医疗侵权论文精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇医疗侵权论文范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

篇(1)

医院进行过度检查属违法

新闻事件:今年5月8日,广州龙先生的5岁女儿,误吞一根3厘米长的铁制弯针,被送至广州一家医院治疗。病愈出院时,龙先生发现收费清单上竟有217个检查项目,包括梅毒、艾滋病、类风湿检查等。

法律条文:《侵权责任法》第六十三条规定,医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。

律师解读:一些医疗机构以经济利益为目的,小病大治,开大处方,形成天价医疗费用。即将施行的《侵权责任法》的上述规定,对医疗机构实施的检查进行了约束。

医疗过错可申请精神赔偿

新闻事件:2003年5月15日,河南一男子到医院进行包皮环切手术。由于医院的过错,造成李某坏死,最后被全部切除。男子将医院告上法庭,二审法院判决医院赔偿该男子10万元精神损害赔偿金。

法律条文:《侵权责任法》第二十二条规定,侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿。

律师解读:该条规定同时也适用医疗损害责任。患者因医疗事故受到人身权益损害,造成严重精神损害的,有权要求精神损害赔偿。

医院泄露患者隐私属侵权

新闻事件:张女士前不久因疼痛到医院就诊。当时为她检查的是一位男医生,诊室内还有四五个实习医生,有男有女。检查时,暴露在众目睽睽之下时,张女士感到非常难堪。

法律条文:《侵权责任法》第六十二条规定,医院泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料,造成患者损害的,承担侵权责任。

律师解读:患者的病情及健康资料属于个人隐私。根据《侵权责任法》的上述规定,结合去年实施的《医学教育临床实践管理暂行规定》相关规定(学生和试用期医学院毕业生,在医学教育临床实践活动中应当尊重患者的知情同意权和隐私权,不得损害患者的合法权益),张女士有权要求诊室内的实习医生离开。

律师支招:如果医疗机构隐瞒实习医生临床见习的情况,患者有权拒绝检查,有权立即向该医疗机构负责人或卫生主管部门反映,要求妥善处理。

篇(2)

论文关键词 不当出生 侵权责任 损害赔偿

一、问题的提出

随着人们生育观念的改变和法律意识的提高，因缺陷儿的出生而将医疗机构推向被告席的案例屡见不鲜。“不当出生”，这个首先在美国司法判例中出现的概念也日益引起我国民法学界的关注。所谓不当出生，顾名思义，就是非出于父母本身的生育意愿，而是由于医院的过错，包括未尽到符合当时医疗水平的检查义务与合理的告知义务等，造成非期待缺陷儿的出生。缺陷儿父母基于这个原因向医院请求损害赔偿的诉讼称为不当出生之诉。不当出生责任不同于普通的医疗事故责任，其具有如下特征：一是胎儿的缺陷不是医院造成的，而是先天存在的，即使医院尽到了合理的检查与告知义务也无法改变胎儿先天缺陷这一事实；二是缺陷胎儿的出生不是其父母的主观意愿，而是基于对医院的信任而产生的本应可以避免的后果；三是不当出生之诉的起诉人只能是缺陷儿的父母而非缺陷儿自身。美国有个相关概念叫“不当生命之诉”，该诉讼是由缺陷儿自身提起的对于医院过失造成本不应该出生的自己出生了这一结果的诉讼。但这类诉讼在美国是不被承认的，因为这一做法不仅有悖伦理，而且这样一来也意味着每个人都有权利将自己的不幸诉诸于法律。

由于我国现行法律目前尚未承认“不当出生”这个概念，学界关于“不当出生”之诉存在诸多争议。争议焦点在于医院的过失行为是否构成侵权。如果构成侵权，侵害的又是何种权利，谁的权利？该权利又该如何得以实现？笔者就以上几点疑问，结合现有法律规定以及中外学者的相关理论，对其进行简要的分析。

二、“不当出生”请求权基础分析

在司法实践中，英美法系主要采用侵权之诉，认为其属于侵权责任。大陆法系主要采用违约之诉，认为其属于违约责任。我国台湾地区法院则倾向于大陆法系中将其认定为违约之诉的做法。而在我国大陆地区，对该诉讼的性质没有明确的定论，多数学者认为其构成违约责任与侵权责任的竞合，可以由当事人选择任一请求权进行起诉。

（一）违约损害赔偿请求权

我国《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”从该条规定来看，我国合同法采用了严格责任说，违约责任的构成要件只包括违约行为和不存在法定和约定的免责事由，而无需考虑违约方主观是否存在故意或者过失。不当出生案件中，可以明确医疗机构与怀孕妇女之间存在合同关系。在我国大多数的省市的医疗机构都按照卫生部的相关条例与怀孕的妇女之间签订“母婴保健保偿合同”，根据该医疗合同，医生负有按照合同约定对怀孕妇女进行产前诊断并及时告知该孕妇检查结果的义务，并且在实施医疗行为之前要履行说明义务，严格遵守医疗程序，保障医疗后果。没有履行上述义务，则构成债务的不履行，且不存在法定和约定的免责事由。符合了违约责任的两个构成要件应当承担违约责任。但如果仅通过合同法这种救济方式，将不当出生定性为违约之诉，存在着诸多局限：首先，若将其作为违约之诉，起诉人就只限于合同相对人即缺陷儿的母亲，其父亲无权提起诉讼；其次，违约之诉无法使受害方的精神损失得到应有的补偿。

（二）侵权损害赔偿请求权

要将“不当出生”定性为侵权案件，其前提就是被侵犯的客体必须属于侵权法所保护的客体。从我国目前司法实践情况来看，“不当出生”之诉中多数受害者主张的是其知情选择权受到损害。

我国《产前诊断技术管理办法》第24条规定：“在发现胎儿异常情况下，经治医师必须将继续妊娠和终止妊娠可能出现的结果以及进一步处理意见，以书面形式明确告知孕妇，由孕妇夫妻双方自行选择处理方案，并签署知情同意书。”《中华人民共和国母婴保健法》第18条规定：“经产前诊断，有下列情形之一的，医师应当向夫妻双方说明情况，并提出终止妊娠的医学意见：（一）胎儿患严重遗传性疾病的；（二）胎儿有严重缺陷的；（三）因患严重疾病继续妊娠可能危及孕妇生命安全或者严重危害孕妇健康的。”根据上述规定，接受诊断的一方有被告知胎儿真实健康情况的权利，医院的错误告知或者不告知行为，都是对缺陷儿父母知情选择权的侵犯。

笔者认为，不当出生案件适用侵权责任能更好的保护不当出生案件中父母及残障儿的权益，维护法律的公平公正。它既能够保证不当出生儿儿父母的实际损失得到赔偿，也可以使他们的精神损害赔偿主张得到支持。同时使医院方为自己的主观过失与不作为承担比较高的赔偿责任将有利于医疗机构提高自身的工作质量。

三、“不当出生”之诉损害赔偿问题分析

（一）不当出生侵权责任的构成要件

从我国现有的侵权行为学说来看，构成侵权责任必须同时符合四个要件。第一，行为具有违法性。依据《产前诊断技术管理办法》和《中华人民共和国母婴保健法》，医生进行产前诊断和将诊断结果及进一步处理意见告知孕妇是其法定义务，无论诊断结果本身是否受“合理的医疗风险”因素影响，医院都有将诊断结果告知产妇并由产妇自己决定是否终止妊娠的义务。医生违反该义务的行为当然具有违法性。第二，存在损害的事实。要注意的是，这里所说的“损害事实”并不是指缺陷儿“缺陷”这一事实，而是指因医院过失照成其非期待出生，该“出生”给缺陷儿父母带来的一系列财产和精神上的损失。抚养有缺陷的孩子，需要付出比抚养正常孩子更多的医疗费、照顾费和教育费。缺陷儿的成长过程及其艰辛，而且缺陷严重的随时可能有死亡的危险，这都给其父母造成了巨大的精神痛苦。此外，计划生育和优生优育是我国的基本政策，产前检查也是基于此政策而进行的，如果缺陷儿出生不算是损害的话，那么为了优生优育而做的种种措施都变成没有必要的了。第三，损害事实与侵权行为人过错直接存在因果关系。医院在产前诊断时的过失，使缺陷儿父母错误地认为胎儿是健康的，从而产下有缺陷的孩子。医院虽然没有决定孩子的生理缺陷，但其过失是造成其“意外”出生的重要原因。正是基于对医院诊断结果的信任，缺陷儿父母才放弃了终止妊娠的权利，因此缺陷儿父母只要能证明医院的诊断过失导致了缺陷儿的出生，就能说明医院的过失与缺陷儿的出生之间存在因果关系。第四，行为人存在过失。《侵权责任法》第57条规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。诊疗义务的内容在《产前诊断技术管理办法》和《母婴保健法》已明确说明，任何有违诊疗义务的行为都应认定为行为人存在过失。

