犯罪预防的基本原则精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇犯罪预防的基本原则范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

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关键词：刑事一体化；犯罪特征；防控措施

中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1008-4428（2012）03-102 -02

一、刑事一体化的概念及其内涵

刑事一体化思想可以说是直接起源于德国刑法中“整体刑法学”的理念。所谓“整体刑法学”，即是指国家刑法的制定和实施是由一定的刑事政策所指导的，而刑事政策的形成则是基于该国犯罪的总体态势。在“整体刑法学”理念之下，就形成了“犯罪――刑事政策――刑法”的框架结构。德国“整体刑法学”理念对我国刑事立法和司法实践是具有启示作用的,我国亦有学者肯定了刑事政策指导刑事立法和司法适用的作用。由于我国与德国的具体国情有所不同，因此，只能借鉴其先进的思维方式，来具体寻求适应中国国情的刑事一体化理论。在我国,刑事一体化最初是由著名刑法学家、北京大学法学院储槐植教授提出的。其主要是从我国刑法的内在结构以及外在的运行机制方面存在的问题出发,指出刑事一体化必然要求刑法和刑法的运行要处于内外协调状态才能实现最佳社会效益。内涵是刑法的内部结构合理(横向协调)和刑法运行的前后制约(纵向协调)。

二、城市个别少数民族流动人口违法犯罪的特征

伴随着少数民族人口流入城市者日益增多,涉及少数民族流动人员的矛盾纠纷和治安事件逐渐呈上升趋势。少数民族流动人口违法犯罪情况虽然总数量不是很大,引起的影响也较普通流动人口违法犯罪小得多,但绝对数量还是不少的,再加上民族性、宗教性因素的作用使其显得更为特殊,必须予以高度关注。

笔者认为,城市少数民族流动人口违法犯罪具有以下特征:区域上集中在城乡结合部;主体为低龄化的青少年违法犯罪与部分女性违法犯罪;类型上以侵财型违法犯罪居多,违法犯罪猖獗;形式上以共同犯罪、团伙犯罪与连续犯罪较多;手段上以暴力居多,具有一定的突发性和流窜性等等。根据城市少数民族流动人口违法犯罪的现状和特点,应该有针对性地来治理少数民族流动人口违法犯罪问题。

三、构建犯罪预防体系的现实必要性

在上述的刑事一体化的大前提之下，结合城市少数民族流动人口的违法犯罪数量的逐步上升的趋势，构建犯罪预防体系具有现实必要性。意大利著名刑法学家贝卡利亚曾指出:“预防犯罪要比惩罚犯罪更高明,这是一切优秀立法的主要目的。”这段话对犯罪预防之重要性作了精辟的概括。诚然,犯罪预防可以说是整个刑事法科学(尤其是犯罪学)中的一个核心问题,同时也是有效抗制犯罪的重要策略思想。尤其在当下刑事一体化模式逐步构建的情势下,犯罪预防更是凸显重要。

首先要确立一个科学的犯罪预防概念,众所周知,刑法学上的犯罪预防包括两个方面,即特殊预防和一般预防,特殊预防主要是指通过对犯罪分子适用刑罚,惩罚改造犯罪分子,预防他们重新犯罪;而一般预防是指通过对犯罪分子适用刑罚,威慑、儆戒潜在的犯罪者,防止他们走上犯罪道路。

但是,随着现代意义上的犯罪预防理论的发展,尤其是在刑事一体化理念的提出和相应模式构建的大背景之下,对犯罪预防所确立的概念应该不再局限于刑法学上所设定的特殊预防和一般预防,而应当纳入更为广义的犯罪学范畴之内,在此基础上形成的可以说是一种在理论上和实践上都切实可行的广义的犯罪预防概念。

(一)根据犯罪发生的阶段,可以将犯罪预防分为罪前预防、罪中预防和罪后预防。可以说,罪前预防、罪中预防和罪后预防贯穿于整个犯罪的进程,并对犯罪后的后续状况也有重要影响,所以缺少其中任何一项预防阶段,犯罪预防便是不够完整和不尽完善的。

(二)根据预防的规模、性质,可将犯罪预防分为宏观预防和微观预防。宏观预防是就犯罪预防的综合性和体系性而言的，还受到一定时期内国家的刑事政策的较大影响。微观预防相对宏观预防而言,规模和范围都比较小,主要强调的是社会组织间对于犯罪的具体预防措施或预防体系。

四、城市少数民族流动人口违法犯罪的具体防控措施

在构建了犯罪预防体系之后，就要针对具体问题来解决此问题。防控结合、以防为主,是应对和处理少数民族流动人口违法犯罪的根本指导思想。基本原则是协调合作、齐抓共管,既要积极在源头即流出地做好工作又要在城市即流入地做好工作,既要针对少数民族流动人口自身做好主体预防与控制工作,也要针对城市乃至整个社会做好社会防控工作。

（一）从少数民族人口流出地着手,努力提高少数民族流动人口的整体文化素质和法制意识。我们知道,有些少数民族流动人口文化素质较低,这与民族地区文化教育发展较慢以及部分少数民族人口对受教育的重视程度较弱有关。要想提高其法制意识,改变部分少数民族群众法制意识淡薄问题,根本还在于大力发展教育。开展法制教育,要采取为他们所喜闻乐见的方式,密切结合其客观需要,结合其切身利益讲法用法,形成多层次的法律宣传教育体系。不仅要普及基本法律常识,从整体上提高流动人口的法律意识,让他们懂得什么是违法,什么是犯罪,以及违法犯罪后应承担的法律后果,增强他们做遵纪守法公民的观念,自觉运用法律规范约束自己的行为,达到预防犯罪的目的

(二)依托城市少数民族流动人口集聚社区,充分发挥少数民族社会团体与宗教组织以及少数民族流动人口自身的作用,利用少数民族传统文化与宗教教义实现对少数民族流动人口违法犯罪行为的预防与控制。部分少数民族流动人口进入城市后,原有社会环境与传统道德制约机制逐渐消失,原有的社会规范、行为准则、处事方式等肯定会发生某些变化,在以谋求经济利益为流动目的的作用下,某些少数民族流动人口的一切活动均围绕此目的进行,而不管实施手段是否合乎法律法规。因此,很有必要在城市中重建少数民族流动人口熟悉的民族社会环境,继续发挥民族社会传统控制手段的积极作用。如可以将这些优秀传统风俗习惯(包括乡规民约等)、伦理道德在城市中再现出来,通过这些文化控制手段,对少数民族流动人口继续发挥积极的社会控制作用。另外，少数民族流动人口多信仰宗教,宗教具有软控制手段的作用。基于我国少数民族与宗教间的特殊关系,利用宗教教义当中的积极因素,利用宗教对于少数民族的影响作用,势必有利于防止少数民族犯罪(尤其是恶性犯罪)行为的发生。

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摘要：本文主要从未成年人刑事检察制度的概念出发，论述了未成年人刑事检察制度的基本原则，阐述了我国未成年刑事检察制度的创立及发展，最后对我国未成年人刑事检察制度存在的问题提出了完善的建议。

关键词：未成年人 刑事检察制度 理论基础 基本原则 创立与发展

未成年人犯罪是当今世界各国普遍存在的一个严重社会问题，我国的未成年人犯罪形势也十分严峻。如何有力地教育与感化涉罪未成年人迷途知返、重新回归社会，成为一个紧迫的现实问题。由于检察机关执法领域涉及未成年人刑事案件的全过程，因此积极探索中国特色的未成年人刑事检察制度成为有效遏制未成年犯罪、构建和谐社会的关键。

一、未成年人刑事检察制度概念

未成年人刑事检察制度是指，检察机关办理未成年人案件时，在刑事诉讼各个环节以及在开展个体矫治和犯罪预防过程中进行的一系列制度的总和。[1]它是未成年人刑事司法制度的重要组成部分。

二、未成年人刑事检察制度的基本原则

未成年人刑事检察制度的基本原则，是指在未成年人刑事检察理论的指导下，贯穿于我国未成年人刑事检察制度始终，并对未成年人刑事司法活动起指导意义的原则。

（一）双向保护原则

双向保护原则是指检察机关在对有犯罪行为的未成年人所进行的司法活动中，既要注重保护社会秩序，维护社会的稳定和社会公众的利益，对犯罪的未成年人依法惩处，又要注重保护犯罪未成年人，并在司法程序、司法行为方式、刑罚适用上体现国家对犯罪未成年人的教育和挽救。[2]

