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企业法律形态案例精品(七篇)

时间:2023-09-14 17:27:03

序论:写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感,挖掘那些隐藏在内心深处的真相,好投稿为您带来了七篇企业法律形态案例范文,愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂,助力您的创作。

企业法律形态案例

篇(1)

 

关键词: 外商投资企业/企业法律制度/法律冲突 

 

 

      一、内、外资企业法律规则的冲突

      我国的外商投资企业法律包括中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外商独资企业法以及实施细则和其他相关行政法规、部门规章,1979年开始陆续颁布。当时,我国的企业法律是按照企业的所有制性质分类的,主要包括《全民所有制工业企业法》、《城镇集体所有制企业条例》、《乡村集体所有制企业条例》、《私营企业条例》、《个体工商户条例》等。在此背景下,外商投资企业显然无法融入原有的企业类型,颁布单独的外商投资企业法律有其合理性。以1994年《公司法》和随后的《合伙法》、《个人独资企业法》的颁布为标志,我国的企业法制开始按照现代企业制度的要求来构建。随后,两种企业法律制度之间的法律冲突不断。虽然《公司法》规定,外商投资企业要适用《公司法》的规定,外商投资企业法有特别规定的,适用外商投资企业法,但这一规定并没有弥合冲突。

      首先,在注册资本的相关规定中存在法律冲突。《公司法》和外商投资企业法管辖下的公司都是有限责任公司或股份有限公司,但两者注册资本的内涵却完全不同。在注册资本的缴付时间方面,按照1994年《公司法》,不论是有限责任公司还是股份有限责任公司,也不论股份有限公司是发起设立还是募集设立,注册资本必须是实缴资本。而按照《中外合资经营企业各方出资的若干规定》,首期出资不能少于注册资本的15%,并在营业执照签发后3个月内缴付,其余可以按照合同约定出资。其注册资本显然是认缴资本。2006年《公司法》修改了注册资本的交付时间,允许有限责任公司和发起设立的股份有限公司可以分期缴纳注册资本,其中20%在公司设立前缴纳,其余的在公司设立后2年或5年内缴纳;募集设立的股份有限公司应当在公司设立前缴纳全部注册资本。但这和外商投资企业注册资本的缴付时间仍然不同。根据2006年国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》,外商投资的有限责任公司(含一人有限公司)一次性缴付全部出资的,应当在公司成立之日起六个月内缴足;分期缴付的,首次出资额不得低于其认缴出资额的百分之十五,也不得低于法定的注册资本最低限额,并应当在公司成立之日起三个月内缴足,其余部分的出资时间应符合《公司法》、有关外商投资的法律和《公司登记管理条例》的规定。在注册资本的最低要求方面,2006年《公司法》规定有限责任公司的最低注册资本要求是3万元人民币,一人有限公司的最低注册资本要求是10万元人民币;而外商投资企业中的有限责任公司没有最低资本的要求,即使是外商独资企业,尽管其可能类似于法人或自然人设立的一人公司,也没有注册资本的最低要求,具有明显的超国民待遇。对于股份有限公司,2006年《公司法》规定的注册资本的最低限额为500万元,但《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》规定,外商投资股份有限公司的注册资本的最低限额为3000万元,存在明显的次国民待遇。如果因此产生国际讼争,我国政府将处于十分被动的地位。

      其次,中外合作企业中经营各方权利和义务失衡。我国的中外合作经营企业大多采用有限责任公司形式。根据《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》,任何形式的中外合作经营企业都是有限责任公司。在这类有限责任公司中,按照《中外合作企业经营法实施细则》的规定,合作各方可以约定向合作企业投资或者提供合作条件,而合作条件可以是货币、实物、工业产权、专有技术、土地使用权等。根据《实施细则》的规定,合作各方缴纳投资或者提供合作条件后,应当由中国注册会计师验证并出具验资报告,由合作企业据以发给合作各方出资证明书。这就产生一个疑问,经过验资程序的投资和合作条件是否都是注册资本的组成部分,如果合作条件也是注册资本的组成部分,那么其和投资又有什么区别呢?创设这样一个法律概念的必要性何在呢?而根据《实施细则》规定,合作企业的注册资本是指合作各方认缴的出资额之和,合作条件显然不是注册资本的组成部分。中外合作经营的大量案例表明,在实践中,外方的现金出资通常作为合作企业的注册资本,而作为中方合作条件的实物、工业产权、土地使用权和专有技术则不作为注册资本。这样就可能导致中外合作企业合营各方权利义务的严重失衡。这些不作注册资本的合作条件能否成为合作企业的财产呢?对作为合作条件的财产,是否可以成为合作企业债权人实现债权的标的呢?如果答案是否定的,那么,实际上只有提供现金出资的外方投资者对公司债务承担了有限责任,提供实物等作为合作条件的投资者却没有对公司的债务承担有限责任。在有限责任公司中存在对公司债务不负有限责任的股东,这和作为公司法律制度基石的有限责任制度相悖[1],也有违起码的公平和正义。实践中,这种现象也确实引起了境外和国外投资者的强烈不满。

      另外,中外合作经营企业的中外合作者提前收回投资的规定有违法理。《中外合作经营企业法》规定,如果合作合同约定合作期满时合作企业的全部固定资产归中国合作者所有的,经批准可以在合作合同中约定外国合作者在合作期限内先行回收投资的办法。外国合作者在合作期限内先行回收投资的,中外合作者要对合作企业的债务承担责任。而根据《中外合作经营企业法实施细则》的规定,外国合作者在合作期限内先行回收其投资的方法可以有三种:(1)扩大外国合作者的收益分配比例;(2)外国合作者在合作企业缴纳所得税前回收投资;(3)经财政税务机关和审查批准机关批准的其他回收投资方式。根据原外经贸部《关于执行〈中外合作经营企业法实施细则〉若干条款的说明》,其他方式是指允许外国合作者提取合作企业固定资产折旧费。外国合作者提取合作企业固定资产折旧费而使该企业资产减少的,外国合作者必须提供由中国境内的银行或金融机构(含中国境外的银行或金融机构在中国境内设立的分行或分支机构)出具的相应金额的担保函,保证合作企业的偿债能力。上述规定存在以下缺陷:(1)如果中外合作企业是有限责任公司,就不能要求合营方承担认缴的出资额以外的责任。有限责任的基本内涵就是股东以其认缴的出资额对公司的债务承担责任。尤其是《中外合作经营企业法》规定外国合作者提前收回投资,中方合作者也要因此和外国合作者一样承担债务责任,不尽合理;(2)以提取折旧的方

法提前收回投资违反《企业财务准则》和《企业财务制度》,固定资产折旧是固定资产的价值转移形式,它首先转移到产品成本或经营成本中,然后通过销售收入或营业收入而获得补偿,以保证企业的资本维持,提走固定资产折旧会违反资本维持原则;(3)银行和金融机构为用提取折旧的方法提前收回投资出具保函不可行,因为银行和金融机构出具保函需要有反担保,如果由中外合作企业出具反担保,上述担保就没有意义,而且出具保函时,保函的受益人还没有产生;(4)境外合作方提前收回投资以中方合作方取得合作企业清算时的剩余资产为前提貌似公平,实则对中方合作者不利。虽然合作合同约定剩余资产归中方合作者,但如果届时合作企业清算债务后没有剩余资产,这个约定就不能给中方合作者带来利益;即使清算时合作企业有剩余资产,但这些资产通常都是机器设备,这些机器设备使用多年后的残值很低,甚至是应当淘汰的机器设备,同样不能给中方合作者带来利益。

      二、外资企业和我国企业法制协调的路径

      统一的法律体系是法所调整的社会关系统一性的内在要求。法律体系是慎密的逻辑体系,法律冲突只应该发生在不同的法域之间,在同一法域内产生法律冲突,就意味着法律调整的必要。上述冲突表面上是法律条文的冲突,实际上是我国企业法律体系的冲突。我国已经成为引进外资最多的发展中国家,外商投资企业在我国经济中已经是半壁江山,在根本上解决这类冲突已经成为必要。从制度演化分析的视角来看,制度生成和型构的过程本质上是演化的,这一过程并不是传统达尔文进化论意义上的无意识演化过程,相反,它是一种基于认知进化并和主体存在相关性的有意识演化过程。[2]

      首先是企业法律制度的统一,将外商投资法律统一于由公司法律制度、合伙法律制度、个人独资企业法律制度构成的企业法律制度。随着我国《公司法》、《合伙法》和《个人独资企业法》的颁布和不断完善,我国企业的法律形态构成的趋向已经明朗:企业将分为公司、合伙和个人独资企业三种法律形态,并分别由《公司法》、《合伙法》和《个人独资法》分别调整。这也符合国际上企业法律分类的一般标准。由于公司、合伙和个人独资企业的企业分类所具有的科学性和涵盖性,它被许多学者视为至善的甚至是唯一的法定企业形态,为世界各国广泛适用。[3]法律在反映一定的统治阶级意志的同时,还具有一些超越时间和空间,超越种族、宗教信仰和文化背景差异的共同价值。[4]尽管在我国企业法领域还存在不合理的二元立法体系,即存在现代企业制度构建中产生的《公司法》、《合伙法》、《个人独资企业法》体系,还存在以往按照所有制标准建立起来的《全民所有制工业企业法》、《城镇集体所有制企业条例》、《乡村集体所有制企业条例》、《私营企业条例》、《个体工商户条例》体系,我们还面临着将以往的以所有制为标准的的企业立法体系融入现代企业立法体系的繁重任务,但是,这种融入只是时间问题。所有制只能反映企业的经济属性,不应该是划分企业法律形态的标准,划分企业法律形态的标准应当是企业产权组合的方式。就内、外资企业法律制度的协调而言,我国统一的企业法律制度需要明确《公司法》、《合伙法》、《个人独资企业法》和外商投资企业法的主次关系,外商投资企业的法律责任、资本制度、组织结构、分配制度必须适用《公司法》、《合伙法》、《个人独资企业法》的规定,外商投资企业法是我国统一的企业法律制度的补充,是外资管理法。外商投资企业法的主要内容是准入领域、批准程序、股权比例、保护措施、优惠待遇等。另外,我国将外商投资企业立法分割为中外合资企业法、中外合作企业法、外商独资企业法也缺乏逻辑上的合理性,在国际上也很少有先例。中外合资企业法、中外合作企业法、外商独资企业法的法律规则许多是相同的,分别立法会造成大量的重复,人为的切割会造成法理上的冲突。

