常见的劳动法律法规精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇常见的劳动法律法规范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

篇(1)

 

关健词：劳动合同　事实劳动关系　劳动合同期限　无效劳动合同

劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的书面协议，是维护双方合法权益的根本保证。由于我国《劳动法》以及有关劳动合同制度的法律法规是在1994年、1995年我国劳动用工制度尚未定型，劳动关系较为单一的情形下制定的，本身就存在一定的局限性。加上10年来，市场经济体制日渐完善和我国加人世贸组织，对劳动合同的形式和内容、劳动关系的协调机制提出新的要求。现有的劳动法律法规越来越不适应市场经济的发展要求，由此引发的劳动争议颇多。本文仅对劳动合同制度实施中常见的若干问题进行分析和探讨。

    一、事实劳动关系问题

    事实劳动关系是指劳动者与用人单位就某些劳动权利和义务达成口头协议，形成劳动者向用人单位提供劳动、用人单位为劳动者支付劳动报酬的事实上的劳动关系。《劳动法》明确规定:建立劳动关系必须订立劳动合同，劳动合同应当以书面形式签订。未以书面形式签订的口头合同是一种不符合法律规定的劳动合同，我国《劳动法》不承认它的法律效力。但在实践中，事实劳动关系现象比比皆是，这主要是由以下几种原因引起的:一是传统用工观念没有彻底改变，原单位固定工对劳动合同制度不以为然，认为反正他们是单位的职工，劳动合同只是形式，可有可无，签不签劳动合同无所谓;二是大部分从农村来的外来民工，由于法制观念和法律意识淡薄，缺乏自我保护意识，对我国《劳动法》以及劳动合同制度的有关法律法规缺乏了解，对双方应该履行义务、享受权利的意识不强，不知道要用《劳动法》和劳动合同制度来保护自己。即使有些人懂法，但由于我国劳动力市场供大于求情况非常突出，劳动者较难找到工作，有单位录用，他们就非常高兴，遇到用人单位不肯签劳动合同，他们认为“胳膊拧不过大腿”，不敢得罪用人单位，能忍尽量忍;三是一些用人单位有意规避法律责任，故意不与职工签订劳动合同，就是想要不受约束，随时将劳动者解雇，更不想为职工缴纳各种社会保险费用，使单位用工成本大大降低;四是劳动合同自身规定不完善。首先，劳动合同义务主体缺位，我国《劳动法》没有规定订立劳动合同的义务是在用人单位一方还是在当事人双方;其次，劳动合同签订程序方面的规定操作性不强，对劳动者进入用人单位工作后，用人单位应在何时与劳动者签订劳动合同，法律上无明文规定;第三，对用人单位的强制力不足，《劳动法》第96条规定:用人单位“故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正;对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”。但由于没有规定用人单位应在何时与劳动者订立劳动合同，在实践中难以认定用人单位“故意拖延不订立劳动合同”，相关的赔偿范围及尺度也没有明确规定，此条款操作中难度很大。如果事实劳动关系无效，就意味着劳动者不能享受《劳动法》规定的工资报酬、社会保险等各种权益和待遇，让处于弱势地位的劳动者承担由此造成的责任，这样损害了劳动者的合法权益，违背了《劳动法》原来的宗旨。故笔者认为，事实劳动关系是客观存在的，《劳动法》中有关事实劳动关系的内容可作适当的修改、补充，将事实劳动关系作为劳动合同的一个有机组成部分予以确认，明确规定与劳动者签订劳动合同是用人单位的义务，并建议将事实劳动关系视为无固定期限劳动合同关系加以确认。

    事实劳动关系的形成大多是由于用人单位不履行签约义务所造成的，理应由用人单位对事实劳动关系承担不利的后果。从世界各国劳动立法看，有许多国家都采取了此种制度。《法国劳动法典》第L123一3一10条规定，劳动合同到期之后，该合同即成为不定期劳动合同。《利比亚劳工法》第25条规定:“假如订立的是定期的合同，并且在期满后，当事的双方没有明确商定合同期限延长情况仍继续信守合同，则认为定期合同已延长为不定期合同”。我国台湾《劳动基准法》第九条第一款也规定，定期契约届满，劳工继续工作，而雇主不立即反对者，视为订立不定期契约。实行此种制度不仅对劳动者有利，更有利于社会稳定，也是对用人单位的一种惩戒。此做法具有一定的合理性，颇值我国劳动立法加以借鉴。

    二、劳动合同期限问题

    《劳动法》规定了有固定期限、无固定期限和以完成一定工作为期限三种不同形式的劳动合同。根据劳动部门的规定，只有以下几种情况，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同的要求，用人单位应当与之签订无固定期限劳动合同:(1)劳动者在同一单位连续工作满10年以上，当事人双方同意延续劳动合同的;(2)在固定工转制过程中，工作年限较长，且距法定退休年龄10年以内的;(3)复员、转业军人初次就业的;(4)农民轮换工转为城镇户口的合同制工人，连续工作满10年以上的;(5)除在矿山井下及其他有害健康的工种、岗位工作的农民轮换工外，对其他农民合同制工人在同一用人单位工作满10年以上，双方同意续延劳动合同的;除此之外，劳动合同期限由劳资双方进行协商，这种规定本身就使无固定期限劳动合同适用范围太窄，再加上现阶段大量外地民工进城务工，城市下岗失业人员又大量增加，劳动力市场严重供过于求，就业的主动权掌握在用人单位手里，劳动者根本没有能力与用人单位讲条件，签订的劳动合同期限实际上由用人单位单方面确定，据笔者调查，有相当多的企业与长期工作职工的劳动合同也是一年一签。

篇(2)

一、劳动合同的主体

劳动合同的双方主体在我国，一方为劳动者，另一方为用人单位。劳动法第二条规定:“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”据此，劳动法的调整仅限于企业、个体经济组织和实行企业化管理的事业组织。此规定的适用范围已经远远不能满足社会主义市场经济建设和法制建设的需要。例如律师事务所既不是企业，也不是事业单位或国家机关，律师与事务所之间也未建立劳动同;国家机关事业单位中既不属于公务员，也未和单位建立劳动合同关系的人员;未实行企业化管理的事业单位的工作人员。这些劳动者由于劳动法适用范围的限制，其劳动合法权益受到侵害时，不能通过劳动争议仲裁途径解决，这不仅会影响社会安定，也缺乏必要的公平与公正。因此，必须扩大劳动合同的主体范围，将这一部分劳动者纳人劳动法的调整范围，从而结束这些劳动领域无法可依的混乱状态。其实，事业单位、社会团体与其工作人员就劳动关系双方的基本权利和义务同企业与职工的劳动关系无本质区别，因此，建议劳动合同的主体应包括事业单位、社会团体与其工作人员。

二、劳动合同的期限

按照劳动合同期限不同可分为有固定期限的劳动合同，无固定期限劳动合同和以完成一定工作为期限的劳动合同，其中无固定期限的劳动合同，是指双方当事人不约定合同终止日期的劳动合同，只要未出现可以解除、终止劳动合同的条件，劳动者就可以长期在一个单位工作，这种合同适用于工作保密性强、技术复杂、生产需要长期保持人员稳定的工作岗位。根据劳动法律法规的规定，在以下三种情况下，经劳动者要求，用人单位应与劳动者签订无固定期限的劳动合同:(1)劳动者在同一单位连续工作l0年以上;(2)劳动者工作年限较长，且距法定退休年龄在10年以内;(3)复员军人初次就业。除此之外，劳动合同期限由劳动者和用人单位通过协商来确定。