（二）儿童最大利益原则

1959年《儿童权利宣言》最早提出“应以儿童的最大利益为首要考虑”这一国际性指导原则，其后若干国际公约和地域性条约又多次重申该原则。1989年联合国《儿童权利公约》确认了“儿童最大利益”原则。它要求涉及儿童的所有行为均应以“儿童的最大利益”为首要考虑，并把这种考虑宣布为儿童的一项权利。新刑诉法第二百六十六条规定：“对犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。人民法院、人民检察院和公安机关办理未成年人刑事案件，应当保障未成年人行使其诉讼权利，保障未成年人得到法律帮助。”该条规定是儿童最大利益原则的集中体现。

（三）限制司法干预原则

限制司法干预原则是刑法谦抑性在刑事诉讼领域的体现。该原则有两个基本含义：一是对未成年人犯罪的治理应当防患于未然，而不是在事后补救的司法干预[3]；二是在司法干预的过程中应该保持审慎的态度，尽量减少司法干预，避免司法干预给未成年人造成负面影响。限制司法干预原则要求：在既能适用诉讼程序又能适用非诉讼程序中，尽量选择非诉讼程序；当不得已适用诉讼程序时，也应采用比较缓和的措施和方法，做到“少捕、慎诉、少监禁”。人类与犯罪作斗争数千年的实践证明，事后性质的司法干预代价过大、成本过高，也难以取得控制犯罪的良好效果。[4]因此，预防为主的思想得到了国际社会的推崇。

（四）迅速简化原则

迅速简化原则要求使未成年人尽快从被追诉的困境中摆脱出来，尽量减少刑事程序对未成年人造成的消极影响。在保证未成年人正当诉讼权利和办案质量的前提下，尽量缩减诉讼程序及每一诉讼阶段的办案时间，是该原则的核心要求。

三、我国未成年人刑事检察制度存在的问题及完善

（一）我国未成年人刑事检察制度不足之处

1.立法欠缺。目前，我国关于未成年人的立法只有《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》，此外就是一些司法解释和《刑事诉讼法》、《刑法》等基本法中一些零星规定，相比国外较成熟的司法实践来看，这是远远不够的。

2.特殊援助质量堪忧。一是法律援助流于形式。我国法律规定了法庭审理阶段，对于没有聘请律师的，法庭应当为其指定辩护律师，但在立案侦查、审查批捕、审查阶段往往难以得到律师的援助，即使委托了辩护人，律师辩护权同样面对着会见通信难、阅卷难等许多制度障碍。二是亲情援助难以落实。法律规定了监护人的知情权、到场权、补充陈述权等，但法定人往往感到没有脸面而不愿参加检察程序。

3.缺乏保护性处分措施。根据《中华人民共和国刑法》、《预防未成年人犯罪法》、《治安管理处罚法》等规定，目前适用于我国罪错未成年人的轻缓处罚措施主要有非刑罚处罚措施、行政处罚、特殊教育行政措施、感化性行政措施。上述处罚措施有着浓厚的社会防卫色彩，不具有保护处分的性质。

4.未区分适用批捕条件。逮捕是剥夺犯罪嫌疑人人身自由的一种最严厉的刑事强制措施。我国确立了“少捕、慎捕”的刑事政策，但对于未成年人和成年人的逮捕条件并未具体区分适用，加之“批准逮捕会有利于侦查”观念的影响，在司法实践中，直接导致了未成年人取保候审率低下。

（二）我国未成年人刑事检察制度之完善

1.完善立法。立法规范司法，司法促进立法。从我国的立法趋势来看，无疑已注意到将未成年人案件与成年人案件适用的法律法规区别开来。下一步，应加强保护未成年人的立法，完善社会调查制度、心理测试制度、合适成年人到场制度、亲情会见制度、分案制度、附条件不制度、庭审教育制度、审判监督制、犯罪记录封存制度等内容，探索制订污点消灭制度（前科消灭制度），为进一步开展未成年人刑事检察工作提供法律依据。

2.加强特殊援助。一是加强法律援助。强化法律援助律师质量，例如要求援助律师有5年以上的从业经验，年龄在35岁以上，且具有养育孩子的生活经验等。二是规定监护人聘请律师的责任。应该强制其为未成年人聘请律师，确实无经济能力的可以由司法机关指定援助律师。三是落实亲情援助。对于有条件的监护人，必须出席检察程序，否则要承担法律责任；对于不具备条件的监护人，国家给予经济援助或其他帮助，保障其亲情援助的权利。

3.增加保护性处罚。吸收借鉴国外经验，增加保护性处罚措施。如社会服务（社区服务），责令未成年人从事公益活动或无偿进行社会服务；假日生活辅导，在法定假日对罪错未成年人进行品德教育、课业辅导等；保护观察，是各国最重要的社区保护处分措施之一，类似于我国正在探索的社区矫正改革；强制医疗措施，对于吸毒成瘾、酗酒成瘾、患精神病、患性病的，强制适用医疗措施。[5]

4.放宽不捕条件，慎用逮捕。一要放宽不捕条件，扩大取保候审适用范围。对未成年嫌疑人，应把取保候审作为原则，羁押作为例外。二要对逮捕条件进行细化，尤其对“有逮捕必要”进行明确规定，为办案人员提供审查社会危险性要件的确定标准，进而对没有逮捕必要的未成年嫌疑人果断做出不捕决定，降低逮捕率。三可以借鉴英国未成年犯罪嫌疑人在侦查程序中的保释制度，强化对涉案未成年人的保护。该保释制度一方面能够防止对有可能在法律上无罪的人的错误拘押，避免日后国家赔偿的发生，另一方面也可以通过优化涉案未成年犯罪嫌疑人的自身处境和待遇，消除某些不利因素的影响，进而保证其在程序和实体上均获得裁判者公正的对待。

参考文献：

[1]叶敏.未成年人刑事检察制度设计研究[M].

[2]何斐明.北京规则与修订刑法的完善[M].研究出版社，2002-07：59.

[3]盛海波.宽严相济刑事政策与少年刑事司法制度[M].中国人民公安大学出版社，

2008-10：260.

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《刑法修正案（八）》关于醉驾以危险驾驶罪追究刑事责任的规定正式实施后，对遏制酒后驾车和危险驾驶犯罪，保护国家和人民群众生命、财产安全起到明显效果。但是，由于醉驾明确具体的犯罪构成标准，使得所有“达标”的“醉驾”均以刑事诉讼形式被追究刑事责任，出现打击面过宽、浪费司法资源的现象，故需要对醉驾入罪的法律规定予以完善。本文以某基层检察机关一年来所受理的醉驾犯罪案件为视角，就危险驾驶罪的法律适用情况、社会影响以及关于危险驾驶罪法律规定本身，作一简要分析。

一、统计数据折射出的关于危险驾驶罪的基本信息

（一）基本统计情况

自《中华人民共和国刑法修正案（八）》2011年5月1日实施至2012年5月1日，某基层检察机关共受理因醉酒后而构成危险驾驶的犯罪（以下简称醉驾）案件401件。醉驾案件数占同期所受理案件总数2247件的17.84%，目前检察机关已审查完毕醉驾犯罪案件384件。审结案件中，提起公诉363件，因醉驾犯罪情节轻微被检察机关微罪不诉的21件，占同期因犯罪情节轻微被检察机关作微罪不案件总数115件的18.26%；提起公诉的醉驾犯罪案件中，除尚未被人民法院判决的28件外，均作有罪判决。判处拘役刑罚的308人，占同期被人民法院判处拘役总数603人的51%；犯罪情节轻微被人民法院免于刑罚处罚的27人，占同期被人民法院因犯罪情节轻微不需要判处刑罚案件总数32人的84.3%；在被判处拘役刑罚的308件中，31人被判处拘役执行刑罚，277人被判处拘役缓期执行，占同期被法院判处缓刑案件总数781件的40.6%。

（二）醉驾犯罪的特点

1.醉驾犯罪“居高”不下。首先是发案率高。全年受理401件，其件数仅次于盗窃和走私贩卖案件，居所受理各类犯罪案件的第3位，是传统危险类犯罪伤害犯罪案件153件的262%、抢劫犯罪案件147件的272.8%。其次是缓刑率高。醉驾犯罪缓刑率达到法院对醉驾犯罪判决的82.6%，醉驾缓刑占醉驾实际执行刑罚的893.5%。再次是免刑率高。醉驾所判免刑占同期法院所判免刑的96.8%。

2.醉驾犯罪主体整体素质较低。上述所受理的401件醉驾案件，从犯罪嫌疑人的职业角度看，国有单位10人，非国有企业21人，个体从业者28人，农民27人，工人5人，行政人员2人，无业人员308人。无业人员占醉驾犯罪主体身份的75.56%。无业人员进入社会前，一般缺少较高的基础文化教育，进入社会后，缺少正规和有组织的职业和社会基本常识培训，行为方式较为散漫、自由，组织、纪律和法制观念较淡薄,物质生活条件居于社会底层，因而总体素质较低。