   其次是企业法律形态的统一,将中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业分别融入公司、合伙、个人独资企业这三种企业法律形态。中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业只是说明企业的资本来源,不能用来表述企业的法律形态。但我国长期来将中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业视为一种企业的法律形态,在工商登记中也是独立的企业类型。笔者认为,现有中外合资企业就是有限责任公司或股份有限公司,应由《公司法》管辖。中外合作企业则应当区别对待:股权型合营和契约型合营的标准在于合营企业有无注册资本,合作经营企业如有注册资本,就是公司;没有注册资本的中外合作企业就是合伙企业。我国原《合伙法》只承认自然人作为合伙人的企业,不承认法人作为合伙人的企业。根据修改后的《合伙法》第2条规定,合伙企业的合伙人可以是自然人,也可以是法人。所以,将无论是自然人还是法人作为合伙人的中外合作企业纳入合伙法的管辖,已经没有任何法律障碍。否则,就会得出一个荒唐的结论:我国的《合伙法》只能管辖境内自然人和法人成立的合伙企业,不能管辖境外或国外的自然人和法人成立的合伙企业。外商独资企业可以是公司,也可以是合伙,还可以是个人独资企业。一个境外或国外的自然人作为投资主体的外商独资企业,就是个人独资企业。根据我国《个人独资企业法》的规定,个人独资企业是一个自然人投资设立并对企业债务承担连带责任的企业,但又规定不适用于外商独资企业。作为个人独资企业投资主体的自然人,在法律上并没有国籍的限制。而现在却存在这样一种不公平的情况:我国的自然人单独成立的企业只能是个人独资企业,业主须承担连带责任;境外和外国的自然人在我国的单独成立的企业可以是外商独资企业,法律上将其纳入有限责任公司,投资者只承担有限责任。数个境外或国外的自然人或法人成立的外商独资企业如有注册资本,就是有限责任公司或股份有限公司;如果没有注册资本,就是合伙企业。根据2006年以后开始实施的《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》,外商投资企业在注册登记时将分为有限责任公司和股份有限公司两种企业类型,这是我国企业法律制度的重大进步,表明我国管理部门正在努力实现内、外资企业法律制度的统一。但是,该《规定》又规定,公司登记机构在“有限责任公司”后相应加注“中外合资”、“中外合作”、“外商合资”、“外国法人独资”、“外国非法人经济组织独资”、“外国自然人独资”、“台港澳与外国投资者合资”、“台港澳与境内合资”、“台港澳与境内合作”、“台港澳合资”、“台港澳法人独资”、“台港澳非法人经济组织独资”、“台港澳自然人独资”等字样,在“股份有限公司”后相应加注“中外合资,未上市”、“中外合资,上市”、“外商合资,未上市”、“外商合资,上市”、“台港澳与外国投资者合资,未上市”、“台港澳与外国投资者合资,上市”、“台港澳与境内合资,未上市”、“台港澳与境内合资,上市”、“台港澳合资,未上市”、“台港澳合资,上市”等字样。另外还可以加注“外资比例低于25%”、“a股并购”、“a股并购25%或以上”等字样。这一规定的不足是其仍然排除了外商投资企业作为合伙企业和个人独资企业的可能性,所有的外商投资企业都是有限责任公司或

股份有限公司,这是和统一的《公司法》、《合伙法》《个人独资企业法》构成的企业法律体系和立法宗旨相悖的。据路透社报道,我国政府计划推出新法规,允许外国公司或个人在中国境内设立合伙企业。⑤我国的立法实践已经表明,统一内、外资企业立法是完全可能的。自1994年来,我国已经颁布了许多统一适用于内、外资企业的法律,如《票据法》、《对外贸易法》、《劳动法》、《担保法》、《保险法》、《合同法》、《仲裁法》、《企业所得税法》、《劳动合同法》等。

      三、统一企业法制下中外合资企业的特殊规则

      企业法制的统一并不意味着抹去所有外资企业和内资企业之间的差异。我们完全可以在保证法制统一的前提下,保留中外合资企业的某些特殊规定。

      首先是中外合资经营企业股权转让的特殊性。股份的可转让性是公司制度优越性的重要体现,也是公司法律制度的基本原则。股份有限公司是典型的资合公司,其以公司的资本为信用基础,股东的人身关系比较松散,所以,在股份有限公司中股份转让几乎没有任何限制。在有限责任公司中,虽然股份的转让通常会有一些限制,通常表现为需要拥有半数股份以上股东的同意和原股东的优先购买权。但是,公司内部股东之间转让股份是没有限制的,而且,当股东向原股东以外的人转让股份时,原股东只有两个选择,要么自己受让股份,要么同意这样的转让。所以,即便在有限责任公司里,股份依然具有可转让性。我国现行法律对外商投资股份有限公司的股权转让没有特殊的规定,对中外合资经营的有限责任公司的股权转让则有严格限制,除了其他合营方的优先购买权外,合营一方转让股份,必须取得其他合营方的同意。笔者认为,外商投资股份有限公司的股权转让应当适用《公司法》、《证券法》的一般规定,外商投资有限责任公司由于其具有更加明显的人合性,其关于股权转让的特别限制是合理的。人合公司是指以个人信用为基础的公司。凡公司之经济活动,着重在股东个人条件者,为人合公司。此种公司,其信用基础在人——股东,公司是否能获得债权人之信用,不在公司财产之多少,需视股东个人信用如何而定。人合公司有以下特点:(1)合伙性明显,无限公司本质上很像合伙;(2)股东地位转移困难,因为人合公司注重股东的个人条件;(3)企业经营和企业所有合一,在人合公司中,企业的所有人就是企业经营人,即股东都可以参与公司的经营。[6]笔者同时认为,外商投资有限责任公司在股权转让上的特别限制并没有否定股权的可转让性,因为合营各方之间的相互转让还是自由的,合营一方经其他合营方同意向第三人转让的可能性仍然是存在的。

      其次是中外合资企业法人治理结构的特殊性。狭义的公司治理就是公司机关为了公司的利益而进行的管理活动和管理过程。公司法人治理结构是国家治理的缩影。按照三权分立的原则,现代公司的法人机关是依法行使公司决策、执行和监督职能的机构的总称。它们分别是行使决策权的股东会、行使经营权的董事会和行使监督权的监事会。[7]法人具有自身的组织体,这个组织的意志是不同于团体中个人的意志,而且法人意旨是由法人机关来实现的。根据我国外商投资企业的相关法律,我国的外商投资企业适用不同的法人治理结构,外商投资有限责任公司中只有董事会,没有股东会和监事会。笔者认为,这种特殊的法人治理结构有其合理性。这种治理结构并没有妨碍决策权、经营权和监督权的正当行使。在外商投资的有限责任公司中,董事会成为决策机构,而经营权主要由其聘任的总经理行使。董事会实际上也行使监督权,这种监督权表现为对经理的监督和在董事会中合营各方的权利制衡。确实,在外商投资的有限责任公司董事会的决策中,合营各方是通过其委派的董事表达其意志的;和一般的有限责任公司股东会行使决策权有所不同,董事会的决策取决于董事人数比例,而不是股份比例,董事人数只能大至反映股权比例,不能精确反映股权比例。笔者认为,这两种决策程序只有量的差异,没有质的区别,其仍然体现资本多数决的基本原则。三十多年的实践证明,这种简约的法人治理结构是有效率的。而且,我国《公司法》也为建立灵活的法人治理结构预留了足够灵活的空间。如有限责任公司可以用执行董事取代董事会,可以用监事取代监事会。国有独资公司中可以不设股东会,其职能由董事会行使,其监督机构也不是内设的,而是外派机构。

      最后是中外合资企业的存续期限的特殊性。永久存续是公司的又一基本特征。相对于合伙企业来说,公司强调的是资本的联合,因此,股东转让股份、死亡或破产都不影响公司的存续。公司可以存续到股东决定解散公司。[8]外商投资的有限责任公司则通常有经营期限。我国原《中外合资企业法实施条例》规定,合资经营企业必须有经营期限。1990年《合资法》修改时已经规定合资企业的经营期限可以根据不同行业作不同的规定。有些行业的合资企业必须有经营期限,有些行业的合资企业可以不规定经营期限。所以,原《中外合资企业法》和《中外合资企业法实施条例》关于合营期限的规定是不一致的。根据1990年《合资经营企业经营期限暂行规定》,服务性行业、土地开发或经营房地产行业、资源勘探开发行业、国家限制投资行业等,必须规定经营期限,其他行业可以不约定经营期限。现行《中外合资企业法实施条例》规定,合资企业的经营期限,按照《中外合资经营企业经营期限暂行规定》办理,改变了原来法律规定不统一的现象。中外合资经营企业和中外合作经营企业通常是为了特定的项目和特定的目的成立的,其有一定的经营期限是合理的。

 

 

 

注释:

  [1]参见虞政平《股东有限责任-现代公司法律之基石》,法律出版社2001年版,第12页。

  [2]顾自安:《制度发生学探源:制度是如何形成的?》,见《法学时评网》2005年12月15日。

  [3]漆多俊:《市场经济企业立法观》,武汉大学出版社2000年版,第109页。

  [4]贺航洲:《论法律移植与经济法制建设》,载《中国法学》1992年第5期。

  [5]李佩瑜编译:《中国拟出台新规允许外国公司在华设立合伙企业》,参见路透社中文网2009年9月3日。

  [6]柯芳枝:《公司法论》,中国政法大学出版社2004年版,第11页。

篇(2)

一、 序言

合伙是一个古老的民事法律事实,也是一项历史悠久的民事法律制度。正是因为古老,所以在现代社会,其地位,无论是在现实中还是在学术研究中,都越来越为公司、证券等所取代。但是,正如中国经济中心林毅夫老师所强调的,经济发展要重视要素禀赋和比较优势[1],而所谓要素禀赋与比较优势,对于中国这样一个在经济要素结构上仍处在劳动密集而资本稀缺阶段的国家,也许像合伙企业这样的中小型企业,还会而且也应该存在一个比较长的时期,这就使得讨论合伙成为一个有意义的题目。而在合伙这个大题目下,合伙财产的性质,有着更突出的讨论价值,因为:首先,理论上对合伙的财产关系,仍存在争议;其次,合伙的财产性质,与现在讨论的比较多的“合伙的民事主体地位”问题是直接相关的,或者从一定意义上说是一个问题的两个方面,因为能否作为一个独立的民事主体,其财产状况必然是我们要首先关注的,而且,合伙作为一个独立的民事主体,其最重要的意义也在于其财产利益的维护和发展,[2]因而,澄清合伙财产的性质,是在理论上进一步探讨合伙的民事主体地位、法律人格等问题的一个基本前提;再次,在现实生活中,合伙的纠纷主要集中在利益分配、债务承担上,而如何处理合伙人之间以及合伙人与合伙之间,合伙债权人、合伙人债权人与合伙和合伙人之间的债权债务纠纷[3],都决定于并直接或间接反映合伙财产的性质。

需要澄清的是,所谓合伙财产关系,包括合伙财产、合伙债务和损益分配。关于合伙财产的狭义上的讨论,就只局限于合伙财产本身,而不包括对于合伙债务清偿及合伙盈余分配和损失承担。本文的论证将立足于狭义的合伙财产。

二、一个前提:个人合伙与合伙企业

1、问题的提出

在《中华人民共和国合伙企业法》(以下简称《合伙企业法》)颁行以前,我们关于合伙企业财产的法律依据,主要是《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第三十二条,“合伙人投入的财产,由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产,归合伙人共有。”由于在理论上和立法上都把合伙企业的财产分成了两个部分,因而,学术界关于合伙企业财产性质的讨论,就有很多是围绕这两部分到底是否应该区分对待而展开的。不过,这场关于合伙财产的两个部分是否应当区分对待的争论,随着《合伙企业法》第十九条规定的出台,似乎应该已经失去了意义,因为《合伙企业法》对两部分采取了一视同仁的态度, “合伙企业的财产由全体合伙人依照本法共同管理和使用”。但实际上,我看到在《合伙企业法》颁行之后的许多论著中,仍然对这一问题争论颇多,甚至有学者提出“《合伙企业法》第19条关于合伙财产的法律性质的规定与《民法通则》第32条规定相比,似乎有不进却退之嫌”[6].为什么会产生凡此种种问题?首先我们来看一下学者们对这一问题的争论。据我所看到的资料,主要的争论都集中在:第一,合伙财产的两部分应否区别对待[7];第二,在区别对待的前提下,对于积累财产,多认为应归合伙共同共有,而对于出资财产,是否应看作共有,以及是按份共有还是共同共有[8];第三,对出资做更细致的区分,有的提出所谓“准共有”的概念,有的分析在合伙财产中,合伙人个人所有与合伙共有的结合的可能性等等[9].