在我国就业形势处于劳动力“供大于求”的条件下，普通劳动者受下岗和失业的压力根本无力量和用人单位讨价还价，绝大多数情况下，劳动合同期限由用人单位单方面确定，大多在一至三年之间，这在实践中造成劳动者为用人单位贡献了黄金时期，人到中年后就会失去工作岗位，不利于保护劳动者的生存权、就业权。同时劳动者心中无底，流动过濒，没有职业的稳定感，无终身为企业服务的长远打算，对企业的发展不利，对经济的发展不利，对社会稳定不利。我国劳动法的价值取向，应通过对处于弱者地位的劳动者提供特殊法律保护，借鉴发达国家尤其是法国劳动法典在劳动合同期限上的合理规定①，严格限制签订有固定期限的劳动合同，鼓励签订无固定期限的劳动合同，建议用列举方式明确规定只有在下列情况下才允许用人单位与劳动者签订有固定期限的劳动合同:(1)某一岗位临时缺岗，或依无固定期限劳动合同招聘的雇员尚未到岗，需要人替代;(2)用人单位活动性增加;(3)具有季节性的工种，或者在法令或集体协议或协议确定的某些行业内，由于行业活动的性质以及这些工种的临时性特点，习惯上不订立不定期劳动合同。此外还应规定有固定期限的劳动合同期限届满后，有下列行为之一者，视为无固定期限劳动合同:(1)劳动者继续工作，而用人单位不立即表示反对者;(2)虽经另订新约，其前后劳动合同的工作期间超过90日，前后合同间断期限间未超过30日者。通过以上的法律规定可使用人单位和劳动者订立无固定期限的劳动合同，使劳动者在能胜任工作、不危害用人单位利益的前提下，稳定自己的工作岗位，钻研业务技术，除非劳动者愿意解除劳动合同;同时能减少因频繁更换关键岗位工作人员而给用人单位造成的损失，这对于稳定劳动关系，促进社会经济发展具有重要意义

三、劳动合同的形式

根据《劳动法》第16条的规定，劳动合同应为书面形式，完全排除了口头形式这实际上是将劳动合同理解为一纸合同书，作为调整劳动关系的主要依据，成为缴纳社会保险金的标志，也成为处理劳动争议的依据。当劳动合同一旦被确定为无效合同。履行无效劳动合同而产生的劳动关系不受保护。

法律不承认口头形式的劳动合同或对无效劳动合同产生的劳动关系不予保护，没有规定与劳动者签订劳动合同是用人单位的基本义务，也没有明确规定对事实劳动关系如何处理，用人单位会做出何种选择是不言而喻的二因此在实践中，雇佣无合同、劳动无保险的情况大量存在;劳动合同期限届满，用人单位不和劳动者重新签订劳动合同，形成事实劳动关系的情况有之;劳动合同条款包涵违反劳动法律、法规的内容，如签订生死合同，企业主不承担劳动者在劳动过程中的伤害或死亡责任有之，从而使劳动者的合法权益受到侵害，使劳动秩序极为混乱。

理论上而言，用人单位和劳动者双方口头协商一致，没有采用书面形式，只要其内容不违法应该具有法律效力。当劳动法所规定的法律事实出现时，固然产生劳动法律关系，劳动法所规定的法律事实未出现，如书面劳动合同未签订时，事实劳动关系实际上也能达到启动法定内容的目的。我们不应将劳动合同仅仅理解为一纸书面合同，还可以将劳动合同视为劳动合同行为，作为一种劳动法律事实，也能产生劳动法律关系，我们应努力淡化通过签订书面劳动合同产生的劳动关系与事实劳动关系在实际后果上的区别，而不是强化这种差别，以扩大劳动法的适用面。因此，建议在劳动立法中明确规定与劳动者签订合同是用人单位的义务，明确规定用人单位与劳动者签订书面劳动合同的期限。对故意拖延，不和劳动者签订劳动合同的用人单位予以严厉制裁，将由于用人单位过错未签订书面劳动合同而形成的事实劳动关系视为无固定期限的劳动合同关系，以保障劳动者的合法权益。

四、劳动合同的解除

劳动法规定了用人单位即时辞退和预告辞退以及经济性裁员的许可性条件，但对于用人单位如果违反劳动法规定的条件随意解除劳动合同应承担什么责任，如何承担责任，规定不足，导致在实践中用人单位对劳动法的淡薄和对劳动者的报复，使劳动者在主张自己的权利时顾虑重重，不敢诉诸法律，从而劳动者的合法权益得不到应有的保障。建议劳动法在规定用人单位解除劳动合同时应考虑以下两点:(1)单方解除权不适用有固定期限的劳动合同，即在劳动者胜任工作、未严重损害用人单位利益的情况下，用人单位必须按合同履行期限履行合同，不得提前终止劳动合同的效力，否则用人单位应承担违约责任;(2)增设用人单位单方解除权的限制条件，加大赔偿数额，对于用人单位解除无固定期限劳动合同的权限和程序，要加以严格限定。

篇(3)

人事争议仲裁工作是各级政府人事部门在人事制度改革中开辟的一个新的工作领域。1995年12月，人事部在总结各地工作经验的基础上，正式提出要开展人事争议仲裁工作。1997年8月，人事部制定下发了《人事争议处理暂行规定》，正式确定了人事争议仲裁的基本制度，随后召开了第一次全国人事争议仲裁工作会议，对全面推行人事争议仲裁制度进行了部署，人事争议仲裁制度由此得到发展。20__年8月，最高人民法院就事业单位人事争议仲裁作出了司法解释，实现了人事争议仲裁与司法的有效衔接。20__年4月出台的《中华人民共和国公务员法》进一步明确了人事争议仲裁的法律地位和制度框架。

问题由来：

国务院以[20__]35号《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知[20__-07-06]》，并指出：在事业单位试行人员聘用制度，是用人制度的一项重要改革，是建立适应社会主义市场经济体制要求的事业单位人事制度的重要措施，对实施科教兴国战略和“人才强国”战略，调动事业单位各类人员的积极性和创造性，促进我国经济建设和各项社会事业的发展具有重要作用。虽然[20__]35号是针对国家事业单位的，而国家机关并未“触动”，但完全可以这样认为，正式拉开了人事制度改革的序幕。

[20__]35号文《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知[20__-07-06]》正式下发后，各地开始制定人事争议仲裁的细则（办法）来配合这项重要改革。在此之前不少地区已制定出台的办法也都做了必要的修改。在此期间，也有极少的事业单位的工作人员依据人事仲裁规则向当地人事争议仲裁委提出申诉。由于人事争议仲裁委员会设在人事行政机构内，所依据的仲裁规则是人事部门根据人事部文件所制订的政策文件，人事争议仲裁没有任何法律依据，这样的人事争议仲裁完全是政策指导下的行政行为。直到20__年9月5日媒体上公布了并于同日生效实施的最高人民法院法释[20__]13号《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》，使得人事争议仲裁与司法审判有了接轨，人事争议案件诉讼方有法可依。

此时，人事争议仍延用了劳动争议处理的“一裁两审制”，似乎问题有了出路。但是，这种接轨是形式上的接轨，而不是实质上的，更不是法律意义上的接轨。此时出现了仲裁没有任何法律意义上的变化，各方面依然如故，而人事争议案件诉讼则适用《劳动法》由人民法院民事审判庭进行审理。此时各地不少事业单位的工作人员，以为有了司法解释，官司可以得到人民法院公正审理裁决，以保护自己的合法权益。这些当事人对这种两脱离的接轨可能带来的诉讼复杂性没有足够的认识与心理准备，其仲裁申诉往往被人事仲裁委以“不予受理”对待，而当地法院又以“没有受理依据”而不予受理，更有甚者先受理，然后再“驳回”来“封杀”。

出现这样的现象，除了部分案件系受理机关与人民法院对个案错误的处理外，没有弄清人事争议与劳动争议之间的区别、共同点以及相关联系也是一个重要的原因。本文试对这类问题作一个粗浅分析，着重引出人事争议案件的管理与受理、法律适用方面的现状、存在的问题与可能的解决方式。

本文系人事争议目前存在的现实、现象与问题的纯学理讨论，并就有关问题提出一些浅显的建议：

一、人事争议与劳动争议的共同点：

1、争议常见的起动一方当事人（申诉主体），往往表现为仲裁申诉人均为劳动者。争议当事人另一方（被申诉主体）为企业、单位，往往表现为仲裁被申诉人。应当说，在我国《宪法》保证下，工厂工人职工、国家机关工作人员、事业单位工作人员、军人、司法机关工作人员、个体工商户、民营企业、私营企业用工、农民工、艺术工作者、自由职业者、企业家等等都是我国社会主义建设的劳动者，他们之间仅仅是从事的职业岗位不同。

