法

世界各国对电子商务的税收征管问题都十分重视且行动非常积极：OECD成员国家同意免征电子商务关税，但也认为在货物的定义不稳定的情况下决定一律免征关税是不妥的，与此同时把通过互联网销售的数字化产品视为劳务销售而征税；欧盟贸易委员会也提出了建立以监管支付体系为主的税收征管体制的设想。综合各国的经验以及结合我国的国情，可考虑对网络服务器进行强制性的税务链接、海关链接和银行链接，以保证对电子商务的实时、有效监控，确保税收征管，打击利用网上交易的逃避税。同时，税务部门应与银行、信息及网络技术部门密切配合，力争开发自动征税软件等专业化的税款征收工具与方式，并加紧培养财税电算化人才，以适应电子商务的特点。

最后，在加强对电子商务税收征管法律问题研究的基础上，我国政府应当积极参与有关国际组织目前正在进行中的研究拟订电子商务国际税收规则工作，在有关税收协定中常设机构、固定基地的概念内涵解释问题，跨国电子商业交易所得的征税权分配问题上，坚持反映处于电子商务净进口国地位的广大发展中国家的利益和意愿，努力争取形成有利于维护发展中国家税收权益的电子商务国际税收新规则。

参考文献：

[1]刘广洋.经济全球化进程中的国际避税新动向[J].财政研究，2002.

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论文关键词：电子商务税收管理税收政策税收原则

一、电子商务的特点

电子商务是近年来伴随着社会进步和现代信息技术的迅猛发展应运而生，是指利用计算机技术和网络信息技术进行的商务活动。与传统商务相比，电子商务具有下述特点:全球性。互联网的出现使电子商务突破了时间、地域的限制。流动性。任何人只要拥有一台电脑、一个调制解调器和一部电话就可以通过互联网参与国际贸易活动，不必像传统商务活动那样建立固定的商务活动基地、隐蔽性。电子商务的进行利用的是无纸化和匿名化，不涉及现金无需开具收支凭证，这使审计失去了基础。电子化、数字化。电子商务以电子流代替了实物流，传统的实物交易和服务被转换成数据，在互联网上传输和交易，可以大量减少人力、物力，降低成本。电子商务的出现势必对传统贸易方式和社会活动带来前所未有的冲击，也对传统税收的原则和税收管理提出了挑战。因此我们必须予以高度重视。

二、电子商务对传统税收的影响

电子商务的产生发展及其特点对传统税收造成了巨大的影响：

1、对税收征管的影响。电子商务给税收征管工作带来的影响是前所未有的，，首先，传统的税收征管和稽查是建立在有形的凭证、账册和各种报表的基础.七的，通过对其有效性、真实性、逻辑性和合法性等审查，达到管理和稽查的目的。但电子商务却是以无纸化交易的数字化信息存在的，可以随时修改且不留痕迹，使税收审查失去了最直接的可依赖的纸质凭证。此外在传统的税收征管中，很大一部分是通过中介环节代扣代缴的，而电子商务的出现，则给企业和消费者提供了直接的交易机会，弱化了商业中介代扣代缴税款的作用，加大了税务机关征管工作的难度。其次，互联网贸易的发展刺激了电子支付系统的完善，联机银行与电子货币的出现，使跨国公司交易的成本降至与国内相当。已经被数字化、电子化的电子货币，可以迅速将资金转移。通过互联网进行远距离支付，资金通过网络直接支付给销售方，使得税务机关无法获得其交易的真实情况，税收征管难度很大。间时计算机加密技术的运用使纳税人可以用加密、授权及用户名多重保护等来隐藏交易信息，而税务机关在征管过程中要严格执行法律对纳税人知识产权和隐私权保护的规定，从而为企业偷漏税提供了天然屏障。

2.对税收管辖权的影响。传统的税收管辖权包括收人来源地管辖权和居民税收管辖权。目前，世界上多数国家都并行这两种税收管辖权，但互联网的出现模糊了地域界限，电子商务的发展必将弱化来源地税收管辖权。企业利用互联网在一国开展贸易活动时，只需装有事先核准软件的智能服务器便可以买卖数字产品，服务器的营业行为很难被分类和统计，商品被谁买卖也很难认定，提供服务的一方可以远在千里之外，因此电子商务使得收人来源地的判断出现了争议。首先，常设机构的概念受到冲击。在国际税收中，现行的税法通常以外国企业是否在该国设有常设机构作为判定其是否为本国居民的依据，而在电子商务中，商家只需要在互联网[.拥有一个自己的网址、网页即可向全世界推销其产品和服务.并不需要现行的常设机构作保障。因而也就难以判定是否为本国居民其次.居民税收管辖权也受到冲击。目前各国判断法人居民身份一般以管理或控制中心为准，而电子商务中企业的管理控制中心可能存在于任何国家。税务机关将很难根据属人原则对企业征收所得税，居民税收管辖权也就形同虚设。此外，电子商务还将导致国际税收管辖权的冲突二传统税收根据属人和属地原则，当存在国际双重或多重征税时，一般以所得来源国税收管辖权优先。而在电子商务中，“一址多机”的电子信箱使得交易场所、产品和服务的提供和使用地址难以判断，因而所得来源地难以分辨。另一方面，由于发展中国家多是电子商务产品和服务的输人国，如果只片面强调居民税收管辖权，地域税收管辖权将被动摇，显然不利于发展中国家。因此，对国际税收管辖权的重新确认已成为重要的税收问题。再次，税收的国际协调面临挑战。电子商务的快速发展加大了商品、技术、服务在全球的流动，客观上要求各国在电子商务的征管问题上进一步取得统一的步骤与策略，但各国现行的税收征管差异又使得税收的国际协调面临着巨大的挑战。