我认为,上述争论的背后,实际上隐藏着一个基础性的问题,却很少有学者提及,那就是合伙企业是否就包括了所有的合伙?正是在这一前提性的问题上的混乱,导致了在关于合伙财产性质的讨论上的各执一端。从我个人的观点看,如果我们在理论上和立法上都能从合伙企业与合伙相区别的思路来进行,那么很多既有的争论都可能归于统一。所以在此我要对这一问题做一个简单的展开。

2、从个人合伙到合伙企业

对于上面提出的问题,我的看法是,合伙企业并不等同于合伙的全部。我们不妨在这里定义合伙企业与个人合伙的并集构成合伙的全部(至少是绝大部分),以便下面讨论的方便。合伙企业,按照《合伙企业法》第二条的定义,是指“依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议,共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险,并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织”。个人合伙,这里主要指那些与合伙企业相对应的,或是非营利性的,或是暂时、短期性的,或是人身性比较强的合伙,比如一次出海捕鱼的合伙,为公益事业的合伙等等。需要澄清的是,本文所说的“个人合伙”,并不是很多文章中论及的所谓“法人合伙”的对称,而是与“合伙企业”相对应的概念。

合伙在罗马法上,被认为是合意契约的一种,当代大陆法系国家[12]的民法典对个人合伙的定义,也是从债的角度进行的[13],认为合伙合同具有双务、有偿、诺成、不要式的特点[14],重点在于强调个人合伙是合伙人之间的一种契约关系,虽然这种契约关系有着它自己的特色。比如,合伙虽然也具有双务性,可以适用双务合同中的一般原理[15],但是这种双务性不同于其他双务合同。例如在买卖合同中,一方给付金钱取得商品,另一方获得价款而交付商品,两者的权利义务有着明显的对应性、对等性。而在合伙合同中,合伙人的权利义务更多的体现出平行性而不是对应性,比如在合伙的出资上,合同双方(或多方)负有同样的给付义务,而不同时取得对价,这一特点可以归结到合伙人的共同事业目的上来理解,而这一共同事业,不要求以营利为目的。总的来说,这时的合伙主要是本文所指的个人合伙,而契约性作为合伙最原初、最基本的特性,是个人合伙的主要特质。

随着商品经济的发展,合伙被广泛的应用于商事领域,以营利为目的。为了适应实际需要,各国开始考虑从商事角度规制合伙,纷纷承认商事合伙的主体地位。大陆法国家的无限公司实际上就是商法上的合伙企业,法国还直接承认合伙企业的法人资格,在英美法国家,则是将营利性合伙直接规定为合伙,而非营利性的合伙不是法律上所称的“合伙”。与承认合伙的主体地位相对应的,是对这种商事上的合伙,法律关注的重点从合伙人之间的契约关系,转向合伙作为整体对外的关系,即合伙企业作为独立的市场主体在从事商事交易时,与其它主体间的关系。所以,法律对于合伙的规制重点也就从合伙人之间的契约关系转到合伙企业的组织形式上来了,而我们注意到,这里的“商事上的合伙”与本文所指的“合伙企业”是十分类似的,营利性与组织体的重要性,相对于个人合伙凸现出来。

3、一个简短的结论

从上文的论述中可以看到,个人合伙与合伙企业的诸多不同之处,实际上都是围绕着主体地位和营利性特点展开的。虽然我们不能简单的将个人合伙与合伙企业的区别,定义为民事合伙与商事合伙的区别,因为在法、德民商法上,民事合伙指以自由职业者组成的从事民事活动的合伙,包括律师事务所、会计师事务所、医师诊所等,由合伙人以自身或雇员的某种特长或技能为他人提供民事服务。商事合伙是指合伙人组成的从事生产经营等商事活动的合伙[18],这和本文提到的“个人合伙”与“合伙企业”的划分显然存在差别。而且,关于民事合伙和商事合伙的区分,由于涉及到民商合一与民商分立理论,本身就十分的复杂,理论界的争议也比较大,本文没有能力涵盖这一问题的专门论述[19].但是,我们至少可以得到这样一个大致的概念,那就是合伙企业与个人合伙是存在不同点的,这一不同点的核心是营利性与组织体,而在法律上分别对两者进行规定,既有理论上的可能性,又有实践中必要性。

值得注意的是,我国法律对于合伙的规定,在《民法通则》和《合伙企业法》中确有不同,有人认为,《合伙企业法》颁行后,原来《民法通则》关于合伙的规定与《合伙企业法》的规定不同之处,依据后法优于前法的原则,应当归于无效,而以《合伙企业法》的规定为准。而根据上文的观点,我认为,应当把《民法通则》中对合伙的规定,作为民事一般规定,主要针对个人合伙,而《合伙企业法》主要以合伙企业为规范对象,两者并行。但是,从这一角度看,我国现行法一方面似乎继承了大陆法国家民商分立体制下的民事合伙与商事合伙的区分,另一方面,细观《民法通则》对合伙的规定,将合伙规定于民事主体之中而不是规定于契约关系之中,其具体规定,又多针对合伙企业,似乎又是受了英美法对与合伙的规定的影响。在我看来这是理论准备和立法技术不成熟的表现,既然要继承和移植大陆法的成文法制度,就应该全面继承,将民事合伙和商事合伙分别规定;要学习英美法的立法体例,就必须有相应的对非营利性合伙的规定配合,而不应该“朝秦暮楚”,否则结果只能是“非驴非马”。从改造已有法律规定的角度看,我更倾向于将《民法通则》中关于合伙的规定,进一步完善为对个人合伙的规定,并将其放入未来《民法典》的债编之中,而将《合伙企业法》中对合伙企业的规定针对合伙企业做出调整,从而形成对合伙的两套并行的规则。

从个人合伙与合伙企业的区分考虑出发,来审视我国现行法上对合伙财产性质的规定的合理性与不足,将是下文主要的思路。

三、合伙财产的性质

1、合伙财产的范围

关于合伙企业的财产范围的界定,理论上存在很大争议,比如有学者认为,合伙财产包括合伙积极财产与合伙债务两部分;有学者认为,合伙财产是合伙人因出资而直接构成的共有财产和合伙经营中积累的财产[22];还有学者根据德国法上的规定,认为合伙财产仅包括具体的物或物件[23];我国大部份学者所持的观点是,合伙财产包括合伙人的出资和合伙所得其他财产的总和[24].根据《合伙企业法》第十九条,“合伙企业存续期间,合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产”,可见立法上采纳的是我国大部份学者的共识。[25]在本文,也采用这一为立法所采取的合伙财产范围的界定,以便更方便的和现实进行联系。

2、个人合伙的财产

《民法通则》第三十二条规定“合伙人投入的财产,由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产,归合伙人共有。”这里是把合伙财产分成两部分来对待。我认为,在个人合伙中,是应当把合伙财产区分两部分来分别对待的。一方面,合伙的收益作为双方共同经营的结果,成为合伙共同共有,这在理论上也是基本达成共识的,这里不再赘述。另一方面,对于合伙人投入的财产,不明确法律上的关系,而是仅规定“各合伙人统一的管理使用”。由于在个人合伙中,我们更应注重它的契约性,因此合伙人投入合伙的财产的归属,首先应当本着民法上意思自治的原则,尊重合伙契约的约定,在契约未约定或约定不明的情况下,则应当区分不同的出资确定其归属,可能出现出资归合伙人个人所有、合伙人按份共有、合伙人共同共有等多种不同结果。由于个人合伙的简单性、暂时性和一定比例的非营利性,这些财产归属状态,不会造成交易安全性问题,相反,可能更符合合伙人的愿望,有利于结成合伙。随着市场经济的发展和市民社会的发育,合伙将越来越走出三两个农民、小商贩的结合劳作、联合贩运这样的现状,个人合伙会在更广阔的范围内找到更多、更新的生长点[27].

3、合伙企业的财产

《合伙企业法》第十九条规定了出资和以企业名义取得的收益均为合伙企业的财产。这里有两点值得注意:第一,将出资与以合伙名义取得的财产统一规定不做区分;第二,提出了“合伙企业财产”的概念。下面来分别讨论这两个问题。

关于对出资与收益的统一规定。对于合伙企业,我认为不应区分出资与收益分别确定不同的归属状态,而是应当统一规定,因为这更能体现合伙企业的团体性和合伙企业财产的独立性。我们先来看这种统一的可能性。这里可能会遇到的一个问题是,合伙人投入企业的,可能和人身有着不可分割性,比如劳务投入。有学者提出,劳务是行为的一种,不能成为物权的客体,因而也不可能成为合伙共有,而在劳务出资时进行的评估,仅是作为劳务出资人承担合伙损益分配的依据,因而不具有分割进入合伙企业财产的可能。但是我认为,虽然劳务的出资与雇佣关系不同——前者的收益是与合伙的经营状况相联系的,而后者仅是获得固定工资——但是这并不妨碍我们把合伙企业对以劳务出资的合伙人的特殊劳动的使用权作为一种利益,即劳务出资形成合伙企业对出资人的一种债权请求权,虽然它是不可强制执行的,但当出资人违反合伙协议时,合伙或其他合伙人仍是可以请求违约损害赔偿的[29].合伙的财产,不仅包括有形的物质财富,当然也应当包括归于合伙的债权及其他权利,劳务、信誉、不作为出资[30]所形成的,都可以看作是一种合伙企业的权利。也有学者提出,合伙人提供的劳务不能记入合伙企业的财产,但是劳务成果可以记入,因而具有和其他出资以及以合伙名义取得的财产统一归属的可能[31],这一观点值得借鉴。

再来看这种统一规定的必要性。因为合伙企业是为长期共同经营、共享收益、共担风险而设立的营利性组织,无论是合伙人投入的财产还是以合伙企业名义取得的财产,都是作为合伙经营、运转的经济基础,不应该有所区分。因为合伙企业面临的是频繁的市场交易,在对合伙企业的规定上,应当更多的考虑商业立法的特点,注重交易的简便性、敏捷性和安全性。合伙企业的财产不做区分的一体规定,正是商事法律特点的体现。承认独立于合伙人之外的新的主体“合伙企业”,不论所有人是以所有权投入,还是以使用权投入,企业财产作为整体,独立于合伙人之外,这是由合伙企业的稳定性、长期性和营利性等特点决定的。为方便在市场中的运作,财产只有归属于合伙企业而不是每一个合伙人,才更方便交易,只需交易人能代表该合伙,交易相对方即可放心从事交易,而共有财产则只有在获得全体共有人同意的情况下方可处置,在市场瞬息万变的情况下,这是不切实的。而且,合伙企业财产独立于合伙人,使合伙人对其已投入合伙企业的财产,不能随意处置,也有利于维护合伙企业经营的稳定性和交易的安全性。

关于提出“合伙企业财产”的概念。我认为,这是在一定程度上承认了独立于合伙人之外的新的主体“合伙企业”。我们看到关于合伙企业财产的保全,《合伙企业法》作了比较详细的规定,这同样是由合伙企业的稳定性、长期性和营利性等特点决定的。这里我认为值得关注的是,《合伙企业法》规定了可以聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员[34].虽然合伙企业的经营管理人员并不等同于合伙事务的执行人,但是,作为合伙企业的经营管理人员,他受聘于合伙企业,对外代表合伙企业,这一特点已经超出了传统意义上的合伙和共同共有关系的特点,因为传统意义上,合伙都是由合伙人自行经营的,共同共有下形成的代表权,也只限于推举一个或几个共有人代表全体共有人与他人为民事法律行为[35].那么,这种合伙人以外的合伙企业的经营管理人员,他对外为民事法律行为的财产基础怎样?如果是合伙共同共有财产,并未见到非共有人作为共有财产代表的法理依据。另外,合伙财产在处置上的规定,似亦符合共同共有的特点,但是,一个问题是,当合伙关系赖以发生的共同关系归于消灭时,共同共有也应归于消灭[36],应对共有财产进行分割。合伙的财产的共同共有是建立在合伙的共同关系上的,而合伙关系是一种契约关系,它的当事人必定是特定的,当合伙人中有人退出合伙时,合伙契约实际上就宣告终止,合伙共同关系归于消灭,进而应当引发合伙财产的分割。但是,我们看到《合伙企业法》第五十一条的规定[37],合伙人退出合伙,并不必然导致合伙企业的终止和合伙财产的分割,这是基于对企业维持的保护。所以我认为,合伙企业的财产有必要也已经在一定程度上获得独立性。

4、小结

按照前文提出的个人合伙与合伙企业相区分的思路,这一部分梳理了现行法对合伙财产性质的规定以及学界对合伙财产性质的争论,重点探讨了个人合伙财产的详细区分与合伙企业财产的一体规定一样,都是适应各自特点的。这种区分规定的方式应予保留并进一步完善。套用政治上“抓大放小”的说法,就是给个人合伙更大的自由发展空间,而更注重合伙企业的强行法规范,以便捷交易、保障安全,也可以更好的保护个人、企业的财产权利。

四、企业形态与财产性质——合伙财产性质的再讨论

所谓企业形态,就是一国所认可的企业组织方式,是企业的基本类型。划分企业形态的标准,主要有三:一是企业投资者的人数——一人还是多人;二是投资者承担有限责任还是无限责任;三是企业是否具有法人资格。目前,世界各国普遍承认的企业形态主要是独资企业、合伙企业和公司。由于不同的企业形态下,企业财产的性质各有不同,所以,比较分析独资企业、公司与合伙企业财产性质的异同,能够加深对合伙财产性质的讨论,在本文的这一部分,我将对在我国现行法下,这三种主要的企业形态中的企业财产关系进行比较分析[39].