2、在相对于企业、单位以及政府职能部门劳动者都是弱势群体中的一员。

3、人事争议与劳动争议的现行程序法律均适用“一裁两审制”，即要启动司法程序提讼必须经过仲裁这个前置程序。

4、根据最高人民法院的司法解释，人民法院审理这两类争议案件均适用《劳动法》。并且均由人民法院的民事审判庭审理，基本上是由原审理劳动争议案件的法庭来审理人事争议案件。

5、两类仲裁委均设在国家行政机关（劳动 主管机关与人事主管机关）内，一般为其处（科）级单位。

6、两类合同凡是因履行合同发生的争议范围所包容的争议事项都是非常宽的，所能提出纠纷争议的事项，可形成诉讼的案件非常多。

二、人事争议与劳动争议的区别：

1、主体之间的不平等：企业、单位相对与劳动者之间存在着不同程序的权利不平等因素。

2、建立关系的合同的表现形式不同：人事争议与工作人员之间是聘用合同关系，解决的是“事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议”；劳动争议之间是劳动合同关系，解决的是“因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职；因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定；因履行劳动合同发生的争议以及法律、法规规定应当依照本条例处理的其他劳动争议。”值得注意的是，不论哪类合同，凡是因履行合同发生的争议范围所包容的争议事项都是非常宽的，故有法官认为“以履行聘用合同发生的争议来界定人事争议范围太大”。

3、国家实现管理职能的主体以及管理关系不同：人事关系是国家人事行政管理机关对国家机关、事业单位以及工作人员之间存在的是一种具有直接利害关系的行政法律关系。劳动关系是国家劳动行政管理机关监督各类企业执行国家劳动法律法规，从而实现以保护劳动者合法权益为主的一种非直接利害关系的监督关系。国家劳动行政管理机关与各类企业、劳动者之间不具有直接的行政法律关系。

4、由于我国多年的体制，凡属于人事部门下达人事编制、受其管理的是干部；凡属于劳动部门职能范围内的单位的职工均为工人。

5、在我国实行劳动制度改革，逐步过渡到全员劳动合同制近20年后的现代企业组织中，一般情形下没有干部身份的人员存在，企业与职工之间是完全的劳动合同关系，即劳动用工关系。发生劳动争议只能到劳动争议仲裁委申诉。而事业单位中的人员情形就比企业复杂得多，其中有国家事业单位干部（具有人事编制的人员）、有聘用制干部（有称合同制干部，社保机构认为，这类干部应当与工人一样参加养老保险，实质上就是工人，类似于国营企业改革前的以工代干的情形。但聘用制干部仍是人事部门下达了编制的人员）、有事业单位聘用人员、社会聘用人员、固定工、临时工等类别，这些人员与事业单位之间的关系由不同的合同关系所联系，其工资待遇、分配制度也有所不同，这也产生了不同的用人法律关系。发生争议后，一般是具有人事编制的人员方可到人事争议仲裁委进行申诉（但目前已不是单一的这种情形），其他人员应作为劳动合同关系或视为劳动合同关系到劳动争议仲裁委申诉。

6、目前事业单位的界线已逐渐变得模糊与不清晰，部分非国家正式事业单位享受事业单位待遇或模式经营的如民办学校，或称民办非企业单位如驾校、民办科研机构，中介机构如律师事务所（笔者注：目前税务、社保机构将律师归入私营企业类管理对待）。一般事业单位由编委办核准颁发《事业单位法人证书》，而原作为事业单位的律师事务所则一直由司法行政机关核发《律师事务所执业许可证》。可以这样认定凡持有《事业单位法人证书》的单位均系事业单位，只是这些事业单位中的所有制形式存在不同，如学校事业单位，对全民所有制学校一般称为“公办学校”，而非全民所有制的学校一般称“民办学校”，或“社会力量办学”。而企业均应由国家工商行政部门核准颁证根本不存在这类问题，只是依照《公司法》设立的称之为“公司”，相对一般工厂、经济组织则称之为“企业”。

7、劳动争议解决的是由劳动法律所调整的社会劳动关系。而人事争议解决的是人事政策文件所调整的社会关系上的部分人事用人及其他关系。在事业单位中存在着内部行政处分争议，而企业中一般表现为劳动关系，而不表现为企业内部行政关系。

三、人事争议与劳动争议的关联：

1、关于两类争议均适用《劳动法》是否适当的问题。

从宏观上说，本文前述各类人员均为社会劳动者，这点应当没有分歧。而为何在处理人事争议案件中，适用《劳动法》会存在困难，有专家学者认为：这是由于“人事关系与劳动关系、人事争议与劳动争议的区分”不易区分所致，因此他们提出只能“参照适用劳动法”的观点。

这里存在一个认识误区，也是目前我国人事制度现状所带来的问题。即劳动关系中，企业与职工之间存在的是劳动法律关系，而调整这一关系的法律法规及配套规范业已基本建立。而人事制度中，基本没有一个可供适用的法律，执行的基本上是人事部、厅、局三级的人事政策性文件规定。解决这一相关问题，唯一办法，在人事制度改革中逐步地、分类地依据《立法法》制定出台相应的《人事争议仲裁办法》行政法规来替换先前的政策性行政文件。另一方面，实行事业单位人员聘用合同制、工伤保险制度、社会保障保险制度已进行尝试向《劳动法》靠拢，希望能够最终实现统一适用法律的结果，只是聘用合同制以及国家机关、事业单位的工伤保险具体规定尚未出台（注：这些规定必须由国务院方为行政法规），由于人事争议往往是劳动者对事业单位适用人事政策性文件所致的结果不服所致，仲裁与诉讼的焦点必然落在对这些文件的合法性、合理性、公平性的认定之上，而这些文件必竟不是法律，人民法院认定必然有难度。因此人民法院感到在审理人事争议案件中适用《劳动法》非常棘手。

另一方面，人事部于20__-09-29（20__年12月方予公布）出台国人部发〔20__〕30号《关于推动人事争议仲裁工作有关问题的通知》，《通知》指出“该《规定》（注：法释[20__]13号司法解释）确定了人事争议仲裁制度与司法制度的关系，表明人事争议仲裁进一步走上法制化的轨道，同时也对人事争议仲裁工作提出了更高要求，对推动人 事争议仲裁制度建设和人事争议仲裁工作的开展将产生重要作用。”、“各地仲裁机构要积极加强与法院的沟通协调，就人事争议仲裁与司法接轨后的工作衔接问题，如受案范围和管辖的确定、强制执行的申请程序、仲裁案卷的移转等进行协商，确立相关的衔接和协调机制，制订有关的工作制度，确保各项工作能按照程序有条不紊地进行”。该《通知》仍存在两个方面问题，（1）回避了适用《劳动法》问题；（2）对于原人事政策文件与法律如何“衔接”，也没有明确指导。在此情形下，人民法院在审理人事争议案件中适用《劳动法》比较困难的现状可能还会持续相当长的一个时期。

2、人事关系与劳动关系之间的关联：

人事争议与劳动争议是人事关系与劳动关系的实质反映，这一点无法回避。长期以来，人们认为劳动关系是雇用关系、劳资关系，即劳动者的义务是做工，而权利仅仅是挣钱而已。而人事关系则被认为是一种与身俱来的身份以及这一身份所对应权利与待遇关系。因此，认为“人事关系与劳动关系在法律价值、基本原则上均有所不同”。这种观点至少反映出部分人对不同的当事人有着不同的价值取向，这种取向无疑难于保证公正、公平的对待案件与案件当事人。