3.对税种确认和税额计算的影响。比如，对现行所得税的课税影响。现行所得税法主要着眼于有形产品的交易，对有形产品和无形财产的销售和使用及劳务的提供都作了区分，并且规定了不同的确认标准和适用税率。然而电子商务的产生后，有形商品以数字化形式交易、传输一与复制，使得传统的有形产品和无形服务、特许权的界限变得模糊起来，税务机关很难通过现行税制确认一项所得究竟是销售货物所得、提供劳务所得还是特许权使用费收人，导致课税对象的混乱和难以确认，从而难以判定其适用的税率和征收的手段。又如，对现行增值税课税的影响。现行增值税都是适用目的地原则征收的，目的地的确认是税务机关依法征收增值税的关键，但在电子商务中，就数字商品和信息服务而言，销售者不知道其用户所在地，也不知道其服务是否输往国外，也就不知道是否应申请出口退税。同时用户也不能确定所收到的商品是来源于国内还是来源国外，也就无法确定自己是否应补交增值税。此外，由于联机计算机的IP地址可以动态分配，同一台电脑可以同时拥有不同网址，不同的电脑可以拥有相同的网址，并且用户可以利用匿名电子信箱掩藏身份，使税务机关清查供货途径和货款来源更加困难重重，难以明确征税还是负税，影响了税额的计算，而且导致目的地原则难以为继，对税负公平原则也造成了极大的影响。

4.对税务监管环节的影响。电子商务的出现，使得厂商和消费者拥有了在世界范围直接交易的机会，改变了传统交易中的中介地位，大大削弱了中介的代扣代缴税款的作用，减少了税务监管的环节，全球企业集团内部高度一体化，更易于跨国公司将利润从一国转移到另一国，进而在不同税负地区进行收人和费用分配，以实现避税或逃税。

5.对税收征管体制的影响。现行的税收征管体制是建立在对卖方、买方监管的基础上的，而在电子商务税收征管中，税务机关无法追踪、掌握、识别买卖双方的交易数据，各国现行税法都没有将电子商务纳人征税的范围。

三、电子商务环境下税收政策的完普

电子商务在我国尚处于起步阶段，我国还没有电子商务税收方面的管理规定。我们应密切关注电子商务的发展态势及其对税收的影响，尽早提出应对电子商务的税收政策和管理措施。针对电子商务对税收管理的挑战，我们应采取如下具体对策。

1、借鉴国外经验、结合我国实际，确定我国电子商务的税收原则。一是在制定相关税收政策时，应以现行税收制度为基础，针对电子商务的特点，对现行税收制度作必要的修改和补充。二是暂不单独开征新税，不能仅仅针对电子商务这种新贸易形式而单独开征新税。三是保持税制中性，不能使税收政策对不同商务形式的选择造成歧视。四是维护国家税收利益，在互利互惠基础上，谋求全球一致的电子商务税收规则，保护各国应有的税收利益。

2、完善现行法律，补充有关针对电子商务的税收条款。考虑到我国仍属于发展中国家，是先进技术的纯进口国，为维护国家利益，在制定相关政策法规时坚持居民管辖权与地域管辖权并重的原则。既要维护短期利益，又要考虑长期利益

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论文关键词 核损害 跨界损害 管辖权 国际公约

二十世纪五十年代，核能开始应用于民用领域，但是核能是与风险共存的新兴能源，从1986年切尔诺贝利核事故，再到去年福岛核泄漏事故，所造成的损害地都不只在本国领土范围内，而发生在境外的这些侵害结果都属于跨界核损害。跨界损害是指起源国所在国界以外的一国领土或在其管辖的领土之外的其他地方，或在包括起源国在内的任何国家管辖或控制范围之外的其他地方造成的损害，不论当事国或地区是否拥有共同边界i。而大多数情况下受害人难以得到损害赔偿，如果难以利用协商的方式解决，则需要通过司法途径解决，而通过司法途径首要解决的就是管辖权问题。

一、跨界核损害管辖权选择对受害国的影响

就一国的侵权诉讼而言，管辖权的选择和确定决定了诸多方面，如：法律适用、判决的承认和执行，而这些都直接决定了是否能够赢得诉讼、能否取得赔偿。在诉讼过程中，受害人会遇到诸多困难：1、责任人位于境外；2、诉讼成本加大；3、虽然核损害的赔偿责任属于绝对责任，但是关键性证据难以取得，因为该项证据绝大多数位于境外，即跨界核损害行为实施地；4、不同国家间的法律差异使争议的解决具有很大的不确定性，甚至遭遇不方便法院原则，驳回起诉。由于国际条约尤其是关于跨界核损害责任的国际条约的调整事项和调节范围有限，且有相当一部分尚未生效或缔约国过少，因此跨界核损害侵权诉讼还有赖于各国的国内法。

二、专门性国际条约中的管辖规定

（一）《巴黎公约》中的管辖规定

《巴黎公约》第13条就公约调整范围内的核损害赔偿诉讼的管辖权做出了规定：（a）除本条另有规定外，《巴黎公约》第3、4、6（a）、6（e）条所知诉讼的管辖权应只属于在其领土内发生核事件的缔约方法院；（b）当核事件发生在缔约方领土外，或核事件发生地不能确定时，管辖权属于有责任的运营者的核装置所在地的缔约方法院；（c）如果按照本条（a）或（b）款规定，管辖权属于一个以上缔约方法院时，（ヽ）如果核事件一部分发生在任何缔约方领土外，一部分发生在一个缔约方领土内，则管辖权属于该缔约方法院（ヾ）在其他任何情况下，管辖权属于本公约第17条所指的法院应其中一有关缔约方请求所确定的、与争议案件最密切相关的国家的法院。也就是说当跨界核损害发生时，由核事故发生地而非遭受损失的缔约方法院，对有关诉讼行使管辖权。

（二）《关于核损害民事责任维也纳公约》的管辖规定

相对《巴黎公约》而言，《维也纳公约》提出了对于专属经济区发生核损害的管辖权，扩大了遭受跨界核损害受害国的地域赔偿范围。《关于适用〈维也纳公约〉和〈巴黎公约〉两者关系的联合议定书》中还规定了：如果有管辖权的法院是缔约方的法院而不是装置国的法院，其法院具有管辖权的缔约方应采取一切必要措施使得装置国能够参与诉讼和参加任何关于赔偿的解决。