1、合伙企业与独资企业

首先来看合伙企业与独资企业在财产关系上的异同。第一,从出资上看,合伙企业的财产来自多个投资人,显然比独资企业更具有在筹资上的优势,而多个投资人承担企业经营风险,就存在分散风险的可能。第二,由于在我国法上,合伙企业与个人独资企业都是不具有法人资格的,企业的投资者与企业财产之间,并未介入一个独立的法律人格,因而,投资人对企业的债务都是承担无限责任的。而在合伙企业中,由于这种无限责任是一种连带责任,实际上在合伙企业中,投资者比在独资企业中承担的风险可能还要大,因为它不仅仅要对经营“责任自负”,而且还要对他所信赖的合作伙伴的行为担保,当其他合伙人无力清偿合伙企业债务时,他则必须首先负担这一债务。第三,从投资权益的转让上看,独资企业显然不存在业主在不出让企业或是改变企业形态的情况下转让投资权益的可能,而合伙企业则是可以通过退伙、入伙,同时实现人员的流动和资金的一定程度上的稳定的,从这个意义上说,合伙企业可以比独资企业更稳定、更长久。但是,也必须看到,由于在合伙企业中,存在约束激励机制能否有效建立和发挥作用的问题,而多个主体之间的利益冲突实际上在所难免,而合伙企业又不具有法律上独立的人格,因而在合伙企业经营中,外部性的问题往往很难克服,这可能也是合伙企业实际上反而不如独资企业能够长久的一个重要原因。

2、合伙企业与公司

再来看合伙企业与公司在财产关系上的异同。公司最主要的两种形态是有限责任公司和股份有限公司,这也是目前我国法上所承认的两种公司形态。

有限责任公司与合伙企业,有着更大的相似性,一般也适用于中小型企业,但在企业财产关系上,有限责任公司与股份有限公司并无实质上的区别,所以在此一并进行讨论。首先,公司有法定资本额的限制,而合伙企业没有。而且,在公司中,股东以非货币财产出资的,其价值要经过评估作价,对于以工业产权、非专利技术价出资的,还有最高额的限制。由于我国实行实缴资本制,公司的股东未缴齐公司章程中记载的应缴资本的,构成对《公司法》强制性规定的违反和对公司的违约,这与合伙中未履行合伙协议中关于出资的约定仅构成对其他合伙人的违约是不同的。第二,由于公司是具有法人资格的,在股东与企业财产之间就介入了一个独立人格,而又由于股东是对企业债务以个人出资额为限承担责任的,这就与合伙人的无限连带责任形成最强烈的对比。第三,在企业财产份额的转让上,合伙企业是通过转让投资份额和退伙来实现的,由于合伙企业强烈的人合性,投资份额在转让给合伙人以外的第三人时,必须得到其他全部合伙人的同意。而由于合伙是建立在合伙人之间的契约基础上的,所以合伙企业允许合伙人完全撤出资金,即退伙。退伙时,按照当时的企业状况进行结算并退还出资,退伙不免除其对退伙前合伙企业已有债务的无限连带责任。由于公司一旦成立,就形成了一个独立的且须以自身所有财产对外承担责任的主体,所以股东的投资是不能撤出的,只可能是将投资进行转让。在有限责任公司,股东出资的转让是以全体股东半数以上同意为条件的,与合伙相同的是,两者都不限制在合伙人之间、股东之间转让出资,而且其他合伙人、股东对于转让,享有同等条件下的优先购买权。而在股份有限公司中,股份转让是通过股票交易实现的,除发起人和公司的董事、监事、经理所持有的该公司的股票的交易受到时间的限制,一般的投资者,可以在证券交易市场上自由转让其出资,由于股东人数的庞大,当然也没有所谓“优先权”,股票交易——至少在理想状态下——是决定于市场供求的基本经济规律的。在公司中,由于股东仅以出资额为限对公司债务承担责任,当然在其转让出资之后就不再存在对公司债务的责任了。

3、小结

从上面的比较可以看出,合伙企业财产的性质与独资企业和公司有着或多或少的不同,而正是这种不同,使得合伙企业相对于独资企业、公司,有着不可替代的地位。在筹集资金上,合伙企业比独资企业有着更大的优越性,而相对于公司,虽然这一优势转变为劣势,而它又具有了出资方式灵活、没有最低资本金限制,以及避免了评估机构评估非现金出资所带来的交易成本的优势;在债务的承担上,合伙企业一般比独资企业对企业债权人更具有信用,因为连带责任是一种对合伙人来讲风险性更高的责任,这也是他们相对于独资企业业主来说,获得更好的资金来源的同时必须付出的代价,而相对于公司来说,有限责任显然对于风险比较大的投资更具诱惑力,不过,公司设立上的繁复性,可能会让人望而却步;在投资的转让上,独资企业面临着因为“转让”而易主、变更企业形态甚至解体的危险,而有限责任公司中的股份转让也现实的遇到困难,合伙在退伙上的自由以及退伙并不必然带来企业的解体,就再一次显现出优势。

不过,在比较中也不难发现,现有的合伙企业的规定,无论是从企业形态的灵活性还是具体规则的精准性与合理性上,都存在欠缺,从而使合伙企业在面对现实生活的时候,常常有很多无奈而不能大显身手。

五、结论

篇(3)

企业破产必然涉及多方利益冲突,其中企业与劳动者间因双方劳动权利和义务而发生的纠纷,直接企业改制的进程和劳动者的合法权益。正确处理好、解决好劳动争议纠纷,意义重大。

过去计划经济体制,我国长期实行单一的公有制结构形式,劳动争议极少发生,即使发生一些争议,也是通过行政手段加以解决。改革开放以后,我国逐步走向市场经济体制时代,劳动关系随之转变为利益化和市场化的劳动关系。过去单一的公有制劳动关系,转变为国有、集体、私营、个体、外资等多种经济形式劳动关系并存的局面;过去国家代表企业、企业代表职工,转变为国家、企业、职工成为各自相互独立的权利主体和利益主体;对劳动关系的调节和规范,也转变为以手段和市场自行调节。[1]

但是,随着改革的不断深入,一方面政府关于企业改制的有关政策和措施层出不穷,一方面国家关于解决劳动争议纠纷相关规定呈现出不够完善或相对滞后的状况,致使司法实践中对于涉及企业破产等改制中的劳动争议纠纷的有效解决存在许多困难。

笔者试结合审判实践中的实例,就企业破产中劳动争议案件的相关发表浅薄见解。

问题的提出

案例:1970年原告王某在县水泥厂做家属工,1984年12月27日,被批准为县纸品厂(水泥厂下属新办集体企业)正式职工,期间,原告一直在水泥厂厂部做勤杂工,1985年7月20日,原告以身体患有疾病,要求调整工种。在未获同意后,又于8月12日报告要求病退,请求给予照顾,发给一定的生活费。同时,离岗在家休息,工资停发。8月14日水泥厂办公室主任丁某批示:请纸品厂按政策规定提出处理意见报厂部批复。1986年3月11日,县纸品厂报告称:王某不符合病退条件,给予一个月工资30元,按自动离职处理。5月21日,丁某批示:“经研究决定,一次性结算付清,共付六个月工资”。但单位未通知原告,原告知道处理意见后,于5月30日报告,六个月工资不要,要求安排适当工作,以维持最低生活水平。此后,单位未给予答复,也未发给任何生活费或救济金。1990年后,原告及其弟弟曾找时任厂长陈某,要求解决工作问题,但未获果。1995年6月,原告已届退休年龄,单位未给予办理退休手续,也未告知王某不予办理。2000年8月10日,县水泥厂经县人民法院裁定宣告破产,8月15日清算组成立。11月原告申请劳动仲裁,要求补办退休手续,补发生活费。县劳动争议仲裁委员会认为已超过仲裁期限,于2000年12月作出不予受理通知。原告于2002年2月向人民法院提起诉讼。

一审法院经审理认为被告自86年5月21日作出处理意见,没有按照法律规定办理相关手续,双方仍然存在固定劳动关系。但1995年6月原告达退休年龄,未享受国家规定的退休待遇,应知道权利被侵害,至2000年11月主张权利,超过诉讼时效,判决驳回诉讼请求。

原告不服上诉至中级法院,二审以事实不清发回重审。

一审法院再次组成合议庭审理了此案,认为:1986年5月21日,原县水泥厂在县纸品厂递呈报告中作出处理意见后,原告不愿接受,但水泥厂既未安排原告从事一定的工作,又未进一步作出处理。采取听之任之的态度,负有疏于管理的责任。作为用人单位在提出处理意见后,没有按照法定程序办理相关手续,由此,可认为双方仍存在固定的劳动关系。1995年6月,原告已满50周岁,符合国家规定的女职工退休年龄,用人单位未给予办理退休手续,原告因此没有享受国家规定的任何退休福利待遇。故原告的权益自此显然受到侵害。然而,原告未在法定的期限内向劳动仲裁机构申请仲裁,至2000年11月申请仲裁,确已超过仲裁申请期限,且无其他正当理由,因此,原告具状提出办理退休手续,补发生活费的诉讼请求,不予支持,判决驳回原告王某的诉讼请求。

原告不服重审判决,再次上诉至中级法院。在二审审理期间,县水泥厂清算组解散。此劳动争议案件的被告已不存在。二审告知原告撤回起诉,另行起诉。

2002年11月,王某以原县水泥厂的主管部门县经贸委为被告,再次提起诉讼。

上述案例几经周折。不论诉讼的结果如何,但此案中的一些令人深思:

(一)破产过程中,劳动争议中与劳动者相对的一方主体处于变动的状态中,一旦发生变化,案件究竟如何处理。

(二)劳动争议案件提起诉讼必须以“劳动仲裁”为前置条件,主体发生变化后,原劳动仲裁可否视为已“仲裁前置”而作为主体变化后的案件的起诉条件。

(三) 劳动仲裁机关发出的不予受理通知因无起诉的期间,是否意味着不受时间的限制可随时提起诉讼。

(四)劳动法规定的仲裁申诉时效制度与民事诉讼时效制度有何异同。

……

问题

一、关于诉讼主体

劳动争议主体即劳动争议的当事人,包括劳动者和用人单位,是劳动关系中权利的享有者和义务的承担者。《企业劳动争议处理条例》第三条规定“企业与职工为劳动争议案件的当事人”。

如果企业已进入清算阶段,则劳动者与清算组可作为争议的主体。最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十条第(八)项规定,清算组可“代表破产企业参加诉讼和仲裁活动”。