劳动关系是由劳动法律法规调整的用工单位与劳动者通过劳动合同建立起来的关于劳动权利义务的社会关系。人事关系是事业单位通过国家人事行政机关依据人事政策文件规定建立起来的关于劳动权利义务以及非劳动权利义务的社会关系。最高人民法院的法函[20__]30号《最高人民法院关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》提到“涉及事业单位工作人员劳动权利的内容”，这里暂且不做出包含劳动权利的关系就是劳动关系的推定，但它至少清楚表明了人事关系中包含了劳动权利与其他非劳动关系的权利，这些权利中的主要部分是劳动权利，这也表明人事关系与劳动关系之间存在着基于劳动权利为基础的必然关联。

从前面对事业单位人员种类现状的分析可见,事业单位在用人问题上基本采用向社会公开招聘的方法来解决人员不足与专门人员需求问题。这类人员与企业用工实质上没有本质或法律上的区别。根据现行司法解释规定，凡与事业单位签订聘用合同的人员与事业单位发生争议均可到人事争议仲裁委申诉，对这类人员发生的争议适用《劳动法》应当是可以的，这实际上突破了“凡具有人事编制的”限制。今后事业单位与工作人员、员工之间大致可采用两种合同（即聘用合同、劳动合同）。聘用合同者表现为“人事关系”到人事争议仲裁委申诉，而劳动合同者反映为“劳动关系”的到劳动争议仲裁委申诉。此时两类仲裁已没有实质区别，近日南京市的一起人事争议案件中，单位是在工商注册的企业，但所与员工签订的合同，单位到人事局进行了合同鉴证，故当事人只好以此合同到人事争议仲裁委去申诉，这一案例证明了劳动合同与聘用合同没有实质区别，反映了两类关系相互之间存在着内在关联这一点。

3、劳动法律法规与人事政策文件的关联：

由于人事制度政策依据的现状与下级法院的反映请示，最高人民法院于20__年4月30日出台了法函[20__]30号司法解释性司法文件《关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》，法函[20__]30号第一条规定《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》(法释[20__]13号)第一条规定，“事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理。人民法院对事业单位人事争议案件的实体处理应当适用人事方面的法律规定，但涉及事业单位工作人员劳动权利的内容在人事法律中没有规定的，适用《中华人民共和国劳动法》的有关规定。”这里“适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理”是指人民法院审理事业单位人事争议案件的程序运用《中华人民共和国劳动法》的相关规定。人民法院对事业单位人事争议案件的实体处理应当适用人事方面的法律规定，但涉及事业单位工作人员劳动权利的内容在人事法律中没有规定的，适用《中华人民共和国劳动法》的有关规定。”这第一条规定似乎将劳动法律法规与人事政策文件作了一个协调分工，但实质是对其存在的内在关联作了一个分割。

借此机会需要说明的是，第一条规定使用了“人事方面的法律规定”，这一点实际上是不存在的，可以用两个例子来说明这一现实：（1）到目前为止各地的关于人事争议仲裁办法（规定），均没有援引所适用的法律依据。（2）最高人民法院20__年5月18日出台的法[20__]96号《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》规定：“考虑建国后我国立法程序的沿革情况，现行有效的行政法规有以下三种类型：一是国务院制定并公布的行政法规；二是立法法施行以前，按照当时有效的行政法规制定程序，经国务院批准、由国务院部门公布的行政法规。但在立法法施行以后，经国务院批准、由国务院部门公布的规范性文件，不再属于行政法规；三是在清理行政法规时由国务院确认的其他行政法规。”按这一《纪要》有“在立法法施行以后，经国务院批准、由国务院部门公布的规范性文件，不再属于行政法规”规定，在《立法法》施行后至目前国务院并未出台有关“人事方面”的行政法规，既然如此，在审理人事争议案件时，只有过去出台近十年、甚至超过十年之久的政策文件规定可用。即便是这些人事政策文件规定中有部分属于“人事方面的法律规定”，那么在庭审时又如何区分呢？

而正确适用程序法是保证实体法得于正确适用的前提条件，按照法函[20__]30号第一条规定会出现两种有意思的情形：（1）这里暂不论人事部的人事政策文件是否正确、是否可适用于现在状况的问题，人民法院审理人事争议案件时以《劳动法》的相关法律规定作为程序运用去保证人事政策文件正确适用。（2）《劳动法》及相关法律规定本身由程序法律规范与实体法律规范组成，在审理人事争议案件时可适用其中的劳动程序法律规范，那么适用劳动实体法律规范基层人民法院为何会感到“适用困难”，从而得出“审理人事争议一概适用劳动法势必产生问题”的结论而要求“参照”呢。不过，最高人民法院的起草者必竟是专家，他们给出了一条变通路子，即“但涉及事业单位工作人员劳动权利的内容在人事法律中没有规定的，适用《中华人民共和国劳动法》的有关规定。”来适用劳动实体法律规范。这样既可以缓解基层人民法院的“困难”，也给诉讼当事人提供了一条法律适用的路子与法定适用依据，但其中仍带着一个人事政策文件与劳动实体法律规范适用冲突的矛盾。

四、人事争议案件与劳动争议案件在管辖与受理方面的关联：

1、仲裁与诉讼的管辖：

由于两类案件都设置了仲裁前置程序，要想诉讼就必须先仲裁，故这里需要先讨论仲裁的管辖与受理的情形。仲裁的管辖由于诸多原因形成了特有的属地条块加行政级别的模式，（1）属地管辖：一般情形下，以被申诉单位所在地的行政区划为界，由被申诉单位所在地的市县(区)仲裁委受理；（2）“条块”管辖：被申诉单位的行政主管部门的仲裁委受理，如中央国家行政机关在京直属事业单位人事争议仲裁委员会；（3）行政级别管辖：即按被诉单位的行政级别分别由省厅、市县(区)局所属的仲裁委管辖。

对于这么复杂的管辖，实际不利于当事人申诉，也不利案件今后可能受诉人民法院的管辖确定，更不利于今后可能的案件执行。首要的仲裁管辖原则是仲裁机构与管辖法院一致的原则，其次在地域管辖上由用人单位所在地或人事合同履行地的仲裁委、基层人民法院管辖。在级别管辖上应贯彻仲裁委无级别之分、的一审由基层人民法院受理的原则。

对于人事争议诉讼案件的管辖，北京市高级人民法院给北京基层法院下发了《通知》，基本采用了这样的模式来规范人事争议诉讼案件的管辖。最高人民法院在20__年4月30日以法函[20__]30号《关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》对“事业单位人事争议案件由用人单位或者聘用合同履行地的基层人民法院管辖。”的管辖原则予以确认。

2、仲裁与诉讼的受理：

仲裁受理看似简单，但两类仲裁的申诉受理实际上存在一些问题。仲裁申诉受理，一般当事人会遇到两类情形：（1）、实际不属于仲裁的争议，而不受理；（2）、实际应属于仲裁管辖的案件，由于仲裁委基于众所周知的原因却作出不予受理的决定，发给申诉人《不予受理案件通知书》。

《劳动法》第八十三条规定“劳动争议当事人对仲 裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提讼。一方当事人在法定期限内不又不履行仲裁裁决的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。”《劳动法》规定为只有对“仲裁裁决”不服的才可到法院。《劳动法》规定的“仲裁裁决”应当指劳动争议仲裁委对仲裁案件作出的所有对申诉当事人存在直接利害关系的裁判与决定，它包括裁决、决定或通知三种承载形式。而在实践中“仲裁裁决”却往往被狭义的理解为仅指《仲裁裁决书》，如果人民法院的具体承办法官有了这样的认识观点，该案必然会被作“不予受理”或“驳回”处理。

现实中也就是这样的经历过程，《劳动法》颁布后相当长的一段时间内，人民法院比照《仲裁法》的规定认为“仲裁裁决”应当是仲裁申诉的实体裁决，而仲裁委作出的实体裁决只能是一种，即仲裁委做出的《仲裁裁决书》，只有此人民法院才能受理，故对没有做出实体裁决的劳动案件，人民法院拒绝受理。此做法的结果是导致很多劳动争议案件被人民法院所拒绝。基于劳动者甚多反映，劳动争议仲裁因法定不适用《仲裁法》调整，如果仲裁委不予受理，人民法院也不受理，必然直接损害申诉当事人的诉权，申诉人被迫于无司法救济路可走的现实，最高人民法院于20__年出台了法释[20__]14号《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的司法解释，其中明确规定：“第二条劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院的，人民法院应当分别情况予以处理：

