行政处分的概念精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇行政处分的概念范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

篇(1)

    【关键词】行政诉讼;立法技术;具体行政行为;行政行为;行政处分

    行政行为概念无论是在大陆法系国家,还是在我国的行政法理论体系当中,都占据着最基础和最核心的地位。然而,在对待行政行为概念的问题上,我国与日本、韩国和我国台湾地区相比,却存在着明显的差异,主要表现在以下两个方面:一是,在这些国家和地区的法律中,摒弃使用行政行为概念,创设了以行政行为概念为基础的行政处分概念。而在我国,《行政诉讼法》与《行政复议法》均采用了作为行政行为下位概念的具体行政行为概念;二是,在这些国家和地区的法律中,不仅确立了行政诉讼类型结构,而且将“其他相当于行使公权力的行为”包含在行政处分之中并将其作为撤销诉讼的对象,解决了行政处分概念无法涵盖其他行为的缺陷。而在我国,却没有划分行政诉讼种类,行政诉讼对象又限于具体行政行为。此外,最高人民法院在2000年施行的《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)第1条中以行政行为取代了具体行政行为概念,从而使具体行政行为和行政行为成为涵意不同的法律概念。

    2005年公布的《行政诉讼法(修改建议稿)》则采用了行政争议概念。行政争议与行政行为系从属关系,但并不意味着前者代替后者。从发达国家行政诉讼立法现状来看,呈现出以撤销诉讼为中心的行政诉讼类型化,行政处分(行政行为)是确定撤销诉讼对象的惟一概念。因此,无论从现实行政诉讼制度运作层面还是《行政诉讼法》的修改层面,都面临着如何统一行政行为概念的问题。不过,从目前行政法学界所提出的构建行政行为概念的设想来看,仅停留在通过对行政行为概念的界定来寻找统一行政行为概念的可能性,同时各种学说又相互对立,对此概念的探讨并没有产生实质性的促进作用。

    从立法技术层面考察国外立法经验,可以看出,立法技术在界定行政处分、确定撤销诉讼的对象、实现行政诉讼类型化,乃至扩大行政诉讼范围上,都起到了重要作用。而在我国,缺乏从立法技术角度去研究行政诉讼的实践,这影响了我们对行政行为细节问题的进一步研究。从这种意义上可以说,寻求行政行为技术理论的支持,成为在统一行政行为概念上亟待探索的新课题。本文将从比较研究的视角,通过对我国行政行为概念与国外行政处分概念的比较分析,运用立法技术原理分析行政行为概念的合理构造,尝试寻找统一行政诉讼对象概念的路径。

    一、行政行为概念之缺陷

    众所周知,行政行为概念最初起源于资产阶级大革命胜利以后的法国,意指行政机关对具体事项的单方处理行为(Acte Administratif)。1826年,德国学者从法国引进这一概念后,几经改进和变迁,至1895年,奥特·迈耶(Otto Mayer)在其《德国行政法》一书中,将行政行为(Vewaltungsakt)界定为行政机关针对特定主体的权力所作的具体的权威性意思表示。此后,行政行为在德国作为法律概念得到了广泛的使用。[1]日本在明治维新时期引入了德国的“Vewal-tungsakt”,将其译为“行政行为”。后来,“行政行为”一词经日本传入我国大陆和台湾地区以及韩国。

    从行政法学发展的过程来看,日本、韩国和我国台湾地区,在行政法的总论,沿用民法上的法律行为概念,将应属于公法领域的行政机关的各种行为把握在一个统一的行政行为概念之下,并对其展开了系统的研究。对行政行为概念曾存在最广义、广义、狭义和最狭义四种学说。日本通说和判例均采用了田中二郎博士界定并被称为最狭义说的行政行为概念,即“行政行为是指行政厅依法行使公权力,就具体事实对人民实施法律规制的行为。”[2]韩国的行政行为概念也与日本完全相同,而在我国台湾地区,行政行为是行政处分的上位概念,广义说为通说。[3]尽管上述国家和地区在行政行为概念的定位上存在差异,但无论是采用最狭义说为通说的日本和韩国,还是以广义说为通说的我国台湾地区,都没有将行政行为作为法律上的概念,而是在法律上采用了行政处分概念。例如,日本于1962年制定的《行政案件诉讼法》(经2004年修订)第3条第2款规定:本法所称撤销处分诉讼,是指请求撤销行政厅及其他相当于行使公权力行为的诉讼。韩国和我国台湾地区的法律也作出与之大致相同的规定。

