行政处罚的制裁性精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇行政处罚的制裁性范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

篇(1)

纵观我国现有的行政处罚与刑事处罚规定，可以发现行政处罚与刑事处罚是两种性质互异的法律制裁方法，二者之间存在着极为密切的联系，如何将这两种性质不同而又联系密切的制裁措施有机衔接起来，成为当前急需解决的现实问题。

一、行政处罚与刑事处罚在适用方法上的衔接

行政处罚与刑事处罚是分别针对不同的违法者所采取的两种性质互异的制裁措施，违反行政法应受行政制裁，违反刑法应受刑事制裁，这本是顺理成章的事。但在现实生活中却会经常遇到一个违法行为同时违反行政法规范和刑法规范，因而构成行政违法行为与犯罪竞合的情况，譬如非法经营危险化学品等违法行为，达到严重程度的即是犯罪行为。两个不同部门法的法条又分别规定了对行为人的行政处罚与刑事处罚，从而出现行政处罚与刑事处罚竞合的问题。在这种情况下，必然要涉及到行政处罚与刑事处罚在适用方法上的衔接问题。那么，应采用什么样的适用方法来将两者有机地衔接起来呢?

我们认为既要适用刑事处罚，又要适用行政处罚。其理由有三条：一是行政犯罪行为在性质上既是犯罪行为，也是严重违反行政法律规范的行为。这种行为违法的双重性，决定了其责任和处罚的双重性，既要追究其刑事责任，给予刑事处罚，又要追究其行政法律责任，适用行政处罚。只有这样，才能全面追究犯罪分子的法律责任，有效地打击犯罪和预防犯罪。二是行政处罚与刑事处罚也是两种性质、形式和功能均不相同的法律责任。这两种责任在性质上的差异性决定了二者的适用既不能遵循“一事不再罚”原则，也不能按“重罚吸收轻罚”的吸收原则，因为这两个原则均是对同一性质法律责任而言的。只有在同一性质的法律责任中，才能适用“一事不再罚”原则和吸收原则，否则就抹煞了两种责任质的区别。同时，这两种责任在形式和功能上的差异性又决定了两者的合并适用可以相互弥补各自的不足，以消除犯罪的全部危害后果。三是我国立法实践已承认行政处罚与刑事处罚竞合时的合并适用。比如，我国刑法第116条规定：“违反海关法规，进行走私，情节严重的，除按照海关法规没收走私物品并且可以罚款外，处三年以下有期徒刑。”其他单行刑事法律和大量的行政法规范中也有类似规定，

按照我国《行政处罚法》第7条、28条的规定，也可以推断出《行政处罚法》是接受这一做法的，即当同一违法行为既违反行政法规范又触犯刑律而发生行政处罚与刑事处罚的竞合时，应该予以合并适用。但对此应该指出的是，行政处罚与刑事处罚应当合并适用与实际上是否合并适用不可混同。由于实际情况复杂，有时会出现某些不能合并或者无需合并适用的情况，因此，行政处罚与刑事处罚的合并适用只是个一般原则，在具体合并适用时应视不同情况采用不同的方法予以衔接。

在有的情况下，违法行为构成犯罪，行政机关已经适用了行政处罚，人民法院在适用刑事处罚时就采用“类似罚则相折抵”方法使二者相衔接。如以罚款折抵罚金，罚款与罚金二者虽都是科以行为人金钱给付义务，但在金钱数额上是有明显差别的，罚款的数额比罚金少，与犯罪的严重程度不相适应，罚款不足以治罪。因此，不能用罚款来代替罚金制裁犯罪。当刑法规定可单处或并处罚金时，人民法院又认为有必要处以罚金时，可重新处以罚金。但人民法院在判处罚金时，应考虑犯罪人已受罚款处罚及其数额这一因素，做到与犯罪及情节相适应，罚款应折抵相应数额的罚金数额。这在《行政处罚法》、《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》都有相应的规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判决罚金时，行政机关给予当事人罚款的，应当折抵罚金。”“依照行政处罚法的规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经依法给予当事人罚款的，人民法院判决罚金时，依法折抵相应罚金。”

二、行政处罚与刑事处罚在适用程序上的衔接

行政处罚与刑事处罚应该分别由行政机关和司法机关按行政处罚程序与刑事诉讼程序予以适用，但如果同一案件既是行政违法案件又是刑事犯罪案件时，就会出现行政处罚程序与刑事诉讼程序的交叉牵连状况，这就需要将两种程序有机地协调、统一起来，以避免程序上冲突和由此产生实体适用方法上的错误，从而影响处罚功能的有效发挥，使违法行为人得不到应有的制裁或其合法权益受到损害。

首先必须遵循刑事优先原则。即当同一案件既是行政违法案件又是刑事犯罪案件时，原则上应先由司法机关按刑事诉讼程序解决行为人的刑事责任问题，再由行政机关依行政处罚程序解决行为人的行政处罚责任。实行这一原则，也有利于防止行政机关以罚代刑，“有利于打击犯罪，实现刑法的社会防卫功能”。这是因为：第一，刑事犯罪与行政违法行为相比，社会危害性更严重，应优先审查。第二，刑事处罚与行政处罚相比，制裁程序更为严厉，应优先施行。第三，行政机关先对行为人作出行政处罚，并不是司法机关审理刑事犯罪案件的必经程序，作为行政处罚的事实和证据，对司法机关并不具有当然的效力，还需经司法机关重新调查、核实和认定：而司法机关认定的犯罪事实和审查的证据，对行政机关具有当然的效力。行政机关在查处行政违法活动过程中，认为行为人的行为已经构成犯罪或者可能构成犯罪的。应及时主动地将案件移送有管辖权的司法机关先行处理，受移送的司法机关应依法及时、积极立案、侦查和处理，司法机关对行政机关正在查处的行政违法案件，可以主动介入和监督检查，认为行为人的行为已构成犯罪或者可能构成犯罪的，也有权要求行政机关移送，作为刑事案件予以立案，有关行政机关应该立即移交，并予积极协助，以避免行政机关与司法机关在行为人是否构成犯罪的问题上有分歧而影响案件的及时查处。

当然，需要指出的是，“刑事优先”也只是一般原则，由于实际情况复杂，行政处罚程序有时会发生在刑事诉讼程序之先，这在现实中主要有三种情况：一是行政机关无法判断违法行为是否构成犯罪但又需要及时对行为人予以行政处罚，而先行适用了行政处罚。二是行政机关定性错误，将刑事犯罪案件作为行政违法案件而对行为人先行适用了行政处罚。三是行政机关明知违法行为构成犯

罪而故意作为一般行政违法行为对行为人先行适用了行政处罚。行政处罚程序因上述原因先于刑事诉讼程序时，应注意视不同情况处理好案件移送与刑事立案时的衔接关系。对于上述第一种情况，行政机关先行适用行政处罚之后，如果发现该行为已构成犯罪，应立即移送有管辖权的司法机关立案再处理。对于上述第二种情况，由于是行政机关主观认识上的偏差所导致的，行政机关往往不会主动移送司法机关立案。但违法行为是否构成犯罪只能由司法机关依法以刑事诉讼程序才能最终认定，所以司法机关一旦发现行政机关定性确系错误，罚不足以治罪，虽予以行政处罚还须追究行为人的刑事责任时，有权要求行政机关将案件移送作为刑事案件予以立案或自行决定立案进行处理。

另外，我们还要针对实际情况注意刑罚与行政处罚的双重运用，即对行为人除由司法机关予以刑事处罚外，有关行政机关应予以行政处罚。这主要是因为：违法行为具有触犯刑法和行政法律规范的双重性，行为人也就应该相应承担刑事责任和行政责任。另外，刑罚与行政处罚的种类及功能的差异决定了在适用刑罚的同时还必须适用行政处罚以弥补刑罚的不足。刑法规定的主刑和附加刑的种类和范围相对比较狭窄，主要是人身罚和财产罚。仅适用刑法规定的刑罚在有些情况下不足以消除违法行为人犯罪的全部危害后果，也不足以彻底纠正行政违法行为，在这样的情况下，在适用刑罚的同时并处一定的行政处罚有利于更好地打击犯罪分子，纠正行政违法行为。

虽然我国《行政处罚法》第22条明确规定：“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。”但这仅为原则性的规定，有关移送的具体问题仍缺乏可操作性，这在实践中给案件移送工作带来很大的随意性，需要更好地协调案件移送中行政机关与司法机关的关系。坚持刑事优先原则，将移送程序法定化，将移送的具体条件是什么。如何移送，以及移送的期限、受移送的机关、不依法移送和不依法接受移送的法律责任等都实行制度化操作，以建立系统完备的案件移送制度。规范移送行为。

篇(2)

1、行政处罚是指行政主体依照法定职权和程序对违反行政法规范，尚未构成犯罪的相对人给予行政制裁的具体行政行为。

2、行政处罚特征是:实施行政处罚的主体是作为行政主体的行政机关和法律法规授权的组织;行政处罚的对象是实施了违反行政法律规范行为的公民、法人或其他组织;行政处罚的性质是一种以惩戒违法为目的、具有制裁性的具体行政行为。

（来源：文章屋网 ）

篇(3)

【关键词】扣分；行政处罚；违法

中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2014）07-108-03

某人士驾驶证的记分周期启示日期为8月8日，其于2013年8月4日在辽宁省某高速上超速驾驶，2014年车辆年审时才被告知此事，并在2013.8.8-2014.8.8记分周期内被扣除3分，在向深圳市交管局申请复议时被告知，根据公安部《机动车驾驶证申领和使用规定》，扣分不属于具体行政行为，不属于行政复议的受案范围。由此事件引发了以下四个问题思考，第一，扣分是否属于行政处罚；第二，扣分的合法性；第三，扣分周期的确定；第四，“规定"56条的“同时进行”的内容。

一、扣分是否属于行政处罚

（一）现有观点

第一，认为是中间行政行为。有学者根据行为的过程角度，将行政行为划分为中间行政行为与最终行政行为。当行政主体对某一事件最终处理完毕时所实施的行为，是最终行政行为。而中间行为，是指这种行为仅构成对某事处理过程中的一个环节，并未对某事作出最终处理。这种行为是为其他行为服务的一种临时性的行为如扣押。