（一）属于劳动争议案件的，应当受理；

（二）虽不属于劳动争议案件，但属于人民法院主管的其他案件，应当依法受理。”

五、解决的办法：

在当前的人事争议纠纷处理中，在没有足够、明确、完整地法律规定的人事争议纠纷处理法律制度的现状下，这些问题必须得到及时有效的解决，方能有效保障申诉当事人的合法权益以及诉权。

1、尽快制定统一的劳动争议与人事争议处理的法律规范。

要在近期内，国家制定统一法律规范实际不太容易实现的事。虽然广大人民群众不太认同用司法解释来“立法”，来替代法律。但近期内，如果以司法解释作为统一的规范来调整错综复杂的人事争议关系，也是可取的，也是行之有效的。同时，建议加快制定人事部门关于人事争议的行政法规，并力争早日通过国务院的审核，这样一来对开拓人事争议仲裁工作的新局面，无疑有了更高的法规依据。

2、提升人事争议仲裁机构的规格。

人事争议仲裁机构主要是受理各类事业单位的人事争议案件,很多时候涉及人事争议纠纷的事业单位级别高于人事争议仲裁机构。在规格对等方面,能否相应提升人事争议仲裁机构的级别。这样一来在处理各类争议案件时，可避免机构不对等等因素的制约。

3、两类争议案件的处理逐步实现统一适用《劳动法》。

随着人事制度改革，准确讲目前进行的是事业单位的人事制度改革，事业单位内部用人关系、人事关系、劳动关系已发生很大变化，内部管理经营体制“事业单位企业化管理”模式逐渐推广应用。如果说，事业单位最终通过民营化、股份制改造得以企业化，加之事业单位逐步参加了医疗、失业、工伤保险，目前正全面推行养老保险过渡的社会保障机制的建立，与劳动争议案件一样统一适用《劳动法》是不存在任何问题的。

4、规范对于人事争议案件的法院管辖与受理。

从目前最高人民法院关于人事争议的司法解释与司法文件规定来看，这本身已不是个问题，提出这一问题的原因是，在上述规定实施后，仍有人民法院对人事争议案件以“人民法院对此案缺乏受理依据，应予驳回”为由将申诉当事人的不服人事争议仲裁委《不予受理案件通知书》的驳回（参见：《人事争议诉讼遭遇“法律障碍”，事业单位工作人员申诉权利及法律救济路子被“消灭”》一文之案例）。面对基层人民法院错误适用法律，在最高人民法院、上级高级人民法院有规定而置之不理，作出驳回原告的民事裁定的做法，最高人民法院和上级法院应当纠正并出台相应的规定来规范对于人事争议案件的法院管辖与受理。

现行的“一裁两审制”的仲裁前置程序制度存在的无法避免的问题实在太多，在条件成熟的情况下，应果断取消现行的“一裁两审制”，实行“或裁或诉制”，实行“或裁或诉制”现在出现的管辖与受理问题将不复存在。

参考文献

《中华人民共和国劳动法》

《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》

《最高人民法院关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》

《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》

人事部《人事争议处理暂行规定》

人事部《关于推动人事争议仲裁工作有关问题的通知》

人事部副部长陈存根《以实现和谐的人事关系为目标努力完善我国人事争议仲裁制度》

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大学生创业法律教育是现阶段高等院校义不容辞的责任。对大学生进行创业的法律指导，其基本内容应包括调控市场主体的法律法规、规范市场主体行为的法律法规、规范市场管理秩序的法律法规、政府宏现调控的法律法规、有关劳动及社会保障的法律法规、知识产权方面的法律法规、涉及仲裁及诉讼程序的法律法规以及为支持大学生创业，国家各级政府出台的相关优惠政策和鼓励措施。

（一）市场主体法

市场主体，主要是指在市场上从事直接和间接交易活动的经济组织。大学生在创业初期必然要面临主体形态的选择。根据我国现行相关法律的规定，可供创业者选择的主体形态主要包括：个体工商户、个人独资企业、合伙企业和公司制企业。不同的主体形态所要求的设立条件、组织机构设置、投资人的法律责任及税收负担都有很大差别。根据自身情况选择正确的企业组织形式是创业者迈向成功的第一步。为此，《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国个人独资企业法》和《中华人民共和国合伙企业法》是大学生创业者选择企业形式时必须熟知的。除此之外，创业之初设立企业时还需要了解《企业登记管理条例》、《公司登记管理条例》等工商管理法规。设立特定待业的企业，创业者还有必要了解有关开发区、高科技园区、软件园区（基地）等方面的法规及相关地方规定，这样有助于选择创业地点，以享受税收等优惠政策。

（二）市场运行调控法

企业设立后，基于自身生存和发展的需要，不可避免地要与其他市场主体发生交易行为，从事复杂多样的民商事活动，面对各种竞争行为，需要融通资金，要抵御和化解各种风险，这就要求创业者必须有较全面的市场主体行为法律常识并熟知规范市场管理秩序的基本法律制度，了解诸如《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国消费者保护法》、《中华人民共和国广告法》等相关法律的基本规定。

（三）政府宏观调控法

企业设立后，需要税务登记，需要会计人员处理财务，需要了解相关的税收和财务制度的基本规定。作为创业者和未来企业的经营管理者对于我国现行会计法、各类税法的规定也应有所了解。

（四）劳动及社会保障法

企业在经营过程中需要聘用员工，这其中涉及劳动法和社会保险问题，需要了解劳动合同、试用期、服务期、商业秘密、竞业禁止、工伤、养老金、住房公积金、医疗保险、失业保险等诸多规定。为此，在对大学生进行创业法律教育时，劳动合同法、保险法等方面的法律知识也应有所涉及。

（五）知识产权保护法现今社会越来越重视对企业自主知识产权的保护。企业在经营中或多或少都会需要处理如商标、专利、著作权等知识产权方面的问题。建立健全企业自身的知识产权保护体系，既

要避免在经营过程中侵害他人权利，也要保护自身的合法权利，需要经营者了解我国现行法律中有关著作权、商标权、专利权、专有技术、商业秘密等知识产权的保护方法。

（六）诉讼及仲裁法

大学生创业时还需学会运用法律妥善解决经济纠纷、维护自身合法权益。企业在经营过程中不可避免地会与各类主体如合作方、消费者、侵权方等发生争议和纠纷，在协商、和解、调解等方法不能解决时，仲裁和诉讼就成为解决经济纠纷最有效的手段。因此，有必要对大学生进行仲裁法、民事诉讼程序法等法律法规的普及，使其学会利用法律捍卫自身权益。此外，各地针对高校自主创业的学生，在企业设立登记、融资、税费缴纳、人员聘请和培训等方面都出台了的各项优惠政策。这些对创业的顺利进行都尤为重要，在法律教育中应让学生全面了解相关规定并学会根据自身情况适时加以利用。

二、深化大学生创业法律教育的有效途径

目前，我国各高校都开设了法律基础课及与专业课程相关的如经济法、金融法规等专业基础课，但是专门针对创业教育而开设的，为培养创业者的法律意识和法律素养的课程却很少，从而导致创业法律教育的严重缺失。创业法律知识是一门内容庞大的体系，注重理论与实践的结合，是操作性极强的课程。对大学生的创业活动进行系统而有针对性的法律知识培训，无论从教学内容、教学方法和手段都应该有更多的尝试，以便更好地为学生创业服务。

（一）改革教学方法

在教学过程中，如何对原有的“满堂灌”等落后的教学方式方法进行改革，采用多种教学方式调动学生积极性，是创业法律教育成功的关键。根据长期的教学实践，不难发现在对大学生创业进行法律指导时，得到学生欢迎、反馈效果较好的教学方式主要包括：启发式、案例讨论式、情景模拟式、课外体验式等。