二、危险驾驶罪法律适用基本评估

（一）入罪标准明确具体，有较强震慑力

危险驾驶罪中的危险虽然是抽象的，但危险驾驶罪的入罪标准却十分具体和明确。首先是醉酒。醉酒是以犯罪主体血液里的酒精含量作为“醉”的标准，检测方法科学可行；然后是驾驶，也是一个明确、具体的状态，所受理的醉驾案件，查获时均是犯罪主体的醉驾犯罪行为正在进行，基本上不存在“疑”罪；对醉驾的刑事处罚，法律规定明确，犯罪嫌疑人认罪服法比例高。目前尚未有醉驾犯罪嫌疑人第二次入罪的情形，明显体现出醉驾入罪的刑法规定对醉驾犯罪行为的特殊预防功效。从犯罪主体身份看，国家公职人员、国有企业人员及私营业主入罪的少，表明醉驾入罪的一般预防功能亦已见效。由此看出，醉驾入罪具有积极的社会意义，对维护社会秩序，保障人民生命财产安全，具有十分重要的作用。

（二）醉驾入罪法律适用依然存在困惑

这种困惑主要表现在特殊情形下的醉驾——醉驾后发生交通肇事行为，刑法应认定为危险驾驶罪还是交通肇事罪？抑或是危险驾驶罪与交通肇事罪数罪？《刑法修正案（八）》实施之前，刑法规定醉后驾驶车辆交通肇事的，从重处罚。在醉驾入罪后，醉后危险驾驶与交通肇事已经构成相互独立的犯罪，各自均有独立的犯罪构成。危险驾驶属于故意犯罪范畴，是行为犯，醉酒并驾驶即构成本罪；交通肇事是过失犯，构成犯罪需要产生刑法规定的危害后果，醉酒与否不影响交通肇事罪的成立。在危险驾驶与交通肇事发生在同一连续而又相互独立的犯罪状态时，特别是在醉酒不是交通肇事发生的原因的情形下，醉酒驾驶行为和交通肇事行为均构成犯罪。在此种情形中，究竟是定一罪还是数罪，法理和实践均存在歧义。但犯罪嫌疑人醉酒驾驶并不是去追求交通肇事的结果，因此不符合牵连犯中为追求某种犯罪结果而采用某种手段，其手段行为构成犯罪的依一重罪处罚的规定。

（三）醉驾刑罚过轻，一般犯罪预防功效受限

醉驾被大量适用缓刑和免于刑罚处罚，对国家工作人员，有固定职业和收入的人员，有较强的震慑作用，对于醉驾犯罪主体身份上占重大比重的社会无业人员，缓刑甚至于短暂的拘役实际执行刑罚，无论是精神上还是经济上，都没有形成足够的威慑。

三、危险驾驶罪法律规定的完善

（一）情节显著轻微危害不大的醉驾，应该不认为是犯罪

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在国际刑法的学习过程中，被强调到的一点是二重性，其不同于国内刑法和外国刑法的特殊之处就在于国际刑法是刑事实体法和刑事程序法的统一体。在刑事一体化的刑事政策思潮下，在当代国际性、跨国性犯罪日趋严重的全球一体化时代背景下，刑事政策学与国际刑法学在各自学科的发展中，在某些方面出现了相互补充、相互促进、相互交融的趋势。从犯罪，刑事司法程序，再到刑事执行的落实，应当是一个一体化的流程。国际刑法发展与完善的进程很大程度上受刑事政策这个分析工具给我们提供的两种客观趋势的影响，这两种趋势是刑事政策的国际刑法化和国际刑法的刑事政策化。于是，刑事政策与国际刑法的契合性便鲜明地展现出来。构建一体化的刑事法体系，应为国际刑法学所重视。而一体化就应当包括对犯罪的规制与反应、刑事司法流程、刑事执行落实等方面。

 

这里存有一个疑问便是，为什么刑事执行法的部分被排除在这个刑事法体系之外了?

 

究其原因，讨论两点。一是国内法尤其在中国，刑事执行并没有引起足够重视，甚至并没有自成体系，长期以来仅仅作为一种刑法制裁的后续和延伸。规制犯罪的重点在于“前”，也即起诉定罪量刑，而有关服刑人或者服刑设施直至服刑问题本身都是被忽略掉的一部分，或者说并没有确立起其应有地位。既然国内刑法都不能提供体系完善的执行体系，又怎能在国际刑法问题的讨论中加入这一部分，又怎样做到国际刑法和国内法的衔接和适用呢。二是基于国家主权原则的刑法思想。以前历来把“刑法的国家性原则”奉为刑法的基本原则。这是因为刑罚权是行使国家主权最具代表性的方式之一。 因此，只要坚守传统的国家主权观念，就不能考虑执行外国的刑事判决。刑事执行当然的被当做国内刑法问题，并不在国际刑法讨论范围之内。

 

其中第二个原因，其实早有缓和。即使是在法制较为发达的欧陆国家或英美国家，这种忽略执行或者犯罪者处遇的现象在过去也是较为普遍，因素大概就是执行外国刑事判决尚缺乏现实的必要性和紧迫性。而森下忠老师在介绍国际刑法出现的新特征时提到了一点即为“刑法的国家性原则的修正”。全球化促进了人和物的国际交流，同时也加快了国际规模的信息传递。这极大地改变了建立在国家主权观念基础上的“刑法的国家性原则”，即改变了刑罚权专属于国家的观念。这种变化最早是在欧盟产生的。在欧洲，国境壁垒正在减弱、国家主权的观念正在淡化。欧洲各国为了预防、制止跨国犯罪和国际犯罪，朝着加强各国之间共同合作的方向发展。可以看出，传统的国家主权概念被冲淡，对于主权国家来说，外国刑事判决执行也出现了必要性，一些有关执行问题的国际衔接、应符合国际标准等问题都进入了人们关注的视野当中。

 

之所以在开头提出“执行缺位”的问题就是为了寻求解答，或者说通过找到问题和答案来推动实践进步。成为近来国际刑法热点的“追逃”或者“追赃”问题除了需要刑事司法协助的进步和政治因素干涉之外，其实和刑事执行力是存在着强联系的。如果能够建立一套行之有效的执行体系(这里自然就包括针对人和物等)，那么也可在国际刑法或者刑事司法的国际环境中获得一些话语权。提高落实的可能性和确定性就是行之有效的途径之一。

 

2 回归现实立场

 

提出问题之后便马上反观现实。

 

不留余地的认为刑事执行被排除在国际刑法之外也是欠妥当的说法。在国际刑事司法协助这一部分，犯罪人的引渡、狭义的国际刑事司法协助、外国刑事判决的执行、刑事追诉的移管(后两者也被认为是新型国际刑事司法协助)等制度的发展设计，其实多少都与刑事执行相关。除了上述国际刑法的学理探讨和体系构建中均有涉及刑事执行的部分外，在国际社会，尤其是一些联合国出台的标准或规则都是国际刑法体系中涉及刑事执行领域的文件。如早在1955年就有《联合国囚犯待遇最低限度标准规则》，历经半个世纪，2010年《联合国女性囚犯待遇和女性罪犯非拘禁措施规则》的出台也说明，以人为中心的刑事处遇一直都为国际社会所关注。

 

但再把眼光集中到我国国内，情况实属不乐观。首先，刑事执行并没有自成体系，许多先进的理念总是停留在理论探讨上，真正付诸实践并取得一些实质性成果也是近十年来的事情。在传统刑事活动的影响下，发现犯罪并通过刑事审判程序定性在一定程度上就终结了这一刑事流程，后续的刑事执行活动的进行往往淡出人们视野。这就导致，即使在国际刑法体系中的国家主权原则冲淡了刑事执行的国际协作壁垒，我国仍然也跟不上国际社会的脚步。没有国内完备的刑事执行体系的支持，自然在国际刑法相关内容的接轨上会出现空白。

 

3 困境也是出路

 

类似囚犯待遇准则的一些“软法”并非严格意义上的国际刑法，但毋庸置疑，它们仍然发挥着作用。在刑事主权至上的环境下，涉及执行财产和犯罪人等问题依然不可能完全向国际开门，尤其中国并没有加入多少刑事国际条约，至少现在，刑事法律共同体仍然没有什么现实必要性和可能性。

 