（二）“不当出生”侵权责任的归责原则

我国的《侵权责任法》明确了对医疗侵权责任采取在一般情况下的过错责任和特殊情况下的过错推定责任。笔者认为，“不当出生”作为医疗侵权的一种，也应适用这种归责方式，而且过错推定原则在医疗侵权领域的适用比普通过错原则更为普遍，也更容易达到公平公正的效果。原因是医疗领域是个专业性非常强的领域，普通人在就诊过程中很难注意具体细节，并作为证明医院存在过失的证据予以保留，如果适用严格的过错责任就不利于患者权益的保护。而过错推定责任不仅能减轻患者的举证负担，又不至于像严格责任那样给医院以过重的责任。然而，目前国内一些学者鉴于医疗活动的专业性和高度危险性，并常常直接关系患者的生命健康安全，积极主张医疗侵权责任应适用严责责任制度，不仅可以保证患者的权益得到实现，而且对医院也有威慑作用，可以提高其服务质量。并且将医疗侵权适用于严格责任的做法在美国的一些地区已有成功的实践，社会反响颇佳。如美国的维吉尼亚州和佛罗里达州，对于新生儿的脑伤害采取了无过错赔偿制度。医生参加相关的保险，损害发生时，不论医师有无过错，由保险公司负责支付赔偿金。不可否认，医疗责任保险制度的完善有利于分散医疗机构的执业风险，同时也能确保受害者的损害得到赔偿，但就我国目前的保险制度和社会保障制度发展水平来看，适用这样的严格责任制度不仅不能取得良好的效果，还很有可能适得其反，使医院采取过度治疗或防御性治疗等手段，严重扰乱医疗活动秩序。

（三）“不当出生”侵权损害的赔偿范围

既然将“不当出生”定性为侵权损害，那么“不当出生”之诉中原告的损失就应包括财产损害和精神损害两个部分。其中财产损害包括因生育支出的医疗费，包括安胎、产检、生产的费用；特殊抚养费用包括治疗缺陷儿残疾的医疗费用、护理或者照顾费用、特殊的教育费用以及残疾辅助器具费等；日常的一般抚养费用。国外的判决大部分支持赔偿缺陷儿的特殊抚养费，包括治疗残疾医疗费、特殊护理费、特殊教育费等与缺陷相关的费用，而对一般抚养费和精神损害赔偿金一般不予支持。在国内判决中，大多数都支持精神损害赔偿。笔者认为，由医院赔偿因生育支出的医疗费、特殊抚养费和精神损害赔偿金的要求应该得到支持，而一般抚养费应由缺陷儿父母自己承担。

首先，医疗费用支出的对价是医生进行了合理的产前诊断和事后的告知义务。医生没有履行或没有正确地履行该义务，父母完全有理由要求其赔偿生育医疗费用。

其次，缺陷儿的一般抚养费之所以不应得到支持，是因为抚养未成年子女本是其父母应履行的法定义务。即使产下的是健康的婴儿，抚养其长大也必须负担这一费用。如果在这里对缺陷儿区别对待，不仅是对缺陷儿人格价值和生命价值的贬低，同时也无理加重了医院的负担，对两者都是不公平的。

最后关于精神损害赔偿，《侵权责任法》第22条明确规定：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。患者享有知情权的目的在于作出与其人身利益紧密相连的决定与判断，因此患者知情权具有人格权的特征，在不当出生诉讼中原告以侵犯知情权为由请求精神损害赔偿的，法院应当支持。

篇(3)

论文关键词 过度医疗 侵权 法律责任

由于近年来医疗费用上涨，看病贵、看病难成为社会热门话题，《侵权责任法》出台之后，更引发大家对过度医疗行为的思考，医疗机构及其医务人员是否存在过度医疗行为，在确定过度医疗行为之后如何对患者及其家属进行赔偿，医疗机构及其直接责任人员应当承担怎样的法律责任成为讨论的焦点问题。

一、过度医疗行为的定义和分类

过度医疗是指医疗机构或医务人员违背临床医学规范和伦理准则，不能为患者真正提高诊疗价值，只是徒增医疗资源耗费的诊治行为。也可以表述为，在治疗过程中，不恰当、不规范甚至违反伦理道德，脱离病人病情实际而进行的检查或者治疗。?主要具有两个特点，一个是与道德相违背；一个是具有不必要性。

《侵权责任法》第六十三条规定，医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查?。但过度检查仅仅是过度医疗行为的一个方面，过度医疗行为不仅包括过度检查还包括过度治疗，过度治疗从专业上也可以细化分类为药物治疗、手术治疗、介入治疗。从《侵权责任法》上所规定的构成侵权责任的过度医疗行为来看，其认定标准应包括：医疗机构及其医务人员违反诊疗规范检查和治疗以及进行不必要的检查和治疗两种情况?。

（一）违反诊疗规范检查和治疗

违反诊疗规范包括违反医疗卫生管理法律、行政法规、卫生部规章、诊疗规则、操作规程和技术指南等规范文件。违反诊疗规范的医疗机构及其医务人员对于所实施的不必要的检查和治疗所持的主观态度是故意的。医务人员在医疗活动中，出于自身的利益考虑，为了多得奖金、多拿回扣，刻意违反诊疗规范给患者实施了不必要的检查和治疗，便可构成过度医疗行为。但患者强烈要求做某项检查和治疗，例如因恐癌而要求做CT检查或病毒性感冒要求开抗生素等，医务人员劝阻无效或默许，虽然是一种过度诊疗，因医疗人员并不存在非法获利的主观意图，并未对患者进行错误引导，故该行为难以认定为过度医疗行为。

在医疗活动中还有大量的医疗行为没有成文的诊疗规范规定，即在专业范畴没有具体规定该医疗行为的操作模式。但事实上，在诊疗活动过程中有大量的医疗活动虽然没有成文的技术规范，但在该学科专业内却已形成了大家公认的技术操作规范。这些行业内形成的技术操作规范也属于诊疗规范。如果医疗人员在治疗时，背离了该些公认的技术操作规范，其行为当然应认定为违反诊疗规范，继而认定过度医疗。

（二）不必要的检查和治疗

必要的检查和治疗是指医疗机构和医务人员按照诊疗规范和临床路径实施的检查和治疗，换言之，这些检查和治疗是诊断和治疗疾病所必须的。但在诊断方面，如果患者的病情复杂，诊断上存在困难，为了鉴别诊断，有可能实施了一些与最终确诊的疾病不相干的检查，而该些检查项目仍然应当被认为是必须的。相反，如果某一项具体的检查和治疗不是出于最终确诊的目的，而是出于医疗机构或医务人员主观上非法获利的故意，就是属于不必要的检查和治疗。因此，判断是否属于必要检查和治疗，应当是从检查和治疗实施的目的来判断。但有时因患方受医疗广告、科普宣传或其他原因，自认为某些检查对自己的疾病非常合适而要求医务人员实施超出其诊疗范围的项目，在此情况下，也不存在医疗机构人员非法获利的故意，无法确定为过度。因此，不能简单地以在患者身上实施了不必要的检查或治疗，就认定是医疗机构及其医务人员的过错，还要分析该检查或治疗是否出于患者及其家属的强烈要求，据此综合认定不必要的检查和治疗是否应认定为过度医疗行为。

鉴于目前我国诊疗技术规范尚不完善、造成过度医疗的原因复杂，医疗行为是否“违反诊疗规范”或属“不必要的检查和治疗”的认定，应当交由地市级及以上医学会设立的医疗技术鉴定机构予以评价。在涉及专业领域的问题时，可以要求专家组出具相应的司法意见，人民法院则可以根据专家的意见，认定是否存在过度医疗行为。但是对过度医疗行为的判断有一基本的准则，即该行为对病人的治疗总体上是有利还是伤害。考虑治疗过程中医疗人员的采取措施的目的何在，治疗是否产生积极的预防作用，是否减轻病人的痛苦或者直接延长病人的寿命。当然在考虑医疗人员目的的同时应考虑病人的经济能力是否能承受，心理是否能承受，治疗是否充分考虑到病人的权益。

二、过度医疗行为之法律认定

（一）过度医疗收费不宜认定为不当得利

医疗活动的开展是医生在患者的委托之下，对患者的病症进行诊断和治疗。但由于疾病的情况比较复杂，患者的身体状况又各不相同、千变万化，因此医生对患者疾病的诊治往往没有固定的套路和模式可以遵循，医生在诊治过程中会有很大的自，该做什么检查和如何治疗，都由医生根据患者的病情和医学理论、诊疗经验自主决定，在这种诊疗委托关系中，患方一般不会具体约定医生得以实施的具体医疗行为的范围，而是笼统地认为委托医生诊治疾病，以治愈患者疾病为最终的最理想的目的，为达此目的，医生可以进行一切可能的医疗行为。