1.启发式创业法律教育主要面对的都是非法律专业的学生，因受到课时和学生自身知识基础等因素的限制，在整体授课过程中，易多采用启发式教学来开拓学生思维，推动学生从被动的“灌输”式学习转向主动的“汲取”式学习。教学中更多地运用启发式教学方法，可以培养学生分析问题、解决问题的能力，通过解决问题的过程，激发学生自主学习的热情，提高学习兴趣，而且通过对解决问题的方法的探索，可以激发学生的创造热情、培养创新能力。

2.案例讨论式案例教学是法律课程最常用的教学方法，在授课过程中根据不同教学目的、教学内容的需要主要可采用以下两种方式：一是以理解法律概念和原理为主的内容，可采用“插入型”案例教学方法，即在介绍理论知识过程中适时地插入相应案例，帮助学生对抽象概念的理解。二是以培养法律实践能力为目的，以法律条文的具体规定为内容，采用“诊所式教学方法”和“法律辩论式”教学方法。在授课中，通过对案例的讨论和评析，使学生掌握并学会运用法律的相关规定。

3.情景模拟式在对大学生进行创业教育过程中可组织学生模拟企业设立登记、合同谈判、商标注册、税务缴纳、经济纠纷的仲裁或诉讼程序等常见的法律实践，同时还可聘请相关专业人员从旁指导，通过切身感受问题的解决过程，提高学生法律运用能力。

（二）拓展教学渠道

目前，大多数高校进行就业指导、创业指导的对象主要是即将毕业的学生，而且指导方式也多以课堂教学为主。单纯以授课的方式对学生进行创业法律教育，将创业指导工作局限于课堂，既不利于调动学生学习的积极性，也不利于引导学生将知识转化为运用法律的能力。为此，拓宽教学渠道，尝试多样化的教学手段，引发学生学习的兴趣，真正帮助有创业理想的学生增强法律意识和法律思维能力。

1.建立创业实践教学基地许多高校都在校内建立了各种形式的创业实践基地，常见的如建立超市、咖啡屋、旅行社等易于操作的小型企业。在企业的运营中，让学生经历企业注册、合同签订、风险控制、税务缴纳等一系列过程，提高学生解决实际问题的能力。

2.建立创业服务机构在校园内建立专门的创业服务咨询机构，聘请相关专业教师负责解答学生有关创业的各类问题，其中可设置专门的法律咨询处，对学生进行具体的法律指导。

3.建立创业网络平台高校应在校园网站上设置专门的创业网络平台，通过该平台，帮助学生了解有关创业的法律法规和全国各主要地区最新的大学生创业优惠政策。与此同时还可以建立在线师生交流互动区，第一时间为学生答疑解惑。此外，学校还可多方联系各类型企业，建立校外创业实训基地，定期带领学生参观学习，让学生在观摩过程中感受企业运营中所遇到的实际问题，帮助学生强化风险防范意识。同时还可以聘请成功的创业人士定期为学生作讲座，分享自己的创业经历，提高学生的创业热情。

三、结语

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关键词：中职学生；顶岗实习；法律问题

一、中等职业学校学生顶岗实习的法律依据

根据《职业教育法》规定，中等职业学校应当按照专业培养目标要求和教学计划的安排，组织在校学生到企业等用人单位去进行教学实习和顶岗实习。2005年国务院《关于大力发展职业教育的决定》规定：“中等职业学校在校学生最后一年要到企业等用人单位顶岗实习。”职校学生应到企业单位参加实习被国家立法第一次明文规定，并把其作为我国职业教育与职业培训的重要手段，它对于培养学生良好的职业道德和熟练的专业技能有着重要的意义。

二、中职学生顶岗实习中常见法律问题分析

1.身份问题

学生到企业进行顶岗实习，其身份是否是法律意义的劳动者？基于其学生身份，尚未完成学业，没有取得毕业证书，他们的实习活动也异于传统劳动法所称之的“劳动”；同时，实习学生并没有与实习单位签订劳动合同，没有法律意义上的劳动关系。因此，顶岗实习学生的身份不同于企业内的普通劳动者。但是因为顶岗实习学生实际上处于实习单位的控制管理之下，应将职校实习学生视为特殊劳动者，享有劳动法所规定的劳动者应具有的相关权利，当然也应当承担相应的义务。

2.年龄问题

我国劳动法规定，公民要成为劳动者必须年满16 周岁。到实习单位参加实习活动的职校学生基本满足我国劳动法所规定的这一年限条件。年龄不满16 周岁的学生不能安排到企业顶岗实习，学校应该妥善安排他们的学习和生活。

3.劳动合同问题

职校顶岗实习学生能否依据《劳动合同法》的相关规定要求与企业签订劳动合同？虽然《劳动合同法》第7 条明确规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”但是由于学生身份特殊，而且学生到实习单位顶岗实习前，学校、实习单位和学生本人或家长已签订书面协议，明确了各方的责任、权利和义务，所以在实践中学生的这一个要求是得不到实习单位的理解和支持的。

4.实习岗位安排问题

到企业顶岗实习的职校学生，其主要任务是完成实习工作任务和实习期间的学习任务。学校和实习单位在安排学生实习时，要共同制订实习计划，开展专业教学和技能训练，组织学生参加相应的职业资格考试。实习单位应提供符合国家规定的劳动安全卫生条件。

5.学生顶岗实习期间是否享受同工同酬

职校学生顶岗实习期间所从事的工作与企业正式员工没有本质的区别，但收入差别比较大。实习学生能否依据《宪法》和《劳动法》的相关规定向劳动争议仲裁委员会提请仲裁，要求享受同工同酬的权利？根据笔者掌握的情况，劳动争议仲裁委员会的处理结果一般是不予受理，或者受理后又驳回申请。顶岗实习期间的学生依然没有摆脱学生的身份，没有和用人单位之间形成法律上的劳动关系。因此，同工同酬的要求就不能受到法律的保护。

6.学生顶岗实习期间因公受伤能否享受工伤待遇

学生顶岗实习期间因公受伤是不能享受工伤待遇的。因为工伤保险指向的是参加了工伤保险的用人单位的某个具体的人，即企业正式员工。《中等职业学校学生实习管理办法》规定：“学校和实习单位要为实习学生购买意外伤害保险等相关保险，具体事宜由学校和实习单位协商办理。”根据这一规定以及教育部、财政部、中国保险监督管理委员会《关于在中等职业学校推行学生实习责任险的通知》的精神，如果学校和实习单位已为实习学生购买了意外伤害保险，受害学生可以向保险公司申请理赔；如果没有购买意外伤害保险，受害学生可以依据《学生伤害事故处理办法》和《最高人民法院关于审理人身伤害适应法律若干问题的解释》等法律法规向实习单位提出赔偿要求。

7.学生顶岗实习期间违纪违法如何处理

由于中职学校生源素质问题，实习学生违纪违法行为时有发生。对于一般违纪行为，实习单位应当积极与学校或带队教师共同教育。在多次教育无效后，实习单位应把学生退回学校，学校可以根据学生的违纪情况依据事实和程序进行处理。如果学生的行为已触犯国家法律造成严重后果，则应当交由有关国家机关处理。

“中等职业学校在校学生最后一年要到企业等用人单位顶岗实习”这一规定已实施多年，但是在实践过程中也出现了诸多法律问题，希望能引起有关学者的共同关注，对学生顶岗实习有所帮助。

