法律规则的结构形式精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇法律规则的结构形式范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

篇(1)

卓越法律人才培养计划下的刑事诉讼本科教学，既要遵循法学本科教学的共同要求，又要结合自身的特点因材施教，在教学过程中既讲授普适性原则也讲解本土化制度，要巧妙地用法理学中法律规则“法律后果”的缺失来解释现实的刑事诉讼程序，用法理学的反思法解读中外基本原则等刑事诉讼的重大问题，使学生能够准确地把握我国刑事诉讼法的实然与应然，理解刑事追诉活动的理想与现实。

关键词：

卓越法律人才培养计划；刑事诉讼；本科教学；法理学

一、基于法理学开展刑事诉讼教学的意义

十八届四中全会报告中强调要加强“社会主义法治工作队伍”的建设，法律人才培养因此面临着新的机遇与挑战，卓越法律人才培养计划更是任重道远。本科教育作为这一培养计划的起点，或者直接为国家和社会输送优秀的法律人才，或者针对后续的法科研究生培养提供优质生源。这便需要该计划实施下的本科学生要夯实各法律部门的基础知识，能够妥帖把握各法律部门的基本精神，能够准确地运用各法律部门的基本概念、基本原则、具体制度等进行法律推理，在日常工作乃至生活中能够恰当地运用法律思维。刑事诉讼本科教学作为其中的重要一环，要实现前述目标，既要遵循法学本科教学的共同要求，又要结合自身的特点因材施教。它的特殊之处在于，刑事诉讼与一个国家的政治发展水平息息相关，在处理国家与个人关系时会随社会发展阶段的不同而在打击犯罪与保障人权取舍时有所侧重，并在立法、司法各环节中有所体现。这就要求我们在教学过程中既要讲授刑事诉讼的普适性原则也要讲解本土化制度，需要巧妙地用法理学的知识与方法巧妙地组织材料，使学生运用学过的法理学知识与方法消化吸收，最终准确地把握我国刑事诉讼法的实然与应然，理解刑事追诉活动的理想与现实。

二、基于法理学的刑事诉讼本科教学策略

（一）用“法律后果”缺失规则诠释现实的刑事程序按照法理学的一般理解，规则是指“具体规定权利和义务以及具体法律后果的准则，或说是对一个事实状态赋予一种确定的具体后果的各种指示和规定。规则有着严密的逻辑结构，包括假定（行为发生的时空、各种条件等事实状态的预设）、行为模式（权利和义务规定）和法律后果（含否定式后果和肯定式后果）三部分。缺少任何一部分，都不能算作完整的规则；规则的前两项如果是有效的，那么它的后一项也应是有效的”[1]。除了基本原则以外的其他刑事诉讼规范，便是上述法律规则的直接体现，它们的逻辑结构也应该遵循上述规律。可是我国建国后较长期内由于受阶级斗争观念的影响，将刑事诉讼视为阶级斗争的一种途径，重视打击犯罪，重视刑事审判后的定罪与量刑，忽视被追诉人的基本权利保障，忽视程序本身的公正，因而域外法治国家立法确认的刑事诉讼基本原则不仅得不到客观的对待，而且还被作为资本主义立法的虚伪性加以批判，最终导致它们为联合国刑事司法准则吸收的事实无人问津。随着国家全面拨乱反正，近20年来我国刑事诉讼领域理论研究已经走上正轨，但是由于“重实体、轻程序”、“重打击、轻保护”传统的历史延续，尽管域外刑事诉讼的基本原则被立法逐步认可，但也存在着吸收不到位的问题，除基本原则之外的刑事诉讼规范（对应着法律规则）存在着操作性不强等问题，后者说到底便是法理学法律规则中“法律后果”的缺失，这一问题早已为诉讼法学者所关注，认为一个完整的刑事诉讼规则是由“实体性规则”和“实施性规则”共同构成的。前者指的是“规定在什么条件下进行什么诉讼行为的规则，它的基本结构形式是‘如果甲，那么乙，否则丙’”，后者指的是“规定如何实现实体性规则的内容的规则，它的基本结构形式是‘谁来做，怎么做’”[2]，前者的“功能在于给出进行有关诉讼行为的条件”，后者“则具体规定了进行这些诉讼行为的方式或程序”[3]。我国以往的问题是，2012年以前刑事诉讼立法中实体性规则和实施性规则均不完善，如证明被告人有罪的证明责任由哪一方承担，这是明显的实体性规则的缺失。又如刑诉法第43条禁止刑讯逼供等，但是若果被追诉人供述源于刑讯，那么该供述的证据效力如何，立法语焉不详，是明显的实施性规则的缺失。好在2012年刑诉法第二次修改后，实体性规则的不完善有所改进，但实施性规则的不足或缺失问题仍悬而未决。锁正杰博士的研究结论，对于分析和改进我国刑事诉讼程序是非常必要的，卓越法律人才培养计划下的本科教学也应该让学生认识到这一问题，但是按照“实体性规则”“、实施性规则”的界定深入浅出地讲述出来并非易事，甚至会占用大量课时而达不到预期效果。如果按照法理学中对法律规则逻辑结构的理解，将“实施性规则”的缺失与法律规则中“法律后果”规定的缺失相联系，说明当下我国大多数刑事诉讼规则存在着“法律后果”缺失，需要在今后的刑事诉讼立法予以完善，便会实现法理学知识在刑事诉讼法中的灵活运用，起到温故而知新的效果，最终实现学生对我国刑事诉讼立法的实然与应然的总体性把握。

（二）运用反思法解读刑事司法中的重大问题法理学教科书中的法学研究方法主要有经济分析方法、价值分析方法、实证研究方法。后来，张文显教授又提出了部门法哲学研究的三种方法———语义分析方法、价值分析方法、反思方法。语义分析方法是作为实前述证研究方法之一介绍的，这样仅仅反思方法是一般法理学教科书中没有涉及的，这一方法说到底也是法理学的研究方法，已为域外法理学教授所认可，也为我国学者的论文所阐发，对于理解我国当下的刑事诉讼问题也是必不可少的。反思，顾名思义，就是复而思之，反过来而思之，就是思想以自身为作为思考的对象。作为一种“思维方法、一种哲学方法，反思的特点就在于通过对思想和认识据以形成的那些‘前提’（无论是感性的前提，知性的前提，还是价值的前提）的批判而提升或变革人们的思想和认识”[4]，这对于刑事诉讼本科教学中基本原理、基本原则的学习是必不可少的，它既能激发学生对这一学科的学习兴趣，也能促进对这一学科基本问题的理解，不仅知道是什么，还能理解为什么。目前，我国绝大多数高校的刑事诉讼本科教学使用的教材是陈光中先生主编、北京大学出版社出版的《刑事诉讼法》，在没有专门针对卓越法律人才培养计划本科教材编写之前，这一教材用于该计划下的本科教学还是比较理想的，因为它是由全国知名高校的资深学者撰写的，能够随着学术研究的进展、立法的进展不断修订，做到与时俱进。不过，此教材在一些重要内容的处理上也存在着一定的模糊之处，越是这样的地方，越需要让学生以反思方法进行追问，因为“反思方法也是一种追问方法，在某种意义上，反思就是追问”[5]。这一方法要求在了解刑事诉讼法具体规定是什么之后，追问为什么立法这样规定没有那样规定，不同诉讼原则之间、同一诉讼原则之下的各个诉讼制度之间有没有矛盾，不同的诉讼理论之间的分歧是什么，分歧产生的原因是什么。这样对刑事诉讼法、刑事诉讼理论的理解就会更加深入，有助于推进刑事诉讼的立法完善和刑事诉讼法学理论的发展。

最为突出的是，刑事诉讼基本原则是刑事诉讼具体制度设计的前提，是刑事诉讼法律精神的集中体现。但上述教材在这一问题的处理上却并不是很清晰，因为该书第五章“刑事诉讼基本原则”中第一节概述中一共讲了方面内容：一是基本原则的性质和功能；二是国际通行的原则；三是我国基本原则的体系。第二节到第十五节分别叙述我国刑事诉讼的基本原则。问题是，既然国际通行的刑事诉讼原则有国家追诉原则、控审分离原则、无罪推定原则、公正审判原则、禁止强迫自证其罪原则、禁止双重危险原则[6]，那么我国的13个基本原则与这6个原则又是什么关系，我国的刑事诉讼法中有没有国际社会已经通行的刑事诉讼原则，没有说明了什么问题，原因何在？我国今后刑事诉讼立法需不需要确立这样的通行原则，我国现有的13个原则又该如何定位，与通行原则的契合之处与差异之处分别在哪里？这一系列的追问，便可以将我国刑事诉讼基本原则的前世、今生、来世在学生强烈的求知欲驱使下问题化了。

当然，刑事诉讼法教科书中这样的问题还很多，如我国的检察独立、审判独立与域外的司法独立之间的不同点在哪里，我国对程序性争端处理中的决定与域外的“准抗告”程序之间的差异何在，为什么存在这种差异，等等。通过一系列追问，学生便会拓展思考空间，拓宽知识面，更好地把握我国刑事诉讼法的实然与应然。也只有这样，这一计划培养下的学生才能对教科书的内容有准确的理解，又能在重要问题上超越教科书的理解，并在同情的基础上进一步关注这些问题的解决，进而对司法实践中的问题予以关注，最终对我国刑事诉讼的把握更全面，一旦走向工作岗位才会“以自己的良知和智慧维系着法律公正和社会良善”“，凭借深厚的专业知识和丰富的实践经验分辨是非、判断利弊，合理推论、作出处断”[7]。这样的刑事诉讼法学习与其他学科类似的学习结合起来，相互补充、相互促进，才能使本科的“卓越法律人才培养计划”落到实处，使未来的法律人担当起国家法治建设的大任，使十八届四中全会提出的“依法治国”目标顺利实现。

参考文献：

[1]《理论研究和建设工程重点教材法理学》编写组.法理学[M].北京：人民出版社，2010：20.

[2][3]锁正杰.刑事程序的法哲学原理[M].北京：中国人民公安大学出版社，2002：39-44.

[4][5][7]张文显.部门法哲学[M].北京：法律出版社，2011：16-18.

篇(2)

关键词:垄断;行政;危害;反垄断法

中图分类号:F406.17 文献标识码:A

一、行政垄断的概念

概念乃思想的认知,对于行政垄断的认识也应该从厘清其基本含义入手。虽然行政垄断这一词语目前已经成为一个高频词,一般来说,行政垄断就其概念而言,有广义和狭义的理解。广义的行政垄断指的是政府和政府部门运用行政权力所做的限制竞争的行为,狭义的行政垄断指的是政府及其所属部门违法行政、限制竞争的行为。具体来说,对于行政垄断,目前学界比较 有代表性的观点有以下几种:第一,认为“行政垄断是通过行政手段和具有严格等级制的行政组织维持的垄断”。第二,认为“行政垄断是指国家经济主管部门和地方政府滥用行政权力,排除、限制或妨碍企业之间的合法竞争”。第三,认为“行政垄断是指政府及其所属部门等行政机关或委托授权组织滥用行政权力,在微观经济活动中排斥、限制正当市场竞争的行为。”笔者以为,行政垄断有自己的双重属性,它不仅是经济法中反垄断的范畴,同时也是行政法要研究的范畴。可以说,行政垄断是垄断结构形成的一个原因,但不能因此把滥用行政权力造成的垄断状态看成是行政垄断本身,如果把行政垄断行为等同于行政垄断状态,不利于从根源上规制行政垄断。

综上所述,无论从哪一种意义上来理解行政垄断,行政垄断的核心特点主要表现为其具有明显的行政属性,具体表现在行政垄断的主体是政府及其政府部门。这是从主体角度而言的,行政垄断的主体包括中央和地方政府。行政垄断还是一种违法行政行为,并且多以抽象行政行为的形式存在。另外,从概念的外延角度来理解的话,要注意行政垄断与经济垄断的区别。