不当得利是指无法律上的原因而受利益，致他人受损害的事实。医方实施过度医疗是双方约定为前提的，是属于医方滥用了患方的授权。另一方面，医疗机构及其医务人员在实施过度医疗的过程中，有设备、原料和人力成本的投入，其获利与患方的财产损失并不对等，医方的获利一般情况下要小于患方的损失。因此，我们认为，医疗机构及其医务人员在实施过度医疗中的收费，不宜认定为不当得利，患方不能以不当得利纠纷主张权利。

（二）过度医疗行为属于医方侵犯患方财产权的行为

《中国人民共和国民法通则》第一百零六条第二、三款规定：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担责任的，应当承担民事责任?。该法第一百一十七条规定：侵占国家、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失?。《侵权责任法》规定的侵权责任的构成要素中，损害结果就包括财产损失。《侵权责任法》第二条规定，侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任，第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任?。这里的民事权益，就包括财产权益。

医疗机构及其医务人员实施过度诊疗，由于这是没有必要的检查，患方没有必要支付该费用，如果患方已经支付了该费用，就直接造成了患方的财产损失。从侵权责任构成的四个要件来看，完全符合该四个要件的要求：一是医方存在违反法律规定的行为；二是患方出现了财产方面的损失；三是患方的财产损失与医方的过度医疗行为之间存在因果关系；四是医方对患方财产损失上存在主观上的过错。

（三）过度医疗行为属于医方对患方的违约行为

从民法理论上，医疗行为被视为医疗服务合同行为。所谓医疗服务合同，指医疗服务的提供方以医学理论知识和技术、经验及其他可调动的医疗资源，依据国家有关法律、法规、规章及诊疗技术和操作规程，为解决患者特定的健康问题而与患者订立的协议?。违反诊疗规范的过度医疗是医师超越了患方委托目的而实施的医疗行为，属于医师超越职权的行为，应当视为违约行为。

由于医疗保健范围的广泛性，民众健康需求的多样化，使得医疗服务合同的类型也呈现出多样化和不确定性等特点。因为在合同关系中强调医患双方的约定，故对于患方主动要求的过度医疗、应行政指令关系铸成的过度医疗或因有患方或者代表患方利益的人的指示所造成的过度医疗，医方可以免除相应的法律责任。

三、过度医疗行为认定之后，医疗机构及其医疗人员对患者的赔偿范围及医疗机构人员应负担之法律责任的思考

（一）医疗机构对患者的经济赔偿

由于过度医疗行为可以认定为侵犯财产权的行为，那么患者因该行为进行的不必要的支出，医疗机构当然应承担赔偿责任。因此，笔者认为，在过度医疗行为发生之后，患方及其家属可以向人民法院提起民事诉讼，要求医疗机构赔偿相应的医疗费。在认定某行为系过度医疗行为之后，患者的诉请将得到支持。另外，因过度医疗行为可能对患者及其家属造成一定的精神损害，因此对于患者因医疗机构的过度医疗行为提讼要求对方支付精神损失费或者要求医疗机构及其医疗人员进行赔礼道歉也是符合一般侵权行为的责任承担方式的，但是建议相应机构对过度医疗行为的法律责任进一步细化，对经济赔偿、精神损害赔偿进行明确的规定。

（二）医疗机构及其责任人员的惩罚

篇(4)

违约责任和侵权责任竞合产生的根本原因是两种责任的对立与同一。责任竞合现象是伴随合同法与侵权法的独立而产生的,它的存在体现了违法行为的复杂性和多重性,又反映了合同法和侵权法相互独立又相互渗透的状况。作为两种基本的民事责任,违约责任和侵权责任最初是不区分的,违反契约和侵犯他人权利同为不法行为,应受到处罚。

两种责任的同一性主要表现在:侵权责任为违反权利不可侵害义务所生责任,违约责任则是违反合同义务所生责任,两者均为损害赔偿责任,原则上均以故意或过失为发生责任之要件;违约行为究其本质属侵害债权,与侵权行为无实质差别。正是由于两种责任的同一性,在现实生活中一种违法行为常具有两种性质,同时符合违约责任和侵权责任的构成要件。

虽然违约责任和侵权责任具有同一性,但这种同一性具有很大的相对性,这也正是两种责任相互对立的基础。如果说违约责任和侵权责任的同一性导致了一种违法行为并存两种责任的可能性,那么违约行为和侵权行为的对立和差异则进一步造成两种责任的冲突。

二、产生违约责任与侵权责任竞合的情形

只要存在合同关系,就有可能产生违约责任与侵权责任竞合的现象,具体情形如下:

第一,合同当事人的违约同时侵犯法律规定的强行性义务。如保护、照顾、通知、忠诚等附随义务或其他不作为义务。而在某些情况下,一方当事人违反法定义务的同时又违反了合同担保义务,如在买卖合同中,出卖人因故意或过失出卖存有瑕疵的标的物于买受人并致其受到损害的,出卖人依合同法规定应负违约责任,依侵权法应负致买受人的人身、其他财产损害的侵权赔偿责任,从而发生责任竞合现象。又如,在租赁合同中,因出租人提供的租赁物瑕疵侵害承租人的身体健康或造成财产损失或者因承租人的过失行为致租赁物毁损、灭失时,均可产生违约责任与侵权责任的竞合。

第二,在某些情况下,侵权行为直接构成违约的原因,即所谓侵权性违约行为。如保管人以保管合同占有对方财产并非法使用,造成财产毁灭损失,这是一个方面;另一方面违约行为也可能造成侵权后果,即所谓的违约权行为。如客运合同或货运合同中,经常出现违约责任与侵权责任竞合问题。我国《合同法》第302条规定:“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任,但伤亡是旅客自身健康原因造成或者承运人证明伤亡是旅客故意,重大过失造成的除外。”第311条规定:“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任,但承运人证明货物的毁损,灭失是因不可抗力,货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人,收货人的过错造成的,不承担损害赔偿责任”。对于上述承运人违反运输合同义务的行为,如因其过失而发生,也同时构成侵权行为。

第三,不法行为人实施故意或重大过失侵犯他人权利并造成他人损害的侵权行为时,如果加害人和受害人之间事先存在合同关系的,那么加害人对受害人的损害行为,不仅可以作为侵权行为,还可以作为违反了事先约定的合同义务的违约行为对待。如对医疗事故,依医疗合同规定,医院或医务人员应负违约责任,因提供医疗服务的一方有义务注意不因其过错发生医疗事故,否则即违反合同义务;而依侵权法规定,应负医疗事故的侵权责任,因过错发生的医疗事故侵犯了他人的人身权。

第四,一种违法行为虽然只符合一种责任要件,但是法律从保护受害人的利益出发要求合同当事人根据侵权行为制度提出请求和提讼,或将侵权行为责任纳入合同责任的适用范围。如保管合同中,保管人因过错行为致保管物损害,依保管合同应负违约责任,因为保管人违反了妥善保管的义务;依侵权法规定,保管人因过错毁损他人财产,应负侵权损害赔偿责任。

三、违约责任与侵权责任竞合的处理方式

目前,从世界各国的立法和判例来看,在处理违约责任和侵权责任的竞合方面,主要有三种处理方式:一是以法国为代表的禁止竞合制度。在这种制度下,合同当事人不得将对方的违约行为视为侵权行为,只有在没有合同关系存在时才产生侵权责任,因此不存在竞合问题;二是以德国为代表的允许竞合和选择请求权制度。在这种制度下,合同法与侵权法不仅适用于典型的违约行为与侵权行为,而且共同适用于双重违法行为。受害人基于双重违法行为而产生两个请求权,受害人可以提起合同之诉,也可以提起侵权之诉。如果一项请求权因时效届满而被驳回还可以行使另一项请求权。但是,受害人的双重请求权因其中一项请求权的实现而消灭,无论如何不能使两项请求权均实现;三是以英国为代表的有限制的选择诉讼制度。在这种制度下,受害人可以选择提出一个请求,如果败诉后不得以另一个请求再诉。