这里仅就犯罪人处遇即传统的刑事执行(以刑罚执行为中心的包括社会内处遇等)稍作讨论。国际刑法中，主体依然是“人”。个人认为，在打击国际犯罪和国际刑事审判过程中(即实体和程序两方面)，国家色彩过重，忽视了个人的主体性。但既然国际刑法力求以法治来控制国际犯罪，就一定要淡化政治色彩。当然，也有人提出，国际刑法很大程度上受国际政治左右，这是不可避免的。尤其在发展中国家的刑事设施中，有的实际上也没有条件实施能够称得上是处遇措施的处遇，这很容易为国际社会诟病，以政治打压来冲淡司法主权。但如果从犯罪到刑法到刑罚甚至社会复归，国际刑法也能形成较为完整的链条，自然也就不需要国家再来通过非法律途径干涉了。其实，将刑事执行包含在内的刑事司法权做适当的开放性处理，与其说这是限制还是扩张主权的问题，还不如说这是在加强对犯罪人的共同斗争中产生的文明国家共同体的理念。欧陆国家在这一点上可以说是先行者。但是，需要注意的一点便是，因为相互之间在历史、地理、社会和经济方面存在着密切联系，即使在司法领域朝着消除国境壁垒的方向发展，也具备有利的条件，没有太大的阻力。而对于中国就不一样了。尤其要警惕，不能为了追求保障服刑人的人权，有利于罪犯回归社会就拿人权来冲击主权或者司法权。

 

解决刑法学问题之前，先解决一系列犯罪学问题。解决刑法学问题之后，也要解决社会复归问题。犯罪预防和犯罪处遇总是联系在一起的，它们在更大程度上联系社会因素去寻求和犯罪、犯罪人相关的问题。有学者呼吁刑事一体化，既然国际刑法有着二重性的大刑法色彩，为什么不能进一步将刑法前和刑法后的问题也包含完善进去呢。刑事一体化的大背景之下，国际刑法的新发展和体系构建应当考虑其与总体刑事政策的匹配和呼应。如果说国际刑法更多注重解决实际问题，规制国际社会中的犯罪，因而没有必要扩张其体系，那是否可以这样理解：如果“前瞻”和“后顾”做好了，国际刑法才能更有针对性的发挥作用。

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【关键词】风险刑法 防卫犯罪 法益 节制

【中图分类号】DF6 【文献标识码】A

著名德国刑法学者乌尔斯・金德霍伊泽尔在《安全刑法：风险社会的刑法危险》一文中阐述了刑法的变迁与变革，并首次提出了安全刑法即风险刑法的概念。认为随着危害社会安全的风险行为的频繁发生，刑法对法益的保护也应当突破传统刑法“事后规制”的理念，提前对可能引发犯罪的风险行为采取“事前预防”的方式，并认为风险刑法是风险社会稳定的保证。至此，风险刑法理论逐步被刑法学者所关注。

风险刑法理论被介绍到我国以后，被学术普遍理解为“在主流刑法体系之外通过规制人们可能因违反规范导致风险的行为，以处罚抽象危险犯的方式来实现刑法一般性预防功能的目的。”①在刑法价值的追求上，风险刑法改变了传统刑法“事后规制”理念，提前介入到行为秩序当中，为了防止危险性犯罪的发生，对可能引发危险的行为进行非难，从而实现了刑法法益的提前保护。风险刑法的调整对象是具有风险性的犯罪行为，即构成风险犯罪必须是行为人实施了某种抽象的、不确定的却可以预测的风险行为。风险刑法的目的在于控制有可能对法益造成损害的风险。可见，为确保风险社会中社会共同体的安全，风险刑法的目的从惩罚和矫正犯罪转向预防犯罪。

风险刑法是刑事政策防卫犯罪的改革方向之一

在我国，对待风险刑法理论的态度有赞成、反对、折中等不同观点。赞成者认为转型时代的中国正处于风险社会，刑法的理念和立场应该随之调整，刑法也应由传统的罪责刑法向风险社会中的安全刑法转型，认为“风险刑法的价值在于：改变了传统刑法对某些罪行处罚过于滞后的做法；解决了传统刑法的一些归责难题。”②反对者认为，由于我国是社会主义国家，在社会管理方面具有较强避免风险发生的能力，并不像有人认为的那样已经进入风险社会，因此，缺乏风险刑法存在基础。持折中态度的人虽然不绝对排斥风险刑法却又坚守传统刑法理论的基本价值。

笔者认为，在我国社会转型阶段，各种风险是客观存在的。尤其当风险都是由人们的群体行为引发，个体对风险引发的作用不明显时，传统刑法的规制能力相当有限。例如，当前普遍关注“治霾”问题，就是一种典型的群体行为引发风险危害，但我国刑法并没有积极地投入到“治霾”行动当中。原因是，一方面，单独个体对造成“雾霾”的作用不大，其行为的社会危害性并不严重，刑法的介入就没有必要；另一方面，正因为个体不能成为“雾霾”风险的刑事责任的承担者，致使越来越多的个体加入到群体风险侵害当中，成为“雾霾”的“贡献者”。然而，风险刑法理论可以突破传统的刑事责任理论，构建防卫犯罪的预防罪责论，设立抽象的环境危害犯和过失犯，从而对潜在的单独个体环境侵害行为起到一定程度的警戒机能。因此，在我国有节制地引入风险刑法是刑事政策防卫犯罪的改革方向之一。

风险刑法迎合了人类对安全诉求的法益理念

普遍认为，刑法的目的在于保护法益，但由于法益的概念并不十分明确，所以刑法学界对法益意域的理解存在不同的观点。德国著名刑法学家李斯特认为法益仅限于法所保护的生活利益。事实上，更多的刑法学者都在强调法益的物质性概念，尤其在日本，刑法理论界定的法益必须是具有可以成为犯罪侵害的具体的对象。

然而，随着人们价值观的改变，精神法益概念越来越引起关注。例如，德国刑法学者威尔兹尔将法益定义为纯粹规范所保护的实在的状态和对象，从而使精神法益的概念得到一定程度的延伸。事实上，刑法法益的内涵和外延不是永恒不变的，随着人们价值观的改变，刑法法益的内涵不断由生活物质利益向精神利益扩张，外延也不断由个人法益向国家法益乃至社会法益蔓延。尤其当人们普遍面临难以预测和防范的社会风险，又无法根据已有的认知能力和经验积累并运用科学、理性应对时，人们对法益概念的理解必将突破以物质为基础的生活利益的界限，从而转向精神观念领域。人们对法益保护的需求不可能只局限于对被侵害法益的恢复和补救，而更加注重法益可能被侵害的防卫对策。

当人类将对安全的需求作为生活的追求目标时，对于存在的可能危及人类安全却并没有造成实际法益侵害行为，基于对风险的防范，也希望运用刑罚进行规制。作为事前的风险控制法，风险刑法注重对法益精神概念的诠释，强调严格责任理念，逐渐淡化刑罚报应机能，主张以一般预防为中心的刑罚预防机能，从而防卫犯罪行为可能造成的社会危害性。正如乌尔斯・金德霍伊泽尔举例强调的那样，“犯的罪责也许可能很轻微或者由于心理性疾病的原因而根本不能承担责任。……如果说等到他的行为实施完毕、等到这种危害结果出现了再做出反应，显然已为时过晚。对他处以严重的处罚，益处又有多大呢？”③

风险刑法能够实现刑法规范的指引功能

刑法规范作为最重要的行为规范，集裁判和指引于一体，既影响刑法的适用，也指引人们的行为方式。以心理责任论为基础的传统刑法比较注重于刑法规范的裁判，希望运用罪责刑相适应的机制来实现对社会危害的补偿，以实现刑罚的报应功能和公平正义的价值。

然而，当传统刑法强调的事后报应和恢复机能的心理责任理论无法应对在深度和广度都有所突破的社会风险时，刑法规范的指引功能价值就越来越被人们所关注。通过刑法规范形式指引人们行为，以形成人们普遍遵循的新的社会伦理规范和规范意识。例如，对待危害食品安全的违法和犯罪行为，国家不仅运用大量的经济法、行政法方式进行规制，而且设置了相当数量的犯罪类型，并配置较为严厉的刑罚。但众所周知，对危害食品安全的违法和犯罪行为的控制效果却并非让人欣慰，食品安全的风险并不因为刑法的过度干预而减少。究其原因，不在于刑法规范本身的伸张力不足，而在于对待食品安全犯罪的刑事政策的导向错位。食品安全风险不仅存在于食品销售环节之中，而且存在于食品的生产、流通、储存和监管各环节之中，同时威胁食品安全的方式也多种多样。我国现行刑法对食品安全犯罪责任强调的是心理责任，即刑法仅仅对某种食品在某个环节的重大安全危害的发生存在故意或者重大过失的生产者或经营者追究刑事责任，而众多潜在的威胁食品安全的行为始终在刑法规制之外。这样，打击食品安全的犯罪呈现出这样一种趋势：发现一起食品安全犯罪，刑法追究刑事责任，接着又发现新的食品安全犯罪，刑法又追究刑事责任……。面对如此被动的犯罪控制手段，人们开始重新质疑传统刑法的机能。风险刑法虽然不可能全面取代传统刑法，但风险刑法理论至少能给我们提供一种运用刑事政策防卫犯罪的新思路。因为人们普遍相信，风险一旦发生，后果将无法弥补，刑法与其坐视等待风险发生后惩治引发风险的行为或行为人，不如事先采取防卫措施将风险的发生降至最低。