第二，有的学者认为违章扣分实质上是一种行政处罚行为。无论从立法目的，还是执法强度以及给相对人造成的后果来看，扣分都应该被并入行政处罚的法律范畴。扣分属于类似于行政警告的申诫罚，目的是通过这一方式来谴责驾驶员的违章行为，从而促使他们遵守交通规则，同时不会受到权利上的很大损害。同时，当周期内被记满分时还产生了类似与行政处罚中的“转罚”，即对驾驶员强制进行考试等处罚手段。因此，扣分已可能损害到驾驶员的实体权利，而且它比一般的警告更具有威慑力。考试是一种综合多种义务、较为严厉的行政处罚，它是一种等同于吊扣驾驶证的能力罚。这正是记分对驾驶员发生震慑力的原因所在。其次，显而易见，考试必定会给驾驶员造成金钱上的损失后果等同于财产罚。因此，不论是从立法动机，还是造成后果上看，对违章驾驶员记分和考试是一种完整意义上的行政处罚行为。

第三，有学者认为记分属于类似行政警告的申诫罚。申诫罚是行政机关向违法者发出警戒，申明其有违法行为，通过对其名誉、荣誉、信誉等施加影响，引起其精神上的警惕，使其不再违法的处罚形式，但不剥夺或限制管理相对人的其他实体权利。警告是申诫罚的一种主要形式。对交通违法的驾驶人实行记分，目的是通过这一方式来谴责驾驶人的违法行为，实质上，作为一种周期内无法消除的书面警告形式，记分显然属于申诫罚范畴。同时，当周期内记满12分时，还产生了类似于行政处罚中的“转罚”，即对驾驶人强制进行考试。因此，记分已可能损害到驾驶人实体权利（即复考造成的各种实体权利损失）和可期待利益（即无扣分奖励），比警告更具有威慑力和严厉性。

（二）本文观点

行政处罚的核心在于“制裁”，即通过行政机关对公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为给予处罚，来维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益。“处罚直接指向的目标是行政违法行为，要对违法行为进行惩戒，使其蒙受一定的痛苦或损失，所以说行政处罚的目的是惩戒性。”

根据《道路交通安全法》第二十四条第一款，公安机关交通管理部门对机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规的行为，除依法给予行政处罚外，实行累积记分制度。公安机关交通管理部门对累积记分达到规定分值的机动车驾驶人，扣留机动车驾驶证，对其进行道路交通安全法律、法规教育，重新考试；考试合格的，发还其机动车驾驶证。第二款，对遵守道路交通安全法律、法规，在一年内无累积记分的机动车驾驶人，可以延长机动车驾驶证的审验期。具体办法由国务院公安部门规定。

从上述规定可以看出，“累积记分制度”设计的目的有两个，一是制裁，二是鼓励。从制裁的层面看，机动车驾驶人如果有违反道路交通安全法律、法规的行为，公安机关交通部门可以对其驾驶证进行扣分，而扣分累积达到一定分值时，须扣留机动车驾驶证。也就是说，随着扣分的增多，驾驶人便会背负着较大的压力，来保证自己不在一定的期限内被扣除该上限的分数。因为一旦驾驶证被扣留，则要重新考试。而考过驾驶证的人都知道，除了需要花费经济成本外，还有宝贵的时间成本。从鼓励的角度看，在一年内没有累计积分的，可以延长驾驶证的审验期。因此根据这两点可以看出，“累积记分制度”侧重于“制裁”，通过特定的处罚方式对行政相对人的行为作出回应，以示警戒。情节严重的，还给予暂扣驾驶证的处罚。

根据《道路交通安全法》第八十八条，对道路交通安全违法行为的处罚种类包括：警告、罚款、暂扣或者吊销机动车驾驶证、拘留。由于“累积积分制度”偏向于“制裁”驾驶人的违法行为，严重时可以暂扣驾驶证。而根据《行政处罚法》第八条第一款第七项，法律、行政法规规定的其他行政处罚。

因此，从“扣分”层面上，虽然并没有明确规定“扣分”为行政处罚，但是由于其具有“制裁”性，并且可能导致暂扣驾驶证的行政处罚，再加上《行政处罚法》的规定，由此可以认定，“扣分”属于行政处罚。

二、扣分的合法性

正如上述指出的《道路交通安全法》第二十四条，“累积记分制度”已在法律层面上被制定，其具体的法律后果也如前述，制裁与鼓励。

根据《立法法》第五十六条第一款，国务院根据宪法和法律，制定行政法规。第二款，行政法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；（二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。第七十一条第一款，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。第二款，部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。

《行政处罚法》第十条第一款，行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。第二款，法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。第十二条第一款，国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。

因此，《道路交通安全法实施条例》（以下简称“实施条例”）、《机动车驾驶证申领和使用规定》中的有关“扣分”制度的制定并不是子虚乌有，它们是在上位法尚无具体规定的基础上做出的，至于其关于“行政处罚的行为、种类和幅度”的规定是否合法，笔者在下文将会论及。

三、扣分周期的确定

在《道路交通安全法》中并没有关于“扣分周期的”明确规定，只有“一年无累计记分的可以延长审验期”的规定。

而在《实施条例》第二十四条第一款，机动车驾驶人在一个记分周期内记分未达到12分，所处罚款已经缴纳的，记分予以清除；记分虽未达到12分，但尚有罚款未缴纳的，记分转入下一记分周期。

《机动车驾驶证申领和使用规定》第五十五条第一款，道路交通安全违法行为累积记分周期（即记分周期）为12个月，满分为12分，从机动车驾驶证初次领取之日起计算。

根据前两条规定，在一个记分周期内，如果记分未达到12分，但有罚款没有处理，则记分转入下一个周期。即如本事件的某人士，其在上一个记分周期内并不知道他有违章驾驶的行为，不可能去特定的系统或者服务台查询自己的违章驾驶记录，然而正是因为这种“不知情”导致了他的“分”记在下个周期内，也就是原本下个周期可以“干干净净”的记录，莫名的被“污染”了，由此损害了他的利益。

如前述，“扣分”实际上是一种行政处罚，这在《道路交通安全法》上是被隐性的承认。而作为一种行政处罚，根据《行政处罚法》第三十一条和第三十二条的规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。也就是说，“扣分”作为一种行政处罚，行政机关必须“告知”当事人有关的事实、理由和依据，而当事人有权“陈述和申辩”。

但是在《实施条例》第二十三条第三款规定，公安机关交通管理部门应当提供记分查询方式供机动车驾驶人查询。在《道路交通安全违法行为处理程序规定》第二十条规定，交通技术监控设备记录的违法行为信息录入道路交通违法信息管理系统后三日内，公安机关交通管理部门应当向社会提供查询；并可以通过邮寄、发送手机短信、电子邮件等方式通知机动车所有人或者管理人。这两条规定的是在进行违法行为处罚的时候，公安机关要提供相关手段供社会查询。至于查询与否，则由公众自己决定，即公众是否知悉，公安机关并不管。这与《行政处罚法》的规定不符，该规定明确行政机关做出行政处罚必须“告知”相对人，使其知悉，还有保证其“陈述和申辩”的权利。而上述的规定则严重违反了法律的规定。

而在本案中，交管部门擅自在下一个周期，即2013.8.8―2014.8.8扣分，并且没有告知当事人，也就是该处罚本应该在2013.8.4―8.8日给予并告知。行政机关的这种程序在法理上是违法的，其做出的行政处罚并不成立。此外，由于行政机关并没有在违法行为发生的期限（2013.8.4―2014.8.8）内做出，其给予行政处罚的期限已经过去，那么何来“未处理的记分进入下一个周期”的规定呢？

经过上述，交管部门的行为性质上属于“行政强制执行”。根据《行政强制法》第二条第三款，行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。第十二条，行政强制执行的方式：1.加处罚款或者滞纳金；2.划拨存款、汇款；3.拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物；4.排除妨碍、恢复原状；5.代履行；6.其他强制执行方式。显然，代为“扣分”这并不是行政强制执行的方式。

因此，交管部门对某人士的做法是违法的，而《实施条例》、《机动车驾驶证申领和使用规定》、《道路交通安全违法行为处理程序规定》中的相关规定违背了上位法的规定，应当不予适用。

而从另一角度看，《道路交通安全法》第二十四条的规定，“除依法给予行政处罚外，实行累积记分制度。”这句话可不可以理解为在给予“处罚”时才实行“累积记分制度”呢？笔者认为答案应是肯定的。那么，本事件中行政机关并没有给予该人士处罚，根据上述解释，又何来“累计积分”呢？

四、“规定”56条的“同时进行”的内容

《机动车驾驶证申领和使用规定》第五十六条，对机动车驾驶人的道路交通安全违法行为，处罚与记分同时执行。此处的“扣分”应做一种事实行为看待，即记分作为一种管理手段，在某些必须给予处罚和记分的违法行为上，两者要同时成立，否则，事后不可再给予。

五、目前相关司法实践

在郁祝军与常州市武进区公安局交通巡逻警察大队交通行政处罚纠纷上诉案中，原告郁祝军对行政机关对其处以200元罚款，记3分的处罚不服，在对行政复议的决定不服后向法院提讼。一审法院认为交警对原告的交通违法行为记3分，不属于单独对交通违法行为处罚的种类，而是公安机关交通管理部门进行交通管理的一种技术手段，记分必须与处罚同时执行。从而做出被告对原告所作出的公安交通管理简易程序行政处罚决定，职权依据合法，程序合法，事实确凿，适用法律、法规正确的结论。

在门a诉上海市公安局闵行分局A支队处罚及行政赔偿案中，原告认为被告对原告所作的行政处罚没有依据，故诉请要求撤销被告所作的闵行公交决字[2011]第×××号公安交通管理行政处罚决定，被告退赔原告驾驶证扣分3分并向原告赔礼道歉。法院认为对于原告要求被告退赔驾驶证记分3分的请求，因该记分不属行政处罚决定的内容，故对该请求不予处理。