(一)当事人可以随意选择一般处理方式。我国《合同法》第122条确认了责任竞合制度,充分尊重了当事人的处分权,并在绝大多数情况下,因受害人会选择对其最为有利的方式提讼,从而能够使损失得到充分的补救。根据我国《合同法》第122条的规定,在违约责任与侵权责任竞合时,若受损害方选择了违约责任,就必须放弃侵权责任,反之亦然。那么,这就有可能导致当受损害方选择违约责任后,人身损害得不到充分的赔偿,比如被抚养人生活费、残疾赔偿金、死亡补偿金、精神损害赔偿等,在违约诉讼中无法得到支持,因为违约只赔偿经济损失;相反,若受害方选择了侵权责任后,违约责任可能得不到充分的支持,比如违约金、继续履行等请求在侵权之诉中无法得到支持。这就说明,合同法虽赋予当事人以选择权,但有时无论如何选择,当事人的合法权益都不能得到充分的保护。

(二)当事人不能随意选择特殊处理方式

1、因不法行为造成他人人身伤亡和精神损害的,当事人之间即使存在着合同关系,也应按侵权责任处理。因为合同责任并不能对受害人所造成的人身伤亡、精神损害提供补救。

2、如果双方当事人事先存在着合同关系,但一方当事人与第三人恶意通谋,侵害合同另一方当事人的利益,则由于恶意串通的一方当事人与第三人的行为构成共同侵权,第三人与受害人间又无合同关系存在,应按侵权责任处理,使恶意串通的行为人向受害人负侵权责任。

3、在责任竞合的情况下,如果当事人事先通过合同特别约定,双方仅承担合同责任而不承担侵权责任,则原则上应依照当事人的约定处理,一方不得行使侵权之诉的请求权。但若合同关系成立后,一方基于故意和重大过失,使另一方遭受人身伤害或死亡,则仍应承担侵权责任。

4、如果法律特别规定在特殊情况下应减轻当事人的注意义务和责任时,则应依法律规定合理地确定责任。如在无偿保管合同中,如因保管物丢失的,则不宜让保管人承担侵权责任。

5、如果合同中存在免责条款且这些免责条款依法有效,则不能因当事人免除了违约责任而要求其承担侵权责任。

四、违约责任与侵权责任竞合的法律完善

我国合同法规定的责任竞合制度只允许受害人就违约责任和侵权责任择一提出请求,而不能就两种责任同时提出请求,一旦发生了并用的情况,就否定了竞合的存在。为弥补责任竞合制度的缺陷,应将产生违约责任和侵权责任的情形进行具体化,并针对不同情况采取不同的处理措施:

一是应当严格依据责任的性质而决定处理方式。如因不法行为造成受害人的人身伤亡和精神损害的,尽管当事人之间存着合同关系,也应按侵权责任而不能按合同责任处理。因为合同责任并不能对受害人所造成的人身伤亡、精神损害提供补救,而只能通过侵权损害赔偿对受害人提供补救。

二是依据有无合同关系而决定处理方式。如果当事人之间事先并不存在合同关系,虽然不法行为人并未给受害人造成人身伤亡和精神损害,也不能按违约责任而只能按侵权责任处理。如果双方当事人事先存在合同关系,但一方当事人与第三人恶意通谋,损害合同另一方当事人的利益,则由于恶意串通的一方当事人与第三人的行为构成共同侵权,第三人与受害人之间又无合同关系存在,因此应按侵权责任处理,使恶意串通的行为人向受害人负侵权责任。

三是要本着充分保护受害人的合法权益而定处理方式。如原告提起侵权之诉,就不能提出违约之诉,为补救受害人的损失,人民法院可以在受害人提起的基于某种责任(违约责任或侵权责任)作出赔偿时,行使自由裁量权予以适当增加赔偿的数额,使受害人的损失得到最大限度的补偿。

主要参考文献:

[1]陈小君.合同法学.中国政法大学出版社,2003.

[2]王利明.违约责任论.中国政法大学出版社,2001.

[3]张新宝.侵权责任构成要件研究.法律出版社,2006.

[4]嵇景岩.论违约责任与侵权责任的竞合处理.东北农业大学学报,2004.1.

[5]黄红萍.违约责任与侵权责任竞合.湖南科技学院学报,2005.8.

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关键词：知情同意权；财产损害；签字制度

一、患者知情同意权的渊源

患者的知情同意权主要产生与上世纪四十年代，由于在二战期间发生了很多惨不人道的人体试验，严重危害了人们的生命和健康，为了审判法西斯份子在二战期间犯下的罪恶以及为了防范以后的战争出现严重违反人道主义的战争形式，在《纽伦堡法典》和《病人权利宣言》中，规定了患者的知情同意权即“人类受试者的自愿同意是绝对必要的”。我国于上世纪八十年代中通过一系列法律行政法国确立患者手术中的知情同意制度，这是患者知情同意权的重要内容之一。

二、侵害知情同意权造成的人身、精神及财产损害

医患关系就是医疗服务关系，从法律的角度看就是医患法律关系。医患法律关系是建立在合同上的医疗服务关系，如果医院一方在医疗过程中，因医护人员的故意或者过失，损害患者的身体健康甚至造成了死亡的后果，应当承担侵权责任，因为医方的此种行为严重侵犯了患者的生命健康权，对患者的精神、财产都会造成严重的损害。对于患者而言，这是一种侵权行为和违约行为竞合的法律责任，患者可以选中之一进行维权。法律将此规定为侵权责任事故是因为这样会更有利于患者的利益能也能够更好的保障患者的利益。

医疗机构应该向患者履行说明义务，这是医方的义务同时也是患者的权利。医疗机构主要是向患者说明三个方面（1）医疗机构本身的情况。即院方本身是否具有行医的资质，患者病情所需要的专业医师以及相应的医疗设施设备。（2）医疗事故主要发生在手术中，所以患者的知情同意权在医疗手术中显得尤为重要。医疗机构需要告知患者手术的风险，手术方案及替换的手术方案（3）医疗机构是为了保护患者的生命健康而存在的，对于药物的副作用和患者需要转诊，都需要告知患者，使患者能够避免用药错误，能够获得最佳的治疗时间。在医疗关系中，医方与患者原本是属于的地位平等的法律关系。但是，因为医学是一种科学行为，需要专业知识。相较于其他学科而言，医学知识很难为一般民众所掌握。医学语言更为晦涩难懂。因此，医患双方的关系只能是在法律上的平等而非事实上的平等。如果医方不遵守职业道德，从本身的利益出发，提供给患者不真实的信息，这种行为也侵犯了患者的知情同意权，主要表现为第一，医疗机构从经济利益考虑，误导或者诱导患者选择高昂的治疗方案，或者诱使患者选择其本身擅长但并非对患者治疗最好的医学方案，此种行为，原本使本就经济压力极重的患者更加雪上加霜。这种行为在现实的医患关系中，大量存在。不仅侵犯了患者的生命健康权同时更是对患者经济权的严重损害。第二，医生在面对文化及其低的时，使用大量专业术语，而不愿意与患者更多的交流，简化医疗程序，这种医疗行为也是对患者知情同意权的侵犯。医患关系的产生主要是因为，双方对彼此的不信任产生的，而双方之间缺少交流，正是不信任产生的基础。在建立医患双方信任的过程中，医方需要尽更大的努力，毕竟在医疗过程中，患者是非常希望和医方进行交流的，而医方是不愿意和患者多交流的。或许应该在法律中规定，在医疗过程中，医生在问诊时最短的时间，以保证医患双方能有更多的交流，建立彼此的信任，减少医患纠纷。

我国《侵权责任法》第55条第1款就医疗机构的说明义务做了规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得的其书面同意”。第2款规定：“医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。医务人员利用自己的地位和专业优势，对患者未做如实的告诉，侵害了患者的知情同意权，对患者造成的损失，应当承担赔偿损失。

三、知情同意权下的签字制度

我国关于手术同意书中的签字制度法律法规定在《医疗机构管理条例》《中华人民共和国执业医师法》《医疗事故处理条例》3部法律法规。笔者认为手术同意书在性质上只是医疗机构进行治疗过程中其中的一项程序，是医疗机构履行其告知义务及患者知情同意权的应有之义，并不是一种特殊的合同。因此，手术同意书上的签字制度，也仅是患者行使自己知情同意权的表现，而并不是患者于医疗机构签署的特殊合同，医疗机构并不能因此而免责。

签字制度是患者知情同意权的重要内容，同时签字只是患者行使自己知情同意权的表现之一，这并意味着患者同意承担所有手术或者治疗方案的后果，而不追究医疗机构在治疗过程中是否履行了自己的职责是否存在过失、故意行为。患者及其家属的签字行为只是同意医疗机构的治疗方案，并不意味着患者承担此方案所带来的所有后果。如果在医疗过程中，医护人员因为自己过失侵犯了患者的人身权，患者和家属可以要求医方承担侵权责任，医疗机构并不能因为患者的签字而免除了自己的侵权责任。同时为了防止诉讼风险，医疗机构可以效仿英国、香港等地区医疗机构，鼓励家属一起参与医疗方案。一方面保证患者正确行使知情同意权另一方面由于家属的参与，家属对医疗方案可以起保证作用。如果患者不能行使知情同意权，这种权利就会发生转移，由患者的亲属行使。当然，在患者出现紧急情况，生命垂危时，不能及时通知家属，在取的医疗机构的负责人签字，也可以进行治疗方案。手术的后果由患者及其家属承担。这种行为并没有侵犯患者的知情同意权。在法理而言，人的生命权是高于财产权，患者的生命权同时也是高于患者的知情同意权的，同时患者的知情的同意权本就是为患者的生命健康权而服务。（作者单位：四川大学法学院）