二、非法行政垄断的危害

(一)非法行政垄断破坏良性有序的市场竞争秩序,带来无序状态。市场经济要求公平竞争,要求开放,而,行政性垄断的存在破坏了这种正常的状态。行政垄断利用手中的行政权力来决定交易,从根本上扭曲了市场经济公平竞争的本质,使得市场主体在市场经济中所处的地位变得不平等,从而阻碍了市场机制作用的正常发挥,不能实现市场资源的优化配置,这样市场竞争法则就不能贯彻,市场信号失灵,从而直接破坏市场竞争秩序和损害消费者的利益。比如,有的地方政府即明确规定,禁止或限制外地商品进入本地市场等。

(二)行政垄断导致社会资源的严重浪费。行政垄断的主要表现形式是地区垄断和行业垄断,受地方保护主义的影响,违背竞争规则,从而破坏了公平竞争的规则,实际上这种行为在客观上是保护了技术落后、生产力低下、管理不善的生产企业,进而不能使资源进行优化配置和组合,造成了人力、物力和财力等社会资源的浪费。

(三)行政垄断弱化了政府职能,不利于政府体制改革的践行。政府的职能是依法行政,对国民经济进行宏观调控和指导。而行政垄断恰好与此相反,它违背了政企分开的原则,将本应由政府履行的职能给了某些相关企业,将本应由经营主体所承担的生产经营责任变为了政府行为,结果导致政企不分,职责不分,从而弱化了政府对市场的监管和调控作用,导致政府既当运动员又当裁判员,严重损害了政府的形象。

(四)行政垄断的大量存在也违背了世界贸易组织规则的要求。我国已于2002年加入世界贸易组织,成为WTO的成员国,而WTO规则是完全的市场化规则,作为成员国要严格遵守市场规则,并且有责任培育良好的市场环境,实行完全的市场经济体制,这样才能够促进形成成员国之间的公平健康的、开放的市场环境。而我国现存的行政垄断很显然违背了这一规则的要求,因此,对于我国与其他成员国之间开展贸易往来是十分不利的。

三、对行政垄断的规制

反行政垄断,从根本上说是为了维护良性有序的市场秩序和完善的市场竞争机制,随着我国与WTO规则要求的接轨,对于行政垄断的规制,既有理论意义,又有很强的现实意义。由于行政垄断既有垄断的属性又有行政的属性,因此,笔者以为,对其规制应双管齐下,从行政法和经济法两个角度进行完善。

(一)对行政垄断的法律规制。行政垄断的本质就是政府对行政权力的违法使用,这种违法可以是越权也可以是滥用权力,无论是哪种,都违背了行政法治的精神。因此,要加强对行政权力的监督,加强依法行政的力度;贯彻行政公开原则,用程序来约束行政权力的行使。公开原则和透明原则也是WTO规则的具体要求,这里不但要求行政机关公开其行政过程,而且要求公开行政机关的职能与职责权限;完善立法法,加大立法法的执行力度。行政垄断往往披着合法的外衣进行,而这种合法的外衣就是其多采取抽象行政行为的形式,有行政法规、规章和其他规范性文件,因此,对于这些效力级别较低而又影响深远的法律文件,应该依照宪法和立法法的有关规定,加大审查力度,来监督和检查这些法律文件是否违背了宪法和其上位法的精神,从而遏制政府及其所属部门以行政垄断谋取地方利益为目的而制定地方法规和抽象行政行为,从根本上撕掉这层合法的外衣;建立和完善行政法治监督机制以及行政违法救济机制。完善行政法治监督,除了应该确立严格完善的行政内部监督机制以外,还应确立事前、事中和事后监督机制,多角度、全方位地对行政行为进行监督,明确监督的范围和职责。另外,对于社会监督也不容忽视。

(二)加强对行政垄断的综合治理。行政垄断是一个社会现象,治理行政垄断是一项复杂的工程,其中有着很深的体制原因,因此,加速推进经济体制改革和政治体制改革,充分实行政企分开,为实施竞争提供行政保障,是当前遏制行政垄断需要做的事情。此外,除了加快事业单位改革的进程,实施市场化运作外,还必须加快国有资产退出一些非公益性垄断行业的步伐,通过充分竞争,最大限度的激发社会各部类商品的竞争,使企业真正成为市场竞争的主体,促进政府及有关部门集中精力依法进行行政管理和经济管理。

参考文献:

[1]王保树.企业联合与制止垄断[J].法学研究

[2]张德霖.论我国现阶段垄断与反垄断法[J].经济研究

[3]高桂林.论我国反垄断法中行政垄断之界定[J].石家庄经济学院学报

篇(3)

法的现代性具体指法的转型,即与现代化的需要相适应的、法的现代特征不断增加的过程。对于法的现代性因素，即现代法律的特征，有规范性、普遍性、利导性、强制性等等。博登海默认为现代法具明确性、普遍性、自治性、稳定性、确定性和变动性等特征。上述几个方面的法的现代性因素，其实质是韦伯所指的理性化，即法的现代性就是法的理性化。“形式合理性所描述的是合理化过程的形式，实质合理性附加了一些限制这一过程的固定内容。现代社会剔除了这些固定内容，而留下的则是一个可以仅仅根据其形式加以描述的生活过程。”由此可见，法律的现代性特征表明，法治现代化的核心是对形式合理性的追求和张扬。法治现代化的过程就是形式合理性变成自在自为的主体的过程。

二、我国税法的现代性表现

首先，现代税法确立了税法主体的普遍性。按照哈耶克的说法，就是指制度应“适用于未知的、数目无法确定的个人和情境”。税法主体的个性被削平，感性的光辉被褪去，所有的人均被简化为“人”这一高度划一的类存在。“他不知道农场主、手工业者和工场主、企业主，而只知道完完全全的法律主体，只是人，而且它视这种人为绝对自由的人。”

其次，税法的开放性，让纳税人真实感受到国家征税的“取之与民、用之与民”，同时也便于公众监督。同时，现代税法以自足性惟其制度之现代性表现，自足性是现代社会对制度构成的一个重要诉求。

总起来看，我国税法由传统向现代演进的过程就是现代税法的现代性因素的生成或注入过程，其推动力来自对社会契约理论中合理因素的参考和借鉴，并以此对传统税法学加以反思与拓新，促使其向现代嬗变、革新，最终完成传统税法向现代税法的转变，全面实现税法的现代性。

三、税法的现代性问题

现代法律张扬形式合理性，仅仅是转换了人类追求美好价值的方式。但是该理性绝对地追求形式合理性（工具理性），不正义的内容也能合理，如此使的其自身的合法性受到广泛的质疑，这必然要导致问题的出现，税法的现代性问题就是其中之一。

1.税法现代性问题的提出

而我国税法学是一门很年轻的学科。加上在研究方法和研究人员的知识结构等方面的原因，中国税法学研究目前还存在着不少问题和亟需改进之处。尤其在生态保护的税法价值认同、立法及其税法司法保障方面存在的问题更多，因而运用现代性理论对其进行反思是中国税法现代性的必然。

对于当代的中国来说，现代性问题背后最大的紧张和焦虑不再是经济和技术问题，而是价值认同和外在形式的制度与内在意识的重构问题。现代社会最显著的特征，就是社会结构中的制度秩序的形式化，传统社会向现代社会的转型，主要任务就是形式化制度的建构。目前我国社会正处于社会转型时期，因而建构形式化的制度结构毫无疑问是一个历史性的首要任务。一方面，社会秩序合理化规则的建构必须以某种对人类实践目标的决断为前提；另一方面，一旦社会秩序的公共领域中没有了价值理想和意义根据,就再也找不到责任共负的伦理意识和公理,这种社会制度当然是很脆弱的。因此，在建构形式化制度结构的同时，有必要形成具有某种普遍性的价值理想，以此规范和引导形式化制度结构的建构。税法的现代性问题也不例外，具有双重意蕴。

在反思我国税法对生态保护漠视的现状下,借鉴国外生态税法的成功经验,架构生态税法的同时，能否以一种新的价值观作为与外在制度之形式合理性相容的实质理性，将相应的工具理性与价值理性真正衡平起来，这就是税法现代性问题的具体表现。

2.税法现代性问题的具体表现

税法的现代性问题与社会实践有着高度的同构性，中国税法现代性问题正是从税法角度对中国现代化实践中出现的问题进行反思而存在。

(1)税法价值观的滞后

当前我国税法的价值取向,不管是公平为主，还是效率至上，都是在当前现有的非持续发展的生产模式下产生的。因为工业化即现代性（吉登斯语）的核心在于经济发展，至于生态保护几乎被置于虚无的境地，这是现代性的非理性的一面。

当今,谋求可持续发展愈加成为各国政府的共识，这是一种与自然和谐的生态环境意识和新的价值观。在西方国家现代性完成后解决现代性问题的现在，我们应当审慎反思他们的经验与教训。因此，我国税法必须走出误区，确立税法可持续发展的价值观，适应经济全球化的要求，使我国税法也走上绿色化的道路，是缓解税法现代性问题的基础所在。

(2)制度的缺失

“从社会制度秩序的角度来看，现代性也就是社会秩序的制度化、形式化和程序化”。因此，我国税法的现代性问题则是税法的非制度化、非形式化、非程序化，其问题的核心是以可持续发展为价值观的生态税法的缺位。西方发达国家根据本国国情设立了自己的生态税法，取得了良好效果。而我国现行税法虽然经过几十年的努力，但是，环境问题并未因大量的环境法律法规和规章而改善，相反越来越严重，究其原因是各方只重视自身利益。

世界银行专家早在1991年出版的《世界税制改革的经验》一书中就建议发展中国家“针对环境在破坏，须收环境税”。因此外在形式化的生态税法之构建成为我国税法现代性问题缓解的主要方案。

参考文献：

[1]张文显主编:法理学[M].北京:北京大学出版社高等教育出版社,2001.P46～P50

[2](美)E.博登海默邓正来姬敬武译:法理学——法哲学及其方法[M].北京:华夏出版社，1987.P227.P233.P311

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一、国际经济一体化造成行政法制度的国际化

国际经济一体化的进程，特别是1994年世界贸易组织的建立，使一国行政法的发展不再只是取决于国内行政管理方式和法治发展水平，成员国政府在国内管理的许多方面要受国际协议的制约。世界贸易组织对一国行政法的普遍性要求至少有一个基本方向：

第一是有关国际贸易的行政规章和一般援用的行政决定，必须实行透明度原则予以公布，而不管行政封闭有多么悠久的历史和多么重要的地位。世界贸易组织的许多协议都有贸易政策透明度条款，要求在成员国全国水平上实行贸易管制规则和实际管理作法的公开化，在官方出版物上或者公开征求公众意见；或者在多边水平上通知世界贸易组织，以便于世界贸易组织、有关缔约方政府和贸易商了解和监督。1994年建立的世界贸易组织贸易政策审查机制，是世界贸易组织对成员国国内贸易政策进行经常性监督的制度，用于鼓励、支持和维持在国内和多边水平上的贸易政策的透明度。行政公开是一个当代性的行政法基本规则，历史并不长。行政公开和意义上的政务公开并不完全一样。即使实行了宪法制度，但是出于行政效率需要的理由，行政秘密原则仍然在许多国家和许多领域得以延续。就是在实行了行政公开制度的国家，实行公开的领域和方式并不完全一样，行政当局对行政公开例外的确定仍然有裁量权力。世界贸易组织从国际自由贸易的角度抛开国家行政制度差异所要求的行政公开，在公开制度意义上只有更大程度的普遍性和彻底性，涵盖了行政规章和其他形式的行政决定。这将使行政公开的行政法制度和原则至少在国际贸易方面得到最大限度的建立和实行。

第二是成员国政府有义务采取一切可能的“合理措施”对世界贸易组织规则进行统一实施，而不管成员国的国家结构制度是什么类型。

例如美国联邦制下的联邦政府有权处理国际贸易和州际贸易事务，可以直接行使权力保障世界贸易组织规范在美国的统一实施。同样实行联邦制度的加拿大，联邦政府却没有美国联邦政府的权力。在执行世界贸易组织规则方面，还要建立新的处理联邦和州政府关系的机制。