在檀群艳与望江县公安局交通管理大队处罚纠纷上诉案中，上诉人认为根据相关规定，对机动车驾驶人的道路交通安全违法行为，处罚与记分同时执行。法院根据《道路交通安全法》第88条否定该观点，认为记分不是行政处罚。

可以看出，目前司法实践中并不把“扣分”行为认定为“行政处罚”，通常认为其为一种管理措施，非法律层面的“处罚”。

六、总结

综上所述，在驾驶证逾期扣分的情形下，行政机关的这种行为是违反法律的规定的，因为“扣分”作为一种行政处罚，其实施必须“告知”相对人，并且听取其“陈述和申辩”。这种任意的，无视法律的规定的行为应该给与相关制裁，同时现有的行政法规和规章与该法不符的，应给予修正或者将相关规定删除。

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篇(4)

一、涉嫌犯罪案件移送程序手续不规范

《规定》对行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件的程序和需履行的手续,应该说是比较明确具体的,但由于没有具体的工作制度和规程,移送接办的程序和手续不规范,导致相关部门缺乏协调,相互配合不力,影响了《规定》的执行效果。存在的问题和争议主要表现在以下几方面:

(一)具体承担移送和接受案件的机构不明确,不统一。《规定》第5条规定向同级公安机关移送,但对具体的移送和接受机构没有明确。工商机关以市局或区分局的名义正式向公安机关移送案件,有的公安机关以内部办案机构及工作人员盖章或签名接受或退回。目前,深圳市工商局的涉嫌犯罪案件直接移送市公安局经济犯罪侦查局,该局设立了受案中心接受移送案件。各区工商分局的案件移送区公安分局经济文化内保科。由于工商所、派出所都属于派出机构,不是独立的执法机关;管辖的地域范围是工商、公安机关在各自内部机构职权范围的划分,不属行政区划,没有对应关系。因此,工商所查办的涉嫌犯罪案件,应以分局或市局的名义移送给公安分局或市公安局。有的办案机关涉嫌犯罪的案件移送其他公安机关或其内部处室,严格说不符合有关规定。由于机关内部机构设置较为复杂,哪个机构或工作人员能够代表公安机关接受、处理,是一个需要明确的实际问题。

(二)移送案件交接程序与手续不规范。表现在移送回执上,有的只盖办案机构的公章,有的还不盖章,有时使用的是《报警回执》。有的没有正式不予立案的通知书,只在移送回执上写上退回意见就退回移送机关;有的不予立案通知书是以内部机构名义作出;通知书格式不统一,有的是有存根的不予立案通知书,有的以不予立案函发出。

(三)案件材料处理不当。《规定》第6条和第8条对涉嫌犯罪案件移送时需要提交给公安机关的材料和不予立案后案卷材料的处理做了明确的规定。但一些涉嫌犯罪案件移送后,公安机关没有了下文,没有回复。是否立案,行政机关无从得知。案卷材料还在公安机关那里。有的案件,公安机关不予立案,虽告知了移送机关,但却以需保存案卷、执法监督等理由,不予退回案卷材料。有的公安机关让移送机关保存案卷材料的复印件。无论行政执法机关移送的案卷材料是部分还是全部,如果公安机关依法不予立案的,都应“相应退回案卷材料”。否则既影响了行政机关对不构成犯罪的违法行为的处理,又破坏了案卷材料的完整性、权威性。

(四)退回案件的处理不规范。《规定》第9条明确规定,行政执法机关接到公安机关不予立案的通知书后,认为依法应当由公安机关决定立案的,可以自接到不予立案通知书之日起3日内,提请作出不予立案决定的公安机关复议,也可以建议人民检察院依法进行立案监督。行政执法机关对公安机关不予立案的复议决定仍有异议的,应当自收到复议决定通知书之日起3日内建议人民检察院依法进行立案监督。但在实际工作中,无论以何种形式退回的案件,没有一宗案件,工商机关提出异议。对公安机关不规范的接受、处理,也没有提出过书面异议,而转回依照工商管理法规进行处理。移送案件是经过层层审批,机关正职负责人或主持工作的负责人批准决定的,公安机关退回了案件,该如何处理没有程序性规定。

二、案件移送前是否可进行行政处罚

实践中,对涉嫌构成犯罪案件的移送时机有三种做法和观点:一是所谓的案前移送,也有的称直接移送。就是行政执法机关在查处违法行为过程中,发现涉嫌构成犯罪的,不作行政处罚,而将案件全案移送公安机关。二是案后移送,也称间接移送。即行政执法机关根据行政管理法规对当事人作出一定行政处罚后,再将案件移送给公安机关。三是折衷做法。行政执法机关对认为涉嫌犯罪的案件,一般情况下,可以依行政管理法规采取必要的强制措施,收集和保存必要的证据后,不作出行政处罚而全案移送公安机关处理。案件特殊需要时,可以适当作出相应的行政处罚,特别是制止性行政处罚后,全案移送公安机关处理。这种观点其实还是以案前移送为一般原则的。

第一种做法的依据是《行政处罚法》。该法第38条规定,案件调查终结,行政机关负责人应当对调查结果进行审查,根据不同情况,分别作出处理决定,违法行为已构成犯罪的,移送司法机关。《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》第42条也作了相同的规定。年7月28日国家工商行政管理局就《深圳市工商局有关案件移送问题的请示》做出《关于案件移送有关问题的答复》(工商法宇]第192号)给广东省工商局,明确指出“根据《行政处罚法》第7条和第22条的有关规定,违法行为构成犯罪的,行政机关必须将案件移送司法机关,依法追究刑事责任,不得以行政处罚代替刑事处罚。工商行政管理机关在查处案件过程中,认为案件当事人的行为已经构成犯罪的,应当将案件移送司法机关,不再进行行政处罚。据此,有相当多的人坚持案前移送的观点。有人认为,一个行为只能有一种定性,不同性质的行为应按不同的法律依据追究相应的法律责任。刑事责任与行政责任也是截然不同的法律责任。对于行政违法行为只能依据行政法律的规定追究行政责任。而对于刑事犯罪行为则必须依据刑事法律规定追究刑事责任”。

第二种做法和观点的根据是《行政处罚法》第28条的规定,“违法行为构成犯罪,人民法院判处拘役或者有期徒刑时,行政机关已经给予当事人行政拘留的,应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪,人民法院判处罚金时,行政机关已经给予当事人罚款的,应当折抵相应罚金。”《规定》第11条规定,行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件,不得以行政处罚代替移送。行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定,不停止执行;已经依法给予当事人罚款的,人民法院判处罚金时，依法折抵相应罚金。据此,有人认为,“上述规定表明有权行政机关在向公安机关移送涉嫌犯罪案件前,可以作出相应的包括罚款在内的行政处罚”。

上述两种做法和观点各说各理,似都有充分的法律依据。矛盾在于法律法规的不尽详细的规定和理解上的分歧。从法律条文的字面理解,前两种相对立的做法和观点都可以站得住脚。在行政处罚与刑事处罚并存的情况下,当然要遵循“刑罚优先”的原则和在刑罚不足行政处罚为补充的原则。但问题并非这么简单。笔者认为,《行政处罚法》的规定在于强调不能“以罚代刑”,并未明确“罚”“刑”的顺序,更不应把行政处罚与刑事处罚对立起来。行政处罚不能代替刑罚,刑罚同样不能代替行政处罚。在认定和移送涉嫌犯罪案件适用法律时,《规定》这一专门性的法规应优先作为理解和适用具体案件的依据。如果移送前不可以进行行政处罚的话,那么《规定》第11条无法解释,这种情况指的就是行政处罚先于刑罚。公安部、国家工商总局等六部门联合的《关于做好涉嫌犯罪案件移送工作加大打击生产销售伪劣商品违法犯罪活动力度的通知》(公通[20**]79号)指出:行政执法机关的行政执法工作与公安机关的刑事侦查工作可同时进行。当然,有人认为这是特殊情况。但《行政处罚法》和国家工商总局1999年答复,明确否定了案后移送的做法。虽然国家工商总局答复,以20**年实施的《规定》来看,并不严谨,也有不准确的地方。

笔者认为,问题的关键在于对刑罚与行政处罚关系的认识上存在误区。即对刑罚重于行政处罚的简单化认识。从法律责任的形式上看,刑事责任与行政责任是两种不同的法律责任,是因当事人行为的法律定性不同而由不同性质的机关采取的不同性质的惩罚措施。但并不是说当事人的一个行为只能承担一种法律责任,刑罚力度一定强于行政处罚。对自然人来讲,刑罚的人身制裁力度无疑重于行政处罚。但对单位犯罪来讲,刑罚从制裁的结果和手段上讲却不是最重的处罚方式。单位犯罪承担刑事责任的方式是罚金,最重的处罚方式应是通过吊销法人营业执照等对单位作为“拟制人”主体资格的撤销。对自然人的终极制裁是死刑,那么对单位的终极制裁就是主体资格的取消。另一方面,虽然罚金与行政处罚的罚款性质与幅度不同,但其结果形式是相同的,都体现在当事人财产上的减损。而行政处罚的对象不论是公民,还是企业、法人等单位,大多数行政处罚的种类对两种都可以适用,当然,有的处罚种类适用的对象是特定的,如人身罚只能适用于公民,吊销营业执照的处罚只能适用于已登记注册的企业。在刑法修订过程中,有意见认为对单位犯罪只采取罚金的形式,过于单一,还应增加停业整顿、吊销营业执照等处罚,但后者都属于《行政处罚法》规定的行政处罚种类,应由行政执法机关适用,不宜纳入刑罚种类。因此,刑事处罚与行政处罚的种类并非完全对应关系。行政处罚与刑罚有些处罚种类可以相互衔接,有些是相互独立的制裁手段,不能衔接。当违法犯罪行为的主体是单位时,行政责任与刑事责任是不统一的,重要的是,行政责任的承担方式远比刑事责任的方式要多,单一的罚金手段显然不足以达到制裁违法犯罪行为的目的。实践中必然会出现刑罚与行政处罚并用的情况。刑罚对象主要是自然人,刑法有关破坏社会主义市场经济秩序犯罪的规定在主要追究自然人的经济犯罪行为的同时,也通过对自然人(单位犯罪中的负责人和直接责任人员)的处罚,达到制裁单位的目的。在移送案件时,行政执法机关很少区分违法犯罪主体是自然人还是单位,经常混淆刑事责任人与行政责任人的认定和区分。对于生产销售假冒伪劣产品等犯罪,认定犯罪主体并不困难,但对于虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资等违反企业登记管理法规的行为,对违法犯罪主体(公司还是股东)的认定一直是工商行政管理的难点问题之一。