参考文献：

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[论文摘要] 02版保险法第六十八条规定了人身保险代位权禁止，09版保险法第四十六条①延续了这一规定。所有种类的人身保险合同不适用代位求偿权，没有充分考虑意外伤害及健康保险中医疗费用（损失补偿性）保险的特殊性，医疗费用保险金给付之目的在于填补被保险人医疗费用支出，具有财产保险性质，保险代位权对于依照损害填补原则为给付的意外伤害及健康保险具有适用价值，本次保险法修改未对这一立法疏漏作出更正，势必让医疗费用保险是否适用损失补偿原则这一争论继续长期存在下去。另保险法第四十六条（02版保险法第六十八条）规定的受益人有权向第三者请求赔偿亦属立法错误，保险受益人与侵权第三人并不存在任何 法律 关系，保险受益人对第三人的赔偿请求权没有法理基础。

保险代位权是指被保险人因保险人应负保险责任的损害发生而对第三人享有损害赔偿请求权时,保险人在其作出保险给付之后,在给付金额的限度内,代位行使被保险人对于第三人的请求权的权利。保险代位权适用于财产保险没有异议，但保险代位权是否适用所有人身保险，尽管保险法有明确规定，但在司法实践中存在较大争议。从09版保险法（以下简称保险法）第四十六条定来看，本次修改延续了02版保险法第六十八条的规定，保险代位权不适用于包括人寿、健康、意外伤害在内的所有种类的人身保险合同。笔者认为保险代位权对于依照损害填补原则为给付的意外伤害及健康保险具有适用价值，人身保险合同中意外伤害及健康保险之医疗费用保险应有保险代位权之适用。

另保险法第四十六条（02版保险法第六十八条）规定被保险人或者受益人有权向第三者请求赔偿，笔者认为，被保险人作为受害人，依据侵权法律关系向致害第三者主张权利并无争议，但保险合同中的受益人与致害第三者之间并无法律关系，受益人不能向第三者请求赔偿，侵权行为发生后，被保险人尚生存，应由被保险人本人或间接受害人主张；如被保险人死亡,应由《民法通则》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》确定的赔偿权利人主张权利。保险法第四十六条规定的受益人的赔偿请求权值得商榷。以下从上述两个方面,试谈笔者认识,以资共同探讨。

一: 人身保险之意外伤害及健康保险之医疗费用应有保险代位权之适用。

我国及国际上的保险分类。按照我国保险法(02版九十二条及09版九十五条)的相关规定,我国保险分为财产保险与人身保险, 人身保险业务，包括人寿保险、健康保险、意外伤害保险等保险业务,而财产保险业务，包括财产损失保险、责任保险、信用保险等保险业务；根据该法规定，健康保险、意外伤害保险属于人身保险范畴。而国际上绝大部分国家或地区在保险公司的业务范围上，按照业务性质分为寿险和非寿险，并划为三个领域,即:第一领域（人寿保险）；第二领域（财产保险）；第三领域（意外伤害及健康保险）。由此可见,从国际分类来看,我国人身保险中的意外伤害及健康保险属于非寿险。我国02版保险法第九十二条第二款规定一般除财产保险和人寿保险业务严格分营以外，允许财产保险公司经营健康和意外保险。09版保险法第九十五条第二款保留了这一规定，健康和意外保险对产险公司的开放表明随着我国保险业务的飞速 发展 ，尤其是意外伤害和短期健康保险业务的扩大，保险监管者及立法者发现第三领域与财产保险业务具有许多的相同之处。

医疗费用保险为人身保险中的意外伤害及健康保险之险种,长期以来,医疗费用保险是否适用损失补偿原则是保险业界和法律界一直争论不休的问题,保险业界倾向于适用损失补偿原则，而法学界多数见解持否定观点，由此问题引发的保险诉讼在司法实践中大量存在,相同案情案件的判决结果却截然相反。持否定观点的认为是医疗费用保险属于人身保险，人身保险的保险标的是人的寿命和身体，保险利益为被保险人的人格利益，不能够用金钱价值予以衡量；甚至有观点认为人身保险中的被保险人或受益人对第三人的损害赔偿请求权具有人身上的专属性，不能任意转移。所以如果发生第三者侵权行为导致人身伤害，被保险人或受益人可以获得多方面的赔偿而无需权益转让，保险人也无权代位追偿 。02版保险法第六十八条的人身保险代位权禁止被认为是这种观点的立法支持。持肯定观点的则认为医疗费用保险的目的仅在于填补被保险人为 治疗 疾病所产生的费用，被保险人不能因疾病或受伤治疗而获得不当利益，医疗费用保险具有法定补偿性质，应该适用损失补偿原则，被保险人获得的赔偿不应超出其实际支出的损失。

笔者认为持有否定观点者并不熟悉保险的分类(如前所述,意外及健康保险虽属人身险,但也属非寿险),从而没有给予医疗费用保险准确定性。 人身保险中有关医疗费用的"中间性保险"，其保险利益、保险的内容均与严格意义的"填补抽象需要的保险"不同。前者的保险利益是被保险人对由于疾病或伤害而支出的医疗费用之间的利益关系；后者的保险利益是被保险人对自己生命身体的完整性所具有的利益关系。前者的承保内容是被保险人因生命身体受到伤害而实际支出的医疗费用；后者的承保内容是被保险人生命身体的完整性。既然有关医疗费用保险的填补内容是被保险人实际支出的医疗费，如果其通过向致害人主张权利而获得赔偿，对于保险人而言被保险人已没有损害，无损害即无保险，因此保险人无需承担保险责任；如果保险人承担了保险责任，被保险人的损害已得到填补，如果其仍可以向致害第三人主张权利，则无异于允许被保险人获得超出其保险利益的不当利益。因此应当允许保险人行使代位权。立法者有意允许医疗费用保险的被保险人可以获得超出其保险利益范围的利益，显然不合情理。唯一的解释就是立法者在立法时，没有认识到人身保险中存在类似医疗费用保险的"中间性保险"的情形，而笼统地规定人身保险合同的保险人均不享有代位权。该法条属于立法漏洞②。

亦有保险业界人士试图撇清保险法(02修订)第六十八条与损失补偿的关系,认为代位求偿权仅仅是补偿原则的派生原则之一，否定代位求偿权不等于否定补偿原则，保险法(02修订)第六十八条的保险代位禁止并不能推导出含医疗费用(补偿型)保险在内的人身保险都不适用损失补偿原则,笔者认为,这种努力是徒劳无益的,因为这种论证的前提建立在一个立法缺陷之上,不纠正这个缺陷就无法厘清法理,从而解决实务问题。承认保险法规定的代位权禁止同时又坚持医疗费用保险的损失补偿原则适用是无法自圆其说的,它会造成保险司法实践中的不公平现象出现,例如一起侵权引发的医疗费用保险事故赔偿,如果被保险人先向保险人索赔,在获得保险赔偿之后,保险法禁止保险代位权,他依然能依据侵权法规定向侵权人索赔,他获得的赔偿是双份的；而如果被保险人先向侵权人索赔,在获赔之后,根据损失补偿原则,他却不能获得保险人的赔偿,这种因被保险人赔偿次序的选择导致截然不同的结果是不具合理性的。笔者认为,09版保险法对该人身保险代位权禁止未能予以加以更正,势必让该争论将继续长期存在下去,保险人及广大投保人必将遭受这种立法缺陷所带来的滋扰和伤害。

综上，法律之生命在于经验而非逻辑，不论伤害保险之医疗给付，抑或健康保险之医疗给付，保险人为给付之目的多在于填补被保险人因医疗支出所发生之损失；且医疗费用支出，性质上有客观数额，与非财产上之损失之无客观数额者不同；在民法，侵害身体健康所生医疗上之损害赔偿（财产上损害赔偿）亦与非财产上之损害并列，因此宜肯定医疗给付之保险人有代位权为当③。虽然医疗费用险种属于人身险范畴，但其与财产保险具有同样的补偿性质、精算基础和财务 会计 处理原则。人身保险合同中的医疗费用保险其本质属于填补具体需要的保险，其保险利益、保险内容均与严格意义上的填补抽象需要的保险不同，此类保险不但适用损失补偿原则，也应当适用保险代位权的规定以防止被保险人获得不当得利，如果医疗费用损失赔偿不适用损失补偿原则及禁止代位权，则被保险人就可以通过保险获得额外利益。根据法的基本原理，应当规定而立法却没有规定的情形为立法漏洞。保险法第四十六条的立法漏洞不仅违反了保险的基本原理，而且将诱发道德风险。

