法律的利与弊精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇法律的利与弊范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

篇(1)

时代在进步，科学在发展，教师的法制素养也应该与时俱进。

教师要根据教学实际，备好法制教育内容，在教学中适时适度渗透法制教育。

为了在教学中更好地渗透法制教育，教师必须要自觉学习《教育法》、《教师法》、《义务教育法》、《未成年人保护法》、《环境保护法》、《食品安全法》、《道路交通法》、《贵州省义务教育条例》、《校车安全管理条例》、《民法》、《刑法》和《中小学教师职业道德规范》等法律和法规，树立法制观念，增强法律意识，做到自觉遵守法律的同时，还要在教育教学中依法执教。

二、课前讲“法”

我在班上开展课前三分钟的法制新闻报道活动，很受学生欢迎。活动方式是由语文科代表按学号排序，每天一人，轮流负责向全班同学讲述法制新闻；如遇个别学生未收集到法制新闻，则由教师讲述。

三、读中悟“法”

在义务教育课程标准实验教科书《语文》（语文版）中，很多课文可以渗透法制教育，可以在部分篇目的教学中渗透法制教育的一些内容。

四、作文有“法”

叶圣陶先生指出：作文教学思想的精髓就是“教作文与教做人的统一”。如何在作文教学中处理好这个“统一”？这就需要我们老师结合作文自身特点，对学生进行生动而全面的法制和公德教育，写日记也是渗透法制教育的一个重要渠道。我的做法是，根据本班实际，结合身边的小事，不定期的拟出命题日记题目，如《教室、走廊和楼道追逐打闹的隐患》《小议中学生打架行为》《出口成“脏”》等，从而提高学生文明素养，增强学生法制观念。

在作文教学中，引导学生把当天在课前三分钟听到的法制新闻写成听后感，也是我在作文教学中渗透法制教育的一种做法，这样不仅可以深化学生的思想认识，提高学生的习作水平，而且还可以规范学生的法制行为。

另外，引导学生观看《今日说法》《道德观察》《法治在线》《天网》等法制栏目，要求学生写出观后感。这样，以这些特殊的案例为切入点，引发学生的深入思考，整理自己的思想，对事件表达自己的看法，在作文中深化认识，对比自己或周围人的做法，从而规范自己的行为。

五、学会用“法”

语文教学中，我们除了要积极缩短教学与生活的距离，将学生的感性认识和理性认识统一起来，还必须主动拓展教学空间，开展丰富多彩的课外活动，引导学生在社会实践过程中得到情感的体验，从而巧妙的渗透德育内容和法制教育内容。

演讲赛。在校园安全、环保、禁毒等方面，我组织了“珍惜生命，安全第一”、“我能为环保做些什么”、“珍惜青春，远离”等为主题的演讲赛。

辩论赛。根据班上部分学生迷恋网络的现象，我组织了“中学生上网的利与弊”的辩论赛，通过辩论的形式，让学生清楚的认识到网络的利与弊，知道恰当地利用网络会给生活带来便利，沉迷网络则会害人害己。

课本剧。学生在学习《强项令》《范进中举》《鲁提辖拳打镇关西》等课文时，我就让学生自己编排课本剧，在编排过程中，学生既体验了演员角色，又熟悉了故事情节，更重要的是增强了学生的法制观念。

“模拟法庭”。学完《包拯》后，我在班里举办了一次“模拟法庭”的语文活动，要求学生自己选择一件“班级悬案”进行法庭审判和辩护。不仅提高了他们学习语文的兴趣，锻炼了语言表达和思维能力，也对法庭审判有了更为形象而直观的印象，法制意识自然大为增强。

篇(2)

一、基于宽容人性：中国刑法现代化的伦理根基

（一）基于人性剖析：自然性与社会性的统一根据基督教的观点可知，人是由上帝用泥土所造成的，并继承了始祖亚当、夏娃的原始罪状，具有本性卑劣、迷恋物质的享受与欲望的满足、地位低微等特点。因此，只有消除人性的所有欲望，才能够达到“神”的境界，才能够获得真正的幸福生活，这就是宗教的人性理论。基于这种人性理论，对于人类来说很难实现，强质实行起来使宗教成为刑法的主宰，而人在宗教权威面前就显得十分渺小，不值一提，为了能够有效消除一切背叛宗教的因素，无论付出多大的代价都是价值的，因为只有消除一切人类的邪恶杂念，才能有效断绝人性的原始罪状。正是基于这种观点的认知，使刑法在任何地方都点燃着不宽容的火把。随着启蒙时代的到来，使宗教理论受到了很大的批判。人性的自然本性得到思想家们的认可与肯定，人们追求现实生活的幸福与快乐，主要是源于感官欲望满足。这种满足来自于人自身的真实感受，不仅体现出自然赋予人的最基本权利，而且也赋予了人精神力量，因此，也可以说，从人的自然本性来说，人既不恶也不善。与人的自然本性相比，思想家们倡导的启蒙时代表现出人性的另一方面，即人的社会性。人的自然本性体现出人的生物性特征，而人的社会性则体现出人的聚集形态特征。而人的社会性是由人的自然本性逐渐演变而来的，但与人的自然本性有着本质的区别。这是由于人的自然性特征只是单纯的体现出人的生物种群的意义；而人的社会性则体现出人类具有的社会文化特征。社会文化是由人类创造出来的，反过来，人类也受到社会文化的约束。因此人如果脱离社会独立存在，就会像动物一样失去了人类的本质特征，体现出人类与社会的真正联系就是人的本质。人作为道德的实体，可以清楚的意识到自己向往幸福的生活，同时也可以感受到其他人对幸福生活的向往，因此人在追求幸福生活的同时，也可以使别人得到幸福的生活，或者是不打扰、破坏别人的幸福生活。而人作为肉体实体的同时，又具有肉体感受的特征，这种特征使人产生一种为了追求幸福生活而谋取个人利益的自爱、自卫等的本能反映。人的道德实体与肉体感受体现出人的社会性，也就是说人生活在社会当中，同时也具有性的特征。由于人的社会性两种对立本性的相互矛盾，仅仅依靠人类的自然本性是很难进行调整的，需要借助外力的力量有效解决，而刑法也就因此而产生。（二）基于人性宽容：中国刑法现代化的伦理精神由于人性的本性回归，使思想家们意识到人是自然的产物，受大自然法则的约束与支配，而人的本性善是自然所赋予的基本权利，但在社会环境与教育环境的影响下，人的本性善可以转化成一种美德，也可以转化为罪恶。因此，对于人的自然本性来说，需要一定的时间进行正确的引导与合理的限制，从而有效促使人朝着善良的一面发展。理性、道德、法律作为人类自然本性的引导与限制的有效途径，其中理性与道德体现在人性的内在引导与限制，而法律则体现出人性的外在的强制引导与限制。而人类的美德体现在公共利益的原则上，同时也是法律实施的基础。作为立法者，在制定法律的过程中，应当刨除一切的情感因素，例如亲情、友情、爱情等。法律的责任与使命就是有效制止人类作恶的欲望，并引导人类朝着公共利益的方向发展。基于人性宽容的角度看待人生，在追求人性中利己的欲望时，也要尊重人性中利他的欲望。只有真正做到这样，才能真正认可、肯定人的自然本性特征，人的自然本性与人的社会性的平衡，有效实现人的精神与肉体、身与心的平衡发展，有效避免人类由于受到道德的斗争，或者是陷入欲望的陷阱中不能自拔。这不仅仅体现出人类道德的基础，也体现出刑法现代化所具备的伦理精神。