    之所以在上述国家和地区的立法中采用行政处分概念而未采用行政行为概念,主要是因为:一方面,“不能将复杂多样的行政机关的行为作为单一的行政行为概念来表述。”[4]另一方面,行政行为概念并不是“争讼性”概念,而是“作为实体性概念,起着发生、变更、消灭行政相对人权利、义务的实体法上的作用”,[5]并不适用于行政诉讼的实践。因此,在上述国家和地区,为使行政行为概念适应于行政处分概念,主要作出了以下两方面的努力:一是构建争讼法上的行政行为概念;二是建立形式性行政行为概念。[6]但是,行政行为概念中所包含的实体和程序方面的内容,使行政行为概念过分负荷,或者由于行政行为的法律要件是逻辑性的静态概念,而行政处分是作为行政手段的动态概念,两者混在一起,无法统一。[7]也就是说,行政行为概念中,既包含作为实体法内容的命令、许可、认可,行政行为的付款、撤回等概念,又包含作为争讼法内容的公定力等概念,很难将两者分离并统一在行政行为的概念上。同时,许多学者基于扩大行政相对人受法律保护范围的目的,同样在行政处分理论体系中,提出形式性行政处分概念,其含义又与形式性行政行为几乎完全一致。[8]所以,形式性行政行为概念也就丧失了现实价值。正因为行政行为概念存在自身难以克服的缺陷,近年来,日本主流观点主张在学术上放弃以公法和私法二元论为基础的行政行为概念,2004年出版的行政法必读书之一的《行政法的争点》一书,“以行政处分概念取代了行政行为概念”,[9]行政行为概念在日本行政诉讼制度上几乎失去了存在的意义。

    二、确定行政处分概念之立法技术

    “立法技术是立法活动中所遵循的用以促使立法臻于科学化的方法和操作技巧的总称。”[10]从立法技术层面考察日本、韩国以及我国台湾地区的立法,可以看出,立法技术使行政处分具有可操作性的标准,具体体现在以下两个方面:

    一方面,这些国家和地区运用科学的立法技术,确立了以撤销诉讼为中心的行政诉讼类型体系,从而明确了行政处分概念的定位。例如,日本和韩国的行政诉讼法都将诉讼种类分为抗告诉讼、当事人诉讼、民众诉讼和机关诉讼,我国台湾2001年修改的《行政诉讼法》将行政诉讼分为撤销诉讼、课予义务诉讼、确认诉讼及给付诉讼。另一方面,这些国家和地区将“其他相当于行使公权力的行为”纳人行政处分之中,扩展了行政处分概念其外延,从而扩大了对国民权益的救济范围。例如,除日本《行政案件诉讼法》第3条第2款规定之外,1993年制定的日本《行政程序法》第2条第2项规定:“处分,是指行政厅的处分以及其他相当于行使公权力的行为。”1984年制定的韩国《行政诉讼法》第2条第1款第1项规定:“本法所称的处分等,是指行政厅对具体事实作出的作为法执行的公权力的行使或者其拒绝行使,以及其他相当于公权力的行政作用(以下称为“处分”)和行政裁判的裁决。”台湾1999年2月制定的《行政程序法》第92条第1项规定:“行政处分,是指行政机关对公法上具体事件所作出的决定或者其他公权力的措施,并对外直接发生法律效果的单方行政行为。”从上述法律文本中可以看出,行政诉讼以行政处分的撤销诉讼为中心,明确了行政处分的定位,同时,行政处分概念包含狭义上的行政处分和“其他相当于行使公权力的行为”在内的广义上的行政处分。按照日本学者芝池义一教授的定义,“行政处分是指行政机关行使公权力对外实施的具体的法行为。”[11]如果以“单方性”来表述其公权力的内容,这种定义与我国台湾地区《行政程序法》中的行政处分概念几乎一致。