二: 人身保险受益人之赔偿请求权缺乏法理基础。

   人身权与特定的民事主体的人身密不可分，具有专属性。人身权是专属于主体的权利，即人身权与权利主体不可分离，人身损害赔偿请求权作为人身权的救济权，基于人身权这一原权受到侵害而新生的次生请求权，因原权之侵害而发生，以原权之缺损为前提，这种依附性决定了救济权不能改变原权的性质。人身损害赔偿请求权不可转让符合立法精神，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第1条规定，能依法请求赔偿的“赔偿权利人”是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。可见，人身损害赔偿请求权可以继承，但不可转让。

侵权案件中的赔偿权利人。第三人侵害了被保险人健康权、生命权、身体权权利，在当事人之间形成一个侵权的 法律 关系。对这个侵权法律关系中的“赔偿权利人”，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款规定，在侵权法上，赔偿权利人与受害人为同一概念，赔偿权利人为三种，第一种赔偿权利人就是直接受害人，就是健康权、生命权、身体权受到侵害的受害人，这种受害人作为赔偿权利人在司法审判实践中是最多的；第二种赔偿权利人是间接受害人，指抚养来源受到损害的人，间接受害人不仅包括死亡受害人的近亲属以及其生前依法承担抚养义务的被抚养人，而且包括残疾受害人丧失劳动能力前依法承担抚养义务的被抚养人。第三种赔偿权利人是死者近亲属。侵害人身权中的损害赔偿是指在受害人的人身遭受不法行为侵害或有遭受侵害之虞时，其基于生命权、健康权、身体权等人格权有权请求停止侵害、排除妨害或消除危险④。一旦实际损害已经发生，则只能请求承担损害赔偿责任，通过金钱赔偿加以救济。

人身保险合同中的受益人及权利。根据02版保险法第二十二条第三款、09版保险法第二十二条第三款规定：受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人，投保人、被保险人可以为受益人。我国保险法对受益人的资格没有限制，受益人可以是 自然 人，也可以是法人或其他组织等非自然人。受益人的产生方式以指定为主，在某些情况下，也可以通过推定的方式产生。根据保险法规定，受益人的受益权指的是受益人基于保险合同享有的保险金给付请求权⑤。受益权是一种期待权，只有在保险事故发生后才能具体实现，转变为现实的财产权，受益人为自然人时，以于保险事故发生时生存者为限，依受益权领取的保险金具有独立性。

对比侵权赔偿权利人之赔偿权与人身保险合同中的受益人之权利，我们非常清晰的发现，两种权利源于不同性质、并不交叉的法律关系。如前所述，人身赔偿请求权权具有专属性，保险法规定保险合同中的受益人基于保险合同向侵权案件中的致害第三人主张侵权赔偿请求权，实际上是赋予受益人基于合同形式而取得专属于法定主体的权利,这是典型的立法错漏，在法理上也是无法解释的。

有人认为，实践中的确存在受益人向致害第三人主张赔偿请求权的情形，笔者认为即使受益人身份与在侵权赔偿请求权人身份重叠时，受益人也只能基于侵权案件受害人或近亲属的身份向第三人行使？我们暂撇开法理，探讨一下在法律实践中具体的保险合同中的受益人同时具备损害赔偿请求权的情形，首先排除被保险人与受益人非为同一人，且被保险人生存这种情况,因为在这种情况下，生存保险金和残疾保险金的请求权及侵权损害赔偿请求权仍为被保险人行使，受益人的受益权尚未现实实现，难以谈及赔偿请求权；受益人同时具备损害赔偿请求权可能出现在以下两种情形：一:被保险人同时是保险合同受益人，且被保险人在侵权事故发生之后尚生存，此时被保险人作为受害人具有对第三人的赔偿请求权；二:被保险人与受益人非为同一人，且被保险人死亡的情况下，保险受益人同时是侵权事件的间接受害人(抚养来源受到损害的人)或被保险人(死亡)近亲属,则受益人具有对第三者的赔偿请求权，但在此两种情形下这种情况保险合同的受益人同为侵权事件的受害人,其的对第三者的赔偿请求权也是基于侵权关系这个法律基础主张，受益人在赔偿请求权行使中是以受害人或其近亲属的身份出现的，而非以保险合同的受益人身份进行。其他情形不再列举，总之，如果受益人向致害第三人成功主张了赔偿请求权，那它一定不是基于保险合同确定的受益人身份，而是侵权法确定的赔偿请求权人身份，只是两种身份出现了重合而已。

综上，保险法第四十六条中被保险人对第三人的侵权赔偿权基于侵权法律关系产生，而受益人的受益权基于保险合同产生，两者是完全不同的法律关系，保险受益人与侵权第三人并不存在任何法律关系，保险受益人对第三人的赔偿请求权没有法理基础。(陆新峰   南京师范大学研究生院)

注解：

①、《中华人民共和国保险法》第四十六条：被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。

②、北京市西城区人民法院(2 0 0 4)西民初字第5 5 8 6号民事判决书 审判员高峙。

③、刘宗荣《保险契约法的理论与实务》第261页 中国 人民大学出版社。

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    关键词：民事责任构成、举证责任、归责原则、法律适用、立法建议

    医疗损害赔偿纠纷案件在审判实践中存在较多的疑难问题，一直是民事审判工作中的难点。究其原因，一方面是法治本身的局限性和我国在此方面立法的不完善；另一方面是医疗活动的特殊性和此类案件的处理涉及医学技术专门性问题。国务院制定的《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）颁布施行后，此类案件的处理有了明确的法律依据。但是在审判实践中，在民事责任法律性质的定位、民事责任的构成、举证责任的分配、归责原则的确定、法律理解与适用等方面仍然存在一些争议和困难。如何正确理解和适用法律及行政法规妥善处理好医疗损害赔偿纠纷案件，值得深入思考和研究。本文拟从法律思维与法律解释的视角出发，对医疗损害赔偿纠纷案件在审判实践中存在的上述若干疑难问题进行法理分析和思考，在现行法律框架内和遵循法律基本原则之基础上进行法律理解与适用的法意诠释，期盼对理论发展和审判实践有所裨益。

    一、民事责任性质之分析

    所谓民事责任是指民事法律关系中义务主体违反法律规定的或者合同约定的民事义务，侵害民事权利主体的民事权利，依民法之规定而产生的一种法律后果。要审理好医疗损害赔偿纠纷案件，必须首先明确界定医疗损害赔偿纠纷民事责任的法律性质。民事责任法律性质之界定是正确适用法律之前提，只有弄清了医患关系之民事法律关系性质及医疗损害赔偿纠纷民事责任的法律性质，才能找到可供赔偿的法律依据。准确把握医疗损害赔偿纠纷民事责任的法律性质与特征，正确理解其民事责任的法律性质定位，是妥善处理好医疗损害赔偿纠纷案件之关键所在。

    （一）医疗损害赔偿纠纷的概念与案由之确定

    医疗损害赔偿纠纷是指患者及其亲属认为医疗机构及其工作人员的医疗行为存在过错或者差错，并因此造成患者身体和精神上的损害事实，从而引发以损害赔偿为主要诉求的民事权益争议。最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》将医患类纠纷的案由确定为“医疗事故损害赔偿纠纷”，笔者认为此案由的确定未能体现民事责任的性质，且不能涵盖所有此类纠纷，存在概念上的混淆。《条例》第2条规定：“医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故”。 制定《条例》之目的在于强化卫生行政部门的职责，明确医疗事故处理工作的主管部门是卫生行政部门，“医疗事故”这一概念实际上是对行政责任的界定。按照《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）规定，只要行为人的过错造成了他人人身、财产等民事权益损害，受害人享有损害赔偿请求权，并没有限定这种损害的类型和程度。患者方只要认为医疗机构的医疗行为侵犯了其生命、健康及财产等民事权益，并造成了损害事实，即享有损害赔偿请求权，并非只有当医疗损害构成了医疗事故才能请求民事赔偿。此类纠纷既包括医疗事故引起的民事赔偿，也包括医疗事故之外的其他医疗损害引起的民事赔偿。在民事法律领域对民事责任的界定应使用“医疗损害”这一概念更为准确合理。以行政管理法规界定行政责任的概念来确定和规范民事法领域民事责任的概念之内容，由此确定的案由缩小了此类纠纷的范围，容易给人造成只有经鉴定构成医疗事故损害才能请示赔偿的错误认识，不利于保护患者方的合法民事权益。因此，笔者认为应将此类纠纷的案由确定为：“医疗损害赔偿纠纷”更为妥当。此外，由于医患类纠纷中存在违约责任与侵权责任之竞合，患者方可以在违约责任或侵权责任之间选择对自己最有利的责任方式提出诉请。因此，案由之确定应当考虑当事人选择不同诉因所界定的民事责任性质，如患者方选择侵权责任作为诉因，案由应确定为“医疗损害赔偿纠纷”；若选择违约责任作为诉因，案由则应确定为“医疗服务合同纠纷”。综上，医患类纠纷案由的确定应根据不同诉因所界定之民事责任性质而定。