二、基于利益平衡：中国刑法现代化的伦理考量

由于不同的人在社会中所追求的人望不同，导致社会中普遍存在着个人欲望冲突现象，由此而产生了社会矛盾，而犯罪是人类在追求欲望时所采用最极的表现形式。法律的责任与使命是有效将社会利益与个人利益，从而实现个人主义与社会主义的有机融合。由此可以看出，根据利益平衡的原则，从观念、制度、运行等多个角度对中国刑法进行全面的改革，这是实现中国刑法现代化伦理的有效途径。（一）变革刑法的基础观念在建立刑法时，应以科学、理性的犯罪观作为基础。台湾学者张甘妹说过：刑法的建立要想达到有效预防犯罪的目的，就必须对掌握与了解各种犯罪现象、犯罪事实，就像医生一样，想要治好病，就要对症下药。因此在对于犯罪者承认所犯罪行具有社会危害性的时候，所犯罪行是无法进行消除的，各国刑法学界应该意识到，无论是在任何情况都可能发生不同种类与数量的犯罪行为。由此可以看出，犯罪的本质是由于人的欲望而产生的社会基本矛盾。因此也可以说，有人存在的地方，就可能发生犯罪行为。对于人类的本性来说，实施犯罪的人与没有犯罪的人都属于正常人。对于实施犯罪的人，不仅要给予一定的惩罚，驱除邪恶，还要进行深刻的自我反省。（二）有效调整犯罪构成结构法律作为一种系统的限制，可以效限制人类在追求个人利益时，做出危害社会利益的有效途径。因此，在制定法律、刑法的过程中，应以一种警惕的态度进行仔细审查与斟酌，有效避免由于法律扩张到所管辖的范围外，使法律、刑法的人性基础受的损失。所以需要对犯罪构成，根据刑法制定的范围进行有效的调整。犯罪构成结构是在十七、十八世纪提出的，是罪刑法定原则的一种产物，体现出当代处于资产阶级的思想家们对封建罪刑擅断的不满与憎恨。罪刑法定原则从其制定之日起，以保障公民的基本权利为责任与使命，对国家刑罚权的使用进行有效的限制。由此可以看出，罪刑法定原则不仅体现了入罪的原则，也体出了出罪的原则。而犯罪构成作为罪刑法定原则的一种产物，不仅要体现出入罪的原则性，还要体现出出罪的原则性。换名话说，入罪的原则与出罪的原则的有机结合构形成了犯罪构成。无论是入罪还是出罪，又或者是肯定犯罪与否定犯罪，其实质都是同一个问题，要想肯定某一行为不构成犯罪，就必须从犯罪性质的角度对这一行为进行否定，其实质如同，任何事情都有利与弊的两面性一样，对某一行为来说，入罪与出罪其实是一个问题的利与弊两个方面,虽然两者的目标一样，但思维方向、实现的手段以及所借助的工具却大不相同。入罪更多的体现出某一行为是犯罪构成的积极要件,出罪则体现出某一行为是犯罪构成的消极要件。由于犯罪要件的构成取决由人类有限的智慧与多变性的社会生活，因此，无论是入罪还是出罪，都体现出个人的行为，而非一人身兼二职，所以无论是在任何情况下、任何时候，都不可能出现由一人承担入罪与出罪的双重责任。就如同抛硬币一样，不同正面就是反面。同样，在确定某一行为是否构成犯罪时，首先将这种行为纳入到犯罪构成体系之中，然后在积极构成要件与消极构成要件的相互并存、相互不矛盾的条件下，才能可以建立起科学、合理的犯罪构成体系，不仅能够严格入罪，还可以通畅出罪，有利于保卫社会的和谐与人权的保障。通过法律的控制可以有效将人类在追求人个利益时，消除或者抑制人的自然性特征朝着邪恶方面发展，这是人类的道德本质，也是人类最低水平的道德水平。最高的水平道德是人类自然性特征的朝着“善”的方向发展，这也是中国刑法现代化的伦理实现的重要内容。（本文来自于《法制与社会》杂志。《法制与社会》杂志简介详见.）

作者：黄雨健 单位：华东政法大学刑事司法学院

篇(3)

关键词： 法律思维方式 具体模式形态 独特性 现实意义

所谓法律思维，是指一种特殊的思维，它是职业法律群体根据法律的品性对人的思维进行抽象、概括所形成的一种思维定势，是受法律意识和操作方法所影响的一种认识社会现象的方法。

法律思维一般来说可以分为两种：一是根据法律的思维，二是关于法律的思维。前者是实践思维，即根据法律的既有规定处理案件和法律问题的思维形式；后者则是理论思维，通常为学者们所独享，主要思考法律文字背后的东西。法律人与其他人一起分享着自己民族的语言和思想方式，只有这样，法律思维最终才能转化为大众思维，其结论才能为公众所认可。在这个意义上，法律思维与大众思维并没有绝对严格的界限，它原本就是从人们关于法律的各种思考中发展起来的，所不同的可能仅仅是法律人对法律和法律语言有着更为深入、更为执著的思考。法律是通过法律人的语言向公众语言的转化，才成为被称为“法治”的生活方式的规则。它必须使公众感受到其内在的公共逻辑，尤其是在法律本身并没有清晰明确的含义时。

对于从事公安法律职业的人而言，其独特的思维方式是法律职业技能得以存在的前提。法律人的职业理性思维，表现为他们的意识、观念或态度的自主性，即思想上的自由，这种理性思维特点是经过专业训练才能获得的，所以它不仅十分特别，而且是区别于其他职业的内在的质的规定性。有学者将法律家的思维概括为以下几种：“通过程序进行思考”；“注重缜密的逻辑，谨慎的对待情感因素”；“只追求程序中的真，不同于科学中的求真”；“判断结论总是确定的，不同于政治思维的‘权衡’特点”等。也有学者将法律家的思维概括成为“独立型思维”、“保守型思维”和“崇法型思维”三个方面。

一、法律思维方式具体模式形态的分析

有关思维和思维科学的研究，早在上世纪80年代中期便在我国蓬勃展开。而对于思维问题的重视，则可追溯到古希腊亚里士多德以前的整个西方哲学传统。以这样的背景而论，中国法学界目前对“法律思维”问题的关注似乎显得姗姗来迟。法律思维可从思维方式的视角来理解，它注重的是人们站在法律的立场，思考和认识社会的方式和惯性，更强调法律的固有特性。法律思维方式是按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式，在现代法制国家中，法律思维方式的根本问题是用法律至上、权利平等、社会自治等核心观念思考和评判一切涉及法的社会争议问题。

法律思维方式的具体形态表述如下：

（一）以权利和义务为分析线索

法律思维方式应表示为追问权利和义务的合理性、理由及来源，从而定纷止争。法学的研究对象是法和法律现象，法学思维始终以权利和义务的分析与探索为核心，这是区别法学研究与非法学研究的根本所在，也是学习和研究法学问题须臾不可离开的指南，是法学研究者与法律工作者同为法律人的共同标志。