为此，风险刑法就可以通过设置抽象危险犯的规定来指引和警戒特定行为人的潜在危险行为，防范群体性风险危害引发的犯罪，从而促成公众对于犯罪的道德厌恶，培育自觉守法的意识，提升对法秩序的信赖，实现刑法一般性预防的功利目的。事实上，这种理念已经先于风险刑法的概念在西方刑法学界得到了普遍尊重，并影响到了司法实践。例如，德国联邦法院根据刑法典规定的“保卫法律秩序”这一概念，明确提出了刑法规范的指引下的一般预防论的目的在于建立和增强市民对“法律秩序的稳定及效力的信心”，这一概念也被联邦的判决所采纳。

有节制地推行风险刑法的必要性

风险刑法作为一种有效防范风险的刑事政策手段，其工具性价值正在被不断地提升。在人们的生命和身体健康面临风险危害的情形下，现行的刑法理论往往只能等到危害行为和危害结果出现以后，才对行为人实施非难，追究其刑事责任。刑罚的预防功能只能在犯罪发生之后得到发挥，这种“罪后防卫”的刑罚预防功能大大增加了法治成本。因此，人们应当将目光转向风险刑法视域里，运用社会防卫刑事政策思想，分析各种引发犯罪的社会风险，制定充分有效的社会防卫方面的刑事政策和犯罪的预防措施，尽可能消除或降低风险。

然而风险刑法并不是刑法的异类，只是刑法的发展形态，运用风险刑法对风险行为的规范和调整，也必然在一定程度上损害公民的自由和权利。因此，风险刑法从其理论诞生到发展也就必然受到质疑。尤其在我国由于对刑法理论移植的“本土化”进程还没有完成时，对引入风险刑法的态度更是谨慎，对于如何合理界定风险刑法的控制范围，以防范风险刑法本身的风险，成为风险刑法理论研究的主要课题。正如陈兴良教授所说：“风险刑法在化解风险中固然能够发挥一定的作用，但风险刑法本身也存在一定的刑法风险，因而也需要化解。”④

如果对风险刑法规制的“风险”作宽泛的理解，将传统刑法中的违法可能带来的危险归入到风险刑法调整的“风险”范围，必然扩大风险刑法的调整对象和范围，很有可能带来刑法规范的风险。例如，有人将我国当前转型期社会问题引发的―爆炸、投毒、杀人、绑架等恶性暴力行为―看作为风险社会中的“风险”的表现。也有人将巨额财产的研究也纳入了风险社会刑法研究当中；还有人将恶意欠薪行为也视为引起风险社会的重要因素，等等。这无疑曲解了风险刑法所能够规范的风险类型。因此，笔者认为在对待风险刑法的问题上理应采取“节制”的态度。

首先，风险刑法作为预防风险犯罪的社会防卫手段，对风险的认定应当采取严谨的态度。风险刑法作为一种刑事政策导向的选择和抗制风险的手段和工具，其目的是维护社会安全。风险刑法规制的风险应当具有独特性：一是风险的社会性，即人类的决策与行为成为风险的主要来源，尤其是国家往往也成为风险的主要制造者。例如，国家制度不健全、不协调导致经济发展与环境侵害之间冲突引发的风险。二是风险的双重性，即风险在带来人类发展和自由选择机会的同时，也会产生危害人类安全的危险。“风险的结果是双重的，既可能遭受失败的损失，也可能获得成功的收益，成功与失败、收益与损失，即风险的正面与负面效应共存于风险社会始终。”⑤例如，人们不能完全控制网络技术发展而导致的网络犯罪的风险。三是风险影响的伸延性。“风险社会的风险在空间上呈现全球化态势，在时间上其影响具有持续性，不仅及于当代甚至还影响后代。”⑥四是风险影响途径的不确定性，即风险社会的风险造成的危害影响往往不固定且不可预测，超出了人类认识能力的范围。例如人们对食品需求的高要求导致食品安全标准难以确定而伴随的风险。基于风险刑法理论中风险的独特特点，在理解和研究风险刑法时，就不能将传统刑法中因违法行为引发的危害视为风险，纳入风险刑法的规制范围。

其次，应当尊重风险刑法目的的正当性，以风险犯罪预防机制作为其核心价值。风险刑法的目的是防范风险犯罪，维护社会正当秩序和效益，所以，在利用刑事政策加强风险社会防卫时应当采取适合其所追求的目的的手段，必须有节制地运用，而不能为实现目的而不择手段。例如，在风险刑法中增设过失或故意环境污染危险犯、过失或故意食品安全危险犯等时，在定罪上认定风险危险的程度应当采取节制的态度。同时，在适用刑罚时不能为了实现环境治理的目的而阻碍经济的发展，也不能为了确保食品安全限制人们对食品消费的需求。

最后，利用风险刑法加强社会风险防卫时，应当遵循必要性原则。风险刑法是对传统刑法理论的深入，其应当遵循刑法的基本原则，尤其是谦抑性原则。这就要求，一方面不能将属于传统刑法类型的犯罪随意归入风险犯罪，从而扩大风险刑法的打击范围；另一方面，对某种社会风险，在没有通过非刑事规范控制和防卫之前，刑法不能随意介入。而且，在刑法规范风险行为之前还应当制定出客观地预警和评估风险的非刑事法律制度，以实现对风险行为的有效管理。因此，笔者认为，风险刑法应当作为其他社会规范的补充，只有当非刑法规范对可能引发犯罪的风险的规制和防控无能为力时，刑法的干预才是必要的和正当的。正如张明楷教授所说，“适用其他制裁方式不足以保护合法权益，即没有其他制裁力量可以代替刑法，只有动用刑法才能抑止这种行为、才能充分保护合法权益。”⑦

作为防卫社会的刑事政策改革的措施之一，不可否认，风险刑法理论一直遭到质疑和批判。笔者认为，应当立足于刑法谦抑主义，对待风险刑法应当采取客观科学的态度，这本身就是一种谦抑的态度。正如有人提倡的那样：“风险社会对传统刑法的冲击已然存在，切不可因噎废食妄加否认风险刑法理论体系及其益处和必要性，更不能全盘否定或者全盘接受。”⑧

（作者为华南理工大学法学院博士研究生、广州海洋大学讲师）

【注释】

①何立荣，蔡家华：“风险刑法正当性探析”，《社会科学家》，2013年第11期。

②王拓：“风险刑法：风险社会下传统刑法的必要补充”，《检察日报》，2010年4月26日。

③[德]乌尔斯・金德霍伊泽尔：“安全刑法：风险社会的刑法危险”，《与现实》，2005年第3期。

④陈兴良：“‘风险刑法’与刑法风险：双重视角的考察”，《法商研究》，2011年第4期。

⑤黄家瑶：“哲学维度：反思现代风险”，《辽宁大学学报》（哲学社会科学版），2007年第2期。

⑥劳东燕：“公共政策与风险社会的刑法”，《中国社会科》，2007年第3期。

⑦张明楷：“论刑法的谦抑性”，《法商研究》，1995年第4期。

篇(6)

一、社会控制理论概述

社会控制理论就是以人性恶为基础产生发展起来的。社会控制论者认为人性本是恶的，如果放任人的欲望自行发展，个人无止境的欲望会导致社会秩序的瓦解。为避免这一现象，社会应当利用社会规范、舆论、道德等对社会成员发挥其控制力。在一个正常运行的社会里，由于社会监督的作用，社会成员能够尽量抑制恶的发生。但是如果社会变革时期，人们感到"就像生活环境发生了变迁一样，约束人们需求的标准不再相同，旧的标准崩溃了，新的标准还不能马上建立起来" ，由于社会监督的削弱，社会成员都变得自私利己，社会就会处于一种无力调整人与人之间的平衡关系，从而造成越轨行为和犯罪行为不断增长。虽然社会控制理论有各种表述, 但综合而言, 其精髓在于, 任何人都是潜在的犯罪人, 人性中具有进行犯罪行为的动机; 人的行为都是理性的, 但若机会允许, 人人都会发生犯罪行为; 犯罪的发生是犯罪行为的冲动与阻止它的社会控制或身体控制之间不平衡的结果。