    （二）医疗损害赔偿民事责任的性质

    医患关系是医疗机构与患者及其亲属之间因诊疗护理行为而产生的权利义务关系，属于一种民事法律关系。 医患关系属于民事法律关系，这一点在理论上没有异议。这是因为，医患关系的双方当事人均为民事主体（医疗机构多为法人或其他组织，患者为自然人），其法律地位平等；除强制治疗关系外，医患关系的建立、变更或终止以及医患关系中权利义务的确定，医疗纠纷的处理，实行意思自治；医患关系中的权利义务属于民事权利和民事义务，医患关系一旦形成，患者有请求医疗机构提供诊疗服务的权利，医疗机构则有请求患者方支付医疗费用的权利。此外，在医疗过程中，还会涉及患者的人身权（如生命健康权、身体权、隐私权等）的保护问题，这些民事权利也可构成医患关系的内容。 医疗损害赔偿纠纷是因医患关系产生的权益争议，其法律性质由医患关系的法律性质所决定。医疗损害赔偿纠纷究竟属于何种性质的民事责任？当前理论和实践中最大的分歧在于医疗纠纷是合同纠纷，还是侵权纠纷？

    如何理解和确定医疗损害赔偿纠纷案件民事责任之法律性质，审判实践中有四种不同的理解和观点：

    第一种观点为契约责任说，认为医患关系是一种民事合同关系，即医疗服务合同关系，医疗损害赔偿纠纷之民事责任是一种违反合同的违约责任。这种观点的思维和解释认为，医疗机构和医务人员通过专业资格审查后获得为患者提供医疗服务并收取医疗费用的资格和执业许可，患者到医疗机构挂号后，双方通过真实意见表示就建立并形成了一种事实上的医疗服务契约合同关系。医疗机构与患者之间虽然没有签订书面合同，但实际上是一种事实上的民事合同关系，医疗机构由于未尽到谨慎的义务而在诊疗护理过程中出现过错或差错，致使医疗事故或其他损害患者身体的损害事实发生，因而应当承担相当的合同违约责任。此种观点将医疗损害赔偿纠纷的民事责任性质界定为违反民事合同的契约责任。

    第二种观点为侵权责任说，认为医疗损害赔偿纠纷民事责任是一种侵权民事责任。这种观点认为，医疗机构及其医务人员由于其过失或过错的医疗行为导致了医疗事故或其他损害事实的发生，侵害了患者的生命健康权，因此应当承担侵权的民事责任。此种观点的思维和解释认为，我国医疗卫生事业具有福利医疗的特点，医疗行为不完全具备盈利性的特征，医患双方在权利、义务上不具备等价有偿性。况且医务人员的职权、职责建立在有关法律、规章的基础上，不是当事人约定的结果，医务人员救死扶伤的特殊职业责任不得通过约定而免除，医疗单位与患者之间不存在民事合同契约关系。只有由于医疗过失（包括过错和差错）行为造成患者财产、人身和精神损害时，患者才有权以人身损害赔偿为由提请行政部门解决或者通过司法诉讼程序要求赔偿。此时医患双方形成侵权关系。

    第三种观点为竞合责任说，认为从请求权竞合的角度来分析，医患关系具有双重属性，一方面表现为一般的民事合同（即医疗服务合同）的权利义务关系，可以提出民事契约合同关系上的违约造成损害之赔偿请求权；另一方面表现为特定的权利义务关系，也可以提出侵权责任上的损害赔偿请求权。二者是在请求权上的一种竞合，医疗机构由于过失或过错造成医疗损害之法律事实，因而在法律上就同时构成了一般意义上的侵权责任和医疗服务合同的违约责任，患者方可选择行使其中任一种请求权。此种观点的思维和解释认为，应当在立法上承认责任竞合的存在，允许受害人从中选择最有利的一个诉因提起诉讼，这既有利于保护患者的权益，又充分尊重当事人的意志，体现了民法意思自治之基本特征。

    第四种观点为特殊侵权责任说，认为医疗损害赔偿纠纷民事责任是一种有选择性的侵权责任，是一种特殊的侵权责任，即选择侵权责任。此种观点的思维和解释认为，医患关系的法律性质是一种非典型的契约合同关系，是一种民事法律关系，患者到医疗机构就诊所产生的是一种医疗服务关系，患者享有正确及时得到医疗救治的权利，负有支付挂号费、医疗费的义务；医疗机构负有正确、及时为患者医疗救治的义务，同时享有收取挂号费、医疗费的权利。医疗机构因过失（包括过错或差错）发生医疗损害，明显是未尽到民事契约的义务。从医疗服务合同的角度来分析，医疗机构在医疗活动中，由于过错或差错造成患者人身损害事实，损害患者身体健康，甚至造成患者死亡，属于违约行为，应当承担违约责任；但如果从医疗机构因过失行为（包括过错和差错行为）发生医疗损害事实而侵害患者的健康权、生命权的角度来分析，医疗损害又是一种特殊的侵权行为，是因医疗机构特殊职业行为而造成的特殊侵权行为，应当承担特殊侵权行为的民事责任。 按照责任竞合应从有利于受害人进行选择的原则，应选择侵权责任确定医疗损害的民事责任性质。

    医疗损害侵害的是作为患者的公民的生命健康权，这属于《民法通则》调整的范围，即侵害公民身体造成伤害的，侵害人应当承担民事赔偿责任。这样去理解和认识问题，更便于适用《民法通则》规定的一些民法原则处理案件，有利于保护患者的权利。 一方面，违约责任中的损害赔偿通常只适用于财产损害的赔偿，而侵权责任中的损害赔偿除了财产损害的赔偿之外，还可以请求精神上的损害赔偿；另一方面，如果适用契约的违约责任处理，则难以适用侵权行为事先免责无效的原则，这样对处于弱者地位的患者的权益保护是不利的。《条例》将医疗事故民事责任的性质确定为侵权责任，着重强调“过失”在医疗事故责任构成要件中的重要性，充分体现了过错责任原则作为我国侵权行为法中最基本的归责原则法律精神，充分体现了法律对患者这一弱势群体的保护。医疗事故以外因差错等过失造成的医疗损害均应界定为特殊的侵权行为，应承担特殊侵权的民事责任。

    综合以上违约责任说、侵权责任说、竞合责任说和特殊侵权责任说四种民事责任的性质分析，笔者认为，应当以当事人提出损害赔偿请求权的诉因来确定医患类纠纷案件的民事责任性质，虽然在审判实践中绝大多数案件都是以医疗机构过失侵权作为诉因而诉请要求医疗机构承担一般侵权责任，但以违约责任和特殊侵权为诉因，主张医疗机构承担违约责任和特殊侵权责任的案例也存在。一般侵权责任并未涵盖医疗损害赔偿纠纷民事责任的全部内容，医患类纠纷民事责任性质的确定应根据当事人的诉因而确定。现阶段审判实践中适用法律不当的问题大多数是因为没有以当事人的诉因确定民事责任的性质，将医疗损害之民事责任一律依据《条例》确定为侵权责任与民法的立法精神是相悖的。

    二、民事责任构成之认定

    （一）以过失侵权为诉因案件的民事责任构成

    以过失侵权作为诉因的医疗损害赔偿纠纷案件，作为一般侵权责任的医疗损害民事责任的构成要件包括四点：其一，医疗行为必须具有违法性，即医疗行为必须违反了医疗卫生管理法律、行政法规，部门规章和诊疗护理规范、常规。其二，行为人主观上存在过失，即医疗机构及其医务人员主观上具有过失。其三，造成患者人身损害的事实，即医疗机构及其医务人员在医疗活动中由于过失而侵害患者身体对患者的生命权、健康权所造成的损害。其四，患者所受的损害事实与医疗机构及其医务人员的过失行为之间存在因果关系。结合《条例》第2条和《民法通则》的有关规定，对于医疗事故民事侵权责任的构成要件是严格按照上述四点来认定的，对于医疗事故之外的医疗损害民事侵权责任的构成要件，也应当根据上述四点构成要件来逐一对照比较，如果符合上述构成要件则构成一般民事侵权责任。