（二）合法性优于客观性

与日常生活的思维方式不同，法律思维方式强调合法性优于客观性。这表示：

1.面对未查明的客观事实，也必须作出一个明确的法律结论。

2.已查明的事实，也可以被法律证据规则排斥，而不会引起预期的法律后果。

3.在某些情况下，法律允许以虚拟事实做裁判根据，但不允许以客观事实来对抗虚拟事实。

（三）普遍性优于特殊性

法律规则必须具有普遍性，因为法律从根本上说体现了普遍的规律性，是一门规范性的法律科学，它强调普遍性的优先地位。

（四）程序优于实体

法律对利益和行为的调整是在程序当中实现的，程序是法律制度的生命形式。因此，现代法治从根本上要求人们通过合法程序来处理具体法律条件。违反程序的行为和主张即使符合实体法规范，也将被否定，不能引起预期的法律后果。总之，程序正义是制度正义的最关键部分，程序优于实体。

（五）形式合理性优于实质合理性

对于社会正义而言，普遍的规则正义或制度正义是最主要的、最根本的，离开了规则、制度正义，就不可能实现最大化社会正义。因此，现代法治理论普遍要求形式合理性优于实质合理性。

（六）理由优于结论

法律思维的任务不仅是获得处理法律问题的结论，更重要的是提供一个能支持结论的理由。尤其是当一个法律问题有两个以上理由和结论时，应优先选择最好的理由得出最终的结论，同时，这种理由必须是公开的、有法律依据的和有法律上说服力的，它应当使法律游戏的参加者和观众理解：法律结论是来自于法律逻辑的结果。

（七）人文关怀优于物质工具主义

法律因人而生，为人类的进步文明的社会生活服务，必须坚持以人为中心的人文关怀的培育，而不仅仅是物质工具主义的实利科学，因此，所有的法律都必须符合人性。

总之，法律思维方式是不同于以利与弊为判断中心的政治思维方式，以成本和效益为分析中心的经济思维方式，以及以善与恶为评价中心的道德思维方式的。

二、关于法律思维方式独特性的内在观察

法律思维方式是法律职业共同体特有的思维样式。它以内在构成要素的独特性而区别于其他思维方式。其独特性表现在法律思维要素、致思趋向、运思方法、思维视野、思维架构等方面。明确法律思维方式诸种构成要素的特征，对于我国法律职业共同体的形成和法治社会的推进有着特殊的意义。

（一）法律思维要素的独特性

法律思维由多种因素组成，其中法律思维主体和法律思维对象是最主要的两个方面。法律思维方式的独特性首先就在以下两个方面反映出来。

1.法律思维主体的专门性、共同性。法律思维是法律职业者（法律家）和法学研究、传播者（法学家）共有的智慧资源，是伴随法律专门化而形成的维系共同体的内在精神力量。所谓法律专门化，即出现专门从事法律事务的人员和专门的法律机构，表现为相对独立的法律机构的运作。由于社会分工的细化和法律职业的专门化，人们之间的专业屏障日益加大。社会已经从大多数人能够对案件的理解和判断发展到对职业外的世界茫然和无知，他们中断了法律的理性认识活动，法律思维成了这个共同体共有的意义世界。

2.法律思维对象的规范性、实证性。法律是法律思维的对象之一，而规范性和实证性是当代法律的基本特征。规范性、实证性的法律发展史亦是法律思维形成的历史。法律演进的历程是由非规范性到规范性、由非理性到理性、由非实证性到实证性的过程。昂格尔曾把法律规范化和实证化的历程概括为三个阶段，即习惯法、官僚法或规则性法律、法律秩序或法律制度。他说：“在最广泛的意义上讲，法律仅仅是反复出现的、个人和群体之间相互作用的模式，同时，这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的行为期待。我称其为习惯法或相互作用的法律。”他认为习惯法不具有公共性、实在性和准确性，因此这个阶段的法律思维还缺乏确定性的对象因素。随着国家与社会的分离和社会共同体的解体产生了官僚法，它“由一个具有政府特征的组织所确立和强制的公开规则组成”国家法的准确性与实证性，使得法律成为被思考的问题和以法律作为思考社会问题的尺度越来越具有可能性。法律发展到第三个阶段即法律秩序或法律制度阶段，它不仅具备公共性和实在性，而且具备普遍性和自治性。法律规范化和实证化的过程的完结，为法律思维提供了对象性的因素。法律思维对象的实证性和规范性，是法律思维方式区别于哲学、艺术等思维方式的标志之一。哲学思维对象是一种应然状态的真理或本质。

（二）法律思维方法的多重性

思维方法是人们在思维活动中所运用的工具和手段，是思维主体与思维对象相互作用的联系和中介。关于思维方法的层次有不同的看法，一种观点是三层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、哲学思维方法；另一种观点是四层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、逻辑思维方法和哲学思维方法。无论是三层次说还是四层次说，都是按照思维方法的适用范围和抽象程度来区分的，亦即它们之间是一般、特殊和个别的关系。如果按照这一标准，法律思维方法就应当属于具体科学思维方法。但思维方法作为人类精神生产工具，是一个由多层次方法相互作用和联系所构成的系统，各层次的方法之间不是截然分离而是相互渗透和相互影响的。在法律思维领域不可能形成一种完全不同于其他思维方法，或与其他方法毫无联系而只适合法律思维的方法。法律思维方法从体系上看，显示出多重性的特征。演绎、归纳等逻辑的方法，经济分析、社会心理分析方法等科学方法，辩证逻辑和因果关系等哲学方法在法律思维领域（法学研究领域和法律实践领域）都被广泛地应用。

（三）法律思维时间视野的回溯性和空间视野的有限性

法律思维视野包括时间视野和空间视野两个方面。法律思维视野在时间上的特征表现为回溯性，“遵循向过去看的习惯”。决定法律思维在时间上回溯性的因素主要包括：第一，推动法律思维起动的法律问题的过去性。一个具体的思维活动的发生是由于出现了有待于解决的复杂的涉法问题，这些问题是在过去发生的，要解决它，就必须在法律上“再现”过去发生的问题。第二，思考涉法问题的依据，即法律规则的既定性。法律思维只能从既定的规则或从存在的先例中寻求法律理由，规则和先例都是在过去的时间里形成并适用未来问题的。第三，程序的既定力和自缚性。程序的既定力和自缚性表现为：一方面经过程序而作出的决定被赋予既定力，除非经过法定的高级审级程序才可被修改。尤其是“先例机制迫使决策机关在今后的活动中保持立场的一贯性，碰到同类问题必须按同样方式解决，造成同样结果”。另一方面，程序开始之际，事实已经发生，但决定胜负的结局是未定的。这给国家留下了政策考虑的余地，给个人留下了获得新的过去的机会。随着程序的展开，人们的操作越来越受到限制。具体的言行一旦成为程序上的过去，虽可以重新解释，但不能撤回。一切程序参加者都受自己的陈述与判断的约束。事后的抗辩和反悔一般都无济于事。法律思维在视野空间上的特征表现为有限性。一方面，法律思维空间视野的有限性是由法律思维的空间维度造成的。一般来说，一个具体的法律思维活动如法律推理活动是在法律规则、法律事实和法律程序所构成的框架内展开的。（1）法律规则的适用是有空间范围的，即它只能在特定的空间范围内有效，国内法一般在国家所及的领域内生效，国际法律规则也只在缔约国家适用。法律规则空间范围的有限性必然使得法律思维主体养成在特定的地域空间和特定的理论空间思考的习惯。（2）法律事实是发生在具体时空条件下的客观事实。要再现、查清这一事实必须以当时的时空为界限，这就限定了思维的空间范围。（3）法律程序的框架是既定的，法律活动必须在程序所允许的空间维度内进行，例如诉讼法关于与受理的空间范围的规定是不能违反的。另一方面，法律思维空间视野的有限性也是与法律和政治的密切关联分不开的。作为一枚硬币两面的法律和政治既是不可分割的，又是相互渗透的。不同国家的意识形态、政权性质渗透于法律之中，造成法律的巨大差异性，同时也影响不同国家法学理论界将研究视角集中于本国领域。另外，语言是思维的外壳，每一民族都有自己独特的语言传统，法律思维主体往往以本民族的语言来表达思维成果。语言的空间范围的局限性，即不同空间语言交流的障碍也是造成思维空间有限性的一个原因。