参考文献

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—、海外人力资源管理风险概述

海外人力资源管理风险，即在海外人力资源管理过程中，受内部管理的条件限制、外部环境的不确定性以及信息不对称等因素的影响，对企业造成不确定的损害可能。其主要特征有:①客观性。海外人力资源管理风险是客观存在的，不以人的主观意识为转移。但与此同时，风险也是能被把控的。通过发挥人的主观能动性、采取有效手段来提高管理水平，从而控制风险。②可识别性。海外人力资源管理的风险是可以识别的，随着公司海外市场的进一步拓展，海外实施项目的数量增加，海外人力资源管理经验不断累积，许多海外人力资源管理的风险也随着管理的深入会逐渐被识别和认知。③复杂性。在海外项目中，由于外部环境的复杂性、对所在国法律法规不熟悉、信息相对不对称以及文化背景的差异等因素影响，海外人力资源管理的风险凸显多元化、复杂性的特征。④可预防性。虽然海外人力资源风险复杂性等特征会对企业的经营生产造成负面的影响，但是海外人力资源管理的风险可通过提升管理水平来有效预防和降低。

二、海外人力资源管理风险防范的意义

海外人力资源管理风险防范的意义包括：一是加强海外人力资源管理风险防范，是在“一带一路"战略实施的大环境下，企业“走出去”，进一步拓展海外市场版图、巩固已有市场份额的需要;二是加强海外人力资源管理风险防范，是降低企业运营风险、减少企业风险成本支出的需要，企业的正常运营和发展与企业对风险的管理和防范是密不可分的;三是加强海外人力资源管理风险防范，是提升企业管理水平的需要。现代企业管理很重要的一点就是对企业风险能力的把控，人力资源管理是企业管理的关键环节，加强海外人力资源管理的风险防范，是提升企业管理水平的重要步骤。

三、海外人力资源管理风险防范原则

1. 合法性原则

当今世界，法治是主流，企业的生产经营活动更是要在法律的框架下进行，不能偏离法治这个核心。公司业务经营所在国的法律体系都比较健全，当地公民都有比较强的法律意识，人力资源管理风险防范一定要合法合规。

2. 以人为本原则

以人为本原则就是把人放在主体地位。对于海外风险防范，不是为了限制和削减海外本土员工的利益，而是要切实把实现和维护他们的合法权益作为立足点，让他们自觉融入公司风险防范的体系中，更好地落实企业的风险防范工作，切实维护海外人员的利益。

3.“预防为主，综合管控”原则

"预防为主,综合管控”原则的立足点在事前预防，归结点在综合管控。"预防为主”要求公司把防范风险的措施放在海外人力资源管理之前，从源头上消除问题产生的根源，减轻事后补救所付出的代价。"综合治理”原则要求海外人力资源管理风险防范不能采取"单打一”的形式，要采取多种方法和手段，全方位、多层次对海外人力资源管理风险进行管理和控制。

四、海外人力资源管理常见风险及管控建议

1.劳动合同管理风险

契约式劳动关系的核心就是劳动合同。熟悉劳动合同的建立、履行、变更和解除的基本程序，了解劳动合同的法律法令，正确处理劳动合同的相关事宜，是做好海外人力资源管理的基础和前提。

(1) 合同管理存在的常见问题。一是不签订劳动合同。个别海外项目部没有签订劳动合同的意识，据调查了解，特别是公司步入海外市场的初期，很多项目没有签订劳动合同。二是劳动合同签订程序不合法。常见的问题诸如没有按照法律规定履行相关的告知义务,劳动合同仅雇佣者保留，劳动者并没有持有劳动合同。三是劳动合同的内容违反了强制性条款规定。如出现了在合同期内不能结婚的条款。劳动合同的签订、履行、变更均受劳动法律中强制性条款的约束。

(2) 合同管理风险引发的潜在损害。一是补签劳动合同，并可能签订无固定期限的劳动合同。二是承担行政处罚的责任。三是发生劳动争议后会面临败诉的风险。劳动争议在举证责任分配上以“谁主张，谁举证"为原则，辅以举证责任倒置规则，用人单位负有举证责任时举证不能，将承担不利后果。四是用人单位自身的权益无法得到保障。劳动合同可以约定服务期限、保守商业秘密、竞业禁止等条款来保障用人单位的权利。这些条款属于可备条款，需要书面形式来确认双方的权利义务，一旦劳动者违反约定侵害了用人单位的权利，用人单位可以追究劳动者责任。但是在没有签订劳动合同的情况下,用人单位难以实现权利的自我维护。

(3)风险防范对应措施。一是按照要求签订合同。同雇佣者签订劳动合同是劳动法强行规定的，例如《肯尼亚劳动法案2007》第8条规定：“合同可适用于头和书面形式”。《莫桑比克劳动法》第三十八条第六款规定"缺少书面形式的劳动合同并不影响其有效性，也不影响劳动者获得权利，缺少书面形式的劳动合同被视作是雇主的过失，自动承担所有的法律后果。I’各国几乎都以正面或反面的规定要求签订劳动合同，签订劳动合同作为人力资源管理的重要环节一定要引起海外项目部重视。二是根据项目人员情况及需要选择和确定合适的合同类型。劳动合同一般分为几种类型。《莫桑比克劳动法》第四十一条第一款规定：“雇佣合同可分永久性、固定期限合同和未指明期限合同”。在海外项目中，永久性合同用的比较少，一般是为了留住核心人才，从长远规划考虑才采用签订此种合同，法律也明确规定，签订两次固定期限的合同后，必须签订永久性合同。固定期限合同中有明确的合同存续期间，是公司选择最多的一种合同，此种合同一方面可以保持劳动关系相对的稳定性，另一方面还能促进劳动力的合理流动，是适用最为广泛的一种合同。未指明期限合同，与我国完成一定工作任务的合同类似,但又不完全等同于该类合同，该合同的适用有严格的限制。一般来讲，符合如下情形才能选择此种合同:①由于任何的原因，替换阻碍业务正常开展的劳动者;②为了应付不正常的产量增加或是季节性的业务而需要的劳动者;③业务的开展未能满足雇主长期的期望;④一个暂时的工程、项目和其它业务，采用包工制，包括民用建筑、公共项目和工业维修等劳动的执行、指挥和监督;⑤以上所列项目的补充，业务的转承包和3次承包;⑥不是长久性的业务。所在项目要根据现场实际情况，结合管理需求,选择合理的劳动合同类型。三是按照当地法律的规定签订合同，合同内容符合法律要求，选择适合要求的合同文本。一般劳动合同应当包括如下内容:①雇主和劳动者双方的身份证明;②所达成协议的劳动类型、任务和业务;③劳动地点;④合同有效期和续约的条件;⑤报酬的金额、支付形式和支付的周期;⑥合同开始生效的曰期;⑦若为定期的合同，说明协商的期限和依据;⑧签署合同的曰期，若是定期的合同，则写明终止期。

2.管理制度制定的风险

(1) 管理制度制定主要存在的问题。一是违反强行法规定，比如，公司调查发现很多项目有“罚款”条例，罚款实际上属于行政主体的一种行政处罚方式。罚款是以行政权的存在为前提的，一般而言，企业不是行政主体，不具备行政权力，不能对员工进行罚款。其实很多国家的劳动法中明文禁止“罚款”这种经济处罚。管理制度中如有这一条款，就违反了强行法的规定，直接归于无效。二是相关管理制度的制定不符合程序要求。比如，很多国家的劳动法规定，企业内部的管理制度要经过工会组织同企业之间协商，有些国家还规定了民主投票流程或者说是备案程序，而且还需要公示，让雇员知悉相关内容。如果程序不符合法律规定，所制定的企业内部管理制度将因为缺乏程序要件S始不产生效力。

(2) 管理制度制定不合理可能产生的损害。一是内容违反强行法规定而被宣布无效或者被撤销,不能起到纪律约束和加强管理的作用。二是管理制度的不合规不合法，如果在应用中产生纠纷则不能作为支撑企业行为的有效依据，可能会导致诉讼或仲裁不能被援引，在争议解决中处于不利地位。三是可能引起劳动监督管理部门的核查，被行政制裁、行政处罚。四是引起工会组织、社会团体、新闻媒体的关注，产生众多负面影响。