如果清算组已解散,在一定情况下原企业的主管部门或开办人可成为被追及民事责任的主体。如劳动部《对〈关于因破产、被工商部门吊销营业执照或自行解散的企业拖欠职工工资引发的劳动争议如何确认被诉人的请示〉的复函》(劳部发[1997]285号)规定,企业开办的企业领取《企业法人营业执照》并在实际上具备企业法人条件的,应当以其经营管理或者所有的财产独立承担民事责任;企业开办的企业虽然领取《企业法人营业执照》,因其实际没有投入自有资金,或投入的自有资金达不到规定数额,以及不具备企业法人其他条件的,应当认定其不具备法人资格,其民事责任由开办该企业的企业法人承担。根据上述规定精神,企业因破产、被吊销营业执照、解散、撤销或歇业后,应当由其主管部门或开办单位作为被诉人参加仲裁活动。[2]

司法实践中一般情况下也是按照这样的规定对劳动争议案件进行审理和作出裁决。但是,司法实践中还存在这样一种情况:企业进入破产阶段,其主体始终处于一种变动的状态,如:劳动仲裁之时企业仍存在,但诉讼时企业进入了清算阶段;或仲裁之时处于清算阶段,但诉讼时清算组已解散;或一审之时企业仍存在,二审时已进入清算阶段;或一审之时处于清算阶段,二审时清算组解散。上述问题的存在使得人民法院对于劳动争议案件的处理产生操作上的困难。而界对此实务问题却未能给予必要关注。

本案中,二审时就出现了被告主体发生变化的问题:即一审时该案被告为清算组,二审期间清算组解散。对于此类问题的处理,一般认为:债权人是否愿意起诉、起诉谁,均由自己决定,人民法院不应干预,因此审判中发现被告不适格,人民法院应要求原告撤诉,原告坚持不撤诉的,裁定驳回起诉。这是当前审判实践中的普遍做法。该案二审也是采取了这种做法:要求原告撤回起诉,然后以企业的主管部门为被告,向法院再次提起了诉讼。可是,一起劳动争议案件因为主体的变化及其他方面的原因(以事实不清发回重审),却使得人民法院就相同的争议事实审理了三次,经过了三次一审、二审。历时不可谓不长。

况且,理论上,这种主体的变化可能不止一次,如一审时原企业存在,二审时进入清算阶段,原告撤回后,重新起诉清算组,进入二审后清算组被解散,原告只能又撤回起诉,重新起诉原企业的主管部门,则原告就必须撤回二次,起诉三次,这还未将发回重审情况算在内。

这种情况的存在,漠视了劳动者的合法权益,浪费了司法资源,与处理劳动争议的基本原则和立法价值取向以及司法实践所追求的效率原则是相违背的。

首先,因为主体的变化,使劳动争议案件的解决程序繁琐,不符合劳动法关于解决劳动争议的及时性原则,不利于人民法院切实保护劳动者合法权益的价值取向的实现。

《劳动法》第七十八条规定:“解决劳动争议,应当根据合法、公正、及时处理的原则,依法维护劳动争议当事人的合法权益。”及时正确地处理劳动争议,第一、可以促进劳动关系的协调,维护合法的劳动关系,促进合理的劳动用工制度,激励双方积极性的发挥。第二、劳动者的合法权益能够得到有效维护,能够从劳动纠纷的困扰中解脱出来,集中精力抓好生产。第三、可以防止矛盾激化和事态扩大,最大限度地减少争议可能带来的混乱和损失,有利于的稳定。第四、可以保障各项改革顺利进行。当前按照社会主义市场体制的要求进行的各项重大改革,从不同侧面和不同程度上强化了劳动双方主体的独立利益和自主权利,加之这种利益关系至今仍然处于不断变革和调整之中,因而劳动争议相应增多,只有及时、依法予以处理,才能更好地维护劳动领域的稳定和社会稳定,推动改革继续深入以及社会经济持续。[3]因此,及时有效地解决劳动争议,是处理劳动争议案件首要追求和价值取向。

正是基于上述原因,我国《劳动法》关于劳动争议的解决的期限都规定得较为短暂。如该法第八十二条规定:“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出。”第八十三条规定:“劳动争议当事人对仲裁裁决不服的,可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”在法定的期限内一方当事人不起诉又不履行仲裁决的,裁决即发生效力,另一方当事人可以据此申请人民法院强制执行。

其次,因为主体的变化,使劳动争议案件的解决程序繁琐,不符合司法效率的原则。

司法效率是指通过充分、合理运用司法资源,降低司法成本,以最小的司法成本获得最大的成果。具体讲,从整个社会利益看,就是“通过司法机关的严格执法和裁判公正从而有效地解决冲突和纠纷,减少和防止各种社会冲突给社会造成的各种损失和浪费”;对于法院而言,则是以最小的诉讼成本实现司法公正;对于具体当事人来说,则是通过司法机关及时、有效地裁判纠纷,平息纷争,付出最小的成本实现自身的权利。因此,司法效率的基本要求是充分、合理地运用司法资源,缩短诉讼周期,简化诉讼程序,及时、有效地维护当事人的合法权益。司法制度对于效率思想的引进有着积极的意义。一方面,效率标准弥补了传统司法过程中长期适用公正标准的不足之处,另一方面,有利于提高人民法院的审判效率,诉讼周期的过长与诉讼程序的繁琐大大增加了诉讼成本,不仅直接到当事人的切身利益,也是对国家司法资源的极大浪费。故提高司法效率,减少诉讼成本,是现代司法应然之举。 “迟来的正义为非正义”。人们诉诸法院是希望获得司法救济,并且希望其权益尽早得到维护。不讲效率的司法不可能是公正的司法,因为它损害了公正赖以存在和发展的物质基础———司法资源。[4]

那么,对于在诉讼过程中,主体发生变化,是否一定要通过原告撤回起诉,然后重新起诉才能解决呢?其实不然。

笔者认为,如果在诉讼期间(不论一审、二审),出现被告由企业法人变为清算法人的主体变化,人民法院应通知原告更换变化后的主体作为被告,在原告更换了被告后,诉讼程序继续进行,对于原告不同意更换的,裁定驳回起诉。理由是:第一、清算法人与企业法人在本质上是同一的。这是基于企业法人在清算阶段其民事主体资格依然存续的基本观点,为清算解散企业法人的债权债务成立的清算组织,在性质上应为解散企业法人在清算阶段的法人机关,在具体诉讼活动中,负责代表清算法人参加诉讼。[5]因此,在诉讼期间,清算法人代替企业法人作为被告,法律关系与法律性质并不发生本质的变化。第二、民事诉讼法为了尊重当事人的诉愿而不规定允许法院更换当事人条款。那么当被告因客观原因发生变化时,主动请求更换符合主体条件的人作为被告,这也是当事人的诉愿,人民法院应当尊重。第三、根据民事诉讼法第五十条、五十一条、五十二条规定,在民事诉讼中当事人享有广泛的诉讼权利,特别是原告享有放弃或者变更诉讼请求等处分权。原告主动申请更换被告,应属于依法享有的具有处分性的诉讼权利。第四、便于当事人诉讼,便于人民法院审理,是贯穿于整个诉讼过程中的普遍适用的原则,人民法院审理中发现被告不符合当事人条件的,应从“两便原则”出发,通知债权人更换被告,符合民事诉讼法立法精神。[6]

如果在诉讼期间发生终止,即清算法人也消失了的情形,则应视具体情况而定。(一)如果还在一审期间,法院可通知原告更换主管部门为被告。原告同意更换后,则法院继续审理。法院允许原告更换,是尊重当事人的诉愿和处分权,也是法院尊从两便原则的体现。(二)如果已在二审期间,法院则应告知原告撤回起诉,另行以企业主管部门为被告提起诉讼。如果原告不撤回,法院应驳回起诉。这是因为,企业的主管部门与劳动者之间的争议与企业与劳动者之间的争议已发生了性质上的变化(其理由见下文)。若直接更换主管部门为被告,将使被告丧失上诉的权利,违背了二审终审的制度。

二、关于仲裁前置

《劳动法》和《民事诉讼法》规定,劳动争议仲裁是劳动争议案件进入诉讼的前置程序。就企业破产过程中劳动争议案件的处理,因为主体发生变化,原告重新起诉,那么,是否还应以劳动仲裁为前置程序。比如上述案例中,劳动者以清算组为被仲裁对象,申请劳动仲裁,仲裁机关作出不予受理通知后,劳动者向法院起诉。在审理期间,清算组解散,原告撤回起诉,重新起诉企业主管部门,那么,劳动者是否应重新以企业主管部门为仲裁对象,再次向仲裁机关申请仲裁,待仲裁委员会作出裁定、决定或通知后,方能向人民法院起诉?或者,就将原仲裁裁决算作劳动者起诉企业主管部门的前置条件?

笔者认为,不管主体发生何种变化,均无需再次进行劳动争议仲裁。理由是:

(一)仲裁机关以劳动者与企业为主体作出仲裁裁决,进入诉讼阶段,如果主体转变为清算组,该裁决仍可作为诉讼的前置条件。因为如前所述,企业解散后其法人资格并未消灭,企业法人解散至终止前,在性质上应为清算法人。清算法人与原企业法人在本质上是同一的,即由于企业法人因解散其权利能力和行为能力受到限制,故以清算法人这一特定的形态代替原企业法人行使权利,除了能力有所缩小外,其他与原企业法人无二,两者系同一人格。只不过此时的清算法人是法律上为了某种需要而拟制的法人而已。[7]而且,劳动者与原企业发生的劳动争议的事实依然如故,并未因清算组的产生而有所变化,再行仲裁根本没有必要。故无论劳动者以原企业或清算组为仲裁对象或诉讼被告,从本质上说是一样的。这也是企业破产后,经原告申请法院可直接将清算法人变更为被告的理由。

(二)如果清算组解散后,劳动者以原企业主管部门为被告提起诉讼,严格意义上讲,已不属于劳动争议案件,无需以仲裁为前置条件。首先,主管部门不是劳动法所规定的用人单位。用人单位只能是原企业。劳动争议的主体也只是劳动者与原企业。故清算组解散后,企业法人终止,劳动争议的一方主体业已消灭,无法提起劳动争议仲裁。仲裁前置已不可能。其次,根据企业法人制度,企业法人一经合法产生,就具有独立法人资格,拥有独立财产,对于民事活动就应以其财产独立承担民事责任。在企业法人解散的情况下,原则上应由解散企业法人独立承担民事责任。这当然包括劳动争议纠纷中应当由其承担的民事责任。第三、主管部门如果作为解散企业法人的清算义务人,在企业法人解散时负有的基本民事责任为清算责任,即对解散企业法人的债权债务进行清算的责任。只有在以下几种情况下才能追及到作为清算义务人的主管部门的民事责任:1、基于清算义务人的作为和不作为的侵权行为直接导致的其对债权人所应承担的民事责任。2、作为清算义务人对解散企业法人未了的债务承诺承担责任。3、基于投资不足产生的民事责任。[8]可见,主管部门承担的责任,并非是侵害劳动者合法权益应当承担的责任。劳动争议中应当由原企业承担的责任,如果追及到企业主管部门,只能在上述情况存在时,才能由主管部门在一定范围内承担相应的责任。

综上所述,劳动者与原企业发生劳动争议,在企业终止后,劳动者因原企业侵害其合法权益应负的民事责任,如果追及到主管部门,已不属于严格意义上的劳动争议纠纷,而应当作为一般的损害赔偿纠纷处理。故无需进行劳动仲裁便可以直接起诉主管部门。

三、关于起诉期限

《劳动法》规定:劳动争议当事人对仲裁裁决不服的,可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。这里明确了劳动争议案件当事人向人民法院起诉必须以仲裁前置为条件及起诉的期间。

实践中仲裁机构往往因某种事由对劳动争议纠纷不予受理或因某种原因逾期不作出仲裁。如法院以此为由也不予受理,将会形成当事人特别是劳动者告状无门,其合法权益无以保障的情况。这与劳动法的立法宗旨和法院审理劳动争议案件以保护劳动者利益为原则的精神是相悖的。为了充分保障当事人的权利,最高人民法院及时作出司法解释,对劳动仲裁委员会不予受理和逾期不作出仲裁裁决,当事人均可以向人民法院起诉。这实际上是对劳动法规的完善和补充,满足了劳动关系双方寻求司法保护的需要,也体现了仲裁前置为条件的要求,确保了司法统一。

然而现行法律法规以及最高法院颁布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干的解释》,对不服仲裁机构作出的不予受理通知书,当事人行使诉权的期间,均没有明确规定。当事人在收到不予受理通知后,在多少期间内可以向法院起诉,不得而知。没有规定是否意味着在任何时候起诉?抑或在十五日内?在二年内?在二十年内?