世界贸易组织关于政府管理统一性的要求，对一国行政权限的分配和政府体制与贸易发展的一致性方面有重要影响。在20世纪后期进行的行政体制改革和行政法发展中，中央与领土单位上其他行政机构权限的划分一直是非常重要的内容。世界贸易组织的要求从贸易自由和市场统一的方面，为国家结构形式的设计、改进和实际运作提出了一个不可回避的决定条件。只要世界经济一体化进程不中断，这一制约条件就会发生作用。

第三是要求保留或者建立对行政行为的审查和纠正机制，并使其达到“事实上的客观和公正”，而不管各国国内的具体制度有什么不同。行政决定应当接受诉讼式审查，受到行政冤屈的当事人应当得到有效的法律救济，现在已经为许多国家所接受并建立了相应的制度，例如行政诉讼、行政复议等等。至于这些审查和救济制度的实际效果和公正程度，只有国内的评价。因为各国内部行政与司法、政府与个人的关系和实际力量对比各不相同，行政诉讼机制也并不一样，世界贸易组织提出一个可谓美妙绝伦的评价标准“事实上的客观和公正”。

这将推动行政决定的司法审查制度在各成员国中得到真正的事实上的发展。

这样一来，体现市场需要和自由贸易要求的行政管理制度和法律制度就无可避免和无可选择地会出现在成员国中，这种发展过程在新世纪会继续走强。世界经济一体化造成的竞争压力和世界贸易组织规则的约束力量，会使有利于保证公平竞争和发展的行政法制度在世界范围传播和引进。

二、政府职能下卸和放松管制促成行政法形式的变化发展

以调整政府与公民关系为主要内容的当代行政法，其主要根源是为克服市场机制缺陷缓和社会矛盾而赋予政府的庞大职能。体现二战后现代政府特征的职能集中于市场管制、社会管制、公共服务和公用事业方面。二战后有代表性的美国行政法，特别是美国联邦行政程序法的规范对象，主要是执行上述两类管制职能的政府机构特别是联邦政府的独立机构。美国的这种政策管制职能在20世纪60年代末到70年代达到。支撑西欧发达国家行政法发展的政府福利职能、社会职能和市场管制职能的作用也在那时达到高峰。当代行政法上所谓从特惠到权利的制度（美国）和主体公法权利的制度（德国）主要是体现战后这一时期政府与公民关系新内容的行政法制度。

时至80年代，西方主要发达国家纷纷放松政府管制加大市场调节作用，将一些政府垄断项目转到市场竞争领域，利用社会力量分担政府职责，或者引入市场因素到公共领域适用。例如政府鼓励支持非政府层次的社区建立和发展养老院、残疾人福利机构等公益事业，鼓励和吸引私人投资义务性基础教育，照顾低收入的适用型住房建设开发，以招标投标方式将政府负责的公共建设或者其他任务承包给私人单位完成并支付报酬，对公共设施的使用收取费用等等。

上述行政管理的变化在法律上反映为一些新的法律形式或者原来在行政法中不甚重要的法律形式已经在或者将在行政中发挥新的或者重要的作用。例如行政合同、行政指导、行政规划、行政补助、行政私法等。正像国家行政、社会公共行政的结合和对私人力量的利用是新世纪实现行政任务的力量结构特征，公法和私法因素互相融通结合，将是新世纪行政法制度发展法律结构的特征。但是要将在行政中出现的法律形式制度化普遍化需要一个过程，以便形成一个独立制度所需要的各种原则规范和其他要素，并发展为相对于其他制度的完整体系。

在此之前，只能是作为其他制度的特例适用行政法的最一般原则。例如德国行政法上的行政计划，虽然人们承认它有不同于其他法律形式的特殊性，但是在行政法总则的体系中一直不能获得独立制度的地位。

在具体事项的法律处理上，是将其割裂开来按照其特征分别纳入行政法令、行政行为和行政合同制度中进行。因循守旧蔑视新法律形式的情形终将得到改变。美国公共合同制度的崛起就是一个成功范例。它有不同于普通法一般合同制度的特殊规则，有相对独立的法律救济渠道，甚至在美国律师协会中也有单独设立的公共合同法组织。只要各国行政改革的总趋势和总方向不改变，与行政改革相适应的新的法律形式势必会在新世纪中成长起来并取得独立地位。

三、为提高行政效率改革公务员制度

20世纪后期到新世纪行政法变革的主题，是对市场竞争的推崇、对效率第一的首肯和对发展的追求。但是传统的政府公务员制度是以保障任官平等为重要目的确立的。它的基本原则之一是在一次性竞争录用基础上的职业常任制，这一原则的实行使政府在选举更迭的变换中保持了稳定和连续性。它的基本制度之一是功绩制度，这一制度为消除任官腐败提高行政效率确实起到重要的作用。但是它却在私营组织用人制度高效率相形之下显得落伍，原来的激励机制不能符合提高行政效率的要求，不能适用社会竞争剧烈变化的需要。

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关键词：言语行为；法律意图；法律目的

中图分类号：DF0-051 文献标志码：A 文章编号：1674-9324（2015）29-0071-02

一、奥斯汀的言语行为理论

奥斯汀（J.L.Austin）开创了言语行为理论，言语行为理论主要围绕着“言语即行事”的核心展开讨论，认为人们说话就是在做某事和达到了某种目的。语言不再仅仅是一种结构形式，还是一种行为，只要说话人说出了有意义并且可为听话人理解的话语，就是完成了某个言语行为。能否把言语行为的概念引入立法中呢？答案是肯定的。法律语言是语言的组成部分，事实上立法者在立法的过程中完成了一个又一个的言语行为。

依照奥斯汀（J.L.Austin）的言语行为三分说理论，一个人在说话的时候通常实施了三种行为，即言内行为、言外行为和言后行为。言内行为是指说话人通过说话表达字面意思，而言外行为则是通过字面意思表达说话人的意图。一旦听话人理解了说话人的意图，便可能带来相应的后果，这便是言后行为；反之言后行为就不会发生，从而导致交际失败。

以言语行为三分说理论来验证立法行为便可以看出立法意图对于法律目标实现的重要。立法实际上是立法者通过法律文本表达立法意图，即实施言外行为，并希望受法律约束的人们按照这一意图去行事，即能产生一定的言后行为，实现法的目标。

言语行为理论的另一代表人物西尔认为：所谓言语行为除了具有语言行事的特征，还与一定的会话目的紧密相关，包括言者的意图、信念、感觉等等以及听者对这些意图、信念和感觉的理解。我们在很小的时候就意识到我们所体验的在我们周围、在我们自身的意识和想象的世界中发生的与我们对它做出的回应、进行的记录以及反映是存在差距的。回应、记录和反应的过程就是我们的心理过程。在心理过程中，如果我们对于一种经验的认识有限，当我们完成有关这个经验的言语行为时，就可能出现言内行为与事实不符，言外行为表达的意思不准确，和言后行为达不到效果的情形。限于篇幅，笔者在这里仅以立法语境中言语行为为例，试图通过对“意图”进行分析，从而使立法言语行为能够更好地达到交际目的，实现立法的目标。

二、法律中的意图

（一）“集体意图”和“个人意图”

法律文献中，理论家关于法律中的意图的讨论从来没有停止过。有些学者区分“集体意图”和“个人意图”。例如，赫德（Heidi Hurd）认为在集体裁判的语境中很难直接了解意图的意义，所以他提出了不以权威为基础的（non-authority-based）非意图主义的（non-intentionalist）法律和司法推理理论。

一个人做出一个言语行为，听话人仅仅需要领会做出言语行为的这个人的意图。如果司法机关和公民在阅读法律文本时，想要知道这部法律的立法目的是什么，那么需要领会的就是做出这个言语行为的一群人的意图是什么。领会一个人的意图与领会一群人的意图即“集体意图”的区别是什么呢？事实上，过分强调在个体和集体语境中适用的“意图”概念的差异意义是有限的。安德鲁.马默的观点或许会给我们一些启示，他认为：立法者对某些问题是有一个共享的意图的，没有压倒性的共识，立法意图也就不存在了，并且作为立法目标的（共享的）意图应优先于作为文本适用或解释的（共享的）意图。我们以为同一种情形下人们会有种种不同的说法，往往只因为我们设想的情境大而化之，待我们增添几许细节，把情境设想得十分具体，我们会发现人们在这种特定情境下会采用的说法相当一致，而一开始那些不同的说法提示出所设想的情境其实各有一些差别。也就是说，“集体意图”并不是简单的集体中的个人意图的总和，而是一个共享意图及立法意图。这样看来，一个“共享意图”与一个“个人意图”的区别就不如我们想象的那样严重了。

（二）“原始意图”

“原始意图”理论家极端地使用了狭义的“意图”的概念，认为在美国仅有符合制定规则者的意图的宪法解释才是正当的。然而立法者不可能面面俱到，过分强调文本，以文本作为发现意图的基础，有时可能导致某些截然不同的判断。这里就涉及到笔者在前面提到的人们在做出言语行为时，“心理过程”所产生的差距问题。

首先，立法经常在制定后的一段时间才适用，随着时间的流逝，生活发生着变化，语词在不同语境中的意义变迁是必然的。《中华人民共和国刑法》规定盗窃罪涉及的“财产”包括如今频频被盗的网民、游戏玩家在网络中的账号及积累的“货币”、“装备”、“宠物”等网络虚拟“财产”。对立法者而言，他们必须假定自己掌握了丰富的知识，不仅是刑法方面的知识，还包括生活中其他方面的相关知识。随着世界改变而产生的新知识和技术不仅影响着人们的生活，同时也丰富着、改变着立法者当初的一些想法。然而在立法时，还没有出现网络虚拟“财产”，因此在一些情况下，思考立法者意图的时候要把此类情况考虑在内。从“网络虚拟财产”的基本特征上来看，虽然它的无形性导致其保护难度大于有形财产，但是，其依然具有普通财产的价值性、实用性等特征，因此也应该像其他财产一样受到法律的保护。

其次，我们也要允许立法者对于有些问题的认识有限，更要体谅他们在心理过程中自己的表达和事实存在的差距。立法者完成一个立法行为或许意指某些事情，但他自己没有把它当作意图的一部分，或者有时没有完全意识到自己的意图。在某些特定情况下，我们要发现立法者（很久以前制定法律的人）的那些他们自己没有意识到的问题的意图。例如《中华人民共和国刑法》第160条规定的是破坏交通工具罪。其中交通工具指汽车、电车、船只、航空器这五种交通工具，并不包含拖拉机。但是在农村拖拉机是主要的交通工具，与汽车在城市里汽车的作用是一样的，这可能是立法者立法时没有想到的。为了保护同种法益，在司法实践中，将汽车扩大解释为包括大型拖拉机。

在理解法律规则的时候，我们要从广义上来理解“原始意图”，使得言后行为产生的效果与言内行为的意图符合。

（三）日常语境中的“意图”与法律语境中的“意图”

有些学者对于日常语境中的意图与法律语境中的意图作区分。日常生活中的言语行为与法律语境中的言语行为确实存在差异。法律语境中的言语行为多为命令、指令和建议，关注的焦点也都是行为指引和行为协调。有时一个言语行为的表述适用于日常语境似乎是清楚的，但是用于规范性语境有时就变得模糊了。在法律的适用上往往要求非此即彼，每一个案件都归到一个特定条款之下，并且最后必须做出判决。法律语境中的“意图”的分析就显得要比日常语境中“意图”的分析更为重要。

让我们看看《中华人民共和国刑法》中关于涉及爆炸物犯罪的规定。如果根据汉语词典对爆炸物进行解释的话，气球和塑料袋也应归入爆炸物的行列。在法律语境中，考虑到立法者的意图是维护公共安全并对危害公共安全的行为进行惩罚，所以只有与公共安全有关、必须危及特定公共人的生命、健康和重大财产的这种爆炸物才能叫做“爆炸物”，例如手榴弹、炸药等。