（一）社会控制理论的主要内容：

代表人物为著名的犯罪学家特拉维斯・赫希。他强调个人的犯罪行为取决于社会控制因素的强弱。他指出，大多数人之所以从未犯罪，是由于有外在的社会控制机制将其抑制。外在社会控制是指诸如学校、家庭、教会等社会力量的作用。如果一个社会中这种控制机制受到削弱或消失，犯罪就会不受约束地成为一种普遍现象。

在赫希的理论中, 这种社会对个人的控制是通过一些因素起着作用的,这些因素又被赫希称为"社会纽带"。当社会联系的纽带足够强大时,个人就无法自由自在地违反规则, 从而有助于维持社会控制和遵从; 如果社会联系的纽带薄弱时, 个人就会无约束地随意进行犯罪行为, 不良行为和越轨就会发生。有的青少年之所以犯罪就是因为控制他们的这些社会纽带松散或者破裂, 也就是社会没有对他们进行有效的控制。赫西认为"社会纽带"由下列四个要素构成：

1、依恋2、追寻3、参与4、信仰

（二）社会控制理论对预防青少年犯罪的启示

按照赫希的社会控制理论，青少年只有对家庭、学校以及朋友存在者依恋，即当青少年与父母之间、学校之间、朋友之间存在着爱，对其有一种归属感时，他才会积极参与到正当的、健康的活动中去，把自己的绝大多数时间话费在这些活动上，从而无暇去从事违法犯罪活动。依恋是其整个理论的基础。学校是防范青少年犯罪的重要社会机构，当一个人对学校的依附力越强，越积极参加学校的活动，其走向犯罪的概率与机会就小很多。本文主要是从学校的角度，探讨学校对青少年犯罪的影响。

二、社会控制理论应用于预防青少年犯罪

学校教育是国家引导青少年正确社会化、确立主流价值观的重要手段, 是青少年从家庭走向社会, 顺利实现社会化过程的重要环节, 也是"依附"情感得以维系的重要场所。青少年时期的大多数时间都是在学校度过的，学校教育的成败也决定了青少年犯罪预防的成败。就预防青少年犯罪而言，学校应当改善学校的教育，改进学校与学生的关系，防止青少年犯罪。

（一）对青少年进行全面、系统的文化、道德、法制教育

提高文化素质是预防青少年违法犯罪的文明基础。这是学校预防青少年犯罪的重要任务，也是基本的措施。

学校要对学生进行理想、道德、法制教育，培养和引导他们形成正确的道德观念和法律意识，特别是要进行正确的人格培养，教导他们遵从最基本的价值取向和养成朴素的道德情感，使他们懂得社会生活的基本原则，追求自由的尺度规范以及对他人对社会的责任等等。个人对社会规范的接受与否，决定了其自我控制力的强弱，并直接影响青少年行为。自我控制程度越高，抗拒各种犯罪诱惑的能力就会越强，越不会从事越轨行为。

（二）教育人性化

人性化教育首先要求建立良好的师生关系，因为这种关系有助于改善学生在学校的表现，提高他们的成绩，导致教师对学生的能力和个性有一个更为积极的评价，进而帮助强化学生对学校的依恋。为此，需要加强教师队伍建设，提高教育者的师德和师能。师生间保持温馨的人性接触和良性互动是建立良好师生关系的重要一环，这有助于师生进行深层的心灵沟通，建立和增强信赖感，营造校园祥和气氛。教师应特别注意解决好关爱与帮助、沟通与理解、信任与鼓励、自主与纪律等方面问题, 为学生创造一个在关爱中成长，在愉快中学习，在欢笑中生活的环境。只有当他们能在这样一个环境中学习与生活的时候，他们才会发现自己的能力，从而自我接纳、自我欣赏、自我肯定，并逐步形成自我控制和关怀别人的能力。只有这样，才能使学生对学校具有归属感和依恋感，并在学校和学生之间建立一种坚固的社会纽带。

（三）改进教育方式，提高教育质量

教师应以肯定、支持、鼓励的教育模式，用温暖、宽容、真诚的情感来教导学生，建立起和谐的师生互动关系。对于在学业或品行上有缺陷的学生应给予更多的关怀、鼓励和帮助，不应歧视，如此才能培养出理性、进取、富有同情心的下一代。否则，就会使许多学生出现"厌学"和"怕学"情绪，导致辍学或逃学的发生，进而可能导致犯罪学校应正视青少年的一些现实问题。学校有责任帮助学生了解自己，了解自身的处境，以及自己与环境之间的关系，注意培养学生解决问题的技巧，增强承受压力和困难的能力。在全面实施义务教育的基础上，学校应对课程内容进行改革，要以学生为本，要认识到所有学生都有能力学习，要帮助学生学会学习，为每一个学生提供均等的机会，让每一个学生都能喜欢学习，体验成功。

一个学生的成绩优异固然重要，但其法律道德观和基本能力应远胜于其考卷上的分数。教师应尽可能以生动活泼丰富多彩的教学方式配合每个部分的教学活动，让学生在动中学习、动中思考、动中领悟，从而养成正确的观念，进而在生活中实践。课程的设置应以个人基本能力培养为本位，即以培养学生今后生活所需基本技能为目标，以合乎自然的法则、顺乎人性的需求，尽量去适应学生，而不一味要求学生去适应材、统一进度。能力的培养应兼顾不同学生在学业、生活、技能等方面的需要，与他们的未来生活联系在一起，教育的内涵应能充分反映现在与未来生活的内容，使学生在贴近其生活世界的各类学习活动中增强基本生活技能和人际沟通技能，学到生活中真正有用的知识，学校可以创设一些能提供课业以外各类生活导向学习经验的替代性教育方案，以防止学生因课业上的挫折，而否定教育的价值，拒绝继续接受教育的机会。职业教育是其中一项重要内容。应试教育往往扼杀了一部分学生的未来发展，使他们无法从读书中获取成就感，而职业教育则为这部分些学生开辟了另一条路。透过职业教育，不仅可最大限度发挥他们的潜能，满足其成就感，更可以使他们获得一技之长，为他们顺利踏入社会创造条件。

参考文献：

[1]（美）庞德著，沈宗灵译：《通过法律的社会控制-法律的任务》，商务印书馆，1984年版。

[2]特拉维斯・赫希著，吴宗宪等译：《少年犯罪原因探析》，中国国际广播出版社，1997年版。

[3]康树华主编：《青少年法学》，北京大学出版社，1986年版。

[4]安东尼・吉登斯:《社会学》 , 赵旭东等译, 北京: 北京大学出版社, 2003 年, 第270 页。

篇(7)

一、经济发展和刑法改革的关系

一贯强调，经济基础对上层建筑具有决定意义，而上层建筑则对经济基础具有能动作用。这种决定意义，一方面表现为经济基础的性质决定着上层建筑的性质；一方面表现为经济基础自身的局部调整影响到上层建筑的变化。这种能动作用，既可表现为上层建筑顺应形势对经济的积极作用，也可表现为上层建筑违背规律对经济产生消极影响。作为上层建筑的一种表现形式，我国刑法虽然不像民商法、经济法那样直接以社会主义经济关系为基本调整对象，但这丝毫不妨碍其与经济的勾连。首先，刑法作为公法，是统治阶级维护自身利益的重要工具。其次，从性质上讲，刑法的制裁手段最为严厉，其法益保护最为广泛［1］。由此性质决定，刑法能够将所有阻碍经济发展的违法行为纳入调整的视野从而进行制度约束。随着我国经济的腾飞，经济发展方式的转变，随着其他法律的变动、修订，刑法有必要审慎对待现有的框架设计，直面经济犯罪的巨大挑战，适时进行制度更新和调整。其一，在经济基础自身性质保持不变的前提下，寻求更有效率的经济体制，更富效率的经济发展方式有助于经济基础的巩固和强化。所有制度包括刑法制度改革无疑能从制度上保证经济发展方式转变得以确认。其二，顺应社会经济形势的变化适时进行制度变革是刑法保持自身生命力和科学性的必要手段，也是其价值功能赖以实现的方式。在成文法至上的大陆法系文化传统下，无论从维护正义还是从保证效率的角度出发，刑法都有必要保持时代流变性品格，接受其他社会存在的型塑。