上述案例就存在这样的问题。原告在收到仲裁机关不予受理通知书一年多,才向人民法院起诉,法院应否受理,就存有三种不同的意见:

第一种观点认为人民法院应不予受理。理由是劳动仲裁委员会所作的不予受理通知书,等同于仲裁裁决书,应当适用《劳动法》第八十三条规定的起诉期间。本案原告在接到仲裁裁决十五天后,才向法院提起诉讼,已超过法定的起诉期间,故应当不予受理。

第二种观点认为人民法院应当受理。理由是劳动仲裁委员会作出的不予受理通知书,不同于仲裁裁决书。仲裁裁决书是对劳动争议的实体处理,但不予受理通知书是劳动仲裁委员会以某种事由作出的,仅仅是作形式上的审查,未进行实体处理,两者之间有着本质区别,法院在法无明文规定的情况下,应当受理此案。

第三种观点认为在法无明文规定的情况下,应以《民法通则》规定的二年的诉讼时效来弥补,看其行使权利是否在知道或应当知道自己的权利被侵害二年内提出,未过二年则应予受理。

笔者认为上述三种观点均值得商榷。第一种观点存在明显的法律缺陷。由于劳动法没有对不服不予受理的通知作出起诉期间的规定,劳动仲裁委员会在作出的不予受理通知中,无法交待当事人在什么期间内行使诉权,当事人实际上处于一种不知情的状况。如果法院以超过十五日为由而不予受理,当事人的权益将受到严重的损害,违背了法律的根本宗旨。第二种观点存在明显的法律漏洞。如果当事人在接到不予受理通知后,无限期保留行使自己的诉权,将会使诉讼法中的期间变得毫无意义,而且使法律上关于程序规定的价值丧失,直接实体审理。第三种观点更不可取。因为这种观点混同了程序法中期间与实体法中诉讼时效期间的概念,前者服务于程序,后者服务于实体,二者不可相互替代相互弥补不足。

综上,笔者认为法律必须明确规定对不服不予受理通知的起诉期间。由于不予受理通知是形式上的审查,也是程序上的审查,类似于《民事诉讼法》中规定的法院不予受理的裁定。所以相对于仲裁裁决起诉期间,笔者建议,立法上对不服仲裁机构作出的不予受理通知的起诉期间,可规定为十日,即在接到不予受理通知书后十日内向人民法院起诉。有了明确规定后,劳动仲裁委员会就可在不予受理通知书中明确交待诉权,当事人可在规定的期间起诉,既有利于保护当事人的合法权益和提高解决争议的效率,也能做到有法可依,不致造成混乱。

就本案而言,在法律没有明确规定的情况下,笔者认为,只要符合民诉法第一百零八条规定,法院就应当受理此案,以切实保护当事人的诉权。

四、关于时效

依据《劳动法》的规定,劳动争议仲裁申诉时效为六十日。依据民法通则的规定,一般诉讼时效期间为二年。当前人民法院审理劳动争议所涉及的时效期间,是适用劳动法规定的六十日,还是适用《民法通则》一般诉讼时效的二年?即劳动争议案件当事人申诉期间超过劳动争议仲裁申诉时效,但未超过民事诉讼一般诉讼时效,当事人的权利是否仍受民法通则的保护?对此,最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用若干的解释》已经作出明确规定,该解释第三条规定:“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定,以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由,作出不予受理的裁决、决定或者通知,当事人不服,依法向人民法院起诉的,人民法院应当受理;对确已超过仲裁申请期限,又无不可抗力或者其他正当理由的,依法驳回其诉讼请求。”

可见,劳动争议仲裁申诉时效作为一项时效制度,与《民法通则》规定的诉讼时效制度相比,有其共同点:一、劳动争议仲裁申诉时效和民法通则的诉讼时效都属于丧失时效,即当事人在一定期间内不主张权利就丧失民事权利保护的一种法律制度。二、劳动争议仲裁申诉时效和民法通则的诉讼时效在时效的开始上相同,即都是从权利人知道或应当知道自己的权利被侵害之日起。[9]对于“争议发生之日”作何理解,界存在不同观点,概括起来大致有三种:1、劳动争议发生之日是“当事人知道或应当知道其权利被侵害之日。”2、劳动争议发生之日是指用人单位对劳动者的劳动权利和义务作出处分决定之日。3、争议发生之日是指劳动关系当事人因劳动权利义务问题发生争议,并有一方向对方明确提出解决争议之日。[10]笔者同意第一种意见。首先,根据劳动部《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第八十五条的规定:“劳动争议发生之日”是指“当事人知道或应当知道其权利被侵害之日”。其次,劳动者作为劳动关系的一方当事人,十分清楚其权利和义务,也最关心自己所应享有的权利。当其知道或应当知道自己的权利受到侵害时,应该在法律规定的期间积极主张权利。如果怠于行使,超过法律规定的仲裁申诉时效和起诉期限,法律将不再保护其实体胜诉权,这是劳动法追求的及时调节、稳定劳动关系,促使劳动关系及时有效解决的价值取向决定的。同时,第二种观点不利于切实保护劳动者合法权益,因为用人单位相对于劳动者处于强势地位,其对劳动者的劳动权利和义务的处分,可能从利于本单位的角度出发,而致劳动者利益以损害。第三种观点则有可能使劳动争议纠纷一直存在于争议发生后的较长一段时间。劳动关系当事人在发生争议后,经过几年、十几年、几十年时间再提出解决争议的要求,既不符合劳动关系及时解决的原则,而且由于的变化(如分立、合并、租赁、破产)、人员变动等情况的发生,事过境迁,使双方当事人的举证、仲裁和司法部门对争议事实的确认均成为困难,不利于劳动争议的解决。

但是,劳动争议仲裁申诉时效作为一项独立的时效制度,又有其自身的特点:一、劳动争议仲裁申诉时效是一种短期时效,其目的是促使权利人尽快主张权利,稳定劳动关系。二、劳动争议仲裁申诉时效中止有其自身的特点。引起劳动争议申诉时效中止的事由有两种:1、为企业劳动争议调解委员会调解期间,这一期间最长不超过三十日。超过三十日,申诉时效从三十日之后的第一天继续计算。2、为劳动争议仲裁委员会受理劳动争议后的答复期间。从申请至受理的期间应视为时效中止。三、劳动法对于劳动争议仲裁申诉时效的中断、延长没有规定。[11]时效中断属于时效制度中的一项重要。依据民法原则,时效的中断,是指在时效期限内因法定事由的发生,致使已经进行的时效期限全部归于无效,法定事由消除后,时效重新起算。但劳动法对劳动争议仲裁申诉时效中断没有做出任何规定。是否为立法者的疏漏?有人就认为,劳动法没有规定,应当适用民法的一般规定,即民法通则有关时效中断的规定也适用于劳动法中关于劳动争议仲裁申诉时效的规定。这样的理解显然是错误的。理由很简单:1、劳动仲裁申诉时效与诉讼时效不是一回事。2、立法者之所以未设立仲裁申诉的时效中断,其目的就是为了促使劳动者及时提请仲裁,而避免因与用人单位发生争议,找该单位或主管部门不放,却放弃寻求仲裁、诉讼程序去保护自己的合法权益的现象。

但是,笔者认为劳动法可以没有仲裁申诉时效中断的规定,却不能没有关于仲裁申诉时效延长的规定。当事人因不可抗力或者其他正当理由在规定的仲裁申诉期间无法行使申请仲裁的权利,劳动法应该给予适当延长,否则将不利于保护劳动者的合法权益。实际上,在劳动法颁布之前,国务院1993年7月6日的《中华人民共和国劳动争议处理条例》第二十三条规定:“当事人应当从知道或者应当知道其权利被侵害之日起六个月内,以书面形式向仲裁委员会申请仲裁。”“当事人因不可抗力或者其他正当理由超过前款规定的申请仲裁时效的,仲裁委员会应当受理。”这后一条款就是关于仲裁申诉时效延长的规定。对于这一条款在劳动法颁布后能否继续适用,劳动部下发的《关于劳动争议仲裁工作几个的通知》中对劳动争议仲裁申请时效问题规定:“劳动法第八十二条对一般情况下仲裁申诉时效作了规定,《条例》第二十三条第二款当事人因不可抗力或者有其他正当理由超过前款规定的申请仲裁时效的,仲裁委员会应当受理的规定是对特殊情况的规定,应当继续执行。”[12]因此,对于一般申请仲裁时效的规定,应当适用六十日的规定。而特殊情况下,可不受六十日的限制。

那么,在当事人因不可抗力或其他正当理由而延长的情况下,最长仲裁申诉时效又是多长?劳动法也没有明确规定。笔者认为,从维护劳动关系的稳定性,保护劳资双方合法权益出发,法律应对劳动争议最长仲裁申诉时效予以明确。基于劳动关系的群体性及相似性的特点,为防止造成纠纷的连锁性,对最长仲裁申诉时效应规定得较短,可以一年最长仲裁申诉时效为宜。但由于法律没有明确规定,为避免造成适用法律上的混乱,,对于最长仲裁申诉时效,可参照适用民事纠纷案件最长诉讼时效二十年的规定,虽然十分的不合理,也仅为权宜之计。

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一、滥用公司人格行为的几种表现

滥用公司人格行为在实践中千变万化的、多种多样,具体表现主要在以下几个方面:

1、实质上的一人公司。一人公司有广义和狭义之分,广义的一人公司仅指股东为一人,全部资本由一人拥有的公司,即形式上的一人公司。广义的一人公司不仅包括形式上的一人公司,也包括实质上的一人公司。实质上的一人公司即公司真正股东仅为一人,其余股东仅为挂名股东,一般表现为家族式公司。现代法学理论认为,公司的特征为营利性、社团性、法人性,所以世界各国立法一般是禁止一人公司的。我国《公司法》规定有限责任公司应由2个以上50个以下股东共同出资设立,股份有限公司发起人应为五人以上,因此,我国立法也是禁止一人公司的。现实生活中基本不存在形式上的一人公司,但实质上的一人公司屡见不鲜,有的夫妻两人或一家三口便设立一个有限责任公司;有的一人投资,全部资本由一人拥有、一人管理,有限责任公司,其余股东仅为持有最低股份的挂名股东。笔者在这里要强调的是,这里指的一人公司并不包括我国现有的国有独资公司,虽然国有独资公司也是一人公司,但因国有独资公司投资主体的特殊性,决定了它与传统的一人公司有本质区别,因此,国有独资公司是有限责任公司的一种例外。