三、涉嫌构成犯罪案件认定标准的分岐

工商行政管理机关移送的案件,公安机关退回的理由是:案件已过追诉期;行为人已改正,没有造成社会危害后果;处罚主体不合格(如提交虚假证明文件的公司股东已变更)等。这就涉及了如何认定涉嫌案件的实质问题。行政执法机关如何认定涉嫌犯罪案件,移送的标准是否以追诉的规定为准,是否以刑法的犯罪构成为标准成为争论的焦点。在此问题上,有两种观点:一是以最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定为主要依据,只要当事人违法金额、幅度达到了该规定的标准,就认定为涉嫌构成犯罪,移送公安机关。另一观点认为,行政执法机关应按照《规定》第3条的规定,考虑违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果以及当事人主观过错等因素。对第二种观点,有人认为超越了行政执法机关的权限。是否构成涉嫌犯罪,应由司法机关决定。笔者认为,行政执法机关应综合考虑违法犯罪行为的定性问题。《规定》第3条规定:行政执法机关在依法查处违法行为过程中,发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等,根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定,涉嫌构成犯罪,依法需要追究刑事责任的,必须依照本规定向公安机关移送。这表明,行政执法机关认定涉嫌构成犯罪案件时,依据的不仅是追诉标准,还有刑法的有关规定。如果不考虑刑法规定的犯罪构成要件的话,那就是把涉嫌构成犯罪的认定和移送工作简单化了,行政执法机关根本就不需要掌握刑法了。另一方面,行政执法机关对违法案件的查处都有明确的法律授权;认定涉嫌犯罪案件,必须有基本的证据材料,这是其职责所在。公安部、国家工商总局等六部门的通知明确要求:各有关行政执法机关按照《规定》要求,向公安机关移送案件必须提供相应的证据材料及应当出具的检验、鉴定结论。因此,如果行政执法机关没有提供相应的证明涉嫌犯罪的基本证据材料,实质上是放弃了行政执法机关对于违法行为基本定性的判断,严格说是回避职责的表现。公安机关作为司法机关,在办理刑事案件方面的经验,对刑法理解和掌握的水平应该说高于行政执法机关。司法实践没有作为犯罪处理的案件行政执法机关还有必要移送公安机关吗?对同类型的案件,必须与司法机关取得沟通,达成共识,提高移送案件的准确性。还有,必须看到刑法及有关法规本身存在的一些问题,如果犯罪标准过低;犯罪情形、危害后果的判断标准还不全面;执法中理解不一,掌握不准。在公司登记管理方面,专家学者和社会一直认为我国公司法规定的注册资本要求过高,应该修改。注册资本对公司经济活动的担保作用被过分夸大。

不合理规定导致虚报注册资本、抽逃出资的现象比较多。如果都仅凭其数额认为是犯罪追究的话,恐怕司法机关难以承受。不是说不执行国家法律,但在执法中应该理解法律的精神,与时俱进,根据形势的发展趋势和法律的基本原则正确行使自由裁量权,对一般没有主观恶意,没有危害后果的违法行为,不宜认为是涉嫌犯罪。这与以罚代刑有根本区别。但这可能与《规定》有所冲突。

四、健全涉嫌犯罪案件移送机制的建议

通过上面的情况分析,笔者认为,解决涉嫌犯罪案件移送问题,必须从程序问题和实质问题两个方面着手,即行政执法机关与公安机关建立规范、高效的合作机制,制定具体、明确的移送接办程序和手续规定;同时,加强协调,统一认识,将对犯罪标准的认识统一到刑法和《规定》上来,进一步细化认定涉嫌犯罪而移送的标准。

(一)建立健全案件移送接办的规章制度。工商机关应主动协调公安机关,联合制定具体的规定,明确具体移送接办的程序、形式和履行的手续,同时明确各级工商、公安机关具体的移送、接受的机构,及案卷材料和涉案物品的移送、处理、退回的程序。《规定》已经比较具体明确,只要两个部门能够真正履行,制定具体的规章制度不应是问题。如实际工作中确有难处,可提请政府或其法制部门出面协调解决。

有的工商局协调公安、检察机关,制定了《案件移送联审表》,对工商机关认为不构成犯罪的案件,由三个机关会签意见,简化了程序,明确了对案件定性。这种形式严格说不是《规定》所指的案件移送。但笔者认为,这有利于提高行政机关对涉嫌犯罪案件标准的把握,同时可以在一定程度上解决因怕追究不移送案件的责任而扩大打击面的现象,提高执法效率,避免以罚代刑现象的发生。

(二)加强与公检法机关的协调、合作,探讨移送涉嫌犯罪案件的标准。制定切实可行的措施,如建立联席会议制度,加强与公安等机关的办案协调与配合,经常交流、通报情况,研究解决工作中存在的问题。合作措施必须明确、具体,落实到具体办事机构,规定具体的协调、合作形式、渠道、规程,具有很强的可操作性。

(三)健全内部有关规章制度,明确工商机关内部的涉嫌犯罪案件的承办、审核、移送、跟踪、协调、案卷及涉案物品处理等事项的规定。

(四)加强对刑法及有关法律法规的学习、培训和研究。

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关键词 行政处罚 刑罚 优先性 衔接

一、案情与焦点

行政处罚与刑罚是公法责任上两种重要的制裁形式，二者存在着本质的区别，又具有极为密切的联系。在税收执法实践中，如果纳税人的行为不仅构成行政违法，而且情节严重涉嫌构成犯罪，税务机关将面临如何处理税务行政处罚与刑罚的关系的问题。

某市国税局在税务检查中发现某橡胶公司存在偷税现象，数额较大涉嫌犯罪，于是将案件移送公安机关立案侦查。在将案件移送公安机关后，市国税局又以橡胶公司涉嫌偷税立案，并依据《税收征管法》对其作出罚款的行政处罚决定。后法院对橡胶公司作出刑事判决，处以罚金。

橡胶公司认为，市国税局将案件移交公安机关立案侦查后，就无权就同一事实作出行政处罚，其处罚决定没有法律程序依据，构成程序违法，故提起行政诉讼，要求市国税局撤销其行政处罚决定。

案件反映出的一个问题是：当公民、法人或其它组织的同一违法行为，既构成行政违法应给予行政处罚，又构成犯罪行为应追究刑事责任时，两种制裁形式能否同时试用、何者优先适用及衔接问题。

二、行政处罚与刑罚的合并适用

结合我国法学理论与法律规定的情况，行政处罚与刑罚的适用方式可概括为：不同类型处罚合并适用，同类型处罚须相互折抵。

首先，本文认为行政处罚与刑罚处罚在处罚类型不同时应当合并适用，具体而言，当行政处罚为行为罚与能力罚时（如吊销营业执照），可以与刑罚同时适用。理由有三：一是行政犯罪行为在性质上既是犯罪行为，也是严重违反行政法律规范的行为。这种行为违法的双重性，决定了其责任和处罚的双重性，即既要追究其刑事责任，给予刑罚处罚，又要追究其行政法律责任，适用行政处罚。只有这样，才能全面追究犯罪分子的法律责任，有效地打击犯罪和预防犯罪。二是行政处罚与刑罚处罚也是两种性质、形式和功能均不相同的法律责任。这两种责任在性质上的差异性决定了二者的适用既不能遵循“一事不再理”原则也不能按“重罚吸收轻罚”的吸收原则。三是我国立法实践已承认行政处罚与刑罚处罚竞合时的合并适用。比如，我国刑法第116条规定：“违反海关法规，进行走私，情节严重的，除按照海关法规没收走私物品并且可以罚款外，处三年以下有期徒刑。”在此，刑法规定对于同一走私行为，在处以没收走私物品并处以罚款这一行政处罚的同时，又处以三年以下有期徒刑这一刑罚处罚。

但当行政处罚为行政拘留或罚款时，则应当与刑罚中的拘役、有期徒刑或罚金相折抵，也即意味着不能同时适用，这在《行政处罚法》第28条的规定中得以体现：违法行为构成犯罪，人民法院判拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。

因此，在上述案件中，市国税局的罚款决定和法院的刑事判决罚金属同种类型处罚方式，是不能同时适用的。应当择一适用。

三、行政处罚与刑罚的优先性

明确了在该案件中罚款与罚金不能同时适用之后，接下来的问题就是：税收行政处罚与刑罚何者应当优先适用？对此，有两种相反的看法。

（一）行政处罚优先权

一种观点认为，税务机关有优先处罚权。理由有三：

首先，《税收征管法》第63条规定：对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。因此从法条看来，在税收实践中对涉嫌犯罪需移送的案件，从理论到实践的操作性看，税务机关是有先处罚权的。

第二，《行政处罚法》第二十八条规定：违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。因此该法条承认了税收执法实践中在刑罚判决前进行行政处罚的情形。案件中的市国税局也认为，根据该条法律，其行政处罚有效，应当在执行刑事判决时予以折抵。

第三，刑罚具有谦抑性，刑法是保障社会秩序的最后一道屏障，只有当其它的社会控制手段包括行政处罚不能解决问题时，才能动用刑罚。因此，行政处罚应当优先于刑罚处罚。

（二）刑罚优先权

另一种观点则认为，在此类情形中，刑罚具有优先性，税务行政机关应当将案件移送给公安、检察机关，等待刑事判决，而不能进行行政处罚。本文赞同这种观点，理由如下。

首先，上述支持行政处罚优先的两条理由是不能成立的。《税收征管法》第63条的规定，正确的理解应当是税务机关仅在当事人涉嫌偷税时，才有权进行行政处罚，而税务机关在确认偷税行为涉嫌犯罪时，就应移交给公安机关处理，而不能作出行政处罚以后再移交。