二、经济发展方式根本转变对刑法改革的要求

中国经济发展方式根本转变的目标模式是科学发展方式，是集约型、协调平衡型、内外向结合型、可持续发展型、高效性发展方式的综合。［2］法律在保障和服务于经济发展方式根本转变中需要重点关注的领域有：贫富分化、资源破坏、环境恶化、民间融资、土地征用、房屋拆迁、金融欺诈、产权保护、民生保障等。刑法在这些领域内需要正视和突破的主要问题是：其一，经济分析方法对刑法改革的影响和意义；其二，经济犯罪如何进行制度重整。第一个问题涉及经济和经济学为刑法改革提供的方法论视角；第二个问题涉及经济犯罪刑法改革的基本理念和制度创造。在经济犯罪的刑法改革问题上，经济分析提供了一个全新的分析视角。“刑法的经济分析就是运用经济学的，特别是微观经济学的理论和方法，对刑法的功能、目的、犯罪与刑罚的关系以及其他的具体的刑法问题进行研究，从而促进刑事法律获得的成本减少，效益增大，进而更好地惩治犯罪和预防犯罪，最终成为实现刑事法律资源的有效配置和减少犯罪的一种方法。”［3］相对于其他犯罪种类而言，经济分析方法对经济犯罪和其规制方式的解读更具穿透力和科学性。这一方面因为经济犯罪本质上就是严重违背经济运行规律的反向现象，故以经济学的原理来审视和矫正原本就是题中之义；另一方面因为，现实的实践证明，正统的刑法学理论局限于对经济犯罪的伦理考察而轻视经济效率的意义，以致使该种犯罪对传统刑罚产生了一定的免疫。而借助于经济分析，在理论上，可突破刑法公正、效率对接的瓶颈，以实现两者的辩证统一；可更直接地诠释经济和经济考量对刑法和刑法学的决定性意义，以及后者对前者的能动影响；可突出实证研究的价值，诠释理论研究和实证研究相辅为用的巨大解释能量。在实践上，可深化对刑法应用性的理解，将经济犯罪规制途径扩大到刑罚体系之外的多样形式；可将效率视角纳入经济犯罪规制的考察范围，以增加刑法运作的效率和效益；可进一步增加对经济犯罪行为和刑罚规制体系的量化描述，使刑罚公正更具直接性、现实性和可操作性。

三、经济犯罪刑法改革的基本理念

（一）明确经济犯罪防控的刑事政策

1.正视刑法谦抑性。刑法谦抑性一般指当具备特定条件时才能动用刑法；当采用较轻的刑事责任足以抑制犯罪行为时，就不应采用较重的责任形式。有学者将刑法谦抑性的基本内容归结为四个方面：刑法的经济性、刑法的最后性、刑法的有限性、刑法的宽容性。［4］应当说，这种划分基本上覆盖了刑法谦抑性的基本含义。在刑法可能作用的领域中，尤其有必要强调刑法对经济生活的谨慎介入和干预。这一方面要求国家必须考虑刑法调整的成本－收益比较；另一方面要求国家必须充分考量动用刑法所可能面临的对伦理的破坏和对自身权威的挑战。比如，在经济发展和通货膨胀并行的今天，仍以5000元作为贪污罪的起点面临着很大的挑战，其主要原因即在于打击成本高昂却收益甚少；又如，对民间融资违规行为进行简单化的刑法处理就很容易造成正常经济秩序的混乱。2.重视刑法流变性。刑法具有流变性，其特点在经济犯罪的罪与罚中体现得尤为明显。与传统的自然犯不同，经济犯罪多为法定犯。而法定犯的基本特征即在于：其一，不像自然犯那样与伦理传统和道德评价联系紧密。故一般民众对此等犯罪不具有强烈的道德愤懑，在某些情况下民众甚至美其名曰“能人犯罪”。其二，不像自然犯那样久历岁月的洗礼而仍能保持其自身涵义。所以，无论是否有成文法规定，作为自然犯的一种，仅仅通过伦理评价，“杀人偿命”的罪刑认识就能获得民众的一般认可，而象金融诈骗罪那些法定犯就很难具备此等特征。比如，在1979年刑法中，投机倒把罪作为口袋罪可覆盖该时期相当的经济犯罪，但随着社会主义市场经济的确立，随着新刑法的公布施行，投机倒把罪中的大部分构成形式已经不再犯罪化。即使是仍然保持犯罪化的具体犯罪，其构成要件也已进行了很大程度的修正，不再具备计划经济时代的特征。又如，在奴隶社会和封建社会中，限于生产力的低下和经济的封闭，很难出现当下如此丰富的融资形式和资本表现，所以，在这些社会类型中，就不可能存在破坏社会主义市场经济秩序罪中的各种罪名。当下，经济发展方式根本转变已是大势所趋，刑法要勇于承担自身的时代使命，紧紧围绕经济社会发展的大局，及时对罪刑关系进行修改、完善和调整。3.罪名扩大化，责任轻缓化。在经济犯罪的犯罪问题上，一方面要检视现有的刑法规定，对现行犯罪罪名进行科学的压缩、简化；另一方面，要适应当下经济发展的需要，对经济领域新出现的严重危害行为进行犯罪化。务必要做到的是，经济犯罪立法要覆盖已经出现的严重违法行为，同时，要根据已经出现的犯罪状况对现有罪名进行更高程度的抽象和升华。在经济犯罪的刑事责任形式上，一方面要重视刑罚本身的轻缓化；另一方面，要引介、充实刑法的配套辅助制度，以实现犯罪规制的有效性和科学性。之所以做此考虑，是因为，其一，刑法适用的根本目的是预防犯罪而非惩治犯罪。所以，在刑事责任配置上，需要重点关注的如何寻求更有根本意义的矫治制度而非更为严厉的刑罚措施。其二，经济犯罪的发生原因具有系统性特征。所以，对犯罪进行截断性的、静态的刑法评断并不能从根本上解决问题。刑法学更需要做的是延展其工作视角，对犯罪行为进行刑事一体化的对待和处理。就经济犯罪而言，一方面要关注刑罚适用的重要意义，一方面更需要认真考虑的是如何借助于非刑罚措施堵塞经济犯罪所涉领域的制度漏洞。

（二）明确经济违法犯罪化的条件

需要重视的问题是，在各具体犯罪已对其构成要件予以明确的情况下理论上有无必要设定经济犯罪的总体认定条件。笔者认为，设定经济犯罪的总体认定条件有其必要性。其一，作为认定经济犯罪的必要条件，它们能够切实保障罪刑法定原则在该领域的贯彻、执行。因为相较于刑法基本原则经济犯罪的总体入罪条件更具体，而相较于具体的犯罪构成，其更具原则性、指导性。经济犯罪入罪条件的总体设定在刑法基本原则和具体犯罪之间架起了桥梁。这样，一方面能够保证罪刑法定原则的充分实现；另一方面能够保证经济犯罪认定更具标准化和规范化。其二，从解释学上讲，这种设定保证了罪名解释的实质化和科学化。毕竟，刑法对危害行为调整的基本原因即在于其对社会关系的最为严重的侵害，而是否具有此种侵害有必要借助于对犯罪成立条件的均衡考察。所以，通过对入罪必要条件的严格界定可堵塞具体犯罪认定上可能存在的形式主义漏洞。经济违法犯罪化的必要条件有：1.行为的二次违法性。其要点是，首先，必须有明确的经济、行政法律、法规对经济违法行为进行初次禁止；其次，经济、行政法律、法规对此类经济违法行为的最严重表现附设有附属刑法条款；再次，非刑法处遇不能有效制止此类犯罪。2.犯罪客体和犯罪对象存在的伴生性。这即是说，一方面，所有的经济犯罪都应具有明确、具体的法益和法益侵害。另一方面，所有的经济犯罪都要有犯罪对象。具体而言，重要的问题是，其一，要将经济犯罪至少定位为具体的危险犯；其二，在经济犯罪的实害评价上要有直接的经济后果和可计数的经济损失；其三，在客体是否受损和损失程度上要重视社会相当性评价。这其中需要重视的方面有：该行为是否已有相关法律、法规进行了否定性评价；在已有法律、法规已经进行否定谴责之后，借助于犯罪化能否有效保证客体的利益。3.在主观方面，重要的问题是，其一，行为人应有违法认识可能性。这主要表现在：一方面行为人对行政违法或经济违法具有确定性认识；另一方面行为人对违反刑法至少具有可能性认识。其二，行为人应有期待可能性。这即是说，在行为人已经具备违法认识可能性的前提下，社会有合理、确实的理由相信行为人会从事正当行为，行为人在知晓社会通识，完全有条件从事正当行为的情况下仍决意从事经济犯罪是对其谴责的主观基础。