（三）《核损害补充赔偿公约》的管辖规定

《巴黎公约》和《维也纳公约》都规定了，由核事件发生地而非遭受损害大的缔约方法院，对有关的诉讼拥有管辖权。这也是《巴黎公约》和《维也纳公约》颇受指责的规定。《1997年维也纳公约议定书》以及《核损害补充赔偿公约》，这两个公约并未对管辖权的规定进行根本性的改变。由于跨界核损害波及范围广，损害后果严重，若将管辖权赋予跨界核损害结果发生地法院，必将出现多个法院对同一核事故事件引起的、发生在不同国家的跨界核损害赔偿诉讼享有管辖权的情景，从而无法实现赔偿的公平分配以及对责任限额的遵守。

2011年日本福岛核事故发生后，日本政府希望加入《核损害补充赔偿公约》，以限制其他国家进行诉讼。日本希望通过加入《核损害补充赔偿公约》，利用第XIII条，关于管辖权的规定：1.除本条另有规定外，对于与核事件所造成核损害有关的诉讼的管辖权仅属于发生核事件的缔约方的法院。2.当核事件发生在一缔约方专属经济区区域内，或如果尚未建立此种经济区，缔约方倘若建立此种经济区，在不超出该区界限的区域内，对于与该核事件造成的损害有关诉讼的管辖权，为了本公约的目的应只属于该缔约方法院。如果该缔约方在核事件以前已将此种区域通知保存人，则应适用上述规定。本款不得解释为允许以违反国际海洋法包括《联合国海洋法公约》的方式行使管辖权。然而，如果行使此种管辖权不符合《维也纳公约》第XI条或《巴黎公约》第13条规定的该缔约方在与不是本公约缔约国关系方面的义务，则应根据这些规定确定管辖权。

在有关跨界核损害的其他国际公约中也进行了与非缔约方的相关规定，根据修正《关于核损害民事责任的维也纳公约》的议定书，在第IA条规定了：1.本公约适用于任何地方所遭受的核损害。2.然而，装置国的立法可从本公约适用中排除下述所遭受的损害——（a）在非缔约国的领土内；或（b）在非缔约国按照国际海洋法建立的任何海区内v。但是这条规定并未规定管辖权，只规定了缔约国可以在立法过程中排除非缔约方所遭受的损害。但是这并不能排除其赔偿责任，因为核损害采取的是绝对责任制度，而且不论日本是否加入《核损害补充赔偿公约》，也不能规避和影响国际公法一般原则所具有的权利和义务。专门性国际条约中都是将跨界核损害的受理权赋予缔约方法院，同时也规定了该缔约方法院有且只有一个，以方便损害赔偿的公平分配。

三、各国国内法关于跨界核损害管辖规定

普通法系国家的对人诉讼是指原告对某人提起诉讼，要求法院迫使他作或不作某些特定行为，如偿付债务、履行合同、赔偿损害或停止侵权行为等，这类诉讼的判决只约束诉讼当事人；大陆法系国家对人诉讼是指因债权所引起之诉讼，此债权包括因合同所生之债权、侵权所生之债权。普通法系对物诉讼是以物为诉讼对象，要求确定某项财产的所有权和其他权利，大陆法系对物诉讼是指因物权争议引发之诉讼。因此跨界核损害侵权诉讼受案法院主要依据属人管辖权。

（一）非国际公约缔约国关于跨界核损害相关规定

由于种种利益考虑，一些核大国未参与核损害责任国际公约，而是通过国内立法对核损害责任进行规定，从而规避国际公约可能造成的司法困难，从而为本国谋求最大的经济赔偿。

（二）美国原子能法相关规定

1957年，美国国会通过的《普莱斯—安得森法》法案是世界上第一部有关核损害民事责任的法律。在1954年《原子能法》在第170条中对管辖进行了规定：对于由一起核事件引起的，或造成的任何公共责任诉讼，核事件发生所在地区的美国地方法院，或在核事件发生在美国境外的情况下，哥伦比亚特区的美国地区法院，不论任何一方的国籍或争议中的责任额如何，均拥有初审权vi。美国对于跨界核损害等涉及跨国诉讼的管辖权一般留于本国，只要被告的行为或造成的结果满足了最高法院关于“最低联系”的标准：“法院就可以行使管辖权，无论被告在该州是否有住所、居所或国籍”。

（三）日本原子能法相关规定

日本未加入1960年《巴黎公约》和1963年《维也纳公约》，但是日本已经建立了本国的核损害赔偿责任的规定，但均未对管辖权进行规定，对核损害索赔管辖权是由一般民事诉讼规则来确定的。由于《日本民事诉讼法》是唯一包含属地管辖权条款的法律，也是确定日本法院国际管辖权的规定的相关渊源。根据民事诉讼法第1条至第22条的规定，如果被告或相关的行为与日本领土有联系，或发生在日本领土范围内，日本法院就有管辖权。

（四）核损害国际公约缔约国国内法关于核损害的管辖规定

以英国、法国、德国为代表的缔约国，都是核损害国际公约的倡导国家，所以他们对核损害侵权诉讼的管辖权规定与《巴黎公约》和《维也纳公约》大体相同，都是以被告所在地作为主审法院，享有管辖权。德国立法规定，在审理有关核损害的诉讼过程中，《巴黎公约》和《维也纳公约》可以被直接引用，作为管辖权确定和判决依据。而法国审理发生在其国内的核损害侵权诉讼的管辖权只能交给巴黎大法院，法国核损害责任由其加入的《巴黎公约》以及《海上核材料运输民事责任的布鲁塞尔公约》进行规定，意味着法国对跨界核损害管辖权规定与《巴黎公约》的管辖规定相同。英国的核损害责任制度包含于《核装置法》中，该法执行于其签订的《巴黎公约》以及《海上核材料运输民事责任的布鲁塞尔公约》的规定。这些国家都对国际公约和其国内法发生冲突时，对法律优先适用权确定进行了规定，以国际公约作为优先引用的法律条文。

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【关键词】知识产权/法律冲突/地域性/法律冲突构成要件

知识产权，作为一种无形产权，具有专有性、时间性和地域性的特点。这些明显的区别于物权和债权的特点，不仅在民法体系内引发了众多值得研究的问题，而且在国际私法领域，知识产权中的法律冲突也有其区别于物权和债权的独特之处。这些独特之处甚至引起了知识产权法律冲突存在与否的争论。