而《行政处罚法》第28条的规定，表面上承认了行政执法实践中存在先罚后移送的情形，但这并不等于法律明确规定行政机关对所有的犯罪案件都可先进行罚款然后再移送。从法理上分析，第二十八条规范的主体是人民法院，对人民法院而言，本条是一个权利义务性的规定。它要解决的是，当人民法院发现了行政机关先罚款、拘留后移送的案件，人民法院应当怎么处理。本条规定对行政机关而言是一个补救性规定，是对行政机关执法中的先罚后移送的补救，对行政机关而言它不是授权性规范。本条规定不能成为行政机关对涉嫌犯罪行为罚款或拘留的法律依据。第28条之所以如此规定，是因为实践中确实存在一些特殊情形，导致行政处罚先于刑罚。一是行政机关无法判断违法行为是否构成犯罪但又需要及时对行为人予以行政处罚，而先行适用了行政处罚。二是行政机关定性错误，将行政犯罪案件作为行政违法案件而对行为人先行适用了行政处罚。三是行政机关明知违法行为构成犯罪而故意作为一般行政违法行为对行为人先行适用了行政处罚。第28条实际上是一种补救性规定。

而提出刑罚的谦抑性的理由，实际上是偷换了“刑罚谦抑性”的概念。所谓的刑罚谦抑性，是针对立法而言的，意在使不需要用刑罚解决的问题不必规定到刑法中作为犯罪处理。但是在案件中的情形下，当事人的行为已经明确被规定为犯罪，触犯了刑法，完全符合罪刑法定原则，根本不存在刑罚谦抑性的问题。

第二，从相关法律法规的规定中，我们也能得出刑罚优先的结论。我国《行政处罚法》第7条第2款明确规定：违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。国务院制定的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第3条规定：行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。从这三条可以看出，当当事人的违法行为涉嫌犯罪时，行政机关必须将案件移送至司法机关。

也许有人会反驳：上述法律法规规定违法行为涉嫌犯罪时，行政机关须将案件移交司法机关，但并未否定行政机关的处罚权。正如案件中的市国税局，的确已经依照规定将案件移交给了司法机关，只不过移交之后进行了行政处罚，这并未违背法条的规定。对此，本文认为：法条中的“移送”，并不仅仅是将案卷移送，也不仅仅是启动司法程序，而是将案件的整个管辖权包括处罚权移送给司法机关。也就意为着：市国税局将案件移送给司法机关后，必须等待司法机关对犯罪行为作出处理之后，才能再进行相应的处理。否则便不能称之为“移送”。所以，税务行政机关将案件移送之后，就自然没有了行政处罚权。

第三，“刑事优先”原则可以支持刑罚处罚优先于行政处罚。“刑事优先”是世界各国在处理刑事诉讼与民事诉讼具有交叉关系时，决定谁先谁后问题并普遍适用的一项诉讼原则，系指同一案件同时涉及刑事诉讼与民事诉讼时，法律赋予刑事诉讼相对于民事诉讼之优先权。先解决被告人的刑事责任问题，再解决民事责任问题。本文认为，“刑事优先”原则同样也可引伸适用于解决刑事诉讼与行政处罚程序的先后顺序和主次问题，即先解决行为人的刑事责任问题，再解决行为人的行政处罚责任。这是因为：第一，行政犯罪与行政违法行为相比，社会危害性更严重，应优先审查。第二，刑罚处罚与行政处罚相比，制裁程度更为严厉，应优先施行。第三，行政机关先对行为人作出行政处罚，并不是司法机关审理行政犯罪案件的必经程序，作为行政处罚的事实和证据依据，对司法机关并不具有当然的效力，还需经司法机关重新调查、核实和认定；而司法机关认定的犯罪事实和审查的证据，对行政机关具有当然的效力。因此，当行政处罚与刑罚处罚竞合时，在适用程序上应遵循刑事优先原则。实行这一原则，也有利于防止行政机关以罚代刑，“有利于打击犯罪，实现刑法的社会防卫功能”

实际上，该案件作为最高人民法院公布的指导性案例，法院的判决精神也支持了上述观点。法院认为，在程序上，有关人身权和财产权处罚的刑事程序优于行政程序。如果违法行为已经构成犯罪，必须依法向公安机关移送。在司法机关对该违法犯罪行为为作出最后处理之前，行政机关如在向公安机关移送之前未作出有关人身权和财产权的行政处罚，则不再针对同一违法行为作出该类行政处罚，否则构成程序违法。因此，最高院指导性案例的精神，可以作为同一类案件的参考。

三、行政处罚与刑罚的程序衔接

解决了行政处罚与刑罚的优先性问题后，实践中还存在着二者的程序衔接问题。在上文的讨论中，已经涉及到了从行政机关到司法机关的“正向衔接”问题，我们将其概括如下：行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉嫌犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照规定向公安机关移送。行政机关发现涉嫌犯罪并移送公安机关刑事侦查后，在司法机关作出最终处理前，不得再对同一违法行为作出行为法和申诫罚以外的行政处罚。

在此案中，还存在着从司法机关再到行政机关的“反向衔接”问题，也即法院在对市国税局执行了罚金之后，税务行政机关还能否在对其进行行政处罚？本文认为，税务行政机关仍有权追究其行政违法责任，并不因其已被确定负有刑事责任而消失。不过，在承担行政违法责任时，其承担责任的方式应受到限制：如果属于非人身罚和财产罚的，当然可以适用。比如，对该涉嫌偷税漏税的橡胶公司，吊销营业执照、责令停产停业等；而对于人身罚和财产罚，则不应再适用。理由在于：同质的处罚，应当由高度处罚吸收低度处罚，否则违反比例性。显然，刑罚是高度的处罚，应该吸收低度的处罚。如此，并非说行为人不具行政违法责任，而是对其不应再予人身罚或财产罚。换言之，并非行为人的行政违法责任因其被追究刑事责任而丧失了，而是因为已经受到刑事处罚，对其进行同质的行政处罚不能再行适用。

四、结语

行政处罚与刑罚竞合情形下的适用问题、优先性问题及衔接问题，不仅仅是理论问题，更多的是实践问题。本文对税务行政处罚与刑罚竞合问题的探讨，得出刑罚优先性的结论，不仅可以为税务行政、司法领域提供参考，也可推广到一般的行政违法与刑罚竞合情形。

注释：

[1]引自中国行政审批指导案例第1卷[M].中国法制出版社，2010：69.

[2]周佑勇，刘艳红.论行政处罚与刑罚处罚的适用衔接[J].法律科学，1997（2）.

[3]朱玉杰涉嫌偷税犯罪案件移送前可以进行行政处罚[J].山东税务纵横，2002（11）.

[4]中国行政审批指导案例第1卷[M].中国法制出版社，2010：71.

[5]陈兴良.论行政处罚与刑罚处罚的关系[J].中国法学，1992（4）：32.

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一、制定行政处罚法的意义

近年来，随着改革开放和经济文化事业的迅速发展，行政机关的监督管理职能急剧增加，为了有效履行广泛的监督管理职责，越来越多的行政机关开始运用行政处罚手段。据调查，1991年，仅北京市

行政机关实施的处罚行为就达800多万次，其中罚没款物处罚700多万次，折合金额9000多万元，警告拘留违法人59.9万人次，吊销许可证、责令停业756起，拆除违章建筑2000多起。行政机关广泛行使处罚

权，对于制止和纠正违法行为，维护社会秩序起到十分重要的作用。但必须承认，目前的行政处罚也存在一些问题：一是现有处罚手段跟不上，难以制止和纠正日益增多的违法行为；二是行政机关乱设处罚、滥施处罚现象日益严重，侵犯了公民法人合法权益，也损害了法律尊严，影响了政府和人民群众的鱼水关系。为此，必须尽快制定一部行政处罚法，统一解决目前实践中存在的各种问题。具体而言，制定处罚法的作用表现为以下几个方面：

（一）制定处罚法有利于监督保障行政机关依法行使职权，有效完成行政管理任务。

由于缺少一部统一的行政处罚法，行政机关在行使职权遇到很多困难。（1）违法现象日益增多，行政机关现有处罚手段制止不力。如制造假药违法案件1986年2000多起，1990年时达1.3万起，卫生检疫违法案1990年177起，1991年上升为277起。对于酒后开车、超载运输、道路遗撒等现象仅采用小额罚款已远达不到制裁效果。（2）执行处罚缺乏有力手段，非法干预和妨碍执法现象十分严重，据反映，北京市每年查处900万起违法案件，除现场处罚外，有近500万起处罚决定存在执行问题，完全推到法院是不可想象的。全国工商行政管理系统1990年发生妨碍公务案件1.7万起，造成13名执法人员死亡，754人重伤，35人致残。（3）处罚制度不健全，引发的行政诉讼案件逐年增多。法院受理的行政诉讼案件中，绝大多数都是对处罚不服引起的，但由于立法对行政处罚的依据、证据要求、程序、原则及幅度等内容的规定不统一、不明确，给行政机关造成较大被动，使法院也难以审查裁决。（4）由于财政体制和立法不配套，致使行政机关处理罚没款项做法不一，为违法截流、坐支、引诱相对人违法获取财源大开方便之门。为了解决上述问题，制定一部行政处罚法已非常必要。

（二）制定处罚法有利于保护公民法人的合法权益。

由于缺少法律限制，行政机关乱设处罚、滥施处罚，侵犯公民法人合法权益的现象十分严重，主要表现在以下方面：（1）行政机关随意设定处罚权，超出法定幅度规定人身罚、财产罚，致使设卡罚款泛滥成灾、劳役罚花样翻新。许多县、乡、区自行设定各类处罚，严重破坏法制统一和法律尊严，侵犯公民法人合法权益。（2）某些行政机关钻法律空子，在法律缺乏对罚款幅度规定或规定的幅度过宽、罚款上缴程序不严的情况下，显失公正处罚相对人。坐支截流、非法获利。有的地方甚至出现了"以罚款养执法"，以罚款解决奖金、福利，乱开财源的混乱现象，严重影响了政府形象。（3）行政机关处罚管辖权不明确，出现多个机关争夺一项处罚权，"互相打架"。如海关与公安、工商对走私的处罚、食品卫生与质量监督对食品的管理、药品与工商对药品的管理、土地和城建对非法建筑的管理等经常发生的摩擦纠纷。据统计，目前已有16对机关在处罚管辖权方面出现争执和矛盾。由于多机关处罚和重复处罚，给公民法人带来不公正的处罚后果。（4）行政处罚缺乏严格的程序限制和证据规则，出现大量罚款不开收据、扣押财产不列清单、吊销许可证不说明理由、处罚不告知诉权等随意处罚现象，侵犯权公民法人合法权益。因此，制定行政处罚法对于限制监督行政权力，保护公民法人合法权益具有重要意义。