2、公司空壳化。公司是法人的一种特殊形态,空壳化公司不具备我国《民法通则》规定的法人所应具备的四个条件。一般空壳化公司不是公司设立时就存在的,有的是因为公司经营管理不善造成的,有的是由于法人代表与公司之间存在着支配关系、法定代表人强行将财产转移至自己控制的另一公司的名下造成的,也不排除有的公司从成立之时就是一种“皮包公司”。空壳化公司一般有下列几种表现:(1)公司没有自己拥有的财产;(2)公司财产没有维持完整的公司财产记录;(3)公司没有固定办公场所,;(4)公司与股东之间或公司与其他公司之间没有实质区分的人格。有的公司一套班子几块牌子,公司之间及公司与个人之间的产权不清晰,在客观上给第三人造成错觉。当债权人向其中一个债务人主张债权时,其财产可以随意转化为另一公司的财产,从而达到对抗债权人债权的目的。

3、“挂靠关系”公司。一般挂靠公司的分支机构,其投资者、操纵者、控制者实为个体或合伙,挂靠在有限责任公司或其分支机构名下,大多签有挂靠协议,挂靠者向公司交纳管理费,公司对“挂靠者”经营状况、债权债务等情况不闻不问,“挂靠者”的目的是规避法律,逃税、逃避债务,不承担有限责任;公司则是受利益趋动而为之。实践中“挂靠关系”公司又分“公开挂靠”和“秘密挂靠”。“公开挂靠”是指挂靠者与公司签有挂靠协议,挂靠者向公司交纳管理费,挂靠者对外以自己名义开展经营活动,享受权利、承担义务,公司以挂靠者之间财产关系明确,公司对挂靠者的债务不承担责任。“秘密挂靠”是指挂靠者与公司秘密签有挂靠协议,挂靠者向公司交纳管理费,挂靠者以公司名义对外经营。

二、滥用公司人格现象产生的原因

1、法律规定不完善。我国法律对实质上的一人公司很难找到法律明文的禁止性规定,工商登记部门对实质上的一人公司的登记把关不严,缺乏行政监督。只有公司被控制者利用,进行了规避法律或者逃避债务,从而损害了债务人合法权益,且在有关当事人提出公司人格否认主张时,法院才从保护社会公平、正义及维护法律尊严的角度,对公司人格进行审查。所以现实生活中存在着大量的实质性一人公司。对于“空壳化公司”,虽然我国《民法通则》明确规定了法人应具备的条件,但对公司成立以后产生的空壳化现象还是缺乏行之有效的监督和制裁,无论是工商登记机关,还是法院,都未建立系统的公司人格否认制度,使空壳化公司得于利用公司形态规避法律、逃避债务。对“挂靠关系公司”,国家工商行政管理机关曾多次发出通知,坚决取缔“挂靠关系公司”,但挂靠公司还是屡禁不止。这是因为法律对“挂靠关系公司”的操纵者、组织者惩罚不严,使他们有利可图,甚至有的公司根本不存在挂靠关系,公司的操纵者、组织者为逃避债务,恶意串通,把公司财产说成是 “挂靠者”的财产,规避法律制裁,发不义之财。

2、公司管理不规范。从滥用公司人格现象分析,滥用有限责任公司人格的情况较多,而滥用股份有限公司人格的情况几乎没有。我国现处于社会主义初级阶段,公司对我国现阶段的经济发展起到了举足轻重的作用,但公司的作用并不是自发地体现出来的,它需要相应的社会环境、法制环境、经济基础和文化氛围。目前因有限责任公司设立程序简便易行、组织机构简单灵活,使一些不法分子有机可趁。他们利用公司有限责任的特点,蓄意制造“皮包公司”、“挂靠公司”、“实质性一人公司”等等。有限责任公司是我国公司的主要形式,但当公司缺乏法律制约,无规则运作的时候,公司给社会带来的将是混乱。相对而言,股份有限公司设立时程序复杂,组织机构健全,设有董事会、监事会,管理较严,基本杜绝了他人滥用股份有限公司人格权的机会。

三、滥用公司独立人格行为的法律责任承担

滥用公司独立人格的行为如何承担法律责任,不是一项简单的工作,涉及到方方面面的问题:既涉及党的政策,又涉及现行法律法规的修订完善;既涉及人民法院与工商登记机关的协调配合;又涉人民法院内部审判业务庭与执行庭之间的权限分工。滥用公司人格行为承担责任的方式,笔者认为有三种:一是承担无限连带责任;二是承担连带责任;三是承担有限责任。针对目前存在的滥用公司独立人格的行为,主要应从以下几个方面着手,以便明确滥用公司人格行为的法律责任。

1、在诉讼程序和执行程序中建立公司人格否认制度,其宗旨在于将商业风险合理地分配于其他当事人之间。笔者认为工商登记部门,人民法院审判业务庭、执行庭均可行使公司独立人格否认权,只是其行使的条件有所不同。在诉讼程序和执行程序中建立公司人格否认制度,可以有效地遏制利用公司形态规避法律、逃避债务等滥用公司独立人格的行为。我国自《民法通则》确立法人制度开始,公司人格否认制度的基本理论就已经确立,不具备《民法通则》规定的法人成立四个条件的就可以对其法人人格进行否认,公司只不过是法人的一种形态,也不例外。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》中规定,法院在强制执行过程中,在一定条件下,可以直接追究负有出资义务的主管部门在出资范围内的民事责任,这些规定实际突破了公司独立人格的一般原则。最高人民法院1994年《关于企业开办企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》第三条规定:“人民法院在审理案件中,对虽领取的《企业法人营业执照》,但实际上并不具备企业法人资格的企业法人,工商行政管理部门可以吊销其《企业法人营业执照》;工商行政管理部门不予吊销的,人民法院对企业法人资格不予认定”。这实际上就是公司人格否认制度在我国的最初形态。我们现在需要做的工作就是要素建立系统、完整可行的公司人格否认制度,对公司人格否认的原则、程序及滥用公司人格行为的举证责任如何分配、由谁行使公司人格否认权等都要有具体规定。具体程序涉及人民法院与工商登记机关的协调配合,可由最高人民法院和国家工商行政管理局联合发文通知。

2、明确滥用公司人格行为的法律责任,并严格加以制裁。首先要明确责任范围及责任方式。对滥用公司人格行为的责任范围、责任方式如何界定,有两种观点:一种观点是将公司背后的控制者或者操作者与公司视为一体,要求公司背后的控制者或者操作者对公司的全部债务承担连带责任;另一种观点是按查明的事实,明确由公司或其控制者、操作者承担责任。笔者认为应根据具体情况确认滥用者的责任,不能一概而论。应严格考察被否认人格的公司与其控制者、利用者的实质关系,认真地把握否认公司人格的要件。

(1)将控制者或者操作者与公司视为一体,使之共同承担无限连带责任。这种情况一般适用于实质性的一人公司和秘密“挂靠关系”公司。对于实质性一人公司,其性质实际为个体或者合伙,对此种情况应通过工商登记部门、法院诉讼程序或执行程序,先否认一人公司的人格,再让一人公司的开办者、投资者或操纵者承担无限连带责任。这种观点表面看起来很极端,好向简单地将公司背后的控制者或者操作者与公司视为一体,要求公司背后的控制者或者操作者对公司的全部债务承担责任不公平、不合理。但要看到实质性的一人公司实为合伙或个体,且主观上有规避法律的意图,这样处理,符合民法通则的有关规定,也正是公平、合理在此的体现……对于秘密挂靠公司,因挂靠者是以公司名义对外开展经营,对公司的债务,挂靠者和公司应承担连带责任。笔者就遇到这样一个案例:人民法院在执行某公司的财产时,某公司称此财产是挂靠者的财产,不能执行。三天后拿出挂靠协议,而挂靠者对外经营都以公司的名义进行,法院无法判断此财产是否真属于挂靠者的财产,也无法排除该公司与他人恶意串通逃避债务的情形。法律规定不明确。笔者认为挂靠本身就是一种违法行为,它给人们造成了一种应由公司承担责任的错觉,具有欺骗性质,不应受到法律保护。应该由挂靠者和操纵者对公司的债务承担连带责任。如果挂靠者确实为公司承担了债务,应属另一法律关系,挂靠者和公司的财产争议可另案处理。对“公开挂靠公司”,因挂靠者与公司财产关系明确,挂靠者是以自己名义对外经营,对此种情况,挂靠者不应对公司的债务承担责任,但公司应在所收取的管理费的范围内承担责任;对于公开挂靠公司也应通过公司人格否认制度予以清除。

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[关键词] 创业 法律适用 投资风险

创业是主动转型失业、回馈社会的最好方式,因为可以创造其他人的就业机会、增加国家税收、改善社会福祉,而且,最成功的企业家(创业者)也是捐款最多的善心人士,充分发扬了 “人饥己饥、人溺己溺” 社会人道主义精神,是值得我们学习和仿效的目标。因此,想要体现人道关怀的价值精神,唯有从创业做起,一旦创业成功、守业有道,最终可以达到人生财富自由的境界。

创业有风险,从商须谨慎。在市场经济条件下,创业总是有风险的,不敢承担风险,就难以求得发展。关键是创业者要树立风险意识,在经营活动中尽可能预防风险,降低风险、规避风险。

在广泛的创业指导书籍、文章和讲座中,多数的专家都谆谆告诫创业者需要关注财务风险,更加切实和深入地考虑一些创业成本的问题,但是在关注资金的硬件指标之前,还有一个软件指标的大前提必须掌握,那就是“法律框架”的设定,因此,站在法学教育工作者的立场,我认为应该提醒创业者把相关的法律意识和法律框架作为牵动一切程序的主轴。

一、熟悉法律规范保护自身权益

在日常生活的媒体报道和教学实务工作中,身为法律工作者的我们听过太多因为事先没有白纸黑字签订合同最终导致合伙纠纷、经营纠纷的惨痛案例,或许这与我们“怕得罪人”、“怕没面子”的民族性有关,尤其在中原省市一带,对于合伙创业居然要签订书面合同有着潜意识的抗拒,特别是当对方是你的亲朋好友时,这样的人情压力更大,于是只能鸵鸟心态的安慰自己“我应该不会那么倒霉被骗才是”,结果,最终创业者自己成了最大的受害者,投诉无门、欲哭无泪。

时代在改变,现在社会的道德约束力相对古代较弱,期待人人重承诺、守信用只是美好的理想,因此,国家出台了各类法律规章,尽可能的在各个方面保护市场参与者的最低权利,一旦触犯这个最低底线的约束,国家有权惩罚违规者,要求其恢复原状、补偿损失等;因此,舍弃国家的保护自行采用虚无缥缈的道德感召无疑是舍本逐末的行为,对方当事人若真有诚意,他是不会拒绝和你签订书面合同的。

以下针对创业者应该熟悉的法律规范列举重要者如下:

1.公司法或合伙经营法:不论创业者是考虑一人独资或与他人共同经营,创业形态的决定都是首要考虑的因素,若是决定采取公司(包括一人公司)的形态经营,对股东来说,权益的保护较大;反之,若是采取合伙的形态经营,对初期资金不甚雄厚的创业者来说较为便利,这两种形态都受到相关法律的保护。

2.劳动合同法:今年开始实施的劳动合同法加大了企业主在劳工保护方面的责任与力度,创业者招聘员工,必须了解相关法律法规对劳动者在三险一金上的最低要求,并随时关注地方(省级、市级)政府出台的办法、文件,配合实施,以免遭遇员工的抵触,尤其河南又是一个劳动力供给大省,地方规章制度在劳工保护方面的监管强度是比较大的。

3.税法:正常纳税、依法纳税是每个人(包括企业法人、自然人)应尽的义务,当然,合理的节税只能在法律容许的范围内进行,超过规定,恶意的逃税、漏税,情节严重的,不仅要处罚补缴税款,还可能承担刑事责任。