日常语境中语言往往不是一锤定音，我们可以通过及时的交流来补充和完善。法律规则却是相对固定的，并且每一部法律都是由许多言语行为构成的，寻找意图不能孤立每个立法言语行为。有些时候我们只能从同一部法律或其他法律中的相关规定中寻找意图。人们在一直在考虑语言的基本单位是什么，奥斯汀认为，只要你完成了一个言语行为，它就是语言活动的一个基本单位，不管这个言语行为是由一个词、几个词、一句话或是一段话组成。一个法律规则有可能是一个言语行为，也有可能是多个言语行为，因此我们不能从形式上去区分，而是从内容上着眼，不再把眼光限制在语言活动本身，而是把语言和生活场景和在一起来看待：“我们所要致力阐释的唯一的实际现象，归根到底，是整体言语情境中的整体言语行为。”《中华人民共和国刑法》规定了生产销售伪劣产品罪，那么有些人就会有这样的疑问，知假买假的情况是否触犯刑法呢？答案是肯定的。因为生产销售伪劣产品罪的类罪名是破坏社会主义市场经济秩序罪，立法者认为生产销售伪劣产品的行为对于社会的首要危害就是破坏社会主义经济秩序，因此无论受害者是否允许卖家都要承担刑事责任，即使消费者愿意购买假货，卖家达到一定规模也是触犯刑法的。

三、结论

通过对言语行为理论的讨论，我们可以看到分析言语行为的意图对于理解和适用法律规则是至关重要的。但是我们不能走得太远，期望意图分析可以解决立法语言产生的所有问题是不现实的。语言的开放性和法律的确定性问题并不是一个意图问题就能解决的。另外，理解意图本身也是个复杂的问题。法律体系不仅具有结构的复杂性，大多数法律体系也有一个覆盖人类行为每个领域的相当宽的范围。探讨一个法律体系的目标也是十分困难的。

参考文献：

[1]赫德.沉默的[J].耶鲁法律期刊，1990，（99）.

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关键词 学徒制；职业教育；制度意蕴；实践形态

中图分类号 G719.21 文献标识码 A 文章编号 1008-3219（2015）07-0023-06

《国务院关于加快发展现代职业教育的决定》（国发[2014]19号）明确提出了开展校企联合招生、联合培养的现代学徒制试点，并把其作为我国现代职业教育发展的重要内容。现代学徒制试点不只是现代学徒培养活动的内容、形式和方法的探索，更是与现代学徒培养活动有关的组织、规则、政策等制度的构建，其实质是探索并构建一种基于传统学徒培训与我国现代学校教育相结合的合作教育制度。目前，学术界对学徒制职业教育更多的是从历史逻辑、实践路径以及中西方学徒制发展比较等方面进行探讨，而较少地从制度层面对学徒制职业教育进行研究①。事实上，学徒制职业教育具有制度的意蕴，制度是学徒制职业教育的重要内容，制度性是学徒制职业教育的基本属性，所以，对学徒制职业教育从制度视角进行研究是十分必要的，也有重要的理论价值和实践意义。

一、制度在学徒制职业教育中既是一种客观性存在，也是一种历史性存在

（一）学徒制职业教育中制度的含义

制度是一个生活中“熟知”的术语，又是一个具有多重语义的复杂概念。从汉字的字面上来理解，“制”有节制、限制的意思，“度”有尺度、标准的意思。这两个字结合起来，表明制度是节制人们行为的尺度。而在西方英语国家中对于“制度”通常有“System”、“Institution”和“Regime”三个词，三者的含义有着很大不同。在不同的学科领域中，人们对制度概念的理解有着很大差异，即使在同一学科概念框架内，人们的理解也不尽相同。在经济学中，旧制度经济学代表人物美国经济学家康芒斯认为，制度是“运行中的机构”，是一种“组织”，体现了“集体行动对个人行动的控制”[1]；而以诺斯为代表的新制度经济学家认为，制度是一个社会的游戏规则，更规范地说，它们是为决定人们的相互关系而人为设定的一些制约，而且，制度构造了人们在政治、社会或经济方面进行交换的激励机制[2]。在社会学中，制度被认为是“包含了规制、规范和文化认知三个方面的因素、能不断再生产出来的、围绕着对人或资源的权利而形成的人群或组织之间的互动框架”[3]。

在学徒制中，制度指向于“Institution”，是指学徒制职业教育活动定群体的行为模式和互动框架，在运行和实践形态上表现为规则或规范、机制和体制三方面的内容。制度也以其特有的具体形式反映了学徒制职业教育的根本性质和特点，并以其特有的理念和要求确认、凸显和表征着学徒制职业教育的制度属性。

（二）制度在学徒制职业教育中是一种客观性存在

所谓客观性存在是指制度在学徒制职业教育中不依赖于人的主观意识而独立存在。学徒制作为职业教育的一种形式，其实质是人们在职业教育领域内的一种特殊的教育实践活动。制度总是与人的实践活动紧密结合在一起的，实践活动构成了现实世界得以存在的根据和基础，而制度又是人的实践活动对象化的产物，制度本身蕴涵着实践活动的“内在要求”。在现实生活中，人的实践活动是形式多样、动态多变的，生产和交往是两种基本的实践活动。无论是作为主体的生产活动，还是作为主体间的交往活动，它们都把人与人之间形成一种“关系”，而制度恰恰是社会关系的存在方式，生产、交往和关系催生了制度的形成和发展。因此，制度是从关系中发展出来的，是关系的凝结或纽带，正如马克思所说的：“制度是个人之间迄今所存在的交往的产物。”[4]

学徒制职业教育既是一种生产活动，也是一种交往活动，其实质是围绕学徒的培养、不同组织和个人之间互动而形成的一种关系，这就为学徒制职业教育制度的形成提供了必要的前提和基础。在学徒制职业教育活动中，存在着纷繁复杂的关系，具体表现为利益主体众多、联结错综复杂和互动频繁。作为学徒制职业教育中组织和个人互动的规范体系，制度是学徒制得以运行的规则、机制和路径，其规范着不同个人和组织的活动和行为，使不同主体之间的合作交往成为可能。正如布罗姆利说的：“没有社会秩序，一个社会不可能运转。制度安排或工作规则形成了社会秩序，并使它运转和生存。”[5]制度成为学徒制职业教育正常运行的基本前提和必要条件，制度以及制度性在学徒制职业教育中是一种客观性存在。

（三）制度在学徒制职业教育中是一种历史性存在

从历史上看，制度不是先天就有的，而是在学徒制职业教育的历史发展中逐渐形成的，并随着历史的变迁而发生变化。从人类文明初始，被认为是学徒制最初起源的工作教育的原始形态就已经存在，其形式是父母教自己的孩子以模仿等方式学习基本的生活技能。在西方，制度形态的学徒制起源于中世纪后期，当时行会通过制定管理规范、安排教学指导与监督、考核等方式使学徒制具有了制度的形态和特征[6]。到了16至18世纪，欧洲社会从封建社会向资本主义社会过渡，国家开始通过立法加强对学徒制的管理，对学徒制的监督和管理也从行会层面上升到国家法律层面，制度在学徒制职业教育中得到进一步加强。到了18、19世纪，欧洲的工业革命使得大规模机器化的生产方式对职业技能的要求产生了较大变化，对当时学徒制造成了巨大冲击，其直接表现为学校形态的职业教育占据了“主舞台”，国家和政府退出了对学徒制的法制管理，对学徒培养不再有法律文书的规定和约束，学徒制的制度形态和要求在弱化和消退，也宣告了学徒制职业教育在当时大多数西方国家面临着崩溃的窘境。二战后，西方各国纷纷通过立法和政策开展新的学徒制度改革，如德国1969年的《职业教育法》确定了双元制形式的现代学徒制作为现代职业教育的法律地位[7]，英国自上世纪80年代以来，政府大力推进职业资格制度改革，形成了以职业资格框架为基础的现代学徒制[8]，这些外在的制度设计和安排，对学徒制在现代社会的重生，对现代学徒制的形成和发展，起着举足轻重的作用。

因此，尽管学徒制职业教育经历了一个曲折的发展历程，但制度始终和学徒制职业教育密切联系在一起，并以其特有的功能型促进了学徒制的有序运行，成为学徒制职业教育的基本属性。当制度面临弱化和缺失时，学徒制职业教育也就名存实亡，走向崩溃；而学徒制在现代社会的重生和勃兴，其标志在于制度的回归与强化。

二、学徒制职业教育中制度的实践形态

学徒制职业教育中制度既是一个理论范畴，同时又是一个实践范畴，显现着不同的实践形态。所谓实践形态，是指某一事物在实践中呈现的状态。制度是内在与外在统一地存在于学徒制职业教育中，有着多种实践形态。从制度实践和运行的角度看，学徒制职业教育中制度的实践形态主要表现为以下三个方面。

（一）制度在学徒制职业教育中表现为以不同规则或规范所构成的契约组合的实践形态

在学徒制职业教育中，存在着三种基本的规则形态。一是一些由国家或政府强制力作用下实施的一系列以法律法规为形式的制度形态，它们往往是有形的、成文的，总是和国家权利联系在一起的，具有最高的强制力量，因此，作为法律法规形态的学徒制，是学徒制职业教育规则化的最高形式。在一些学徒发展较好的国家和地区，都把学徒制以法律法规的形式确定下来，并以法律的形式规则化和制度化，法制化是标识学徒制职业教育发展水平的重要标志。如我国香港早在1976年就以法律公告的形式颁布了《学徒条例及学徒规则》，并于1982年建立了香港就业训练局（VCT），对条例的执行情况进行定期检查[9]。

行业协会、企业、学校等各种组织所共同建立的章程是另一种形式的规则或规范，章程对组织成员的权利和义务以及组织的结构和决策过程予以规范，其适用于组织内部，是组织内的组织和个人在决定加入组织时都自愿接受的，组织可以对违反章程的组织和个人进行惩罚甚至于将其开除，也具有一定的强制性。如英国政府在2003年出台了《21世纪技能：实现我们的潜力》，在现代学徒制度实施中深度关照不同利益相关者的切身利益，致力于在学校、继续教育学院、大学、企业、私人培训机构和政府机构之间建立合作关系，其中最主要的措施是根据“利益相关者”原则建立章程，设立由代表各个利益群体的组织和部门组成的技能联盟，负责监督和评估技能战略的执行情况，确保实施技能供需求之间的平衡[10]。

作为法律法规和章程，其共同特点是政府或组织自上而下地设计，具有明确的目标指向和操作方面的强制性，蕴含着自上而下的等级意义。随着经济社会和职业教育的快速发展，其日益成为学徒制职业教育制度实践的主要形态。另外，一些风俗、习惯和惯例是另一种意义上的规则或规范，尽管它们是模糊的、默示的、边界不清的，但它们仍然真实地影响、制约、塑造、型构着学徒制教育活动中组织和个人的行动和互动。

规则或规范具有鲜明的契约性，不同的规则或规范聚结在一起就形成了一套契约组合。无论是法律法规，还是章程，抑或一些风俗习惯和惯例，它们都表现着制度作为一套规则或规范构成的契约组合的实践形态，一方面反映了谁有资格进入学徒制教育领域，决定了信息是如何提供，不同的组织和个人在学徒培养活动中如何被聚合为集体选择、决策和行动；另一方面使得学徒制职业教育中政府、企业、学校、学徒、师傅等不同利益相关者形成一种契约关系，他们之间的联系不是身份的联系，而是基于权利和义务形成的契约联系。