（三）制定处罚法对于健全法制，配合行政诉讼法实施具有重要意义。

行政诉讼法的颁布实施，在事后监督行政行为方面发挥了重要作用。但并没有完全解决行政机关随意设定处罚权、不公正行使处罚权的问题。实践中迫切需要对处罚行为加以事前事中监督，避免违法处罚实施造成的损害。为此，制定一部处罚法，对行政机关享有什么处罚权、如何行使处罚权作出严格限制规定，有利于配合行政诉讼法实施，完善对行政行为的事先监督机制，也有利于维护和加强法制统一。

（四）制定处罚法对于转变政府职能、纠正"为罚而罚"的传统观念，加快改革开放均有重要意义。

传统上政府管理注重计划与命令、强调制裁与禁止，助长了行政处罚中"为罚而罚"的不良观念，忽视了说服与指导、服务与保障的作用。随着改革开放的不断深入，这种传统的管理经验与观念已经很难适应现代商品经济管理模式。现代经济要求政府多服务，少计划，多指导，少命令，多监督，少制裁。为此，必须改变目前这种多机关职能交叉、争抢处罚权，为了罚款而罚款，忽视指导与服务的现状。而重新划分处罚权，转变单一处罚职能、增强服务与指导观念必须通过统一的立法才能完成。

有同志认为，制定行政处罚法的条件尚不成熟。目前行政处罚条款多出自各部门的法律法规，因而完全可以通过修改部门法的方式解决行政处罚种类不齐、力度不够、程序不全、执行不力等问题，不必另起炉灶制定一部统一的行政处罚法。加之行政处罚中存在的一事再罚、多机关争夺处罚权、罚款流向不明等问题并不是缺少一部处罚法造成的，而是立法缺乏协调、行政组织权限不明、财政体制局限性、执法人员素质低等多种因素相互作用造成的，要解决这些问题，也不是制定一部处罚法就得以根除的。

我们认为；这些同志的看法虽有一定道理，但过于消极悲观了。因为任何法律都不能是一部包罗万象、医治百病的灵丹妙药，其作用也是有限的，但不能因为它作用有限而完全舍弃它。行政处罚法至少可以从两个方面解决现存的问题。一是通过规定处罚设定权的归属来限制各级政府滥设处罚的权力，从而结束所有机关均可创设处罚的混乱现状。二是通过规定处罚程序规则切实有效地保障受处罚人的合法权益，消除行政处罚的任意性和不公正现象，同时也可以保证合法的行政处罚决定得以顺利执行。

二、行政处罚立法中的几个问题

（一）关于行政处罚的种类问题

行政机关普遍反映，现有处罚手段不够，难以有效制裁违法相对人。例如，市容管理部门仅凭罚款手段难以及时纠正建筑运输单位的道路遗撒问题；渔政管理部门对外国船只进入我国渔域捕鱼行为也往往束手无策；交通管理部门对酒后驾车行为也缺乏有效处罚手段。为此，我们主张在处罚法中增加几种新的处罚手段，同时对现有一些处罚手段加以修改和调整。例如，申诫类处罚应建立警告登记和累积转罚制度，对多次受过申诫罚的违法人应转换适用更重一类的处罚。规定申诫罚的必要公开制度，使之发挥有效的威慑力。财产罚应解决罚款幅度过大、随意性强、流向不明的问题。建议将罚款的决定机关与执行机关分离开来，避免处罚者获益不处罚者失职的现象。将没收非法所得、扣押

、变卖、销毁等措施纳入处罚手段范围。行为罚部分则需解决"责令赔偿""责令履行某种义务"等决定的性质问题，特别要解决"责令性决定的"的执行问题。增加劳役罚内容，通过恢复原状等劳役措施教育违法人。除此而外，应当明确行政机关适用人身罚具备的条件和范围，规定除公安机关外，其他任何机关均不得适用人身罚手段。

至于如何在处罚法中规定处罚种类，我们认为应当采用归类与列举并用的方式。即规定行政机关可以采用申诫罚、财产罚、行为罚、人身罚的同时，还应规定几种主要处罚形式的适用方式，如警告登记累积制度，罚款决定与收缴分离制度、拘留处罚的传唤、讯问、取证制等。

（二）行政处罚种类的设定问题

行政处罚事关重大，只有特定层级的国家机关才有权规定处罚种类。对哪些机关有权设定哪类处罚，理论和实践界有较大争议。一种意见认为，只有法律、法规有权规定处罚，人身罚只能由法律规定，其他任何机关及组织都无权规定并适用处罚。另一种意见认为，根据目前我国立法现状，取消规章的处罚设定权是不合适的，因为规章是多数行政机关的执法依据，而且已经规定了不同形式的处罚，因此，应当允许规章设定一些非人身罚。还有同志认为，既然法津赋予地方政府诸多的管理职责，并允许市、县、乡制定在本地区内具有普遍约束力的规范性文件，那么就应当认可地方政府设定部分处罚的权力，体现"权责一致"原则。

我们认为，行政处罚涉及公民、法人基本人身财产权益，必须由特定的立法机关规定，这是保障人权，维护法制统一的基本前提。行政机关规定处罚必须有法律授权，而且授权的范围和规定处罚的行政规范必须受一定的限制。从我国目前处罚设定状况看，由最高行政机关国务院依据法律授权设定部分处罚是必要的，但只能就非人身权方面设定处罚。其他行政规范可依授权规定一些实施细则和标准，而不能创设处罚权。

除对设定处罚的机关作一定限制，还应该对设定处罚的文件加以限制，即任何机关都不得通过非正式的规范性文件，如政策、通知、技术标准、规程设定行政处罚权。

（三）行政管理权与处罚权的关系

关于管理权与处罚权的关系，理论和实务界有二种意见。一种意见认为，行政管理权与处罚权是两种不同性质的权力，行使两类权力的机关应当分离。至于分离到什么程序，有两种方案，一是相对分离，在同一个机关内，行使管理权的机构与行使监督处罚权的机构分离开，使监督处罚机构专司处罚及执行，不进行一般管理活动。二是完全分离，行政管理机关与监督处罚机关完全分开。各机关原有的处罚权从管理部门分离出来，组成若干相对独立的综合监督处罚机构。如目前地方从城建、交通、卫生、公安、税务、工商部门分离出来的综合执法队、市容监察组织等就属这一类。

另一种意见认为，管理权和处罚权是不可分离的两项权力，处罚权是行政管理权的一部分。例如，许可证管理中，吊销许可证是处罚的一种形式，但是，很难将吊销权从许可证管理权中分离出来。

解决好管理权与处罚权的关系，有利于减少行政处罚管辖冲突，也可以保证一事不再罚原则的贯彻实施。例如，由多机构组成的统一市容管理组织负责维护市容的各项工作，不仅减少多机并争夺管辖权的现象，而且能够避免就某一违法行为进行两次以上的处罚。

（四）法规竞合与一事不再罚原则

一个行为违反两个以上法律规范的，行政机关应如何处罚，这是一个法规竞合行为。例如，某人用毒药制成的诱耳在渔塘捕鱼的行为，可能违反治安管理处罚条例、渔业法、环境保护法等多个法津。在目前行政管理权交叉重叠、法规不断增多的情况下，如果允许各个行政机关依据各自的法律对某一行为分别作多次处罚，显然有失公允。对此，有人提出"一事不再罚原则"。即对某一违法事件不得给予两次以上的处罚。但对"一事"的理解不尽相同。较窄的理解是一个行为违反一个法律规范为"一事"，较宽的理解是一个行为违反多个法律规范也算"一事"。由于每一行为，每一事都可以进行不同层次的多次划分，而且处罚机关也不止一个，所以，也有人提出"一事不再罚"原则难以成立。

我们认为，一事不再罚原则是保障公民法人合法权益，防止行政机关专横武断的重要原则，应当在行政处罚法中占有一席之地。至于"一事"的范围如何界定，必须考虑目前处罚机关职权交叉重叠的现状。为避免行政执法机关失职不处罚或越权滥处罚，应当将"一事"界定于"一个行为违反一个法律"的范围之内。例如，某司机出车时被交通警察以尾灯不

亮为由处罚一次，在他驾车回单位期间，交通部门不得以同样理由再次处罚该司机。

那么如何解决因一个行为受多次处罚的问题，目前有两个方案：一是参照刑法中法规竞合理论采用"重罚吸收轻罚"方式处理，即一个违法行为违反多个法律规范，由其中量罚最重的机关处罚。但这种方式

存在一个问题，即会出现各机关争夺或推脱处罚权、互不通气现象。第二个方案是重新整合行政执法机关，改变传统上"一个机关执行一部法律"的习惯，将拥有相同或类似职权的行政机关合并，由综合性执法机关对同一违法行为进行"重罚吸收轻罚"的选择性处罚。我们认为这种方案是合理且可行的。