一、关于知识产权法律冲突的争论

法学界很少谈及知识产权的法律冲突问题，即便谈到，也多持否定的态度，认为在知识产权领域不存在法律冲突。他们认为，地域性原则是由知识产权保护对象的属性决定的，与知识产权客体的无形性不可分割，只要无形性存在，各国立法科技经济发展水平不一样，地域性就存在。我们不可能改变知识产权的属性，所以地域性是知识产权永远的本质属性。这种严格地域性的存在，使得各国知识产权只能在其领域内有效，各国知识产权法互不相干，即使有涉外知识产权法律关系存在，也不会发生法律冲突，知识产权的法律冲突只是一种“虚拟的冲突”（注：王春燕：《论知识产权地域性与知识产权国际保护》，载《中国人民大学学报》1996年第3期，第62页。）。也有学者认为，严格的地域性原则是客观的现实，知识产权法律冲突也就不存在，但各国政府可以摒弃知识产权的地域性原则，从而法律冲突即会在此领域存在（注：吕岩峰：《知识产权之冲突法评论》，载《法制与社会发展》1996年第6期，第52—60页。）。

这些否定知识产权法律冲突存在的观点，在根本上是由于其支持者过于强调知识产权的特殊性，从纯理论的角度将地域性原则高度绝对化，否定任何“有悖于”知识产权地域性的理论和实践的存在。其实，地域性并非知识产权独有的特性。任何权利都是基于一定的法律规范而产生的，该法律规范又存在于某一法律体系中，而每个法律体系都仅在其所属的法域内有效。知识产权的地域性之所以被强调，是因为其客体的无形性。物权基于对有形物的创造或占有而产生，同一有形物不会由不同的主体创造或占有，所以，法律基于创造或占有而认定权属不会引发冲突，即便该物权的主体和客体进入另一法域。而无形性使得同一知识财产可以由不同的主体创造或占有，所以法律必须为其拟制一个唯一的权利主体。就同一知识财产而言，在发生涉外民商事法律关系时，一国法律拟制的知识产权可能会与另一国法律拟制的知识产权发生冲突。这就是强调知识产权地域性的根本原因。但是，这种源于客体无形性和权利拟制性的冲突是可以避免或消除的。比如在专利领域，绝对新颖性的广泛采用和发达的国际检索，使得不同主体对于同一发明拥有多个专利权的情形越来越少。在不同的法律体系中存在完全相同的知识产权客体的几率是很小的，因为每个国家的知识产权取得条件有很大不同。

多数国际私法学者，在承认知识产权特殊性的前提下，以发展的眼光看待知识产权国际保护的新情况，对知识产权的法律冲突问题持肯定的态度，并从多个角度进行了论证。他们在对知识产权的地域性原则重新考察之后，对知识产权领域的法律冲突给予了较全面的分析。有观点认为，知识产权的地域性原则无疑是存在的，但“严格的地域性的要求已被一些国际条约和国内立法的实践所改变”，并以欧洲专利制度、比荷卢统一商标法、法语非洲国家以《班吉协定》为基础建立的跨国版权法为例，证明严格地域性已现实地被突破，还认为知识产权可以通过双边条约、多边条约和国际许可证协议三种途径获得域外效力，加之各国知识产权立法的差异，法律冲突不可避免的存在着（注：余先予主编：《国际私法教程》，中国财政经济出版社1998年9月版，第184—185页。）；也有观点认为，知识产权地域性的突破体现在各国智力成果专有权在国外得到承认的需要，跨国知识产权的存在和各国在知识产权领域的相互依赖性，加之各国知识产权立法的差异和“有限制的国民待遇”，产生了知识产权法律冲突（注：李双元：《国际私法（冲突法篇）（修订版）》，武汉大学出版社2001年11月版，第494—495页。）；另有观点认为，知识产权的严格地域性因“国民待遇”原则的广泛应用而逐渐淡化，知识产权逐步取得了在权利独立原则之下实现的间接域外效力，从而引发了权利冲突（注：石巍：《知识产权的法律冲突与法律适用探微》，载《现代法学》1999年10月第21卷第5期，第74—76页。）；还有观点认为“知识产权领域内的法律冲突是指，对于同一项知识财产，在不同国家都寻求并获得承认有关权利的情况下，它在不同国家的知识产权的不同效力的冲突和有关法律的适用问题”，并认为知识产权国际条约中不存在统一的实体规则，冲突规则就成了连接知识产权国际保护体系和国内保护体系不可缺少的媒介（注：李振纲：《知识产权与法律冲突》，载《中南财经大学学报》1999年第1期，第64—66页。）。版权所有

二、知识产权法律冲突的构成要件分析

法律冲突，是国际私法上的专门术语，它是指涉及两个或两个以上不同法域的民事法律对同一民事法律关系的规定各不相同，却又竞相要求适用于该民事关系，从而造成的该民事关系在法律适用上的冲突现象。从这一定义出发，法律冲突的产生应具备一定的条件，关于法律冲突产生的条件有两条件说、三条件说和五条件说等，但核心的必要条件有四个：外国人民事法律地位的承认、国际（或称跨国）民事法律关系的存在、各国法的规定各不相同、外国法在内国的域外效力的承认。

就知识产权而言，对同一国际知识产权法律关系因所涉各国法律规定不同而发生的法律适用上的冲突也是存在的。我们可以从知识产权法律冲突产生的条件来进行具体的分析。

（一）知识产权法领域外国人民事法律地位的承认

就目前的知识产权国际保护体系而言，外国人的民事法律地位是被广泛承认的。从缔约国众多的1883年《保护工业产权巴黎公约》和1886年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》以及拥有140个成员方trips协议来看，这些公约一致规定的国民待遇原则，使得绝大多数国家在知识产权授予、利用、保护等方面给予其他缔约方的国民以不低于本国国民的待遇。这就是说，在知识产权领域，外国人的民事法律地位不但得到广泛的承认，而且这种承认已经达到了一种较高的水平。诚然，国际公约框架内的国民待遇原则有着广泛而重要的影响，在国际公约的义务范围之外，对外国人在知识产权领域的民事法律地位的承认也是存在的。比如，法国法对于文学艺术作品的国籍的确定，很早就采用首次出版地原则，即不管是本国国民还是外国国民，只要其作品首先在法国出版就享有法国的著作权。