四、当前经济犯罪刑法改革

（一）罪名调整

1.将环境犯罪纳入经济犯罪体系。现行刑法将破坏环境资源保护罪规定在妨害社会管理秩序罪中，这种定位存在着不小的问题。因为，虽然妨害社会管理秩序罪的客体是社会管理秩序，但社会管理秩序是外延极为广泛的概念，广义的社会管理秩序包括社会任何方面的秩序。［5］作为最为科学的定位，刑法第六章应剔除其他各章能够包容的犯罪而尽可能压缩其存在范围。从实践来看，由于破坏环境资源保护罪是借助于经济活动对经济秩序形成破坏，所以颇有必要将破坏环境资源保护罪纳入破坏社会主义市场经济秩序罪中。正如我国著名刑法学家顾肖荣先生所言：“从刑法的角度看，所谓经济犯罪，一般是指为了谋取不法利益，利用法律交往和经济交易所允许的经济活动方式，直接或间接地违反规范经济活动的法规，而足以危害正常的经济活动与妨碍经济秩序的应受刑罚处罚的行为。”［6］而从整体来看，破坏环境资源保护罪更符合经济犯罪的特征。首先，在主观方面，破坏环境资源保护罪囊括的15个罪名皆有非法谋利或逃避正常经济支出之动机。其次，在客观方面，这些犯罪皆有二次违法性，且其对行政法规的初次违反显系手段，其目的在于谋取经济利益。再次，就其所涉足的领域看，一般皆有法律、法规调整，行为人完全可以通过正常的途径进行经济活动。2.把握民间融资犯罪化的界限，修正个罪犯罪构成。首先，要对民间融资领域的经济犯罪认定持谨慎态度。这一方面是因为，在当前金融体制下，实践证明民间融资是一项有利于生产力发展的有益经济形式，借助于民间融资可极大地促进经济发展和社会进步；另一方面，因其历史存续的必然性，政府对民间融资予以肯定和正视是一种必然趋势。在无明确、具体的法律、法规对民间融资现象予以全面规制的情况下，机械性地进行犯罪化并非明智的态度。当前时期，最为迫切的工作是：一方面，要对民间融资领域所涉的罪名进行梳理；另一方面，要以经济违法犯罪化的必要条件为理论指导，对相关罪名进行实质解释和改造。其次，就个罪而言，最为重要的工作是对非法吸收公众存款罪、非法经营罪进行修正。第一，对非法吸收公众存款罪进行修正。刑法第176条规定了非法吸收公众存款罪，2011年1月4日施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对其犯罪构成进行了细化。特别值得关注的是，该《解释》在其第三条第四项中对非法吸收公众存款罪的非罪化和非刑罚化作出了规定。按照该《解释》，非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。这一规定有值得商榷之处。首先是，在行为完全符合立法规定的犯罪构成的前提下，司法机关通过司法解释修正立法规定明显超越了法律赋予的应有权限。其次是，多年来，由于诸多原因，我国中小企业通过银行融资困难，借助于民间融资以维持生计成为中小企业发展生产的一条必要管道。而刑法关于非法吸收公众存款罪的规定成了制约民间融资正常发展的无法逾越的障碍。为促进民间融资的正常发展，2010年5月13日国务院公布了《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》，肯定了民间融资的合法地位，为其进一步健康发展指明了方向。所以，为维护民间融资的应有利益，刑法有必要反思非法吸收公众存款罪，并通过对其犯罪构成的修正为民间融资的健康发展开辟应有空间。最为科学的方法是，借鉴德日刑法典中有关客观处罚条件的规定，将“事后不将其用于生产经营活动，不能及时清退所吸收资金”作为客观处罚条件明确规定在刑法典第176条中，将非法吸收公众存款罪的基本犯罪构变更为：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，事后不将其用于生产经营活动，不能及时清退所吸收资金，扰乱金融秩序的”。这种变更意味着，在认可、接纳国外客观处罚条件理论的前提下，行为人只要非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款就可构成犯罪，但只有在“事后不将其用于生产经营活动，不能及时清退所吸收资金”的情况下才能处罚；在坚持我国犯罪构成的立场下，“事后不将其用于生产经营活动，不能及时清退所吸收资金”作为犯罪构成要素也可阻抑民间融资时非法吸收公众存款罪的成立。所以，无论持何种立场，都可对正常的民间融资予以充分保护。第二，对非法经营罪进行修正。刑法第225条规定了非法经营罪，其中最值得关注的是其第四项，即，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一兜底性条款。从立法技术上讲，刑法的这一规定并无问题，需要修正的主要是相关的司法解释。在兜底性条款的解释上应当坚持类比逻辑。［7］从非法经营罪的前三项表现来看，非法经营罪的本质是其对专卖、专营等国家特许经营制度的侵犯。所以，在国家已有明确的法律、法规允许民间融资存在的情况下，机械地对这一兜底条款进行扩张解释从而运用非法经营罪对正当的民间融资行为予以犯罪化并不正确。在非法经营罪的司法认定上，最高司法机关的入罪解释至少要同时具备以下条件：其一，行为人的行为需要经过特别许可；其二，这种特别许可由具体的法律、法规予以明确规定；其三，行为人的违法性不在于其对社会消费群体的侵害，而在于且仅仅在于其行为未依法获得法律的授权和准许。也就是说，有必要将非法经营罪严格限定在其对竞争者的不当侵害范围之内，只有这样，才能体现其在破坏市场秩序罪中的归属和定位。

（二）刑罚调整

1.在主刑问题上，对经济犯罪全部废除死刑，并限缩短期自由刑的适用。首先，当前，严格限制并逐步废止死刑已成为我国的基本立场。为实现此等目标，首先就有必要废除经济犯罪的死刑适用。其一，从中国法制发展的历史传统看，我国主要把死刑适用于暴力危害国家安全犯罪和人身犯罪中。实践证明，这一传统颇具合理性，也与国际上要求将死刑仅仅适用于最为严重的暴力犯罪的立场基本合拍。我国当前需要做的重点工作就是如何结合实际有针对性地贯彻执行。其二，在经济犯罪的诸类型中，危害相对较大的多为行政犯。行政犯具有发生原因多元性、复合性、与伦理评价疏离性等诸多特性。这些特性使得人们对经济犯罪社会危害性的评价很难象暴力犯罪那样强烈。所以，在社会危害性相对较轻的情况下，经济犯罪的死刑废止有更大的现实可能性。其三，刑罚适用的目的是预防犯罪而非对罪犯报应。而要有效规制经济犯罪就必须剥夺罪犯能力、全面改造犯罪发生环境。在此意义上，转换审视视角，将经济犯罪的规制重点集中在其他刑罚手段和非刑罚措施显然更具经济性。其次，要限缩短期自由刑的适用空间。主刑上，要以无期徒刑、长期自由刑作为规制经济犯罪的基本形式；在立法仍然保留短期自由刑的情况下，对经济犯罪要以缓刑适用为原则，通过从刑的实质性约束来实现犯罪预防的目的。2.在从刑问题上，要改变以财产刑为主的传统，将刑罚原则确定为：以资格刑为主，财产刑为辅。马克思引用英国经济学家托•约•登宁的名言称:“如果有10%的利润，资本就保证到处被使用；有20%的利润，资本就活跃起来；有50%的利润，资本就铤而走险；为了100%的利润，资本就敢践踏一切人间法律；有300%的利润，资本就敢犯任何罪行，甚至冒绞首的危险。”这一表述同样能够证明经济犯罪的图利性。为有效规制经济犯罪，借助于财产刑对罪犯的经济能力予以限制、剥夺显然具有实践意义。但问题是，单纯的财产刑难收根本之效。因为，“仅以罚金的刑罚威吓来抗制经济犯罪，对于大多数经济犯罪并不适应，其理由在于经济犯罪的人格特性，因为大多经济犯罪都是唯利是图者，有而且喜好冒险性的投机，若对之仅以罚金，在行为人主观上充其量只不过是一次投机生意的失败，而非受到国家的惩罚。”［8］所以，更为科学的态度应是，在从刑问题上，应以资格刑为基础、以财产刑为补充构建复合性的能力罚体系。在资格刑问题上，需要强调的是，第一，从保持刑法典稳定性、权威性的立场出发，不宜通过修正案形式对资格刑进行大范围修正。因为，其一，对经济犯罪能力限制、剥夺的措施在其他法律中皆有规定，通过完善刑事责任与其他责任的衔接制度，经济犯罪的能力罚即可有效扩充。其二，从立法技术上讲，随着犯罪日趋多样化，借助于列举式已很难穷尽具体的资格刑种类，而通过在刑法典中设置总则性制度就很容易实现诸种责任形式的勾连。第二，2011年5月1日施行的《刑法修正案八》对管制、缓刑皆有相应期间的能力禁止，但对假释则无这方面的规定。有必要在刑法第81条第一款后增加一款作为第二款，其他两款依次顺延。该款可规定：“宣告假释，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在假释考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。”