学徒制作为一种规则或规范构成的契约组合，是人的教育实践活动的结果，同时又规范着人的教育实践活动，为主体的行为和活动提供现实的确定的空间。

（二）制度在学徒制职业教育中表现为学校、企业、学徒、师傅等不同主体之间相互联系、相互作用的动态性机制的形态

机制是对不同主体之间相互联系和相互作用的方式和过程所作的一种制度安排。从机制的作用方式来看，学徒制职业教育中的机制主要包含以下三方面内容。

1.学徒培养利益机制

利益机制是学徒制职业教育的动力机制。学徒制职业教育的形成和发展与利益驱动有着直接的关系，利益是产生合作驱动力的根本源泉。利益机制是对学徒制职业教育中各利益相关者的收益分配、调整和激励方式。因此，利益机制反映了学徒培养的利益分配、调整和激励的机制，这是一个各方协商博弈、动态调整的过程。在学徒制职业教育中，基于各方利益诉求和合作共赢，形成了学徒制职业教育的动力系统。如学校的资源优势在于人才、信息和技术储备，企业则在市场、资金、设备和管理等方面具有优势。双方合作的根本动力在于建立互惠共赢的利益诉求，形成企业和学校共同参与学徒制职业教育的合作动力。因此，政府要充分利用其职能来统筹规划，制定政策，完善法规，构建学徒制职业教育顺利实施的利益机制，并设立相应的组织管理协调机构，协调各主体的利益。同时，加强监督检查力度，依法保护学徒制职业教育中各利益主体的利益。

2.学徒培养运行机制

运行机制是学徒制职业教育机制性制度形态的核心和关键。学徒培养运行机制的要义是充分发挥学校和企业的优势，加强学校和企业的深度合作，实现两者价值需求的整合，把学校与工厂、课堂与车间、教学与生产、教师与工程师、学生与学徒、作业与产品全面融合，形成一个紧密的利益共同体。具体表现为学校和企业在招生、教学、考核、就业招聘等方面进行全程深度合作，学生既是学校的学生，又是企业的学徒，学校和企业共同组成学徒培养教学指导委员会，共同商定教学计划、教学内容、教学管理和教学考核，校企双方进行双导师管理、双教材教学、双评价监控、双证书毕业、双制度奖励，实现校企“无缝对接”、联合培养。

3.学徒培养保障机制

保障机制是学徒制职业教育顺利开展的根本保证，是明确学徒制职业教育中各参与主体的权利和责任、规范各方的合作行为、从契约约束和组织机构建设上对合作进行监控和协调，以保证学徒制职业教育顺利实施的机制。因此，政府要制定强制性的政策法规，明确各利益主体特别是学校和企业在学徒制职业教育活动中的地位作用和权利义务，这是学徒制职业教育内部保障和调控机制的基础。

学徒培养的利益机制、运行机制和保障机制三者有机统一于学徒制职业教育的全过程，其中利益机制构成了学徒制职业教育的基本前提和动力来源，运行机制是现代学徒培养的内核和基础，保障机制为顺利实施现代学徒培养提供制度保证。正是三者的共同作用，打破学徒制职业教育中学校和行业企业之间的壁垒，从而为学徒制职业教育形成和建立一种长期、稳定 、制度化的作用机制。

（三）制度在学徒制职业教育中表现为不同组织框架形成的结构性体制的形态

体制是指某一组织结构形式，在形态上是对制度组成要素所作的框架结构安排，具有格局的含义。作为学徒制职业教育的体制，是不同要素按照一定的宗旨和原则建立起来的集合体，其主要包括三方面内容。

1.互惠共生的办学体制

所谓互惠共生的办学体制，就是在学徒制职业教育中，不同利益相关者和办学主体通过一定的制度设计、组织、管理和运作，形成一套多元参与、内外融通、合作分工、分层监督、互惠互利的办学体制，其核心是协同合作、互惠双赢。随着学徒制的发展，学徒制利益相关者不断扩大，运作体制也越来越复杂。早期学徒制仅是师傅和徒弟间的私人关系，后来行业成为重要的利益相关者，再后来，政府和工会也扮演了重要角色。到了现代学徒制阶段，更是包含了行业委员会、学校、教师、第三方培训和中介机构等利益相关者。在学徒制职业教育中建立互惠共生的办学体制，就是要打破原有的行业和体制界限，突破职业教育资源配置无序的藩篱，充分发挥政府统筹和行业参与的积极性，将政府、行业、企业、学校、学生、教师、学徒和师傅等整合成具有互惠共生特点的利益共同体，使其在追求各自利益最大化的同时确保系统的整体利益，减少学徒制职业教育系统中的不均衡性和非对称性。

2.多元利益相关者共同治理的管理体制

所谓多元利益相关者共同治理的管理体制，是指在学徒制职业教育中充分发挥多元主体协同参与管理的职能，构建多个主体共同治理框架，建立多元利益相关者耦合参与、协同治理的管理方式，实现产教深度融合。如德国在双元制学徒制职业教育中，通过联邦和州立法对利益群体的关系加以规范，各个利益主体之间形成共同治理的管理体制，正是实现德国高技能均衡状态的关键。反观我国现行职业教育管理体制，外部利益相关者较少参与职业教育决策和运营活动，作为职业教育重要利益相关者的行业、企业和学生，在实践中没有得到相应的重视，导致在职业教育活动中学生和企业主体地位的缺失和空位。在政府层面，要形成明确的法律规定，对学徒制职业教育决策或咨询中相关利益主体的作用予以明确界定，明确各利益相关主体在现代学徒制职业教育中的权利和义务，保障社会组织的参与权利，建立各种激励和约束机制，调动学校、行业、企业的积极性。因此，在我国探索和试点现代学徒制，需要改革创新职业教育管理体制，真正实现各方利益相关者的利益，实现共赢。

3.校企一体化的招生、培养和就业体制

从某种意义上讲，学徒制是由上游（进口）、中游（过程）和下游（就业）共同组成的一条“价值链”，政府、学校、企业分别处于价值链中的不同位置。长期以来，政府、学校和行业企业基本沿袭了政府出政策、学校单独组织招生和实施人才培养，行业企业最终接受学校的“产品”――学生的做法 ，三者彼此独立，在组织结构上割裂了政府、学校和企业的内在联系，造成政府、学校和行业企业在招生、培养和就业中各自为政，导致职业教育和行业企业乃至社会经济发展需求的分离。学徒制职业教育就是以探索校企一体化的招生、培养和就业体制为突破口，实现职业教育和行业企业在招生、人才培养和学生就业等方面进行合作。我国目前有的地区在现代学徒制试点中进行的校企双元招生、双主体育人、双身份成长、双导师指导、双方面管理、双基地保障、双证书毕业等就是校企一体化招生、培养和就业体制的探索。招生计划由学校和企业共同商定、共同组织，实行校企一体化招生、培养和就业体制，将职业学校和行业、企业联结成利益共同体，行业企业在专业设置、招生规模、人才培养等诸多方面从企业未来发展的角度精心考虑，企业主体地位能够彰显。

以不同规则或规范所构成的契约组合的形态，以不同主体之间相互联系和相互作用所形成的动态性机制的形态以及不同组织框架形成的结构性体制的形态，是学徒制所固有并表现的三种实践形态，三者的划分是相对的，边界也是相当模糊的，但它们之间有着紧密的交叉联系，集中反映着学徒制的制度意蕴。

三、学徒制职业教育中制度的特征

（一）强制性

在学徒制职业教育的所有制度形态中，法律法规的强制性特征最为突出，其不仅以各种方式要求人们遵守和服从，而且会毫不含糊地制裁任何违反和破坏学徒制职业教育法律法规的行为，以便把人们的活动限定在学徒制职业教育法律规范内。因此，作为法律制度，对学徒制职业教育活动具有外在的强约束性。除此之外，其他正式的学徒制职业教育制度规则也是一种外在的强制约束，凡是处于学徒制职业教育中的组织和个人，其行为都受到某种正式制度规则的规制和约束。另外，这些制度规则是在历史发展中逐渐形成的，能够得到人们的自觉遵守，对人们的教育活动和行为具有外在的强制性，同时，也具有内在强制性的特点。在学徒制职业教育的制度形态中，风俗、习惯和惯例是非正式的、不成熟的制度形态，也具有不同程度的强制性。风俗、习惯和惯例的强制性主要体现在建立学徒制职业教育活动和行为的范式、设定学徒制职业教育中活动和行为的界限、订立学徒制职业教育中活动和行为的规则等方面。

（二）中介性

学徒制职业教育中的制度充当着组织或人际之间互动中介的功能，显现着中介性的特征。在学徒制职业教育中，制度的基础体现在组织或人际之间各种形式的互动中，是组织或人际之间互动的中介，其以规则的形式规范着人们之间的行为，使人与人之间发生一定的相互影响，从而使人与人之间的合作与交往成为可能。在这里，中介性显然是一个关系范畴，其首先表现为以制度为纽带把学徒制职业教育中不同的主体联系起来，把系统内的诸要素结合在一起，为学徒制职业教育运行提供前提和基础；其次，制度把学徒制中多种组织和个人力量整合起来，所谓整合，就是指“当人的活动在某种规范的约束下被纳入某种‘轨道’并按一定的方式进行时，分散的力量汇聚起来，形成社会整体力量”[11]，正是由于制度的整合作用，使学徒制职业教育中的不同力量汇合成一种“整体合力”，达到一个稳定的、连续的、有机的统一状态，促进现代学徒制的利益共同体成为一个高效率、可持续、具有聚合力的统一体。正是中介性，使得制度不再仅仅是凌驾于学徒制职业教育活动之上的外在强制性，而其本身是学徒制职业教育活动的内生变量，从而在制度的维度构造了学徒制职业教育活动的框架。

（三）系统性

所谓系统，就是由相互联系、相互制约、相互作用的元素组成的具有一定结构和功能的整体。制度是一种系统，至少包含以下三层含义：第一，从横向层面即制度组成的要素看，规则是组成制度的重要要素，但规则不是制度的全部意义，制度之所以不等同于规则，就在于规则之外，其是一个系统，是一个由规则、对象、理念、载体等要素组成的、彼此相互联系、共同作用、具有自我实现能力的系统。第二，从纵向层面看，制度可划分为规则、体制和机制三种不同层次的运行形态。规则是学徒制职业教育活动基本框架下的具体安排；机制是保证人们有效组织与运作制度而规定的一系列条件和操作程序；体制是对学徒制职业教育中制度的组成要素所做的框架结构安排。三者的有机统一，更加突显出学徒制职业教育系统性的鲜明特征。第三，从不同制度在制度结构中的地位和在制度变迁中的作用看，制度分为制度安排和制度环境，制度安排是一种结构性安排，是制度的具体化，它是把抽象的制度加以形式化的一种行为方式选择，威廉姆森把制度安排定义为“确定合作或竞争方式的经济实体之间的契约关系或治理结构”[13]。与此相对应的是，在制度结构中起着决定性作用的这类制度则是制度环境，威廉姆森在给制度安排定义的同时，把制度环境作为一组参数来处理，这些参数的变化，就是制度环境的改变，从而导致治理结构的改变。无论是制度安排，还是制度环境，都具有复杂的系统性特征。

四、以制度理念和方式推进现代学徒制在我国的试点

对学徒制职业教育中的制度进行学理分析，其目的是以制度的理念和方式推进现代学徒制在我国的试点和实践。现代学徒制在我国之所以称为“试点”，从制度的角度看，就是学徒制中制度从无到有、由不明显至明显的探索和培育过程。因此，从这一意义上看，现代学徒制的试点和实践，就是参与学徒制职业教育的主体不断推进制度构建、创新和完善的过程。

首先，系统构建学徒制职业教育的制度体系，增加制度供给。制度供给不足（包括实际制度供给不足和相关制度供给不足）是影响和制约现代学徒制职业教育试点和推进的重要因素。因此，要结合社会经济发展和职业教育发展实际，通过政府主导和多元主体共同参与、自上而下和自下而上相结合、正式制度和非正式制度并重、自创式制度建设与借鉴式制度建设并行的方式，探索并系统构建我国现代学徒制职业教育的制度体系。特别是要从国家层面进行制度设计，制定国家、地方和行业协调统一的法律法规体系，建立对学校和企业合作具有约束力的规章制度，确定学徒制的合法地位，赋予学徒独特的、具有“准员工”和“学生”双重地位的法律身份，保障学徒的特殊合法身份及其相应的受教育权、劳动保护和社会福利等权益。

其次，构建和形成现代学徒制长效运行的体制和机制。学徒制职业教育的制度建设不是为了制度而制度，从根本上说是以制度建设为载体，探索、构建学徒制职业教育长效运行的体制机制。因此，要建立跨越传统教育管理和人力资源管理部门的专门机构，如国际普遍采用的学徒中心，在国家层面组织开发全国统一的学徒培养课程标准，确保职业资格证书制度有效落实；建立各方认可和参与的协调和实施机制，构建互惠共生的办学体制、多元利益相关者共同治理的管理体制和校企一体化的招生、培养与就业体制，形成产教结合、校企合作框架下现代学徒制职业教育的动力机制、运行机制和保障机制。

最后，建设和完善推进学徒制职业教育的相关制度环境。学徒制职业教育必然受到制度环境的影响，既受职业教育内部系统环境的影响，更受到来自经济、政治和文化等方面的影响。因此，将现代学徒制的制度建设放在更为广泛的教育改革、政治、经济、文化和社会背景中去考量，通过制度环境的建设和完善，为学徒制职业教育制度发挥作用提供支持和保障。

参 考 文 献

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[11]鲁鹏.制度与发展关系研究[M].北京：人民出版社，2002：136.