（二）涉外知识产权法律关系的存在

经济贸易与科学技术的国际化发展，也使跨国的知识产权法律关系层出不穷。跨国的专利研发、申请、使用、许可、侵权，跨国的商标注册、许可使用、假冒，跨国的著作权许可、盗版等事项已是司空见惯。加之现代通讯、信息、出版技术的高度发达，知识产权的国际使用和侵权案件实在是举不胜举，这也正是各国政府高度重视知识产权的国际保护、知识产权国际保护公约大量产生的原因。

（三）各国知识产权立法的不同

各国经济和科技发展水平不同和经济利益不同，就导致了各国知识产权立法的差异。尽管知识产权国际保护公约的数量和成员方的数量都相当大，但这些公约并未建立明确详细的国际统一实体法，已有的国际公约对各国知识产权立法的影响主要在于其同化作用（注：[俄]c.马里扬尼切夫：《国际知识产权保护：现状与问题》，载《国外社会科学》1996年第4期，第81页。）。这一国际协调的作用是很大的，但就国际知识产权保护的实际需要而言，是很有限的。表现在：公约并没有也不能对知识产权的所有领域规定最低标准，即使在规定了最低保护标准的领域也是允许和鼓励各国提高保护标准，因而在最低保护标准的范围内，各国立法也是存在差异的。在相当多的领域中，公约往往允许各国结合自己的经济社会发展状况制定变通的规则，比如国际版权公约的缔约方在确定“作者”的概念上是有相当差异的，反映出各国版权哲学的不同（注：graemeb.dinwoodie，anewcopyrightorder:whynationalcourtsshouldcreateglobalnorms，149u.pa.l.rev.491(2000)）；即使统一了规范，在各国的法律与社会背景不同的情况下，各国的解释与适用也会有很大差异。另外，即使同一公约的不同文本之间也是不同的，不同文本的参加方之间的立法差异也将是存在的。所以，在非公约缔约国之间、公约缔约国与非缔约国之间，此公约缔约国与彼公约缔约国之间，甚至同一公约的不同缔约国之间都是存在知识产权立法差异的。

（四）外国知识产权法在内国的域外效力的承认

知识产权法律冲突存在与否，争论的焦点主要集中在对于外国知识产权法在内国的域外效力的承认问题上。在严格的地域性原则之下，一项知识产权即使涉及到几个国家，也不会出现各国立法都主张对其加以管辖的情况（注：韩德培主编：《国际私法（修订本）》，武汉大学出版社1989年版，第43页。）。这就是说，由于知识产权立法具有严格属地性质，在知识产权领域就不会产生法律冲突。但严格的属地性已不是知识产权法的不变的特征，它已在国际公约的框架内一定程度和一定的范围内被淡化和突破了。

就国际公约确立的保护制度而言，一方面，广泛采用的独立保护原则和国民待遇原则使在一国取得的知识产权，得以在其他国家根据当地法律再获得所在国的知识产权，并且不同的所在国的知识产权的权利范围和保护方式也因公约的协调统一作用而差异渐小，这标志着知识产权法间接域外效力的取得；另一方面，有的区域性国际公约在该区域的国家之间突破了知识产权的地域性。

在知识产权公约的框架之外，或者说公约要求的保护标准之上，单边的自主承认外国知识产权在内国效力的事实也是存在的。“分割论”（注：章尚锦主编：《国际私法》，中国人民大学出版社2000年3月版，第144页，第147页，第150页。）的理论和实践，就是对于知识产权域外效力的最好证明。比如，对于已发表的作品，1953年1月13日巴黎法院的判例中适用了来源国法（即作品首次出版地法）来确定应受保护的权利范围。m.desbois认为应适用来源国法来确定权利，而适用法国法来确定保护的方式。b.audit认为，知识产权的独立性并不必然是绝对的，可以根据来源国法确定权属（包括精神权和署名权等）、在来源国的保护期等，而保护国法调整权利范围（注：seebernardaudit，droitinternationalprivé，3èmeédition，economica，2000，p.646.）。美国法院长期以来要么拒绝受理涉及外国知识产权的案件，或者即便是受理了也简单地以适用美国法来回避法律冲突问题，但近年的判例至少在版权领域的两个方面承认外国法的域外效力：一是确认在版权案件中，来源国法适用于版权利益的存在、版权许可协议下的授权范围和版权所有者的身份（注：seegraemeb.dinwoodieinternationalintellectualpropertylitigation:avehicleforresurgentcomparativistthought?theamericanjournalofcomparativelawvol.49numerber3summer2001，p.428—453.）。二是适用原告住所地法来确定发表权是否存在（注：sees.rothenberg，d.rabinowitz&h.godin，choiceoflawinsound-alikecases，14ent.l.rep.3，5(1993no.8);seealsocairnsv.franclinmintco.【24f.supp.2d1013(c.d.cal.1998)】，factorsetc.，inc.v.proarts，inc.，652f.2d278(2dcir.1981)，acmecircusoperatingco.v.kuperstock，711f.2d1538，1541(11thcir.1983).）。其他国家通过立法或判例承认外国知识产权法域外效力的事实也在近年有增多的趋势。这表明，外国知识产权法在内国的域外效力已在相当的范围和程度上得到了承认。

从以上分析可以看出，知识产权领域的法律冲突是现实存在的，实践的发展已得到理论的支持，并且这种法律冲突已经在国内和国际层面上受到立法、司法机构和理论研究者的重视。

三、知识产权法律冲突的实证考察

在国内层面上，许多国家已有了关于知识产权的冲突法立法，立法体例和立法技术也呈多样性。如，瑞士在1989年1月生效的《瑞士联邦国际私法》中将知识产权单列一编，就管辖权、法律适用、外国判决的承认与执行都作了规定；在德国，有关于知识产权的冲突法立法；西班牙则有冲突法和外国人待遇条件的立法等。

在国际层面上，1928年制订的《布斯塔曼特法典（国际私法法典）》、1968年《关于民商事案件管辖权和判决执行公约》（布鲁塞尔公约）和1988年《关于民商事案件管辖权和判决执行公约》（洛迦诺公约）、1980年《合同义务法律适用公约》（罗马公约）都有关于知识产权冲突法问题的规定。