三、法律思维方式在法治背景下的现实意义

法律人是否确实忠于法律？是否能够忠于法律？如果能够忠于法律，又是如何通过话语形式，以及思维形式对语言氛围的营造表达对法律的忠诚的呢？如果他们不能不折不扣地忠于法律，甚至法制本身就是一个神话，那么，他们又是运用什么方法和技术建立了这样一个神秘的法律帝国的呢？这些就是我们希望解决的问题。我们相信，一个法制社会，一定是一个说理的社会；道理是在一定的语言环境中成为道理的。语境不仅包括不同文化背景的人思维方式的不同，还包括不同职业的人思维形式的差异。法言法语法庭环境，构成了法律人解决各种社会问题，包括把复杂的政治经济问题转化为法律问题的基础。我们追求法治，就是希望建立一个根据法律解决社会问题的话语机制。因此，我们真诚地希望通过努力，为使我们的生活世界建立在一个讲道理的话语系统之上作出一份贡献。在我看来，法律人的思维方法和思维方式恰恰是现代文明社会的有机组成部分。

参考文献：

［1］葛洪义.法律方法与法律思维（第一辑）.政法大学出版社，2002：8951.

篇(4)

在法律教育和学习中，法律逻辑不但是基础，是工具，而且更是目的。这正如台湾著名的民法学家王泽鉴先生所言：“学习法律，简单言之，就在培养论证及推理的能力”。

当前，法学教育困惑于怎样提高学生的法律思维能力，法律逻辑学教学困惑于怎样对学生进行有效的法律思维训练。对此，本文结合讲授法律逻辑学的体会，总结一些法律逻辑学的教学方法，就教于同仁。

一、强调逻辑自律意识，引导学生重视逻辑思维

人从2岁左右就开始逻辑思维，在成长的过程中，逻辑思维能力不断提高，但是逻辑自律意识淡薄却是大家的通病。有一些人，我们不能说他逻辑思维能力欠缺，但在写论文、教材、专著中，在讲话、演讲、辩论中，在处理一些重要问题时，却犯了一些不该犯的简单错误。例如：《中国法学》、《法学研究》中的两篇文章。

《中国法学》2002年第2期《社会危害性理论之辩正》第167页：“根据通说，犯罪的本质在于它是具有社会危害性的行为，简单地说，犯罪是危害社会的行为。显然，它是一个全称判断，即所有危害社会的行为都是犯罪。于是，反对者很快反驳”这里，作者明显在偷换论题，从“犯罪是危害社会的行为”推不出“所有危害社会的行为都是犯罪”，只能推出“有的危害社会的行为是犯罪”（全称肯定判断不能简单换位，只能限制换位）。

《法学研究》2004年第1期《证据法学的理论基础》第109页：“客观真实论者一方面声称‘实践是检验真理的惟一标准’，另一方面又将刑事诉讼定义为认识活动与实践活动的同一，这样一来，在诉讼中，所谓的‘实践是检验真理的惟一标准’这一命题可以替换为‘认识是检验真理的惟一标准’。而所谓真理无非是符合客观实际的一种认识，因此，上述命题可以进一步替换为‘认识是检验认识的惟一标准’。”作者在这里混淆了概念，将辨证思维中的“同一”理解为普通思维中的“同一”，依此作推理，结论肯定不正确。“认识活动与实践活动的同一”指的是辨证思维中的“同一”，是你中有我，我中有你，相互依存的同一，而不是普通思维中你就是我，我就是你的同一。

当然，讲到这里，老师还要告诉学生：出现逻辑错误只是作者和编辑缺乏逻辑自律意识的结果，核心期刊还是核心期刊，法学专家还是专家，我们不能因此而否定全部（作者的文章还是有创新之处，这个例子还可以用来讲解思维形式与思维内容的关系等），需要注意的是，核心期刊的编辑、专家尚且出现这样的错误，我们更应该培养和提高自己的逻辑自律意识，把自发的逻辑思维转变为自觉的逻辑思维。这是学习法律逻辑学的第一个目的。

二、用法律逻辑学理论思考，引导学生提高法律思维能力

法律思维由法律思维形式和法律思维内容组成，法律思维形式和法律思维内容相互依存，但又具有相对独立性。法学专业课讲授法律思维内容，法律逻辑学讲授法律思维形式，各有侧重，但在培养和提高法科大学生的法律思维能力，对学生进行法律思维训练时，法律思维形式和法律思维内容彼此相依，形式离不开内容，内容也离不开形式。法律逻辑学教学中融入法律思维内容，法学专业课讲授时注意法律思维形式、方法和规律，将会大大提高学生的法律思维能力，实现法学教育的目标。举两个例子：

在法律逻辑课堂上，我让学生把“合法行为”、“违法行为”、“行为”、“犯罪行为”四个概念之间的关系用欧拉图表示出来，大部分学生把行为划分为合法行为和违法行为，在违法行为中划分出犯罪行为。他们认为，一种行为，要么合法，要么违法，为什么？他们说“不违法的就是合法”，“法不禁止即自由”嘛！且不说这样给合法下定义不合逻辑规则，也先不提合法的定义到底应该是什么，就举个例子，一个人坐在座位上，另一个人上来打他一下，不重，也不轻，违法吗？不违法。合法吗？没法回答，说是说不是似乎都有问题，但你肯定不能说这种行为合法。还有更多的例子，不违法的并不能说合法。“合法行为”、“违法行为”、“行为”、“犯罪行为”四个概念之间的关系用欧拉图应该这样表示：先将行为划分为法律调整的行为和法律不调整的行为，然后，再将法律调整的行为分为合法行为和违法行为，违法行为中有一部分是犯罪行为。想一想，“法不禁止即自由”是多好的一个借口啊，法不禁止的就是自由的，但逻辑理性告诉我们，不是所有时候都这样。

在和学生一起聆听的一次学术报告中，一位教授将“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”修改为“科学立法，依法行政，司法公正，执法公平”。目的是希望“依法治国”落到“依法治官”、“依法治权”上，而不是“依法治民”。但是如果要“依法治官”、“依法治权”，那么，凡是官和权都要依法而治。行政是权，我们呼吁依法行政，司法也是权，为什么不说依法司法呢？是现在我国的司法已经依法了，还是司法需要凌驾于法律之上，还是司法依不依法并不重要，至少不如行政依法重要，只要公正就可以了？而什么是公正？司法官说了算吗？这是从逻辑三段论推理想到的质疑。当时，正好讲到三段论推理，学生感触非常深刻。