（五）行政处罚权的委托问题

行政处罚权涉及公民法人的人身财产权，应由法律规定的有权行政机关行使。但是，由于个别部门执法任务重、条件跟不上，遂将自己的处罚权委托给下级机关和所属机构同级其他机关，非行政机关、个人去行使。随着委托处罚权现象日益增多，交通、市容、物价、城建、计划生育、公安等部门执法中也暴露出许多问题。第一，谁有权委托？并不是任何行政机关在任何情况下都可以将自己的处罚权委托出去。委托机关必须是依法享有处罚权的机关。本身没有处罚权或其处罚权来自其他机关委托的组枳不得委托。例如，接受公安机关委托的乡（镇）政府不得再将其处罚权委托他人行使。第二，委托必须符合什么条件？委托必须有法律、法规、规章依据。同时也必须符合其他定法条件。第三，委托应履行哪些手续？有些行政机关向个人组织委托处罚权时不办理任何手续，致使委托随意性增加，委托后责任不明确。为此，应通过立法明确委托处罚权的必经程序，如签定委托书、划分双方责任，约定委托权限、范围及期限。第四，委托处罚的责任归属如何？目前委托处罚的责任并不明确，具体做法也不一样。例如委托权限内的处罚行为由谁负责？委托权限以外责任由谁承担？有同志认为，无论处罚是否超出委托权限，都应由委托机关负责。第五，行政机关的派出机构是否无须委托行使行政机关的权力？有同志认为，目前大城市的街道办事处、派出所等担负大量行政职责，相当于一级行政机关，但又没有明确的执法主体地位，引起诉讼被告资格的混乱。为此，应当明确其独立执法的地位，不必履行一般委托手续。

（六）行政处罚程序问题

行政处罚程序不完备是比较严重的一个问题。概括起来主要有以下几个方面：处罚程序种类不全、没有关于溯及力和时效的统一规定、证据规则不明确、缺乏有效的执行措施和执行保障、协助执行不力等。

1.程序种类不齐全。行政处罚是针对不同程序、情节、条件的违法行为实施的制裁，可以分为几种类型：普通处罚程序，即通过正常程序实施的处罚，原则上应履行通知、讯问、听证、制作处罚裁决等程序；特别处罚程序，对紧急情况下或是非清楚的现场违法行为实施的处罚，如强行制止、纠正、现场处罚等。特别程序可以省略某些手续，如通知、听证等，但有的事后应补正。

2.时效规定少。对违法行为的处罚必须有时间限制，即超过追究时效，不应再施处罚。治安处罚条例规定为6个月，是否该时效规定也适于其他种类的处罚？我们认为立法原则上可规定为6个月，其他法律法规另规定的除外。

3.处罚适用规范的溯及力不明确。行政机关适用的法律、法规前后规定不一致的，处罚应本着"从旧兼从轻"原则。对于法律实施以前的违法行为，不适用新法律处罚。对过去开始，持续到新法律实施后的违法行为，应适用较轻的法律予以处罚。

4.证据规则不明确。行政处罚往往涉及转瞬即逝的违法行为，难以收集到明白无误、双方当事人共同认可的证据。加上行政证据涉及专业技术问题，行政机关根据现有条件，也无法象刑事侦查起诉一样，收集到准确完整的证据。为此，应当确立

几项特殊的行政证据规则。如处罚只需主要证据确凿、对于某些现场处罚，如交通警察对违反交通规则的处罚、市容部门对无照经营者的小额处罚和纠正行为，诉讼中处罚机关不负举证责任，只有在受罚人证明执法人员与其有私怨恶意的情况下，执法机关才举证。现场笔录在受罚人不签字的情况下，只需两个以上执法人员签字或证人签字就有效。证人不作证或作伪证应当负法律责任。

5.处罚决定的执行不力。现存问题是：（1）特定处罚，如警告、责令、吊销证照执行难缺乏有效措施；（2）有关部门协助义务不明确，协助不力；（3）申请法院执行的决定种类、数量过多，如责令罚、吊销证照罚、小额罚款等，法院难以执行；（4）个别执法部门力量薄弱，缺乏必要人身物质保障；（5）行政干预执行的情况增多。

对以上执行问题，建议立法采用新的执行方式和体制。如对特定处罚的执行，应确立处罚累进和转换制以及保全措施；明确各机关协助义务、重新划分法院与行政机关的执行范围；小额罚款及责令、吊销证照罚应由行政机关自己执行。充实个别执法机构；提供必要的物质保障，避免出现靠滥收费、乱罚款执行处罚或其他管理任务的混乱现象。

篇(7)

一、制定行政处罚法的意义

近年来，随着改革开放和经济文化事业的迅速发展，行政机关的监督管理职能急剧增加，为了有效履行广泛的监督管理职责，越来越多的行政机关开始运用行政处罚手段。据调查，1991年，仅北京市

行政机关实施的处罚行为就达800多万次，其中罚没款物处罚700多万次，折合金额9000多万元，警告拘留违法人59.9万人次，吊销许可证、责令停业756起，拆除违章建筑2000多起。行政机关广泛行使处罚

权，对于制止和纠正违法行为，维护社会秩序起到十分重要的作用。但必须承认，目前的行政处罚也存在一些问题：一是现有处罚手段跟不上，难以制止和纠正日益增多的违法行为；二是行政机关乱设处罚、滥施处罚现象日益严重，侵犯了公民法人合法权益，也损害了法律尊严，影响了政府和人民群众的鱼水关系。为此，必须尽快制定一部行政处罚法，统一解决目前实践中存在的各种问题。具体而言，制定处罚法的作用表现为以下几个方面：

（一）制定处罚法有利于监督保障行政机关依法行使职权，有效完成行政管理任务。

由于缺少一部统一的行政处罚法，行政机关在行使职权遇到很多困难。（1）违法现象日益增多，行政机关现有处罚手段制止不力。如制造假药违法案件1986年2000多起，1990年时达1.3万起，卫生检疫违法案1990年177起，1991年上升为277起。对于酒后开车、超载运输、道路遗撒等现象仅采用小额罚款已远达不到制裁效果。（2）执行处罚缺乏有力手段，非法干预和妨碍执法现象十分严重，据反映，北京市每年查处900万起违法案件，除现场处罚外，有近500万起处罚决定存在执行问题，完全推到法院是不可想象的。全国工商行政管理系统1990年发生妨碍公务案件1.7万起，造成13名执法人员死亡，754人重伤，35人致残。（3）处罚制度不健全，引发的行政诉讼案件逐年增多。法院受理的行政诉讼案件中，绝大多数都是对处罚不服引起的，但由于立法对行政处罚的依据、证据要求、程序、原则及幅度等内容的规定不统一、不明确，给行政机关造成较大被动，使法院也难以审查裁决。（4）由于财政体制和立法不配套，致使行政机关处理罚没款项做法不一，为违法截流、坐支、引诱相对人违法获取财源大开方便之门。为了解决上述问题，制定一部行政处罚法已非常必要。

（二）制定处罚法有利于保护公民法人的合法权益。

由于缺少法律限制，行政机关乱设处罚、滥施处罚，侵犯公民法人合法权益的现象十分严重，主要表现在以下方面：（1）行政机关随意设定处罚权，超出法定幅度规定人身罚、财产罚，致使设卡罚款泛滥成灾、劳役罚花样翻新。许多县、乡、区自行设定各类处罚，严重破坏法制统一和法律尊严，侵犯公民法人合法权益。（2）某些行政机关钻法律空子，在法律缺乏对罚款幅度规定或规定的幅度过宽、罚款上缴程序不严的情况下，显失公正处罚相对人。坐支截流、非法获利。有的地方甚至出现了"以罚款养执法"，以罚款解决奖金、福利，乱开财源的混乱现象，严重影响了政府形象。（3）行政机关处罚管辖权不明确，出现多个机关争夺一项处罚权，"互相打架"。如海关与公安、工商对走私的处罚、食品卫生与质量监督对食品的管理、药品与工商对药品的管理、土地和城建对非法建筑的管理等经常发生的摩擦纠纷。据统计，目前已有16对机关在处罚管辖权方面出现争执和矛盾。由于多机关处罚和重复处罚，给公民法人带来不公正的处罚后果。（4）行政处罚缺乏严格的程序限制和证据规则，出现大量罚款不开收据、扣押财产不列清单、吊销许可证不说明理由、处罚不告知诉权等随意处罚现象，侵犯权公民法人合法权益。因此，制定行政处罚法对于限制监督行政权力，保护公民法人合法权益具有重要意义。

（三）制定处罚法对于健全法制，配合行政诉讼法实施具有重要意义。

行政诉讼法的颁布实施，在事后监督行政行为方面发挥了重要作用。但并没有完全解决行政机关随意设定处罚权、不公正行使处罚权的问题。实践中迫切需要对处罚行为加以事前事中监督，避免违法处罚实施造成的损害。为此，制定一部处罚法，对行政机关享有什么处罚权、如何行使处罚权作出严格限制规定，有利于配合行政诉讼法实施，完善对行政行为的事先监督机制，也有利于维护和加强法制统一。

（四）制定处罚法对于转变政府职能、纠正"为罚而罚"的传统观念，加快改革开放均有重要意义。

传统上政府管理注重计划与命令、强调制裁与禁止，助长了行政处罚中"为罚而罚"的不良观念，忽视了说服与指导、服务与保障的作用。随着改革开放的不断深入，这种传统的管理经验与观念已经很难适应现代商品经济管理模式。现代经济要求政府多服务，少计划，多指导，少命令，多监督，少制裁。为此，必须改变目前这种多机关职能交叉、争抢处罚权，为了罚款而罚款，忽视指导与服务的现状。而重新划分处罚权，转变单一处罚职能、增强服务与指导观念必须通过统一的立法才能完成。

有同志认为，制定行政处罚法的条件尚不成熟。目前行政处罚条款多出自各部门的法律法规，因而完全可以通过修改部门法的方式解决行政处罚种类不齐、力度不够、程序不全、执行不力等问题，不必另起炉灶制定一部统一的行政处罚法。加之行政处罚中存在的一事再罚、多机关争夺处罚权、罚款流向不明等问题并不是缺少一部处罚法造成的，而是立法缺乏协调、行政组织权限不明、财政体制局限性、执法人员素质低等多种因素相互作用造成的，要解决这些问题，也不是制定一部处罚法就得以根除的。

我们认为；这些同志的看法虽有一定道理，但过于消极悲观了。因为任何法律都不能是一部包罗万象、医治百病的灵丹妙药，其作用也是有限的，但不能因为它作用有限而完全舍弃它。行政处罚法至少可以从两个方面解决现存的问题。一是通过规定处罚设定权的归属来限制各级政府滥设处罚的权力，从而结束所有机关均可创设处罚的混乱现状。二是通过规定处罚程序规则切实有效地保障受处罚人的合法权益，消除行政处罚的任意性和不公正现象，同时也可以保证合法的行政处罚决定得以顺利执行。