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论文关键词 公证 管辖 执业区域

公证执业区域这个概念是在《公证程序规则》中首次提出的，其在《公证暂行条例》里称之为公证管辖或公证处辖区。管辖区域是从行政职权划分的角度提出，是基于当时公证机构系带有行政机关性质的国家公证机关。随着公证改革的发展，公证机构的行政色彩逐渐弱化，特别是在《公证法》将公证机构定性为依法设立、不以营利为目的、依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构后，需要对公证辖区这一概念重新定义。本次《公证程序规则》修订时，依据《公证法》设立了公证执业区域制度，该制度是对原规则公证管辖制度的取代。根据规定，公证机构的公证执业区域由省级司法行政机关依法核定，公证机构只能在核定的区域内受理公证业务，以避免公证机构跨区域受理公证业务，进而产生不正当的竞争问题。

公证执业区域在具体法条规定中主要是参考了原规则关于公证管辖的规定，稍微作了修改，增加了“经常居住地”规定。对于涉及不动产的公证，还是沿用了原规则适用不动产所在地的公证机构受理原则。

一、公证执业区域准则适用困惑

（一）行为地与事实发生地的公证机构适用困惑

法学理论认为，法律事实包括法律事件和法律行为。法律事件可以分为社会事件和自然事件两种。法律行为可以作为法律事实而存在，能够引起法律关系形成、变更和消灭。公证执业区域准则在文字表述上存在着重叠的现象，容易造成行为地与事实发生地的公证机构在受理公证案件时产生困惑。

（二）不动产所在地的公证机构适用困惑

由于不动产对人们生活影响重大，且具有耐久性、稀缺性、不可隐匿性和不可移动性等特点，故许多国家法律对其均有特殊规定。在民事实体法上，不动产权利的变化，如以不动产为买卖或设立抵押权的标的物时，必须经一定登记的公示手续，否则不发生效力；在民事程序法上，因不动产所引起的纠纷，一般应由不动产所在地法院管辖，如《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国民事诉讼法》就有类似的法律规定；在《公证法》第二十五条和《公证程序规则》第十四条也有类似规定，涉及不动产的委托、声明、赠与、遗嘱的公证事项，委托人、声明人、赠与人、立遗嘱人的住所地、经常居住地、行为地以及委托书、声明书、赠与书、遗嘱中涉及不动产所在地的公证机构均可受理。委托人、声明人、赠与人、立遗嘱人可以根据自己实际情况，可任意向其中的一地公证机构申请办理公证事项。而涉及不动产的委托合同、赠与合同的当事人只能向委托合同、赠与合同中涉及的不动产所在地的公证机构提出公证申请。

随着人们生活水平的不断提高，普通百姓已经或准备拥有的房产可能不止一处，在异地置产的情况也越来越普遍。不可单方撤销性的委托合同公证得到越来越多人的认可与亲睐；同样如此，《中华人民共和国合同法》规定的经过公证的赠与合同是不可随意撤销的，使得涉及不动产的赠与合同公证的受欢迎程度已远远超过了单方行为的赠与书公证。《公证法》、《公证程序规则》涉及不动产公证的执业区域的规定，与公证立法所倡导的便民原则相违背，也与市场规律相违背，容易造成公证机构在受理此类公证案件时存在一定的困惑。

（三）不动产所在地的公证机构与住所地、经常居住地、行为地或事实发生地的公证机构适用困惑

原规则规定，涉及不动产转让的公证事项，由不动产所在地的公证处管辖，但遗嘱、委托、声明中涉及不动产转让的除外；而《公证法》规定，申请办理涉及不动产的公证，应当向不动产所在地的公证机构提出；申请办理涉及不动产的委托、声明、赠与、遗嘱的公证，可以适用前款规定。《公证程序规则》也是如此。二者的区别在于，后者删除了“转让”一词，而增加了“赠与”一词，相比较，《公证暂行条例》施行的是“相对严格”不动产所在地的公证机构受理准则，而《公证法》施行的是“绝对严格”不动产所在地的公证机构受理准则。前者是涉及不动产转让的公证事项，才由不动产所在地的公证机构受理，后者是所有涉及不动产的公证事项，应当由不动产所在地的公证机构受理，排除了其它公证机构受理的情形。而《公证法》相对于《公证暂行条例》又增加了“经常居住地”公证机构受理规定和“赠与”地公证机构受理除外规定，体现着公证立法的便民原则和以人为本的精神。《公证法》同时确立“绝对严格”不动产所在地的公证机构受理准则，容易造成公证机构及公证员在受理此类公证事项时带来一定的困惑。

1.带有人身性质的涉及不动产（有多处并分布在不同地方）的离婚协议、夫妻（婚前）财产约定协议的公证事项，涉及动产和不动产的赠与协议、夫妻（婚前）财产约定协议、继承等公证事项，是必须由不动产所在地的公证机构受理，还是也可以由当事人的住所地、经常居住地、行为地的公证机构受理呢，还是建议当事人将上述公证事项进行拆解，然后向各有受理权限的公证机构分别提出申请呢。

2.以国有土地使用权、房产作抵押物的债务人与债权人约定了向债权人所在地的人民法院申请强制执行的赋予强制执行效力债权文书、或抵押贷款合同或抵押担保文件的公证事项，是必须由不动产所在地的公证机构受理，还是可以由债权人的住所地（债权人所在地的人民法院地）、行为地公证机构受理呢。

3.涉及水电站等构筑物的抵押登记事项，是向水电站等构筑物的所在地公证处还是向抵押人、抵押权人的住所地公证处还是抵押合同的签订地、履行地公证处申请办理呢。

二、违反公证执业区域规则存在的法律风险

在公证业务实践上，公证处经常存在着因违反公证执业区域准则而被当事人投诉甚至诉诸法院。除了是个别公证员工作上疏忽或业务水平低下造成的，大部分还是由于公证员在适用公证执业区域准则存在着困惑所引起的。