以上说明尽管法律逻辑学没有探讨法律的逻辑（此处的逻辑意指客观事物发生、发展变化的规律），但它告诉我们批判性地分析法律的逻辑（此处的逻辑意指思维规律、规则和方法，主要是推理和论证的规则与方法）。后一种逻辑理性地看待前一种逻辑的现有观点，思考其未来走向。

三、从法律逻辑学的角度分析案件，让学生产生学习期望

“案件分析是指对案件事实进行分解、条理剖析，并提出应如何适用实体和程序法律意见的活动。”案件分析是法学专业教育中一种重要的教学方法。案件分析在于揭示案件中的法律理由，包括事实根据、法律依据和二者在法律上的逻辑结合。事实和法律都是由概念组成命题，由命题进一步组成推理，以此来论证法律理由。所以，案件分析也可以从概念、命题和推理入手。

例如，某地方法院判决的婚姻关系上的违约金案。原告和被告结婚时订立书面的婚姻合同，上面约定了违约金条款：任何一方有第三者构成违约，应当支付违约金25万元给对方。现在被告违约，原告请求违约金。法院审理本案，遇到的难题是：本案是婚姻案件，应当适用婚姻法，但婚姻法上没有违约金制度。违约金是合同法上的制度，而合同法第二条第二款明文规定：婚姻关系不适用合同法。

怎样解决这一难题？从法律逻辑学的角度讲，合同和婚姻，一是财产法上的行为，一是身份法上的行为。但两者均属于法律行为，法律行为是其属概念。法律行为与合同、婚姻两个概念之间是属种关系。因此，法官可以适用关于法律行为生效的规则，具体说就是：其一，意思表示真实；其二，内容不违反法律强制性规定；其三，内容不违反公序良俗。审理本案的法官认为，本案婚姻关系上的违约金条款，是双方的真实意思表示，现行法对此并无强制性规定，并不违反"公序良俗"，因此认定该违约金条款有效，并据以作出判决：责令被告向原告支付25万元违约金。

四、提问式教学，使学生学会思考

提问式教学法，又称苏格拉底式教学方法，是老师不断向学生提出问题，务求达到学生被穷追猛问，难以招架的地步。其目的是促使学生思考，通常不会问问题的人，也就不会发现问题，不会提出问题。因此，要在不断的提出问题的过程中，促使学生不仅会回答问题，更主要的是会注意问题、发现问题、并以适当的方式提出问题。

有人说，律师的作用就是重新组合案件事实，寻找法律理由，维护当事人的利益。而怎样在复杂的案件事实中找到突破点？借鉴MBA逻辑考试的方式，针对一个案件，请学生总结各方当事人的可能观点及证据，思考怎样支持、加强、反驳、削弱某一方的论证，怎样解释、评价某一方的观点和论证。同学之间可以假设案情，展开辩论。

在个案分析中，不断提问的方式可以启发学生的思路，鼓励学生们积极思索，互相反馈信息，并与教师沟通，在提问、反问、自问自答、互问互答中，探求解决问题、难题的路径与方法。

五、适当课堂辩论，引用典故事例，设计课堂游戏，激发学生听课的兴趣

逻辑学是在“辩”的基础上产生和发展的。我国古代，逻辑学也称为“辩学”。“诉讼”的目的就是找到法律理由，说服别人，维护自身利益。故辩论对于学好法律逻辑学而言，不失为一个行之有效的方法和手段。辩论的题目可以是学生生活、学习中的热门话题。辩论要求语言流畅，有的放矢，持之有故，言之成理，以理服人，分正反两方进行。如“法学教育应侧重于理论（实践）”等。这是一大部分大三学生所困惑的问题，大一、大二学习了一些专业知识，大三开始思考未来发展时，发现所学的理论与实践之间有差别，而又不知道怎样解决。辩论的过程中，我发现，他们自己可以解决这个问题。这是辩论的一个作用。此外，辩论中，学生的思维过程展现出来了，逻辑问题也出来了。如：概念的内涵外延不明确，机械类比、循环论证、诉诸无知等等。往往是当局者迷，旁观者清，也往往是知其然而不知其所以然。老师可以提醒学生注意，引发学生学习的积极性和主动性。

法律逻辑学是一门研究法律思维的形式、规律和方法的工具性学科，学好它对于我们的法律学习、司法实践大有裨益；同时，它又是一门交叉学科，高度抽象的逻辑学学科溶入具体的法学学科，概念多、规则多、符号多、公式多，法科学生学起来有一定难度。鉴于课程的抽象性和应用性，有必要设计一些课堂游戏，活跃课堂气氛，深化学生对知识的理解和应用。例如，为强化学生对等值命题的理解和运用，在课堂上用10—15分钟做“换一句话说”的小游戏：第一排学生写一个命题，后几排学生换一句话说，然后在传回来，前排学生评价是否等值；讲到法律规范逻辑时，为了引起学生对“应当”、“允许”等规范词的重视，请学生们课后研读法律条文，寻找三个相关法律条文，编造“两个事实与一个谎言”，上课时，请其他同学判断那一个是谎言；讲法律概念时，请学生用三个词语编一段故事；讲推理时，做“谁是作案者”、“故事接龙”的推理游戏等。

六、既讲普通逻辑学的知识，又讲辩证逻辑学的知识，寻找法律的生命

对思维形式和思维规律可以从不同的视角加以研究，因而逻辑学本身是一个庞大而又多层次的学科体系，如今人们通常把逻辑学分为普通逻辑、辩证逻辑。普通逻辑形成最早，它侧重于静态地研究思维形式的逻辑结构及逻辑规律，研究单向的思维；辩证逻辑研究动态的思维，研究多向的思维；恩格斯说“普通逻辑和辩证逻辑就象初等数学和高等数学的关系”。辩证逻辑思维时针对某一方面的论述同样要遵守普通逻辑思维的形式和规律。在通常情况下，对于简单案件，人们使用普通逻辑思维就可以了，但对于复杂案件，必须使用辩证逻辑思维才可以维护法律的正义。毕竟，人类已经进入辩证逻辑思维时期。

从某种意义上讲，法律、道德、经济、政治是统一的，经济效益有国家、集体、个人之分，有近期、中期、长远之分；道德上善与恶的标准、政治上利与弊的权衡也因出发点的不同而有差异；谈到法律，当它确定时，我们以合法性为标准进行法律思维，当它不确定时，我们怎么进行法律思维呢？而什么是合法？为什么法律如此规定呢？答案是，以当时的政治、经济、道德为标准所制定。所以，当我们讲用法律来思维时，我们仍然要考虑到政治、经济、道德的因素，当法律确定时，是立法者考虑；当法律不确定时，是司法者考虑。这样，法律就是活的法律，而不是死的法律；合法性仅仅是法律思维的重心，而不是法律思维的唯一前提。

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初中政治课程的主要内容既包括培养学生正确的人生观、价值观、世界观，教会学生尊老爱幼、团结集体、尊敬师长等，又包括了基础的社会法律教育以及党的方针政策教育。因此教师在选择案例的时候，要围绕教材内容，贴近教学实际，选择有针对性、有代表性、有启发性的案例。如在教授“生命只有一次”这一章节时，教师选择了一个真实的新闻事件——复旦大学投毒案。这是当时轰动一时的新闻事件，同学们多多少少都听说过这个事件。教师从投毒者林的投毒行为出发进行分析，这是他不珍惜自己的生命，不珍惜他人生命的错误行为，得出：在伤害了他人的生命的时候，也放弃了自己珍贵的生命。因为他在毒害他人的同时也就意味着会受到法律的制裁，失去自己的生命，这就是不珍惜自己生命、不珍惜他人生命的表现。教师借这个事件告诉学生，人的生命只有一次，非常宝贵，要遵纪守法、维护社会公德，做一个对社会有用的人，让自己的生命活出色彩，用宝贵的生命时间好好为国家做贡献。教师结合课程特色，让学生充分理解生命只有一次的概念，然后学生才能记住这一理论要点，使教学效果达到最佳。