    （二）以违约责任为诉因案件的民事责任构成

    违反合同的民事责任简称违约责任，学理上也称为合同责任，是指合同当事人违反合同规定义务所应承担的民事责任。 违反合同的民事责任，是民事责任的一种，因此，承担违反合同的民事责任，应具备一般民事责任的构成要件。但是，由于违反合同的民事责任是因违反合同行为的事实所产生的民事责任，因而它的构成要件具有自己固有的特点：1、构成违反合同民事责任的违法行为是违反合同的行为，而非一般的违法行为。违反合同的行为是产生违反合同民事责任的事实基础。 按照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）的规定，违约责任的构成前提是存在违约行为，医疗服务合同有一定的特殊性，合同的权利义务没有明确具体的约定，可视为默示合同，医方的合同义务为法定义务，即《条例》第2条所列举的医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规等确定的义务，医方违反上述法定义务，即是违反合同约定，所以在认定医方行为是否违约时，应以审查医方的医疗行为是否违反法定义务为主，这也是衡量医疗机构是否有过错的标准。由此可见，认定医疗机构违约与医方过失之间没有实质性的差别，除非医患双方之间以明确的书面合同约定。2、构成违反医疗服务合同赔偿责任要件的损害事实，仅以财产上的损失为限。在违反医疗服务合同赔偿责任中，一般不发生对精神损害承担民事责任的问题。 3、构成违反医疗服务合同责任要件的因果关系，必须为“直接的因果关系”。 4、主观过错要件，对于违反医疗服务合同民事责任的构成，有着特别的意义和特殊的表现。

    （三）以特殊侵权责任为诉因案件的民事责任构成

    侵权行为的民事责任依其构成要件，民法上把它分为一般侵权行为的民事责任和特殊侵权行为的民事责任两种。特殊侵权行为的民事责任，即因特殊的侵权行为造成损害所必须承担的赔偿责任。它是一种不完全具备一般侵权民事责任的成立要件，也不一定直接由实施违法行为承担的法律责任。 《民法通则》规定的特殊侵权民事责任共有七类，其中并未包括医疗损害的民事责任，医疗行业属特殊的职业，在医疗过程中对医方的差错等过失行为造成患者方的损害事实，有时更接近特殊侵权行为的民事责任性质特征。对于医疗损害侵权的民事责任构成，学界有两种不同的观点，即“四要件说”和“五要件说”。“四要件说”认为，医疗损害赔偿责任的构成要件包括违法行为、损害结果、违法行为与损害结果的因果关系、过错；  “五要件说”认为，医疗损害赔偿责任构成要件除包括“四要件说”内容外，还包括主体是医务人员。 笔者认为应当采取“五要件说”更为妥当，因为医疗损害侵权既有一般侵权行为的共性，也有不同于一般侵权行为的特殊性，这种特殊性就是行为人的特定性，即行为人是医疗机构的医务人员。医疗损害赔偿纠纷中，医患双方的地位在某种程度上是不平等的，患者一方很明显处于弱者地位，医方和患方在医疗纠纷领域所拥有的知识与认识能力的差别带来当事人之间交易地位的明显差异，这就使得患方在纠纷解决中容易受到不公平的对待而无法有效地保护自己的合法权益，保护弱者是现代立法的特征之一，因此，将医疗损害赔偿界定为特殊侵权民事责任，更有利于保护患方的合法权益。

    实践中需澄清的是非医疗事故的医疗损害，医方是否承担民事责任的问题，虽然《条例》第49条规定：“不构成医疗事故的，医方不承担赔偿责任”，但这是行政法规处理医疗事故的规定，我们不能把《条例》规定的医疗事故行政处理责任构成要件照搬为民事赔偿责任的构成要件，而应当按民法规定的侵权责任构成要件来审查和认定民事赔偿责任。只要医疗损害事实符合侵权责任或违约责任的构成要件，医疗机构就应承担民事赔偿责任。是否构成医疗事故是构成行政处理的条件，而不是认定医方是否承担民事赔偿责任的必要条件。

    三、举证责任分配之辨析

    2001年12月6日，最高人民法院审判委员会第1201次会议通过了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》），并于同月21日公布，自2002年4月1日起施行。《规定》第4条第1款第8项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。 此条规定将在侵权责任中一般“谁主张，谁举证”的患者方举证责任转移到由医疗机构承担举证责任，这是我国第一次以司法解释的形式把医疗机构的侵权行为纳入推定过错责任范畴，只要患者在诉讼中提出侵权事实和理由，医疗机构就必须负担举证责任，证明其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过差，否则就要承担不利的法律后果，这种负担举证责任的方式在民事证据学上称之为举证责任倒置。确立举证责任倒置的原则，体现了充分保护患者合法权益的立法宗旨。举证责任倒置原则通过将因果关系或过错的举证责任置于医疗机构承担，加重了医疗机构的举证责任，同时降低了医患类纠纷的诉讼门槛，一方面解决了作为弱势群体的患方在提供证据能力上存在的困难，另一方面能够促使医疗机构积极预防和控制医疗损害事实的发生，尽量减少医疗损害。从程序法的角度看，举证责任倒置并不是完全免除了患方的举证责任，只不过是举证责任在医患双方当事人之间的分工大小有所不同而矣。在医疗损害赔偿纠纷中，患方对医疗关系的存在、损害事实、损害后果还是有举证责任的，而对于医疗事故损害后果与医疗行为之间有无因果关系，医疗行为有无过错等方面的举证，则属于一种可选择的权利。也就是说作为原告的患者对此可以举证，也可以不举证，并且可以针对医疗机构的此类举证内容举出反证辩驳。

    《规定》关于举证责任倒置的规定构成了医患类纠纷处理中证据制度的核心，因为举证责任制度不仅是证据制度，还是民事诉讼制度的核心内容之一。对《规定》的此条规定应从适用范围和证明内容两方面正确理解和适用。

    其一，举证责任倒置仅适用于因医疗行为引起的侵权诉讼。医患类纠纷案件可以依民事责任法律性质分为医疗服务合同的违约纠纷诉讼和医患间的侵权诉讼，而医患间的侵权诉讼又可分为因医疗行为引起的侵权诉讼和因非医疗行为引起的侵权诉讼。《规定》明确将举证责任倒置仅限于因医疗行为引起的侵权诉讼，就意味着因非医疗行为引起的侵权诉讼和因医疗服务合同违约的诉讼均适用“谁主张，谁举证”的举证责任原则。

    其二，举证责任倒置仅适用于因果关系和过错是否存在的范围，医疗机构按照该规定的责任分配，是负责举证说明自己的医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错，解决医患之间争议的医疗行为是否恰当，是否是这种医疗行为给患者造成了损害的事实问题，对于因医疗行为引起的侵权诉讼中的其他问题，仍应适用“谁主张，谁举证”的原则。

    其三，《规定》对审判实践中出现的滥用举证责任倒置的现象从法律上予以限制在一定范围的，对医患双方都是有利的。从患者方举证责任分配的内容来说，需要通过举证证明自己是适格的原告，所受侵害的权利是法律予以保护的，包括当事人自己的身份、与医疗机构医疗关系的存在、损害结果的存在和程度等内容；从医疗机构来说，举证的目的是证明自己的行为与原告方的损害结果没有因果关系以及不存在过错等，包括医疗机构的资格、医疗关系是否存在、损害结果是否存在、医疗行为与后果的关系、医疗行为有无过错、患者是否存在过错等内容。

    对于医患双方举证责任的分配问题，从法律思维和法律解释的角度来看，虽然此类案件的举证责任分配是通过民事法律条文具体规范的，但在审判实践中不能僵化地理解举证责任倒置和举证责任分配问题，并以此为据来强制分配举证责任，而应当依据民法确立的民事责任性质和归责原则及《民法通则》确立的民法基本原则，如公平原则、诚实信用原则来赋予法官行使自由裁量权，法官应根据案件审理的需要在具体案件中依民法确立的归责原则和基本原则来合理分配医患双方的举证责任，根据归责原则和民法基本原则依法调整举证责任在医患双方当事人之间的合理转移。举证责任的分配问题既是民事程序法的内容，又是民事实体法的内容，审判实践中，法官要时时扣问法律的终极目的，要从立法的宗旨和法律所体现的法律的精神来正确理解和适用法律，法官对法律的理解和解释要充分体现公平和正义。对举证责任倒置和举证责任的合理分配不能机械地照搬法条法规，而应当根据民事法律关系的性质和民事责任的类型来灵活运用，以充分体现司法对“公正与效率”的追求。