二、行政处罚立法中的几个问题

（一）关于行政处罚的种类问题

行政机关普遍反映，现有处罚手段不够，难以有效制裁违法相对人。例如，市容管理部门仅凭罚款手段难以及时纠正建筑运输单位的道路遗撒问题；渔政管理部门对外国船只进入我国渔域捕鱼行为也往往束手无策；交通管理部门对酒后驾车行为也缺乏有效处罚手段。为此，我们主张在处罚法中增加几种新的处罚手段，同时对现有一些处罚手段加以修改和调整。例如，申诫类处罚应建立警告登记和累积转罚制度，对多次受过申诫罚的违法人应转换适用更重一类的处罚。规定申诫罚的必要公开制度，使之发挥有效的威慑力。财产罚应解决罚款幅度过大、随意性强、流向不明的问题。建议将罚款的决定机关与执行机关分离开来，避免处罚者获益不处罚者失职的现象。将没收非法所得、扣押

、变卖、销毁等措施纳入处罚手段范围。行为罚部分则需解决"责令赔偿""责令履行某种义务"等决定的性质问题，特别要解决"责令性决定的"的执行问题。增加劳役罚内容，通过恢复原状等劳役措施教育违法人。除此而外，应当明确行政机关适用人身罚具备的条件和范围，规定除公安机关外，其他任何机关均不得适用人身罚手段。

至于如何在处罚法中规定处罚种类，我们认为应当采用归类与列举并用的方式。即规定行政机关可以采用申诫罚、财产罚、行为罚、人身罚的同时，还应规定几种主要处罚形式的适用方式，如警告登记累积制度，罚款决定与收缴分离制度、拘留处罚的传唤、讯问、取证制等。

（二）行政处罚种类的设定问题

行政处罚事关重大，只有特定层级的国家机关才有权规定处罚种类。对哪些机关有权设定哪类处罚，理论和实践界有较大争议。一种意见认为，只有法律、法规有权规定处罚，人身罚只能由法律规定，其他任何机关及组织都无权规定并适用处罚。另一种意见认为，根据目前我国立法现状，取消规章的处罚设定权是不合适的，因为规章是多数行政机关的执法依据，而且已经规定了不同形式的处罚，因此，应当允许规章设定一些非人身罚。还有同志认为，既然法津赋予地方政府诸多的管理职责，并允许市、县、乡制定在本地区内具有普遍约束力的规范性文件，那么就应当认可地方政府设定部分处罚的权力，体现"权责一致"原则。

我们认为，行政处罚涉及公民、法人基本人身财产权益，必须由特定的立法机关规定，这是保障人权，维护法制统一的基本前提。行政机关规定处罚必须有法律授权，而且授权的范围和规定处罚的行政规范必须受一定的限制。从我国目前处罚设定状况看，由最高行政机关国务院依据法律授权设定部分处罚是必要的，但只能就非人身权方面设定处罚。其他行政规范可依授权规定一些实施细则和标准，而不能创设处罚权。

除对设定处罚的机关作一定限制，还应该对设定处罚的文件加以限制，即任何机关都不得通过非正式的规范性文件，如政策、通知、技术标准、规程设定行政处罚权。

（三）行政管理权与处罚权的关系 关于管理权与处罚权的关系，理论和实务界有二种意见。一种意见认为，行政管理权与处罚权是两种不同性质的权力，行使两类权力的机关应当分离。至于分离到什么程序，有两种方案，一是相对分离，在同一个机关内，行使管理权的机构与行使监督处罚权的机构分离开，使监督处罚机构专司处罚及执行，不进行一般管理活动。二是完全分离，行政管理机关与监督处罚机关完全分开。各机关原有的处罚权从管理部门分离出来，组成若干相对独立的综合监督处罚机构。如目前地方从城建、交通、卫生、公安、税务、工商部门分离出来的综合执法队、市容监察组织等就属这一类。

另一种意见认为，管理权和处罚权是不可分离的两项权力，处罚权是行政管理权的一部分。例如，许可证管理中，吊销许可证是处罚的一种形式，但是，很难将吊销权从许可证管理权中分离出来。

解决好管理权与处罚权的关系，有利于减少行政处罚管辖冲突，也可以保证一事不再罚原则的贯彻实施。例如，由多机构组成的统一市容管理组织负责维护市容的各项工作，不仅减少多机并争夺管辖权的现象，而且能够避免就某一违法行为进行两次以上的处罚。

（四）法规竞合与一事不再罚原则

一个行为违反两个以上法律规范的，行政机关应如何处罚，这是一个法规竞合行为。例如，某人用毒药制成的诱耳在渔塘捕鱼的行为，可能违反治安管理处罚条例、渔业法、环境保护法等多个法津。在目前行政管理权交叉重叠、法规不断增多的情况下，如果允许各个行政机关依据各自的法律对某一行为分别作多次处罚，显然有失公允。对此，有人提出"一事不再罚原则"。即对某一违法事件不得给予两次以上的处罚。但对"一事"的理解不尽相同。较窄的理解是一个行为违反一个法律规范为"一事"，较宽的理解是一个行为违反多个法律规范也算"一事"。由于每一行为，每一事都可以进行不同层次的多次划分，而且处罚机关也不止一个，所以，也有人提出"一事不再罚"原则难以成立。

我们认为，一事不再罚原则是保障公民法人合法权益，防止行政机关专横武断的重要原则，应当在行政处罚法中占有一席之地。至于"一事"的范围如何界定，必须考虑目前处罚机关职权交叉重叠的现状。为避免行政执法机关失职不处罚或越权滥处罚，应当将"一事"界定于"一个行为违反一个法律"的范围之内。例如，某司机出车时被交通警察以尾灯不

亮为由处罚一次，在他驾车回单位期间，交通部门不得以同样理由再次处罚该司机。

那么如何解决因一个行为受多次处罚的问题，目前有两个方案：一是参照刑法中法规竞合理论采用"重罚吸收轻罚"方式处理，即一个违法行为违反多个法律规范，由其中量罚最重的机关处罚。但这种方式

存在一个问题，即会出现各机关争夺或推脱处罚权、互不通气现象。第二个方案是重新整合行政执法机关，改变传统上"一个机关执行一部法律"的习惯，将拥有相同或类似职权的行政机关合并，由综合性执法机关对同一违法行为进行"重罚吸收轻罚"的选择性处罚。我们认为这种方案是合理且可行的。

（五）行政处罚权的委托问题

行政处罚权涉及公民法人的人身财产权，应由法律规定的有权行政机关行使。但是，由于个别部门执法任务重、条件跟不上，遂将自己的处罚权委托给下级机关和所属机构同级其他机关，非行政机关、个人去行使。随着委托处罚权现象日益增多，交通、市容、物价、城建、计划生育、公安等部门执法中也暴露出许多问题。第一，谁有权委托？并不是任何行政机关在任何情况下都可以将自己的处罚权委托出去。委托机关必须是依法享有处罚权的机关。本身没有处罚权或其处罚权来自其他机关委托的组枳不得委托。例如，接受公安机关委托的乡（镇）政府不得再将其处罚权委托他人行使。第二，委托必须符合什么条件？委托必须有法律、法规、规章依据。同时也必须符合其他定法条件。第三，委托应履行哪些手续？有些行政机关向个人组织委托处罚权时不办理任何手续，致使委托随意性增加，委托后责任不明确。为此，应通过立法明确委托处罚权的必经程序，如签定委托书、划分双方责任，约定委托权限、范围及期限。第四，委托处罚的责任归属如何？目前委托处罚的责任并不明确，具体做法也不一样。例如委托权限内的处罚行为由谁负责？委托权限以外责任由谁承担？有同志认为，无论处罚是否超出委托权限，都应由委托机关负责。第五，行政机关的派出机构是否无须委托行使行政机关的权力？有同志认为，目前大城市的街道办事处、派出所等担负大量行政职责，相当于一级行政机关，但又没有明确的执法主体地位，引起诉讼被告资格的混乱。为此，应当明确其独立执法的地位，不必履行一般委托手续。

（六）行政处罚程序问题

行政处罚程序不完备是比较严重的一个问题。概括起来主要有以下几个方面：处罚程序种类不全、没有关于溯及力和时效的统一规定、证据规则不明确、缺乏有效的执行措施和执行保障、协助执行不力等。

1.程序种类不齐全。行政处罚是针对不同程序、情节、条件的违法行为实施的制裁，可以分为几种类型：普通处罚程序，即通过正常程序实施的处罚，原则上应履行通知、讯问、听证、制作处罚裁决等程序；特别处罚程序，对紧急情况下或是非清楚的现场违法行为实施的处罚，如强行制止、纠正、现场处罚等。特别程序可以省略某些手续，如通知、听证等，但有的事后应补正。

2.时效规定少。对违法行为的处罚必须有时间限制，即超过追究时效，不应再施处罚。治安处罚条例规定为6个月，是否该时效规定也适于其他种类的处罚？我们认为立法原则上可规定为6个月，其他法律法规另规定的除外。

3.处罚适用规范的溯及力不明确。行政机关适用的法律、法规前后规定不一致的，处罚应本着"从旧兼从轻"原则。对于法律实施以前的违法行为，不适用新法律处罚。对过去开始，持续到新法律实施后的违法行为，应适用较轻的法律予以处罚。

4.证据规则不明确。行政处罚往往涉及转瞬即逝的违法行为，难以收集到明白无误、双方当事人共同认可的证据。加上行政证据涉及专业技术问题，行政机关根据现有条件，也无法象刑事侦查起诉一样，收集到准确完整的证据。为此，应当确立

几项特殊的行政证据规则。如处罚只需主要证据确凿、对于某些现场处罚，如交通警察对违反交通规则的处罚、市容部门对无照经营者的小额处罚和纠正行为，诉讼中处罚机关不负举证责任，只有在受罚人证明执法人员与其有私怨恶意的情况下，执法机关才举证。现场笔录在受罚人不签字的情况下，只需两个以上执法人员签字或证人签字就有效。证人不作证或作伪证应当负法律责任。