二把握教学时机，适时举例

在课堂教学过程中，适时把握教学案例的实施点，能够充分调动学生的学习积极性。例如，有些例子放在课前讲，能够导出教学内容的主要问题，制造教学悬念，引起学生的探究欲望；有些例子插在课程内容中间讲，能够起到承上启下的作用，既总结出前文的主要内容，又引出下文的问题；有些例子放在教学内容之后讲，能够起到升华主题、总结内容的作用。例如在教授“跨越代沟”这一章节时，教师在课程内容的最后讲述了一个发生在自己身边的真实故事。故事的主人公是邻居与其上初中的女儿。邻居本以为自己能够理解女儿作为初中生的一些想法，但是进入初中以后，她发现女儿也有了自己的小秘密，为了能够更加了解女儿内心的想法，母亲偷看了女儿的日记。女儿知道后大闹起来，由于也没有理智地解决这个问题，于是双方开始冷战。后来经过母亲思考良久，主动跟女儿沟通并承认错误，女儿终于理解了母亲对于自己的关心，最终冰释前嫌。在教学内容结束后，加上这个小故事，让学生深刻理解了与父母沟通的重要性。这样，学生才会客观、合理地去理解父母的行为，对教学知识也加深了理解。这样既达到了教学目标，还让学生懂得了理解父母的重要性。

三运用正面例子，正确用例

初中政治教学是为了培养学生正确的人生观、价值观、世界观。因此，要以积极向上的案例激发学生的崇拜感，让榜样的力量指导学生去模仿、学习。其次，教师举例的过程中，不应该对实践过分地褒贬，要以实事求是的态度去探索案例的利与弊，让学生对案例有自己的分析理解。如在讲解“面对诱惑、学会说‘不’”时，教师引用的就是时下最受学生欢迎的网络作为教学案例，对教学内容进行讲解。教师首先引用网络发明的原因——本身网络的出现，是为了使人们能够更方便、更畅通地交流，但是随着网络、信息技术、科学技术的不断发展进步，很多不良因素也侵入网络，从网络传到各地。但是网络信息技术有优点、有缺点，要一分为二地对待，对于网络带来的不良诱惑，我们要学会说“不”，同时合理地利用网络，增强自身的学习。

四掌握学生特点，典型解例

教学案例要符合学生的发展特点，能够迎合学生的学习特点是实施案例教学的基础，在课堂举例的过程中，要依据教学的特点、学生的学习水平、理解能力和应用能力，从学生的生活实际出发，举出符合学生特点的实例。如在学习“与父母平等沟通”时，笔者就在课堂上播放了一首《我想更懂你》，这首歌反映的就是母子间存有隔阂的问题，引起他们的共鸣与思考，让学生想想自己与父母是否也会发生这样的问题，让他们来谈谈自己面对与父母的隔阂时的想法。在歌曲旋律与歌词的映衬下，学生产生了兴趣，开始各抒己见，说说自己对父母不理解的地方，同时也说出希望父母对自己能够理解。教师通过对典型大众化的问题进行了详细的讲解，能够让学生在轻松、愉快的学习氛围中，带着浓厚的兴趣学习。

篇(6)

1.小额贷款公司的现状

1.1小额贷款公司的性质与结构

小额信贷，是指专门向中低收入阶层提供小额的持续的信贷服务活动。小额贷款公司是指由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立，不吸收公款，经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。

小额贷款公司是企业法人，有独立的法人财产，并以其全部财产对其债务承担民事责任。小额贷款公司股东对其资产享有收益权，并享有参与重大决策和选择管理者的权利，以其认缴的出资额或以其认购的股份为限对公司承担责任。

小额贷款公司应执行国家的金融方针和金融政策，在法律法规允许的范围内开展业务，自主经营、自我约束、自负盈亏、自担风险，其合法的经营活动受到法律的保护。

1.2小额贷款公司存在的意义

小额贷款公司主要解决一些小额、分散、短期的资金需求，是专门面向农村和中小企业开展贷款业务的公司。其存在和发展具有重大的作用和意义。主要体现在以下几个方面：第一，小额贷款公司具有机制灵活、手续简便、无需抵押、无需担保、放贷速度快等商业银行无法比拟的优势，可以更好地为农村和中小企业提供金融贷款服务，解决其生存和发展过程中融资难的问题。第二，小额贷款公司的存在有利于疏导、吸引民间资本，解决民间信贷混乱的状况，实现民间金融向正规金融过渡。第三，有利于加大扶贫力度，促进农村经济的发展和社会主义社会的繁荣稳定发展。

2.小额贷款公司存在的主要法律问题

小额贷款公司近年来实现了爆发式增长，是目前我国信贷市场的重要组成部分和补充力量。但在其经营中也存在一定法律问题。

2.1小额贷款公司的设立存在法律漏洞

银监会和央行的《关于小额贷款公司试点的指导意见》规定：“申请设立小额贷款公司，应向省政府主管部门提出正式申请，经批准后，到当地工商行政管理部门申请办理注册登记手续并领取营业执照。”从形式上说小额贷款公司的经营资格批准属于一项行政许可。结合《意见》的规定，使这一行政许可缺少了法律依据。因为依据《行政许可法》规定，设立行政许可的主体，应是法律、行政法规、地方性法规，若以上主体都没有规定，确需要立即实施行政许可的，可以由省、自治区、直辖市人民政府规章设立临时性行政许可。小额贷款公司仅由《意见》来确定行政许可是缺少法律依据的。

另外，小额贷款公司的设立门槛偏高。据规定，小额贷款公司主发起人“净资产不低于5000万元（欠发达县域不低于2000万元），资产负债率不高于70%,连续盈利且利润总额在1500万元（欠发达县域不低于600万元）以上”,上述规定保证了小额贷款公司的风险控制能力，但让很多投资中介望而却步。这就导致许多投资中介无形中向地下钱庄方向转化了，这将不利于我国金融的稳定发展。

2.2对小额贷款公司的监管不明确

《意见》称“凡是省级政府能明确一个主管部门(金融办或相关机构)负责对小额贷款公司的监管管理，并愿意承担小额贷款公司风险处置责任的，方可在本省(区、市)的县城范围内开展组建小额贷款公司试点”。即小额贷款公司是由省政府指定的省金融办或相关机构负责监督管理，并承担可能出现的试点失败的损失，但以上主体都不具备行政主体资格。在实践过程中，“相关机构”到底是指哪些机构，到目前为止，没有任何一部法律法规对此作出明确的规定。而且，监管缺乏统一的科学标准，各地对监管主体到底从哪些方面进行监管没有统一口径。上述诸多问题、造成了对小额贷款公司的多头监管或监管空白，使监管在操作上失去了可操作性，流于形式。一个新兴事物一旦监管出现了混乱，就会使竞争无序化，甚至导致一些不法分子钻法律的空子，对于小额贷款公司来说，阻碍了其发展，也不利于国家经济的稳定与发展。随着试点的运行逐步走向轨道，这种监管模式需要得到进一步的修改。