（一）没出问题的公证书

公证书中有一大部分是“单方性”的，除了使用部门，不会涉及任何第三方的，这种公证书即便违反了公证执业区域受理准则，使用部门也未必能识别的出来，而且采用了，发挥出了公证书应有的效益。当然也有一些“双向性”或“多向性”的公证书，由于当事人之间达成的某种妥协与交易，使用部门也很难看出有什么不妥之处，或将就顺水推舟做个人情，睁一只眼闭一只眼采用了，也发挥出了公证书应有的效益。后一种现象可能还不在少数。这些公证书问题的暴露大多数是通过公证质量检查才得以发现的，虽然目前没出问题，但不能保证永远不出问题，必须引起我们的高度重视。

（二）出小问题的公证书

案例一，2005年某县当事人甲、乙系夫妻，与儿子丙共同签署赠与合同，由甲、乙将自己的房改房赠给儿子丙。他们共同到户籍地和房产所在地之外的另一地的公证处办理了赠与合同公证。赠与人在其他子女的唆使下，以受赠人不履行扶养义务为由，向公证处提出当时办证时，受赠人欺骗了自己，且赠与合同上的签名（未按指印）也不是自己的（经司法鉴定系赠与人签名）等，要求撤销公证书。因赠与人是以赠与合同上的签名也不是自己为由要求撤销公证书，而未被采纳。假如赠与人是以违反管辖（程序）规定要求撤销该公证，我们的公证处又该如何处理呢。

案例二，飞乐影视制品有限公司诉音像制品经营店系列案。原告为了证实被告有销售其享有专有发行权的侵权复制品的侵权行为，对其向被告的购买行为申请保全证据公证。原告即不向原告住所地的公证处，也不向被告住所地的公证处，也不向侵权行为事实地和发生地的公证处提出申请，而是其委托的某律师事务所律师以自己的名义向律师事务所的住所地的公证处提出申请。被告由此对整个公证书的法律效力提出异议，认为既然原告没有按照《公证程序规则》规定的程序操作，超出地域管辖的相关规定，应认定该公证书无效，不能以此作为认定事实的根据，原告欲证明被告有侵权行为，需要另行举证。法院并没有采信被告的抗辩理由，相反，法院结合其他证据综合认定，采信了这些公证书的证明效力。

案例三，福建省龙岩市中级人民法院受理过一件网络侵犯知识产权的案件，原告即不向原告住所地的公证处，也不向被告住所地的公证处，也不向侵权行为事实地和发生地的公证处提出申请，而是其委托的某律师事务所律师以自己的名义向律师事务所的住所地的公证处提出申请在被告所在地办理保全网页的证据保全公证，被告方提出相同的异议，同时向其住所地的公证处提出申请办理网页保全公证，得出是相反的证据。但最终法院还是采纳了原告方的公证书的证据，理由是原告提供公证书存在一定瑕疵，但不影响公证书效力。

从上面两件侵犯知识产权案件中可以看出，法院基本上还是会采纳了违反公证执业区域准则的公证书保全的证据。虽然我国不是判例法国家，但法院的类似生效判决对以后的类似案例有着一定的参考作用。或许我们也会这样认为，公证执业区域准则竟然也如此不堪一击，可以如此变通应用着。非但保全证据公证事项，其它任何公证事项，都可以变通地应用公证执业区域准则进行受理，如此下去，公证执业区域准则将形同虚设。因为只要能经得起法院的最终审查，为了部门或个人的利益，公证机构和公证员即使受到主管的行政司法机关或行业协会的小小处罚，也还是有帐可算。

（三）会出问题的公证书

《公证机构执业管理办法》第三十六条第二款规定，公证机构违反《公证法》第二十五条规定，跨执业区域受理公证业务的，由所在地或者设区的市司法行政机关予以制止，并责令改正。司法行政机关该怎么制止，怎么责令改正，可能还要具体情况具体分析，但预示着违反公证执业区域准则的情况已不再无法可依，违反公证执业区域准则作出的公证书也将可能出大问题。

三、完善公证执业区域制度的建议

（一）借鉴和顺应世界各国的做法与趋势

世界各国大多没有规定公证管辖，从实践来看，当事人选择公证机构无非是从经济性、便利性与公信性的角度出发，信誉度高的公证机构或公证员出具的公证文书易为人们所接受，当事人选择公证机构或者公证员属于一种市场行为，这是符合优胜劣汰的市场机制的。

（二）考虑我国现阶段公证体制的现状

为适应我国的国情，我国的公证受理准则是结合公证处的设置，按下列原则划分的：一是便于当事人就近申请公证。我国的公证机构是按地域设置的，一般的公证事项，当事人均可向其住所地的公证处提出申请。二是便于公证处受理公证事项。我国的公证受理采取以地域受理为主的原则，公证人员可以根据当事人的住所和申请事项，及时作出判断，决定是否应该受理。三是有利于避免管辖纠纷。

（三）放宽优先受理原则

目前公证的受理是一种属地受理，主要是为方便公证员在办理公证中取证、调查方便，对公证的发展确实起到了积极的作用。如果限制受理，公证行业之间的竞争即丧失了基础。即使目前确立公证处先受理的原则，但这只是局限在非不动产除委托、声明、赠与、遗嘱外的公证事项，因而放宽优先受理原则，将有利于不断提高公证行业自身素质。

（四）科学完善公证机构设置

目前全国大部分的省、自治区、直辖市已完成公证机构更名，这将有利于更好地为广大公民提供公证服务。同时公证机构设置的变化，也有利于加强公证机构的规模化、专业化建设，促进公证机构之间的规范、有序、公平、适度竞争，使公民享受到更便捷、优质的公证法律服务。同时，若规定严格的公证受理，本地公证机构无疑在该地处于垄断地位，是不利于公证事业的健康发展的。如果规定公证受理，也势必相应规定违反受理的公证文书的效力问题，这些规定必然增加公证程序的复杂性，这是不符合公证制度作为非讼性程序简单快捷的宗旨。当然，不规定公证受理也存在一些弊端，例如可能导致公证机构之间的恶性竞争，但这一问题可以通过加强行业管理和行政管理解决。