[13]Williamoson， O.E， The Mechanisms of Governance， Oxford Uninersity Press， 1996.

Abstract The Institution reflects fundamental characteristics and features of apprenticeship vocational education with detailed style of institution， and confirms the features of apprenticeship vocational education with institution concept and requirements. It is both objective and historical existence. The three manifestations of apprenticeship vocational education include contract combination of different regulations and standards， dynamic institution formed by interconnection and interaction among different bodies and structural institution formed among different organization framework. The Institution embodies mandatory， intermediary and systemic characteristics. We should push forward trial and practice of modern apprenticeship system with institutional concept and means in China.

篇(7)

内容提要: 尽管证券投资者保护制度的确立在很大程度上彰显了我国证券市场法治化的进一步深入及对中小投资者保护的进一步加强，然而该制度组成规则的不明确及某些内容的缺失也同时产生出一种不和谐的声音，如制度功能定位之不周及因制度缺失而体现的行业自律性差等，因此，以市场约束为导向，以该制度应有的效应为基柚，以制度引进的精神与形式之契合来匡正目前所存在的缺憾已成为当务之急。

2005年7月《证券投资者保护基金管理办法》（以下称为“《办法》”）的通过，标志着我国已构筑起了以《个人债权及客户证券交易结算资金收购意见》（以下简称“《收购意见》”）、《个人债权及客户证券交易结算资金收购意见实施办法》等文件为基础的，以中小投资者保护为中心的基金保护法律制度。后续修订的《证券法》第134条所规定的“国家设立证券投资者保护基金，证券投资者保护基金由证券公司缴纳的资金及其他依法筹集的资金组成，其筹集、管理和使用的具体办法由国务院规定”这一内容，更是使这一制度披上了合法性与正当性的外衣。虽然这一制度的“闪亮登场”给原来一直处于低迷状态的证券市场注入了一支法律的“强心针”，同时也迎来了学界与实务界人士一片如潮之好评，但笔者认为，这一新生制度无论是在理论上，还是在实践上并非是至善至美的，公正的评判是，它仍存在这样或那样值得我们检讨、反思与改进的地方。对此，笔者分析如下。

一、功能上的定位——一个目标定位欠完整性的问题

“法律必须回应现实发展的要求”决定了任何制度的构建都承载着特定历史时期的使命与社会公众的迫切诉求。对于证券投资者保护基金制度之功能，《办法》在第1~2条开宗明义地表明：“为建立防范和处置证券公司风险的长效机制，维护社会经济秩序和社会公共利益，保护证券投资者的合法权益，促进证券市场有序、健康发展，制定本办法；证券投资者保护基金是指按照本办法筹集形成的、在防范和处置证券公司风险中用于保护证券投资者利益的资金。”籍此，不难发现，我国投资者保护基金的功效有二：其一是经济补偿功能；其二是信心支撑功能。

尽管上述功能的定位在很大程度上契合了保护基金事后赔偿的实质，但是它也人为地掩盖了一个“公开的秘密”，即作为与存款保险制度及保险购买人保护制度相应的证券投资者保护制度的真正功能并不在于事后的赔偿性救济，而在于破产预防。这一立论就揭示出了一个潜在的命题，即该制度的主旨是围绕事先性监管与行业自律所展开的。实际上，各个国家的存款保险公司所蕴含的对银行业之监管权也是对这一理论的反证；然而，《办法》并没有赋予中国证券投资者保护基金有限责任公司（后称“基金公司”）专门性的针对证券行业的监管权，而只是在其职责部分的第7条设定了4项间接相关的内容：一是监测证券公司风险，参与证券公司风险处置工作；二是组织、参与被撤销、关闭或破产证券公司的清算工作；三是发现证券公司经营管理中出现可能危及投资者利益和证券市场安全的重大风险时，向证监会提出监管、处置建议；四是对证券公司运营中存在的风险隐患会同有关部门建立纠正机制。这样一种职能的定位至少说明在对证券公司经营危机的救助上，“基金公司”是被动善后型，而非主动出击型。尽管法律规则的目的在于定分止争，但是从秩序持续性的维护与和谐关系的营造来说，“事前的防范胜于事后的救济”是法律制度设计中真正常青性的主旋律。如美国证券投资者保护公司（SIPC）在运作的30余年时间中，理赔总额也不过43亿美元，这说明建立投资者保护基金的根本功能是通过制度效应恢复和提升投资者对证券市场之信心[1]。因此，笔者认为，在未来该制度的完善与创新中，我国有必要增补证券投资者保护基金制度相应的监管功能，从而使之与其经济补偿功能及信心支撑功能相辅相成地组合成一个系统性的整体。

二、组织模式设计——一个“得形而忘意”的问题

根据设立模式之不同，国外证券投资者保护基金大体可分为两种运作模式，即独立模式和附属模式。前者即指成立独立的投资者赔偿公司，由其负责投资者赔偿基金的日常运转，如目前的美国、英国、爱尔兰、德国等国家都是采取这一模式，而其中又以美国SIPC最具代表性。该公司成立于1972年12月30日，为一个非营利性的会员制公司，所有符合美国1934年《证券交易法》第15（b）条的证券经纪商和自营商都可成为该公司的会员。从其组织结构看，该公司的董事会由7名董事组成，其中5位董事经参议院批准后由美国总统委任。为了保证代表性及公司预期职能的发挥，在这5位董事中，3位来自证券行业，其它2位来自社会公众。另外的2名董事则分别由美国财政部长与美联储委员会联合指派。在公司的权力架构中，有一大亮点更是值得我们关注，即基于切实保障中小投资者的权益，公司董事会的主席与副主席由总统从社会公众人士中进行任命[2]。后一模式即由证券交易所或证券商协会等自律性组织发起成立赔偿基金，并负责该基金的日常运转工作。采取此模式的有加拿大、澳大利亚等国家及我国香港、台湾地区。那么，这两种样板孰优孰劣呢？笔者认为，法律是一种地方性的知识，一个民族的法律制度是与这个民族的生活方式紧密相联的；因此，究竟采用何种模式可能是一个因民族的共同意识和共同精神而异的选择问题，然而无论如何论之，选择的结果必须应能顺应本民族发展的内在要求。就基金的管理模式而言，它在很大程度上取决于一个国家金融市场的状况、金融风险意识水平、边缘性的法律制度环境及制度所能体现出的效率。晚近以来，设立统一的基金并交由单一的组织管理，在扩容资金，降低管理成本的同时为投资者提供“一站式”的索赔服务已为大势所趋[3]。

对于组织模式问题，很显然，我国吸纳了独立公司模式，如《办法》第9~11条规定：“基金公司设立董事会。董事会由9名董事组成。董事长由证监会推荐，报国务院批准；董事会为基金公司的决策机构，负责制定基本管理制度，决定内部管理机构设置，任免高级管理人员，对基金的筹集、管理和使用等重大事项作出决定，并行使基金公司章程规定的其他职权；基金公司董事会按季召开例会。董事长或三分之一以上的董事联名提议时，可以召开临时董事会会议。董事会会议由全体董事三分之二以上出席方可举行。董事会会议决议，由全体董事二分之一以上表决通过方为有效。”客观来说，模式只是一个形式问题，制度构建的要害在于其所能够达到的预期结果，在于这个制度是由什么样的规范来充实，在于是由什么样的程序来保证，即不以“形式论”，而以“目的论”。因此，从这个角度来估量，若我们意图对中国目前的这种模式作出一个比较客观且公正的定论，那么就必须透过形式来把握其内容。在中国金融法治化的过程中，由于欠缺本土化的金融制度与金融法治资源，美国金融法及其创新所折射出的理念一直是我们廉价的亦步亦趋的对象，如1995年我国金融业经营大分的格局就沾有美国1933年《银行法》的印迹，2003年金融业大分而小合的调整便或多或少地折射出1999年美国《金融服务现代化法案》“分久必合”的精神。虽然借鉴或模仿使我们的立法者与决策者在一定程度上达到了“既省心又省力”的事半功倍之效果，然而由于“西学东渐”并没有实质性地置换或改良内藏于中华民族心理的传统价值观念，所以往往我们只是“得形而忘意”。《办法》所创制的独立模式及其实践便是我们再次“踏进同一条河流”的又一个缩影。其原因如下：其一是董事会组成不当。虽然《办法》规定“基金公司”董事会为9人组成，然而企业登记资料却显示，该公司的董事会由来自中国证监会、央行、财政部及上证所、中国证券登记公司的8名董事构成[4]。尽管我们可以推知这种偶数的配置可能是出于各方力量均衡之考虑，但是它却会导致在票数相同时议而不能决的结果。虽然依惯例，在此境下，董事长可多投一票，但是此举却与公司法的基本原理相悖，因为从公司法原理考究，董事长只是董事会的召集人和法定代表人，其表决权重应与其它董事无异[5]；其二是角色定位的不准。证券投资者保护基金公司创立之目的在于保护中小投资者，维护与强化投资者对市场的信心，因而该公司董事会成员及其法定代表人便应具有强烈的“主权在民”与“平民化”色彩。也正是基于这一初衷，在美国SIPC里便专门设置了社会公众型的董事席位，且董事会正副主席都必须由平民化的社会公众担任。然而，遗憾的是，我国“基金公司”里的董事会成员清一色地由具有“品级”的官员充任，这不仅体现了强烈的“官为民作主”的传统“父母官”理念，而且也间接地向本就先天发育不良的证券市场传递了一种“政府导向而非市场导向”的声音。虽然我们可以从“基金公司”资本金来源上为这种官僚化的组织结构的正当性提供一种辩护，但要注意的是，未来公司基金的补充还要更多地依于会员会费的缴纳。笔者认为，目前的这种单一化的权力架构不仅直接削弱了社会公众的话语权和基金可能运行的独立性，而且也在一定程度上彰显出了不同职能部门之间在利益均沾上的寻租心态与严重依赖政府之心理。

针对我国“有形而无意”的独立模式，作者的修正意见是，既然美国版本为我们参考与印证的对象，那么我们所需要仿造的不止是“形”，而更应是其“神”，因此，有必要对目前“基金公司”的董事会进行“平民化”与“亲民化”的改革。为了达到此目的，可进行如下设想：其一是在目前法定的9个董事会成员中，进行官方与非官方董事的适度抗衡性配置，如官方董事4个，非官方董事5个；其二是“平民化”的董事可考虑从社会公众、证券公司、证券行业自律组织中进行选拔；其三是确立话语权平民化把握的理念。公司的法定代表人为公司对外意思表示的主体，因而为了体现“基金公司”一定限度的自律及亲民化，作者认为我国也有必要确立基金公司董事长从平民化董事中进行选任之原则。实际上，无论采取何种方式，其终极目的都在于再造出一种抗衡机制，从而实实在在地体现投资者的话语权，并进而传导出保护基金应有的功能。