2.3小额贷款制度存在风险

2.3.1小额贷款资金的使用缺乏有效的约束机制。一方面小额贷款资金管理的难度大，贷款发放面向千家万户，资金数额较小，并存在任意信贷和人情信贷的问题。另一方面，有相当一部分农户把小额信贷资金随意挪作他用，甚至当作无偿的扶贫款，对如何利用小额信贷资金却缺乏技术上的支持和信心。

2.3.2小额贷款资金的回笼缺乏可靠的保障机制。小额贷款资金的回收情况，取决于农户的收益。由于对项目的了解不够深入，项目无法按照原来的设想实施，或者遭遇自然灾害，造成了无法承受的损失，农户就没有办法如期偿还贷款，小额信贷资金的回笼也就难以保证。

2.3.3小额贷款的运作缺少有效的补偿机制。在我国小额贷款的利率受到严格的限制，该利率通常低于正常商业贷款的利率，这与小额贷款公司较高的管理成本和呆坏帐成本相互矛盾，所以小额信贷运作难以有效的补偿。要想使小额贷款公司能够持续发展，还需政府提供补偿金予以支持。

另外，小额贷款公司的服务对象是三农产业和小企业，服务对象的规模偏小，他们大都信用等级差，资质不佳。在实际操作中，一些小额贷款公司自身规章不健全，管理不规范，工作人员缺少必要的专业知识，在面对农村整体信用制度不健全的大环境下，使原本就存在高风险的小额贷款公司的抗风险能力显得更加单薄了。

3．促进小额贷款公司发展的建议

3.1明确小额贷款公司的具体性质

我国小额贷款公司试点已经有5年，小额信贷机构的试点办法公布也已3年。但是社会对小额贷款公司的认识到仍未形成共识。到目前为止，小额贷款公司还不作为金融机构，所以，不能享有国家农村金融的一系列的优惠政策。例如，同样做农村金融，如果是金融机构、商业银行会得到包括减免营业税等等，但是小额贷款公司，对于大多数省份来说没有这样的优惠。据业内人士透露，有部分小贷公司包括营业税、所得税等等，税率高达33%。而社会和政府又期望小额贷款机构承担起担子不轻的社会责任。性质不明是小额贷款公司的发展的第一大风险。所以，需要明确小额贷款公司金融机构的性质。

3.2为小额贷款公司专门立法

小额贷款公司作为一个新生事物，在我国的发展还处于起步阶段，有关法律还很不完善，这就要求社会各方面为其发展创造良好的法律环境，加快《小额贷款公司法》的出台。

目前央行、银监会联合的《意见》和银监会制定的《贷款公司管理暂行规定》都对小额贷款公司的运作提出了具体指导方案，但二者的法律位阶过低，配套的法律法规不完善。随着试点的运行，国家应视情况出台《小额贷款公司法》等高位阶的专门法律来规范小额贷款公司的发展。

在立法中应明确小额贷款公司的性质，规范设立制度，确定具体主管机关。并且，在出台专门法的同时，国家应注意各法律法规之间的协调，对其规定有不一致的地方应该进行必要的修改，以促进小额贷款公司的进一步发展。

3.3加强对小额贷款公司的监管

第一，必须确定小额贷款公司的主管监管主体。由法律授权的主管部门主体，对小额贷款公司的准入、公司运行及退出的全部运作过程进行监管。目前，试点中各地小额贷款公司的监管机构大至有以下几种:一是由金融办负责监管；二是由人民银行负责监管；三是新设立独立的机构负责监管；四是银行业监督管理部门负责监管。随着小额贷款公司试点的经验逐渐丰富，政府应衡量各种监管主体监管的利与弊，以法律的形式将其确定下来，以规范小额贷款公司的发展。

第二，加强行业自律。政府监管虽然重要，但随着小额贷款公司的逐渐成熟、经验的积累，政府应该弱化其监管的力度，能够起到宏观调控作用即可。而行业监管则应逐渐成为监管的主要方式。2011年初，中国小额信贷机构联席会成立，其是由全国小额信贷机构自发建立的公益性自律组织机构。它的成立，有利于我国小额信贷行业的规范和可持续发展。今后应当以小额信贷机构联席会作为对小额贷款公司的主要监管主体，使其发挥更大的监督作用。

第三，强化合作银行监管和社会监督。合作银行也掌握小额贷款公司资金往来运作的全部信息，各地在选择合作银行时，同时确定合作银行具有监管小额贷款公司的责任。同时加强社会监督。即地方政府可建立有奖举报的制度，对于存在非法集资、暴力催债的小额贷款公司进行有奖举报，调动社会监督的积极性。

篇(7)

关键词:一人公司;合法性;利与弊

中图分类号:F27 文献标识码:A

现代公司制度是伴随着资本主义生产方式的产生而产生的。在自由资本主义时期,由于个人本位原则的影响,公司制度并无多大发展。直到19世纪中叶以后,公司制度才进入黄金时期。随着社会的发展,特别是二战后世界经济的飞速发展,拥有较为充裕资财的人逐渐增多,中产阶级崛起,并逐步发挥主导性作用,他们对独自控管公司提出了要求,这就为一人公司的形成提供了资本保障和政治推动力,从而使公司制度的多元化又增加了新的内容。

从世界立法史来看,1925年列支敦士登率先以立法形式承认了一人公司的法律地位。此后,美国、日本、德国等许多国家纷纷修改公司法或相关法律,先是承认设立一人公司的法律地位,继而承认一人公司设立的合法性。据统计,目前世界上已经有23个国家的公司法明确允许设立一人公司。

1994年我国新《公司法》颁布实施,正式确立了我国一人公司的合法地位,但是我国在理论研究及立法上对一人公司问题涉及较少。目前,我国只有对国有独资公司有关于一人公司的法律规定,而对自然人和法人投资设立的一人公司却无法律加以规范,这种状况很不适应我国经济健康发展和法制建设的要求,失去了公平性。

一、一人公司的涵义

一人公司是指仅有一个股东持有全部出资额(或股份)的公司,一名股东,既可以是自然人,也可以是法人。

关于一人公司的法律特征,有学者主张有两点法律特征:第一是股东的唯一性,公司股东仅为一人;第二是责任的有限性,一人公司的股东以其出资为限对公司债务承担有限责任,公司以其全部资产为限对公司债务独立承担责任。

也有学者主张,一人公司作为一种特殊类型的公司,与其他类型的公司相比,特殊之处有三:第一,该种公司仅有一个股东,而这唯一股东又必须持有公司的全部出资或全部股份;第二,一人公司必须为有限公司;第三,一人公司特别是自然人一人公司的“所有”与“经营”多数是不可分的。

但笔者认为,真正属于一人公司独有的特点只有一个,即股东仅为一人,这是区别于其他有限责任公司和股份有限公司的显著特征。

有关一人公司的分类标准有很多种,可以公司类型为标准、以公司股东性质为标准、以一人公司成立的时期为标准,等等。通过对不同形态一人公司的分析,就能够了解不同形态一人公司的特征。

二、我国现阶段未明确一人公司的弊端

我国正处于建立社会主义市场经济体制的初创时期,个体私营经济蓬勃发展,投资者为了规避创业初期的经营风险,采取挂名股东的办法设立实质意义上的一人公司,从而可能造成种种隐患。