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关键词： 都司

卫所 地方史

研究综述

学界很早就注意到明代卫所治土辖民的特征，并依据其田土分布特点将之区分为“实土卫所”和“非实土卫所”[1]。在此基础上，顾诚先生提出明代疆土是由两大行政和军事系统管理的观点[2]。而周振鹤先生、郭红等人则先后提出、发展和完善了“军管型政区”的概念[3]。以上看法的提出无不基于明代都司卫所在边疆地区尤其是东北、西北以及西南地区不仅承担着边防职能，而且在这种组织方式下管理地方，具有某些行政区划的特征。也正是因为明代都司卫所的这种地理特征，使得它在明代乃至清代地方史的研究中具有重要意义，本文即试图从地方史的角度对相关卫所及其变迁的研究作一次初步的爬梳。兹以辽东、西北、西南、沿海、内地为序分别叙述之。

一、东北卫所与地方史研究 辽东地区最先受到学界的关注。对于都司卫所沿革的研究，上个世纪三十年代初次形成一个热潮，体现在学界对辽东问题的关注上，这与当时的政治形势与学术态势有关。“九·一八”以后，东北地区的形势成为全国上下关注的焦点，而明清嬗替，满洲兴起的历史在此前的十九世纪末期二十世纪初期已经融入当时的民族主义背景，这些历史和现实的因素激起了学界对东北史地研究的热情。还有，以孟森等人为代表的学者对东北史地和满洲开国史的研究也为这一时期继续研究东北史地积淀了深厚的学术资源。这样，人们对明代卫所研究的视域最早聚焦在东北地区也就成为顺理成章的事情了。早期研究辽东地区卫所的主要都集中在卫所以及都司的沿革考释上。张维华的《明辽东“卫”、“都卫”、“都司”建制年代考略》（《禹贡》1934年4月，1卷4期）和《明代辽东卫所建制考略》（《禹贡》1934年6月，1卷7期）、李晋华《明代辽东卫所归附及卫所都司建制沿革》（《禹贡》1934年9月，2卷2期）、日本学者鸟居龙藏《努尔干都司考》（《燕京学报》1947年12月第3期）是较早的专篇论文。

建国以来研究辽东地区的都司卫所的研究不但深化，一方面继续考据卫所的基本沿革情况，另一方面更加侧重于卫所制度的综合研究。同时，注意民族关系，注意把明、女真、朝鲜三边的关系联合起来考察，把制度史与社会史研究结合起来进行综合研究。继续从沿革地理的角度研究辽东地区的卫所，如杨旸《明代亦儿古里卫的设置和管辖》（《社会科学战线》1978年 1期），杨旸、吕昆《明政府对乌苏里江流域及东海滨地区的卫所设置和管辖》（《社会科学辑刊》1979年第1期），陈福林、杨旸《明朝对葛林卫的管辖》（《吉林大学学报》1979年第3期），徐建竹《明代建州卫新考》（《中国史研究》1982年第4期）和《论建州左卫的建立与变迁》（《社会科学辑刊》1983年第1期），杨旸、傅朗云《明代松花江流域卫所设置考略》（《求是学刊》（《黑龙江大学学报》1983年1期），李鸿彬《简论三万卫》（《社会科学战线》1990年第1期）等。徐桂荣、刘正堃《明代辽东都司诸卫辖所考》（《辽宁大学学报》1992年第1期）一文考证出辽东军卫未必辖制5个所，推翻了明代一卫辖五所的一般说法。张世尊《明初辽东二十五卫建置考释》（《鞍山师范学院学报》1994年第1期、第2期）对辽东二十五卫的建置作了详细地考证。研究辽东地区军屯、军户等与卫所制度相关的论著逐渐多了起来。周远廉、谢肇华《明代辽东军户探》（社会科学辑刊1980年第2期）和《明代辽东军屯制初探》（《辽宁大学学报》1980年第6期）以及王廷元《略论明代辽东军户》，丛佩远《谈明代辽东军户的反抗斗争》（《史学集刊》，1985年3期）、《明代辽东军屯》（《中国史研究》1985年第3期）、李三谋《明代辽东都司卫所的农经活动》（《中国边疆史地研究》1996年第1期）等。军事作用以外，都司卫所的行政职能逐渐受到重视，如李三谋《明代辽东都司、卫所的行政职能》（《辽宁师范大雪学报》1989年6期），而张士尊《奴尔干都司职能分析》（《辽宁大学学报》，2003年第5期[4]）则认为奴儿干都司是明初的一个招抚机构，明朝在东北北部地区设置的大量卫所，一般都直接与中央政府发生关系，并不经过奴儿干都司这样的中间环节，这实际上对郑天挺先生《明代在东北黑龙江的地方行政组织——奴尔干都司》（《史学集刊》1982年第3期）为代表的强调其军政职能的一般看法予以了修正。张大伟《明代辽东都司辖下安乐、自在二州之分析》（《北方文物》1998年第2期）对该都司下辖二州的设置、变迁与行政特点进行了分析。从管理体制上着眼使问题的研究更加深入，如丛佩远《试论明代东北地区管理体制的几个特点》（《北方文物》1991年第4期）、张士尊《明代辽东都司军政管理体制及其变迁》（《东北师大学报》2002年第5期）等文。

研究辽东地区都司卫所的专著主要有杨旸等著《奴儿干都司及其卫所研究》（中州书画社，1982年），该书是建国以来明代地方卫所研究的第一部专著，详细叙述了奴儿干都司及其属下卫所的建置、沿革和发生、发展直至衰落的历史，涉及明代东北政治、经济、文化、军事、民族诸方面的问题，并且具体论列了明朝中央政府对奴儿干都司及其属下卫所实行“羁縻”统治的主要内容。杨旸的另一专著《明代辽东都司》（中州古籍出版社，1988年）对于辽东都司的建置沿革等各个方面都进行了专门的论述，尤为重要的是书中对于辽东地区的流人进行了深入探讨，对于辽东都司与奴儿干都司的关系也有专门的论述。

实际上，明代对于辽东地区的治理和管辖正式通过在辽东地区设立都司卫所实现的，因此，关于辽东地区都司卫所的研究是整个明代东北史研究的基础。卫所制度在辽东地区的实现形式、发展过程、影响与作用以及在卫所制度下，辽东地区的民族关系、辽东地区女真各族与明朝中央、朝鲜的关系、辽东各个地区政治、经济、社会文化发展状况等方面的研究涉及到东北区域史、边疆史、民族史及社会史等诸多领域，此处不再一一述及。