三、资金不足与费用分担不公——一个“巧妇难为无米之炊”及显失公平的问题

依据《办法》第12~14条之规定，“基金公司”的资金主要源于以下几项：一是上海、深圳证券交易所在风险基金分别达到规定的上限后，交易经手费的20%纳入基金；二是所有在中国境内注册的证券公司，按其营业收入的0.5~5%缴纳基金。经营管理、运作水平较差、风险较高的证券公司，应当按较高比例缴纳基金。各证券公司的具体缴纳比例由基金公司根据证券公司风险状况确定后，报证监会批准，并按年进行调整。证券公司缴纳的基金在其营业成本中列支；三是发行股票、可转债等证券时，申购冻结资金的利息收入；四是依法向有关责任方追偿所得和从证券公司破产清算中受偿收入；五是国内外机构、组织及个人的捐赠；六是其他合法收入。

虽然从上述六大内容来看，“基金公司”的资金来源广泛，但相对于庞大的证券市场来说，在遭受风险之时，与可能的损失相权，这些资金也会表现得捉襟见肘。而且，目前的现实状态已表现出了一些端倪：其一是据现实情况的测算，2005年《办法》第12条所规定的前三项收入来源仅20多亿人民币，且在成立以来，证券保护基金为处置风险券商已支出了近300亿元款项[6]。其二是虽然国务院给投资者保护基金确定了680亿人民币的额度，并先由央行进行垫付，但“天下没有免费的午餐”，这笔款项最终是要偿还的[7]。实事上，《办法》第13条也证明了这一点，该条规定：“基金公司设立时，财政部专户储存的历年认购新股冻结资金利差余额，一次性划入，作为基金公司的注册资本；中国人民银行安排发放专项再贷款，垫付基金的初始资金。专项再贷款余额的上限以国务院批准额度为准。”其三是虽然《办法》安排的债券融资可一解“基金公司”资金不足的燃眉之急，但是债必须本息偿付的本质属性决定了其资金的非长久占有性。这一特点无疑也在一定程度上增加了“基金公司”的财务包袱。

此外，费用分担上的安排也存有欠公平之嫌，如虽然《办法》原则性地借用“经营管理、运作水平、风险度”等作为券商具体费用承担比例考核的因子，但是在欠缺比较客观且具可操作性证券风险级别评估体系的情形下，以上因子的准确性与真实性是无从考证的，这就可能使这些有形的标准处于一种形同虚设的尴尬境地。从国外的经验来看，为了保证适度充足的金融资源能发挥最大化的效果，一般都对投资者保护基金设定一个资金数量的上限，或设定费用征收持续的时间，如德国即规定，若赔偿基金现有资金足以支付投资者的债权请求，在监管当局同意后，则会员机构可减少或停止缴纳会费；葡萄牙为了防止会员机构负担过重，则对会员的年度会费最高额进行限定；然而不言自明的是，我国目前的证券投资者保护基金制度对此还缺乏全局性的思考。

针对以上不足问题，笔者的建议如下：其一是将对违规券商及高层管理人员的罚没资金纳入收入来源的范畴[8]，如法国投资者赔偿计划就规定，违规的投资公司将向基金支付罚金，罚金归入赔偿基金之中；其二是既然会费（我国不作此称谓）是收入的主要源流之一，那么如何提取会费便是一个需要斟酌的问题。虽然采取“一刀切”的方式有利于量化管理，但是也有背于公正合理之原则。目前，我国采取的是以“营业收入”为标准。笔者认为，在该问题上，我们可以本着权利义务相配的原则，务实地采取综合化标准来确定会费的多寡。考虑的指标包括券商的资产规模、券商客户的数量、雇员数量、利润额的高低、券商的经营管理水平及风险情况等，如此不仅可以兼顾费用分摊之公平，而且也可以弱化证券机构可能侥幸存在的逆向选择风险；其三是公平地收取所得税。目前，我国对国有股与法人股的所得不征税，而只对流通股征收所得税，这一显失公平的做法是值得探讨的。从理与法出发，应考虑对非流通股的资本所得征税，并全额拨入投资者保护基金，甚至可以考虑从非流通股资产中强行拨出部分资产作为投资者保护基金之可能[9]；其四是确立基金适度与充足之原则。由于证券投资者保护基金的最终目的在于强化投资者对证券市场的信心，若资金过多，则不仅会造成有限资源的一定浪费，而且也加重了券商的负担。所以，在保证资金比较充裕的情况下，对费用的征收有必要确立“灵活性原则”。如基金总额已达一个理想度，则可以减征或少征或停征。

四、受保护者之识别与赔偿范围——一个没有妥善解决的前置性问题

顾名思义，证券投资者保护基金意在保护适格的投资者，这是为其（宏观上）立法的一个先决性问题。基于此，证券市场成熟的国家一般都有明确之界定，如美国《证券投资者保护法》（SIPA）第16（2）条就明确规定：“若某当事主体在日常经营活动中从其证券账户或为其账户而取得证券用于出售、质押或执行交易之目的，且该证券由债务人保管，则对其账户下的证券具有请求权。‘客户’一词包括任何对债务人具有源自这些证券的出售或转换的人，抑或任何为购买证券而在债务人处存放现金之人，但不包括已构成债务人资本的份额请求权，或后于债务人或其它债权人之任何请求权。”[10]这一定性说明立法所要保护的“人”是基于交易和投资目的而将现金或证券托管于证券公司的人，即那些与证券公司存在传统意义上信托义务关系之投资者，而非出于其它目的而将现金或证券出借给证券公司的人。

由于证券投资者保护基金之目的在于保护处于弱势地位的中小投资者，所以在进行证券公司“客户”或“适格投资者”身份识别时，就不能作扁平化的处理，而必须附载“除外条款”，以将处于强势地位的机构投资者与具有利害关系的当事者剔除在外。如我国香港《证券及期货（投资者赔偿申诉）规则》第2条即规定下列主体不具有受偿资格：持牌法人；被认可之金融机构；被认可之交易所、控制人或结算所；被认可的自动化交易服务提供者；获授权之保险人、被认可集体投资计划的经理人或经办人；担任法团的违责中介人的雇员或相联者；特区政府或海外政府；以上法团的受托人或保管人。再者，就利害关系人而言，被排除的对象大体包括：证券公司之大股东或实际控制股东或关联企业；证券公司之合伙人、董事、监事或高级管理人员，及一定情形下的配偶或其他近亲属；非为投资者提供投资服务，而只出于自身经营需要之经纪人。除此之外，在具体的操作中，有些国家或地区还根据自身的实际情况进行了细化的规定，如美国SIPC就不对未依1934年《证券交易法》注册的投资行为提供保护；我国香港交易所赔偿基金规定，只有交易所的会员公司之客户才有获得赔偿的资格；加拿大投资者保护基金（CIPF）亦只对其会员提供保护。

基金的赔偿必须有所指，必须有它在实践中所实现的价值，此即在于适度弥补因证券公司破产或其它事因而致投资者受损之情形，而并不在于一般性的投资风险，其核心在于保护中小投资者的利益。因此，在规划基金保护制度时，还必须考虑一个关键性问题，即赔偿额度及在什么情况下投资者才能接受保护性赔偿的问题。实际上，为了防范逆向选择的道德风险及强化投资主体对证券公司“倒逼式”的约束作用，赔偿必须是限制性而非全额性的。这种限额的确定必须综合考虑以下因素：本国/地区的经济发展水平与金融市场发展阶段、个人投资者平均投资额、投资者利益保护与道德风险控制之间的平衡、市场秩序之维持、基金负担能力及过去之补偿经验等[11]。如欧盟《投资者赔偿计划指引》规定，每位投资者的最高赔偿限额为20 000欧元，若实际索赔小于20 000欧元，则为索赔额的90%。我国台湾地区单个投资者的最高补偿额为100万新台币，单个证券公司所有客户的最高补偿额为1亿新台币。（注释1：有些国家或地区对现金赔偿或证券赔偿限制分别进行处理，如丹麦对现金的赔偿限额为40 000欧元，而对证券赔偿的限额为20 000欧元。）还有的国家出于对中小投资者的保护，进行比较笼统性的规定，如日本的保护基金就不对个人与机构投资者进行区分，仅规定最高赔偿金额为1000万日元[12]。此外，为了规范市场，投资者因下述情况所受损失不在赔偿之列：由于市场价格变动而造成的损失，因投资建议失误而遭受的损失，因通货膨胀之影响而招致的损失，因不可抗力所受之损失及因股票发行人破产而使投资者所持股票市值缩水之损失等。

那么，在上述两个问题上，我国相关法律是如何设计的呢？尽管无论是从颁布的时间上，还是从正式的程度看，《办法》无疑相对具有一定的上位层级性，然而对于受偿投资者适格之身份识别及赔偿范围事项，该文件却表现得有些语焉不详了。相反，前期作为铺垫性的《收购意见》、《个人债权及客户证券交易资金收购实施办法》及《关于证券公司个人债权及客户证券交易结算资金收购有关问题的通知》等文件反倒对这些先决性的问题规定得比较详尽，如在收购对象上，它包括客户的证券交易资金与个人债权。根据文件之精神，客户证券交易结算资金指经纪业务的客户为保证足额交收而在证券公司存入的资金；出售有价证券所得到的所有款项（减去经纪佣金和其他正当费用）；持有证券所获得的股息、现金股利、债券利息；上述资金获得的利息；金融机构处置以前法院已判决的属于收购范围内的客户证券交易结算资金。而“个人债权”则指居民以个人名义在依法设立的金融机构开立账户或进行金融产品交易，并有真实资金投入所形成的对金融机构的债权。（注释2：从这一个概念可推知，适格受偿的债权特指个人债权，而不包括机构性或组织性的债权。此外，在个人债权认定上，我国采用了双标准原则，即债权凭证真实与资金投入真实的标准。）具言之，它包括以下内容：一是个人客户直接借贷给金融机构，并持有借贷合同或单据的债权；二是居民个人持有金融机构发行的各类债权凭证，包括国债代保管单和以该金融机构名义开具的债权凭证；三是居民个人持有的存放于金融机构相关账户上被金融机构挪用、用于回购质押的有价证券（含国债、股票、其他合法债券）；四是居民个人委托证券公司运营的财产，即委托财产，包括委托理财（含三方监管委托理财）。然而，有以下情形之一而被认定为机构资金的，不属于个人债权的收购范围：一是个人账户资金和证券来自有关机构或机构控制账户，但个人与机构之间不存在投资或债务关系的；二是非实名开户或开户人属于机构关联人员，开户人也提供不出合法资金来源证明；三是因该资金向有关机构及机构控制账户支付过收益的（证券公司挪用个人委托资产支付其他机构委托理财收益的情况除外）；四是有其他证据证明该账户属于机构。在债权具体处置的过程中，还应遵循以下原则：其一是多人以单一个人名义（个人集合）对被处置证券公司形成的债权，按单一个人债权予以收购；其二是各种基金会中由个人捐赠的资金，属于基金会的合法财产，基金会将该财产投入金融机构形成的债权，为机构债权；其三是收购实行名实相符的原则，凡个人以机构名义或机构以个人名义对金融机构形成的债权，不纳入收购范围；其四是多名个人资金集合后以单一个人或虚拟自然人名义与证券公司签订委托理财协议，认定为个人委托理财，按单一个人债权处理；但若同一合同项下该部分个人同时又分别与证券公司或其所属证券营业部直接签订协议，则以个人直接协议为依据进行个人债权的登记、甄别确认和收购。

另外，在补偿幅度上，我国对结算资金与个人债权采取了分类处置的方法，即对个人储蓄存款及客户证券交易结算资金的合法本息全额收购；而对“人个债权”则是，2004年9月30日（含2004年9月30日）以前发生的收购范围内的其他个人债权的本金部分按照以下标准收购：同一个人（即同一身份证号的个人，下同）债权金额累计在10万元（含10万元）人民币以内的，予以全额收购；同一个人债权金额累计在10万元（不含10万元）人民币以上部分，则依九折价格收购。