4.知识产权法:近年来,科技创业、信息创业成为许多掌握独特信息人士偏好的创业选择,殊不知随着世界潮流对知识产权的重视,中国政府对知识产权的保护力度亦逐渐加强,若是自主研发的创新技术一定要申请专利保护,以免被他人盗用造成经济损失;若是非自主研发的技术,在采用前必须先行查阅正确的出处、来源,以免因为误用造成侵权纠纷,很多时候该项技术的发明者会考虑通过盗用者侵权来创造收益,并同时达到消灭对手于坐大之前的商业目的。对很多创业者来说,只有掌握独门技术是远远不够的,欠缺足够的保护,可能让你辛苦研发出来的知识成果在一夕间所有权易主,只因对手早你一步先行注册登记。

5.其他相关法律法规:目前,我国正在逐渐完善法律监管体制,各项与创业有关的法律规章有如雨后春笋般颁布实施,若创业者本身不具备法学专业的相关知识,最好聘请一位法律顾问随时咨询、指导,以防范于未然。

二、关注财务风险创造最大收益

很多创业者往往认为钱越多越容易创业成功,事实果真如此吗?按照统计数据和成功创业者的经验分析来看,钱数多寡与创业成功没有必然关系,只有具有成本意识,并切实执行原定计划,按预算办事,不好高骛远的人成功的概率较高。

对创业者来说,必须学习一定基础的财务知识,看得懂基本的财务报表,不仅要考虑资金的来源,更要追踪资金的去处,明白钱是如何运作的,这样才可以做到“心中有数”,在有效控制成本的前提下,创造最大的收益,也就是说,先让企业活下来,然后再追求企业的发展壮大,切忌怀抱一步登天的幼稚想法。必须脚踏实地,辛勤付出,随时掌握市场脉动,才有可能将创设的企业从襁褓中的婴儿培育成人、开花结果。

创业之路如同先结婚后生儿育女的人生过程,先结婚是指创业团队或合伙人在主张创业的构想前必须依照法律规范的程序签订彼此权利义务的书面合同,无异议后按条文内容按部就班的进行,就如同办理合法的婚姻登记手续后,从此夫妻齐心协力,向同一个目标迈进;接着组建生产经营团队,开发符合市场需求的产品销售,将产品发扬光大,就如同生儿育女,把子女养育成人,必须步步为营、小心谨慎,在这个过程中,每一步都不可任性、躁进;只有加快学习的速度,与时俱进,如此一来,才可以规避投资风险,做一个快乐、充实的创业者。

参考文献:

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1.正确看待现在的就业形势

人力资源和社会保障部研究表明:我国GDP增长一个百分点,所带动的就业人数大体在100万人左右。以2010年就业形势为例:2011年9月7日,国家统计局将2010年的GDP增速由初步核算时的10.3%修正为10.4%,按照计算可以得出2010年可以提供1040万个就业岗位。然而,2010全国高校毕业生总人数超过630万人,当年全国参加高考人数为957万人(还没有计算高中毕业放弃高考的人数),录取人数657万人,有300万人没能升入高校。那么,2010年需要提供的就业岗位为930万个,提供给往年未就业和社会其他就业人员的岗位只有110万个。这远远不能满足社会就业人员的需求。

2.自主创业是社会的需要,以创业带动就业

当代大学生,是中国特色社会主义事业的建设者和接班人,是推动整个经济社会发展的主要力量,是创造社会财富、创新型社会建设的主力军。大学生应该主动肩负起相应的历史责任,充分利用自身所学专业、能力优势,自主创业,以创业带动更多的人就业,带头致富。笔者对自主创业培训模式的教学实践进行了探讨。

二、创业故事——初识创业

1.以创业故事影响大学生

收集大学生,特别是本院校毕业生在城市、乡镇、农村成功创业的典型案例。将一个个案例制作成创业故事,采集图片、音频、视频等资料,将这些素材汇编成为创业意识培训的资料,在大学生创业意识培训阶段宣讲或制成自学资料供大家阅读、分析。

2.以优秀创业者激励大学生

聘请本地区或本学校在各行业中的优秀创业者、校友来学校举办创业大讲堂,现身说法,向在校大学生介绍创业感受、创业经历、创业路上的体验与收获。以此来激励大学生树立创业意识、坚定创业理念、学习创业知识、锻炼创业能力。

三、开设课程——学习创业

开设由国际劳工组织及原劳动和社会保障部共同开发的SYB创业培训。大学生通过学习“你将作为创业者来评价、为自己建立一个好的企业构思、评估你的市场、企业人员组织、选择一种企业法律形态、法律环境和你的责任、预测启动资金需求、制定利润计划、判断你的企业能否生存”的培训内容,初步了解、认识创业需要具备的基本知识与技能。

四、实地调研——考察创业

在学习SYB课程后,利用一两个寒暑假时间,学校分批次将学生组织到各行业创业基地进行参观、考察。学生带着“企业概况、创业者的个人情况、市场评估、市场营销计划、企业组织结构、固定资产、流动资金计划、销售收入预测、销售和成本计划、现金流量计划”等等一系列问题进行调研、走访。每个学生在规定时间内完成三到五个创业者或者创业项目的考察,并完成规定的调查报告。

五、基地实践——实习创业

校地合作建立创业实践基地,为学生提供创业实践机会。最近几年,高等教育正在进行着教育体制、机制创新的探索与实践,校地合作、校企合作、园院合作(园区与高等院校合作)、行院合作(行业与高等院校合作)正在如火如荼地进行,这为培养高素质的大学生奠定了基础。在培养大学生创业能力方面,还需要学校与当地中小企业,特别是与创业起家的中小企业建立良好的合作关系,在这些企业中建立创业实践基地,为大学生提供创业实践的机会。

六、孵化项目——探索创业

随着国家对大学生自主创业扶持力度加大,在各地市、州及区县,规模不同、形式各具特色的创业孵化园如雨后春笋般建立起来,也有许多高校通过努力建立了自己的大学生创业孵化园,国家在孵化项目资金上也给予了扶持。

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【关键词】经济法 教学改革 职业能力 高职院校

一、经济法课程改革的现实意义

《经济法》课程是高职院校市场营销、工商管理、电子商务、财务会计等经济管理类专业的一门重要的专业基础课。经济法的教学目标在于培养学生知法、守法、用法的本领,运用经济法律知识分析和解决实际问题的能力,培养法律意识,增强法制观念。而“以就业为导向、以能力为本位”是高职教育应当遵循的基本理念,对高职院校学生而言,经济法课程具有很强的实践性、职业性。经济管理类学生就业于营销类岗位上需要掌握合同法,反不正当竞争法等相关知识,在工商管理就业岗位上需要掌握企业法、合同法、劳动保障等法律知识,大学生自主创业需要重点掌握公司法、工业产权法、合同法等。因此,培养高职学生“职业相关能力”和实践能力应当成为《经济法》课程教学的重点目标,同时培养学生的实践应用能力和创新精神。作为一名担任高职经济法课程教学的教师,与课程组的其他教师一起,希望通过经济法课程教学改革,适应将来就业岗位对学生的要求,培养学生的职业能力和职业素养,增强经济法课程教学水平,提高教学质量。

二、经济法课程改革的思路

(一)教学目标的定位

坚持“以能力为本位”,针对高职经济管理类学生将来参与社会经济活动必需的知法、守法、用法的本领和基本的法律意识,以及从事企业相关法律实务的基本操作能力,注重对学生运用所学经济法知识分析和解决实际的经济法律问题能力的培养。

(二)教学内容的设计

在充分调研的基础上,突出实用、够用的原则。教学内容涵盖了学生将来的就业岗位中需要具备的经济法知识,每个教学内容的内容设计,都是根据学生专业培养目标和岗位要求,做到按需施教,培养学生在企业经营、合同交易、市场竞争等方面相关法律实务的基本操作能力,能够运用相关法律解决工作岗位上的有关问题。在有针对性的同时,还注重法律内容的普适性,目的是提高学生的法律意识和基本素质。

(三)教学方法的运用

注重职业能力的培养,授课内容上注重理论与实践相结合,边学边练;方法上采用多种教学模式,既有理论教学也有案例教学、案例讨论、情景模拟、角色扮演、实战演练等学生参与性的教学。通过合理选取教学内容开展理论教学,推行与职业能力相结合的实践教学环节,让学生既能学习和掌握经济法的基本原理,又能真实感受到经济法在提升职业技能以及现实经济生活中的重要作用。

三、经济法课程改革的具体目标

(一)课程内容改革

经济法课程涵盖的内容多、涉及面广,加上课时有限,应当根据课程在专业人才培养中的定位与作用构建课程体系。围绕课程目标细化课程各单元教学内容,科学合理布局课程知识点、重难点与能力点,并规划教学资源。以学生职业能力培养为依据科学设计教学内容和学习任务,教、学、做结合,理论与实践一体化。

(二)教学方法改革

根据课程内容和学生特点,有针对性地采取任务驱动、课堂与实训一体化的教学模式。灵活运用案例分析、实物展示、情景模拟、角色扮演、实战演练等教学方法,引导学生积极思考、乐于实践,提高教、学效果。运用现代教育技术,优化教学过程,提高教学质量和效率,取得实效。

1.加强互动式、参与性案例教学,提高学生分析和解决问题的能力。案例教学是经济法课程教学的重要手段,是理论与实践相结合的有效方式。教师通过选取典型、适合的案例,或用于导入学习任务,或在课堂讲授中举例,或以课后作业的形式留给学生。案例应当具有针对性、代表性和现实性。最终教师应组织学生并和学生一起,相互交流,分组讨论,最后提出解决问题的方案或思路。案例教学能够使学生在分析和讨论的过程中,加深对知识的理解,发挥团队合作作用,锻炼解决实际问题的能力,达到现学现用。

2.以学生为主体,丰富实践教学环节,提高学生实践应用的能力。有针对性地设计情景和工作任务,让学生进入角色,利用所学的知识开展技能训练。例如让学生模拟创业过程中的企业形态选择,制定或修改公司章程,或者签订合伙企业协议。在商务谈判中或者经济生活中起草合同,修改合同条款等。起草在经济诉讼活动中的书、答辩状;以及在就业过程中签订就业协议。这样的课程实训环节设计,相比于理论知识的讲解学生会更感兴趣,既让学生熟悉和掌握了经济法律知识,又锻炼了实践应用能力和创新能力,达到活学活用。

3.运用现代教育技术,提高学生学习兴趣和教学效率。运用集文字、声音、动画、图片于一体的多媒体教学,给学生提供多样化的感官刺激,提高学生的学习兴趣。运用微课、视频录像等形式的课程资源,提高学习效率。利用信息化教学平台,将教学课件、案例资料、习题集等共享在平台上,启发和诱导学生进行课堂内外的学习,提高学生自主学习能力。

(三)考核方法改革

高职院校培养技能型人才的目的,决定了经济法课程考核的目的是检验学生是否具备基本的经济法知识和解决实际问题的基本技能。因此,传统的重理论知识考核、单一的闭卷试卷不应当成为考核方式的首选,而应当综合运用多元化的考核方式,加强对过程的控制。例如,评价学生在平时的课堂案例分析和讨论中的参与力度以及实践环节的参与度;各单元练习题和课后作业的完成情况。期末还可以采用开闭卷相结合、小论文、课程报告、口头答辩等形式对学生进行考核,考核学生的口头表达能力、逻辑思维能力、法律运用能力。将学生的课堂表现、小组讨论、作业、完成实训环节情况等作为评定成绩的重要依据,注重教学过程考核的权重,降低期末考试卷面成绩在总评成绩中的比例。

高职院校培养技能型人才的教育目标对经济法课程提出了实践性、职业性的要求。经济法课程教学改革应当坚持以职业能力的培养为核心,探索新的模式和方法,促进教学质量的提高。

参考文献

[1]张言民.高职院校经济法课程教学探析[J].鄂州大学学.2014.4.

[2]刘艾莉.论高职院校经济法教学设计的科学性[J].山西煤炭管理干部学院学报.2011.2.

[3]陈艳峰.浅议高职院校经济管理类专业经济法课程教学改革[J].教育与职业.2007.4.