(一)不利于公司的存续和发展。我国原有的《公司法》并未明确否认存续期间的一人公司。原《公司法》对于设立时公司股东的人数做了严格的限制,规定了有限责任公司的发起人为两人以上五十人以下。由此说明,我国是不承认设立时的一人有限责任公司的,但同时原《公司法》在第三十五条第一款又规定了“股东之间可以相互转让其全部出资或部分出资”,并在该条第三款进一步规定了“经股东同意转让的出资,在同等的条件下其他股东对该出资有优先购买权”。法律上并没有对公司股东人数处于法定人数最低限时的股份转让做出限制。股东完全可以通过转让或继承的方式实现经营实质上的一人公司。但在实践中,这种存续过程中产生的一人公司往往以不符合法律规定而被强迫解散。然而,我国原《公司法》中并没有将已成立公司仅剩一名股东作为公司解散的法律事由。公司设立时的要求并不能等同于公司存续期间的条件。正是由于我国原《公司法》没有明确规定承认存续中形成的一人公司,才会使得存续期间的一人公司处于不明确状态。这样很不利于公司的发展,也很不利于社会经济秩序的稳定。

(二)不利于体现公平原则。我国外资企业法第二条规定,“本法所称的外资企业是指依照中国的有关法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业,不包括外国的企业和其他经济组织在中国境内的分支。”该法条并没有规定外国投资者的人数及投资形式问题,也就是说我国并不否认外国投资者在本国建立的一人公司。这使得外国投资者在我国境内创建公司不但符合了“国民待遇”,而且实际是享受超国民待遇。立法上对于一人公司的空白也会使国内的企业和个人忽略这个重要情况,而使得我国的企业在竞争中处于不利地位。

(三)不利于保护债权人的利益。无论是在设立时以拉人头的方式凑足法定股东人数,还是在存续期间由于各种原因导致公司资本集中于一人之手,都会产生实质上的一人公司。然而,债权人很难辨别一个公司在设立时是否为实质的一人公司,或者一个公司在存续期间什么时间成为了实质的一人公司,这就使得债权人的权利难以得到实质上的保证。

三、现阶段在我国建立一人公司制度的利与弊

我们现在处于一个全球竞争的时代,越来越多的国家承认了一人公司的合法性,我国承认一人公司的合法性,一方面有利于我国立法与国际接轨;另一方面也能增加我国企业的国际竞争力。因此,进一步在法律上明确自然人和法人投资设立的一人公司的地位,有着积极的意义和作用。当然,就我国现阶段的国情而言,普遍的一人公司制度的建立就像一把双刃剑,有利也有弊。

(一)一人公司的有利方面

1、丰富市场经济主体,为市场经济增加活力。近年来,公司经营的种类逐渐多元化,尤其是科学技术、咨询、服务性的公司数量急剧增加。加之这类公司的注册资本限额较低,一人在资金充足的条件下,却因原《公司法》中对于有限公司发起人人数的限制而必须寻找至少一名与自己合意的人。这不但无形中增加了开设公司的难度,而且使资本不能及时利用,造成资本的浪费,还可能错过经营的时机,无法适应新世纪的竞争要求。一人公司放宽了对股东人数的限制,又对股东的责任进行了限制,会增加投资的人数,丰富了市场的主体,有利于经济的迅速发展。

2、股东可以利用有限责任规避投资风险。有限责任制度作为一种公共产品,任何人都可以利用它,而不像使用私人产品那样要支付相应的代价。从公司的发展历史来看,有限责任制度最初是被赋予股份公司股东的,以刺激投资积极性。有限责任制度的主要功能在于它能够分散投资风险,所以一经问世,立刻受到所有投资者的青睐。随着现代市场经济和高科技的发展,人类从事经济活动的风险也越来越大,任何类型的投资者都希望在经济活动中受到有限责任的保护,个人企业主也不例外,一人公司可使唯一投资者最大限度利用有限责任原则规避经营风险,实现经济效率最大化,当公司法不承认一人公司的合法性时,单一投资者就可能通过挂名方式举办实质意义上的一人公司以规避法律,但随着公司制度的运用和现代市场经济的发展,出现了许多资本实力雄厚的集团公司、跨国公司,它们凭借资本的优势,具有投资举办任何事业的能力,为分散投资风险.也为减少复数股东之间的摩擦,一人公司往往是他们实现多行业投资组合、分散投资风险的最佳选择。

3、一人公司极大地节约了成本,提高了公司运营效率。依照亚当・斯密在《国富论》中的说法,个人永远比团体更关注自己的利益,一人公司比多人公司,尤其是一些具有成千上万股东的上市公司,运营效率要高得多,一人公司中一人股东说了就算,一人股东的决定就是一人公司的决定。一人公司股东之间的沟通、协调、争论的成本几乎等于零,这就极大地提高了公司的工作效率,更适应快速发展的市场经济的需要。

4、有利于保护债权人的利益。事物总有他的两面性。总体上来说,一人公司的设立,无论是在设立时以拉人头的方式凑足法定股东人数,还是在存续期间由于各种原因导致公司资本集中于一人之手,都会产生实质上的一人公司。然而,债权人很难辨别一个公司在设立时是否为实质的一人公司,或者一个公司在存续期间什么时间成为了实质的一人公司,这就使得债权人的权利难以得到实质上的保证。实践中还有这样一种现象,即创设了实质上的一人公司后,向债权人借取无担保之债,再基于有限责任公司资产与个人资产分离这一特性,以公司名义向自己借取担保之债,在申请公司破产后取得优先受偿权,以此达到诈取财产的目的。因此,承认一人公司的合法性,对于保护债权人的利益是有益无害的。

(二)一人公司的不足方面。因为在一人公司中,通常是一人股东自任董事、经理并实际控制公司,复数股东之间的相互制衡和公司内部三大机构之间的相互制衡都不复存在。于是,一人股东可以为所欲为地混同公司财产和股东财产,将公司财产挪作私用,给自己支付巨额报酬,同公司进行自我交易,以公司名义为自己担保或借贷,甚至行欺诈之事逃避法定义务、契约义务或侵权责任等,这诸多的混同已使公司的相对人难以搞清与之交易的对象是公司还是股东个人,而在有限责任的庇护下,即使公司财产有名无实,一人股东仍可隐藏在公司面纱的背后而不受公司债权人或其他相对人的追究,使公司债权人或相对人承担了过大的风险。很显然,一人公司的弊害实则是对法人制度中原本确立的利益平衡体系的一种破坏,最严重的莫过于对有限责任制度的合理性构成了威胁,并严重地背离了法律的公平、正义价值目标,正因为如此,我们必须针对一人公司当中存在的这一现实问题,强化对控制股东行为的监督,只有真正解决了这一问题,一人公司才能在正常的轨道上健康发展。

综上所述,笔者认为我国现阶段应当通过法律法规的形式进一步明确和承认一人公司尤其是自然人和法人投资设立的一人公司的地位。同时,我们也应该看到一人公司设立的利弊,在承认一人公司的同时,应当同国际接轨,参考其他国家发展一人公司的特点和优势,扬长避短,真正发挥一人公司的作用。

(作者单位:西南科技大学经济与管理学院)

主要参考文献:

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[5]王国良,赖丽华.一人公司制度的利弊及其完善.江西:企业经济,2006.9.

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