不可否认的是，以《办法》为中心的规范性文件为我国证券投资者保护基金制度的两个前置性问题勾勒了一幅较好的蓝图，但亦不可回避的是，这一已初具规模的制度仍处于一个“摸着石头过河”的时期，其离规则之精致仍存在一段遥不可及的差距。作者认为，其不足有以下几点：其一是赔偿范围的排它性过少。众所周知，“入市有风险，投资者需慎重”，所以“基金公司”的赔偿责任情形并非是无所不包的（再说，其也没有这个实力），然而对于这一实体性的问题，在上述诸文件中，只有《办法》在第4条第2款规定：“投资者在证券投资活动中因证券市场波动或投资产品价值本身发生变化所导致的损失，由投资者自行负担。”这一内容无疑与通行的国际实践及证券投资者必要的风险自负的原则相背离；其二是赔偿所涉的金融工具外延相对狭小。据《收购意见》等文件的规定，目前所涉的投资工具还只包括股票、债券等基础性的金融工具，而不包括衍生性的金融投资产品。显然，这一定性与我国金融日益国际化的现实不符，如2007年6月通过的《合格境内机构投资者境外证券投资管理试行办法》及其通知已将投资产品扩展到挂牌交易的股票、债券、存托凭证、房地产信托凭证、公募基金、结构性投资产品及金融衍生品等。这无疑导致了中国证监会内部规则的冲突与协调问题；其三是个人债权优先收购之正当性问题。尽管以上文件并没有白纸黑字地涉及优先收购问题（或许立法者认为这是一个理所当然的问题），但是若出现《办法》所指的破产情形，新修订的《企业破产法》又并没有优先权规定之时，则此处“心知肚明而法却不明”的优先收购权之正当性就面临着法律的挑战与质疑；（注释3：尽管法律的无语并不会对结果产生实质性的影响（因为最终政府的决策会超越于法律之上），且尽管这种反映民意的结果也符合了社会正义（非司法正义）的普遍要求，但是在“依法治国”的今天，这种逆法而为的做法无疑是在侵蚀着我们苦心经营起的法治理念与意识。）其四是赔偿对象与额度上的欠妥当性。投资保护基金的支付无疑是通过扶弱抑强的方式体现公平，也正是出于这一考虑，许多国家或地区都将与证券公司具有利害关系的关联方排除于受偿对象之外，而我国在对“个人债权”正当性识别时，却对此没有加以甄别，而是采取“一视同仁”的处理方法；同时，对结算资金采取全额赔偿的做法也不利于抑制可能发生的道德风险，如美国就规定对现金的请求权不得超过10万美元。此外，即使对于个人债权，《收购意见》及其实施办法贯彻了限额补偿的原则，但要注意的是《收购意见》是以2004年9月30日为时间段的，那么在后期的操作中就又会面临一个难题，即发生于该时段后期的个人债权补偿又依何种标准进行呢？而该文件却没有了下文。

针对这些亟待解决的问题，笔者的建议如下：其一是适度地确立不属于赔偿保护范围之事项，从而将因投资者个人之因素、市场价格变动及通货膨胀等事由所遭受的损失排除在外。此外，为了规范市场，在赔偿对象上亦有必要将证券公司的合伙人、董事、监事、高级经理人员及这些人员的近亲属排除在赔偿对象之外；其二是由于证券投资者保护基金保护的是投资于证券的投资者，所以在目前证券金融品种日益繁多的今天，对于“证券”的解释我们就不能局限于基础性的投资工具，而必须考虑到市场中证券之种类，务实地扩展至衍生性的金融投资工具。只有如此，才能达到所有正当的证券投资者都能受到公平保护之结果；其三是务实地处理好“个人债权”优先性问题。由于相对于新修订的《破产法》来说，《办法》等文件属于下位法的范畴，所以要确实厘清“优先权”问题单凭中国证监会一已之力还达不到应有的效果。因此，笔者的建议是，在司法解释实然地优于正式的法律解释的情形下，可由最高人民法院对这一问题作出明确的解释，从而提供相应的正当性支撑；其四是确立限额赔偿之原则。投资者入市之目的在于可能性的赢利，这说明因市场风险而可能遭受损失也是投资者意料之中的。在证券机构可能被整顿、撤销或破产也属于市场风险的大前提下，尽管从稳定市场的角度出发，“基金公司”对损失进行“买单”自是情理之中的事情，但是若投资者游离于损失之外，则不仅人为地制造了一种利益与风险相衡不公的结果，而且在“事不关已，高高挂起”的心理状态下，市场发展的方向也有可能与决策者预设的方向背道而驰。因此，我国有必要确立限额赔偿之原则，而不应对“结算资金”另眼相待。

五、一个较长的结论

法律的功能并不全在于促使公民形成一种整齐划一的“依法办事”之风格；相反，对于市场来说，它更多地在于传导一种信用、信心与信念，或者说是一种公共性的知识与经验。可以说，这种法治理念就是对市场需要“证券投资者保护立法”的真正动因。投资者是证券市场的主体，维护其合法权益当仁不让地是各国证券法的立法宗旨与证券监管的首要任务。然而，有时天并不遂人愿，即便在美国这样极发达及投资者保护法律相对成熟的国家，投资者的合法权益也会受到不法侵害。同时，历史和现实向我们展示了这样一个事实，即证券市场上的中小投资者权益相对容易受到各种违法违规行为的损害。因此，作为一种社会治理、正当利益保障及正义伸张的工具，尽管法律不是万能的，但是在缺乏法律却万万不能的现实诉求下，如何通过预构的法律制度来保障中小投资者的利益便是经济金融化下立法者所必须深思的问题。

作为有限的资金资源余缺调配的市场，证券市场更是需要法律的辅助与支撑，在一定程度上，法律制度的完善与否是一国证券市场正常、规范、顺畅与健康运作的重要条件，而这又是与作为中介组织的证券公司之间存在有息息相联之关系，因为证券公司与一般企业不同，证券公司是沟通投资者与证券市场交易活动不可缺乏的媒介。证券公司相关制度的确立与实施直接触动投资者的利益，如证券公司破产制度就载有通过制定或授权制定法律的形式来保护投资者权益的相关内容，及通过立法来解决证券公司破产与投资者保护程序衔接的问题。当下，尽管我们已初步拥有了“以《办法》为核心，以其它个人债权收购文件为辅”的保护证券投资者的规范体系（这一事实说明学界人士、证券市场广大的参与者及监管部门都已深刻地意识到了投资者保护立法工作的重要性），然而“部门规章”毕竟不是比较严格意义上的法律。而且，在证券市场调控中，我国对不法侵害投资者权益的行为还欠缺有效的救济手段，加之，现有的关于投资者保护的规定大多停留于政策层面，随意性比较大。因此，继往开来地讲，制定一部好的、正式的法律来保护投资者的合法权益已是一个刻不容缓的问题。事实上，从世界范围看，金融发达国均以专门立法的形式来规范投资者保护基金的设立与运作问题，如1970年美国出台了《证券投资者保护法案》，1998年德国制定了《存款保护和投资者赔偿法案》，2001年英国颁布的《金融服务与市场化法》将存款保险制度、保险购买人制度与证券投资者保护制度“合三为一”，从而构建了立体性的金融服务赔偿计划。勿庸置疑，这些成功的经验必将给我们提供参考、印证、指引与学习的材料，且《证券法》明确了证券投资者保护基金的法律地位，并授权国务院制定具体办法。证监会、财政部、人民银行联合颁布的《证券投资者保护基金管理办法》在经过实践的检验后也给我们未来的附带有整合与创新性的立法提供了实事求是性质的资源。由于美国金融法一直是我国借鉴与移植的对象，同时鉴于证券公司破产清算制度与证券投资者补偿制度的密切联系，在规则整合中，我们应更多地考虑借鉴美国SIPA的成功做法，并糅合其它国家相关立法的比较优势，对证券投资者保护基金的筹集、管理及运用同证券公司的破产清算、财产分配统一性地进行规定，并赋予保护基金管理机构启动、参与和组织证券公司破产清算程序的权力，即在普通破产清算程序的基础上，确立以投资者利益保护为核心的特殊程序和制度。

尽管在市场经济的大背景下，法律文明之间的继受日益是一种常态与制度设计之必要，但归根结底，立法所体现的是一种地方性的知识与经验，因而笔者认为尽管在立法过程中，我们可以大刀阔斧地改革或“照葫芦画瓢”地套用西方已有的立法，但是我们不能只关注西方的法律规则，而必须关注这些规则所透射出的理念与精神。对此，哈耶克曾言：“从法律规则中，并不能推论出任何所谓的正义，相反，法律规则的渊源是来自于我们关于何谓正义的理解。”因此，如何既“得形”而又“得意”就成为我们这一代中国人所必须认真对待的使命。尽管从证券投资者保护之有效性、前瞻性、可预期性、严谨性、实用性、开放性及可操作性来看，我国宜采用专门立法之模式，但是在世界法律资源共享中，我们也必须注意到中国有中国特殊的问题，如我国的证券市场尚处发展初级阶段，包括公司治理、制度建设、市场构架、证券民事责任等在内的多方面深层次的问题都有待在实践中摸索与完善。此外，还有一个问题也是值得我们思考的。我国人口众多，国民金融风险意识普遍低下，国民素有“官为民做主”的“仆从”意识，同时加上“稳定压到一切”向来是我们的基本国策之一，因此即使我国在文本上已确立了比较完善的投资者保护法律体系，但是在损失分摊的明示担保制度下，“政府的隐性担保制度”能否得以根除仍然可能是存在“投鼠忌器”的难题。

实际上，该论题也再次以“冰山一角”的方式反映出了我国规则供给中的粗放性问题，如《办法》6个章节只容纳了区区的32个条文，《收购意见》更是给人“一事一论”的特事特办之感觉（也不符合规则供给之范式）；又如2006年5月的《证券投资基金管理公司督察长管理规定》（共40条）意在于通过督察长来监督检查基金和公司运作的合法合规情况及公司内部风险控制问题，然而该文件恰恰忽略了“督察长”如何选任这一前置性问题。法律规则的明确性直接决定了规则的可操作性与可控制性，因为规则之不明不仅直接滋长了后期产出大量补充性文件而使其泛滥之流弊，而且也产出了让法律人深恶痛绝的规则冲突或无法可依的问题，如《办法》第19条（注释4：该条的规定为“基金公司使用基金偿付证券公司债权人后，取得相应的受偿权，依法参与证券公司的清算”。）就人为地制造了一个无法避让的法律障碍，即在“基金公司”补偿投资者之后，其对证券公司的代位权相对于一般债权人来说，是否同样具有优先性的问题。这一问题的法律安排在很大程度上直接勾连着该制度效能之释放。因此，可以说，如何现实地精雕细刻出明确化的规则也是事关证券投资者保护的一个至关重要的问题。

注释:

[1]黎元奎.我国投资者保护基金设立运作中的几个问题[J].上海金融，2006（3）：50-52.

[2]傅浩.证券投资者赔偿制度国际比较研究[J].证券市场导报，2002（1）：4-11.

[3]王坤、王泽森.香港证券投资者保护基金几个问题的认识[J].证券市场导报，2005（9）：29-33.

[4]郭民.买单券商：证券投资保护基金接力[ J].中国新闻周刊，2005（9）：19.

[5]罗培新.解读证券投资者保护基金公司[N].南方周末，2005—09—15.

[6]苏丹丹、于宁.证券保护基金“自力更生”[J].财经，2006（6）.

[7]陈向聪.我国证券投资者保护基金制度面临的挑战及应对[J].商业研究，2006（24）：116-119.

[8]赵全厚、杨元杰.对我国建立证券投资者保护基金几个问题的认识[J].中国金融，2005（10）：55-56.

[9]刘洁.海外投资者保护基金制度及借鉴[J].证券市场导报，2005（8）：10-18.

[10]Thomas A. Hargett，Protection Provided （or Not Provided） to American Investors by the Securities Investors Protection Act，Corporate Law and Practice Course Handbook Series，PLI Order No. B0-0158，August2001，P. 494.