(3)管理制度制定风险管控的相关措施。一是制定相关管理制度、特别是处罚制度时，一定要注意不能违反法律规定。一般管理制度中都会有“即时解雇”的内容，但是这一条款不是凭空制定出来的，一般来说各国法律中在满足如下情形可即时解雇:①未经许可或有法定理由无故缺勤;②工作时间酗酒;③故意或过失违反法定义务或合同义务;C4)使用语言或行为侮辱上级;⑤故意违反指令或拒绝履行相关义务;⑥因触犯刑律被采取相应强制措施;⑦实施或有足够理由被指认对雇主的人身或财产造成实质性损害的行为。二是程序事项必须合法。比如，《莫桑比克劳动法》六十一条第一款规定：“为了组织和规范劳动活动而制定的内部规章制度，要与企业工会委员会商讨后方可生效，如果企业没有工会委员会则可以与相关的工会机构沟通，同时要征求相关行政机构的意见之后企业内部的规章制度才可生效。雇员加班必须自愿签订加班申请表，申请表还需要交相关部门备案。这些程序上的规定必须遵守，否则可能受到劳动监督管理部门的处罚。

3.雇员退场的风险

(1)雇员退场的常见问题。一是没有理由的退场导致的相关问题。二是退场没有按照相关法律规定予以补偿。三是没有完成相关退场手续。

(2)退场风险导致的滑在损失。一是由于未按照相关规定给予补偿引起诉讼，可能会导致巨额的赔偿。二是未完成相关手续导致纠纷，同时因为手续不全导致举证困难，在纠纷中难以捍卫企业自身的合法权益。三是导致劳动监督管理部门制裁、罚款。

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关键词：试用期陷阱、劳动者权益

劳动合同的试用期是指用人单位和劳动者为了相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期，一般适用于初次就业或再次就业的职工。在试用期问题上，存在着很多不规范现象，有很多单位故意设置“试用期陷阱”以从劳动者身上获取非法利益并避免自身的责任和义务。本文将对“试用期陷阱”及试用期劳动者权益进行简要分析。

一、常见的试用期陷阱

陷阱一:“你先工作，试用期考察合格再签订劳动合同。”

这种现象在现实的雇佣关系中表现的最为普遍，尤其是在私营企业中。用人单位对劳动者先试用，试用考察合格的，再与劳动者签订劳动合同，将试用期合格作为订立劳动合同的条件。

《劳动法》第二十一条规定:“劳动合同可以约定试用期。”《关于贯彻执行又中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(劳部发[1995]第309号)第十八条规定:“劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应当包括在劳动合同期限内。”这一规定充分说明，用人单位应当首先明确是否录用，确定录用的应当订立劳动合同，在订立劳动合同时，双方在法律允许的范围内协商确定试用期的长短，而不是以试用期来确定是否录用，这样做是不合法的。需要注意的是，在试用期间不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同的，应属故意拖延不签订劳动合同。按《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发[1995]第223号)第二条规定，故意拖延不签订劳动合同，对劳动者造成损失的，应当赔偿劳动者的损失。

陷阱二:“你在试用期经‘考核’不合格，不用你了。”

很多用人单位常以“经试用不合格”为借口，随意辞退试用的员工。当然，在试用期间，用人单位有解除劳动合同的权利。《劳动法》第二十五条第一款规定:“在试用期间被证明不符合录用条件的”，用人单位可以解除劳动合同。另外，《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知)第十一条规定二“用人单位对新招用的职工，在试用期内发现并经有关机构确认患有精神病的，可以解除劳动合同。”通过以上相关的法律规定可以看出，用人单位只有在试用期间证明劳动者不符合其录用条件以后，才可以单方解除劳动合同。“证明劳动者不符合其录用条件”是用人单位在试用期间，随时单方可以与劳动者解除劳动合同的前提条件。如果这个前提条件不成立，用人单位则无权在试用期间单方解除劳动合同。所以，即使劳动者是在试用期内，用人单位也不能不讲任何理由、随时辞退试用期内劳动者。如果用人单位执意辞退试用期内劳动者，那么在法律规定的范围内，劳动者有权要求用人单位出具“员工不符合录用条件”的证明及提出疑义。

在现实的劳动关系中，由于劳动者相对于用人单位而言属信息弱势群体，很多劳动者这方面的法律知识不足，加之是否符合录用条件的规定是用人单位制定并解释的，所以在发生试用期劳动争议及利益纠纷时，大多数劳动者都很被动或者有逆来顺受的心理，导致自己的合法权益不能得到有效保护。建议广大劳动者为了不给用人单位留有不符合录用条件而解除劳动合同的借口，在求职及试用期内应做好以下几方面的工作:

1.在应聘时应先了解清楚招聘职位的任职资格和完整的录用条件。

2.在试用期内应随时按照自己所在岗位的要求及录用条件来要求自己。

3在试用期内应做好所完成的符合要求的工作的记录，以备转为正式职工考核时提供参考或发生试用期劳动争议时为自己举证所用。

陷阱三:“你生病了、你怀孕了，你不能胜任工作”

用人单位还常以试用期间的特殊情况作为不合格的理由解除劳动关系。用人单位在招用劳动者时普遍要求“身体健康，能胜任工作”。如果劳动者生病或非因工负伤及女同志“三期”都会影响工作，这些特殊情况往往是用人单位作为劳动者不合格而解除劳动合同的理由。《劳动法》对试用期中的特殊情况没有作解除劳动合同的规定，《劳动法》第二十五条仅规定对试用不符合录用条件的可以解除劳动合同;第二十六条第一款规定了劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的，”用人单位可以解除劳动合同。但《劳动法》第二十九条第二款和第三款规定:“患病或者负伤，在规定的医疗期内的;女职工在孕期、产期、哺乳期内的，”用人单位不得依据《劳动法》第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同。同时，用人单位解除劳动合同，在不得解除劳动合同的条件与解除劳动合同的条件相冲突时，应服从不得解除的条件。由此可见，在试用期中劳动者生病，用人单位虽能解除劳动合同，但也应在医疗期满后并且“不能从事原工作或另行安排的工作情况下”方可实施。:

陷阱四“试用期半年，合同期两年，期满再议。”

《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第三条规定·“劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日;劳动合同在六个月以上一年以下的，试用期不得超过三十日;劳动合同在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。”另外，有关法规还规定，“试用期最长不得超过六个月。”可见用人单位与劳动者双方协商试用期的长短时不得超过有关法律、法规的规定。但很多劳动者由于缺乏这方面的法律知识而使自己的合法权益遭到了侵害。另外，在现实的雇佣关系中，尤其是在目前劳动力市场就业压力较大的情况下，在很多的雇佣过程中，基本是“买方市场”，也就是用人单位居于主导地位，所以用人单位凭借自己的控制地位要求劳动者同意不符合法律规定的试用期期限，以此从劳动者那里获得非法利益。试用期内劳动者的合法权益。

二、维护劳动者的合法权益是全社会共同的责任，我国的《劳动法》及相关的劳动法规规定试用期内劳动者在有些方面享有同合同期内劳动者相同的权利。

1.获得劳动报酬的权利。(关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(劳部发[1995]第309号)第五十七条规定:“劳动者与用人单位形成或建立劳动关系后，试用、熟练、见习期间，在法定工作时间内提供了正常劳动，其所在的用人单位应当支付其不低干最低工资标准的工资。”

2.享受劳动保护和劳动。安全卫生的权利。在试用期的劳动者，其所在的用人单位也应当为其提供必要的劳动保护设施和劳动防护用品，以防止事故发生，减少对劳动者及用人单位的危害。

3.用人单位为其缴纳社会保险的权利。这是最容易被处于试用期的劳动者忽视的方面，因为在现实的雇佣关系中，很多用人单位在试用期内不给劳动者缴纳社会保险，这种现象尤其在中小型私营企业出现较多。这样的企业行为是违法的，正确的做法应是，用人单位对待试用期的劳动者，应与对待劳动合同期的劳动者一样，依法为其办理社会保险手续，为其缴纳社会保险费。

三、试用期内劳动者还有以下两项权利。

1.解除劳动合同的权利。咬中华人民共和国劳动法》第二十二条规定“在试用期内，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。”不需要任何附加条件。