    值得关注的是,在这些国家和地区,之所以除行政处分之外,还将“其他相当于行使公权力的行为”作为撤销诉讼的对象,主要基于以下两方面原因:第一,从根本上讲,因为行政处分概念无法包容公权力性事实行为,而权力性事实行为又必须纳入到行政诉讼受案范围,因此,在“其他相当于行使公权力的行为”中包含权力性事实行为。[12]从这种意义上,可以说行政处分概念的缺陷源自前述的行政行为论所存在的超负荷性缺陷。第二,将“其他相当于行使公权力的行为”一并视为行政处分或者以其概括行政诉讼对象,蕴含着立法者考虑到随着现代社会的发展,行政活动日趋多样化和复杂化,在很多情况下难以把握行政处分概念,试图通过将不能以行政处分概念予以抽象的行为留给司法实践中进行探索的努力。事实上,判例已经将在概念上并不属于行政处分而以强制力为后盾的行政指导等事实行为作为撤销诉讼的对象。[13]

    由此,在这些国家和地区,行政处分成为了一个“基础性”、“功能性”和“技术性”的概念。行政处分的“基础性”,是指行政处分作为行政法学中与民事法律行为相对应的行政法律行为概念,在传统行政法上具有核心地位,诸多行政法律关系均围绕行政处分而展开;行政处分的“功能性”,是指它并非是一个纯粹学理上的概念,而是一个为适应行政诉讼实践的需要而设置的功能创设性概念,在这些国家和地区行政处分是提起行政诉讼的前提要件。基于行政法控制行政权,保护人权的基本精神,学界和实务界长期致力于对行政处分概念作扩张性解释,以达到扩大公民的诉讼权利、加强司法权对行政权控制的目的;[14]行政处分的“技术性”,是指它既包括传统的行政行为概念的内涵又包括“其他相当于行使公权力的行为”,成为具有适用性与实践性的概念,从而扩大了撤销诉讼的对象范围,避免了传统行政处分概念过于狭窄的缺陷。

    三、我国行政行为概念之反思

    (一)学术界的基本思路

篇(2)

公法、民法与刑法鼎足而立的三分之势，已是当今我国法学公认的现实。由于这三大实定法领域各自都有其目标、架构、基本原则、评价标准、制裁手段与救济途径，所以如何尽可能清楚地划分公、私法的界限，一直是学界奋力不懈的一个议题。然三大法领域在各自独立、区分的前提下，仍有相互连结、交织现象。这种相互连结、交织现象是多面向的：民法与刑法可能对公法产生规范效应，公法也反过来可能对民、刑法产生规范效应。

本文关注重点限于行政法对民、刑法的规范效应。到底甚么是行政法对民、刑法的规范效应？简言之，指行政对社会生活事实的规制，也拘束民事法与刑事法领域的决定，也就是说，行政就社会生活事实所为之规制，民事法院与刑事法院只能把它当作一个既成事实，承认其存在，不得作出与其相抵触的决定。在此理解下，难怪德国学说也往往把行政法对民、刑法的规范效应，又称之为行政法对民、刑法的「预先决定效应（Vorgabewirkung） 。一般而言，如行政法规作为民法的构成要件要素（民法第一八四条第二项）、规制私法的行政处分影响私法法律关系的产生、变更与消灭（如公平法第十一条许可事业结合）、行政法规作为刑法构成要件要素（如常见的空白刑法法规）、行政法义务之违反作为刑法构成要件要素（如公平法第三十六条）等等，都是行政法对民、刑法产生规范效应的适例。

基本上，从法秩序一致性原则（Grundsatz der Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung）、体系正义，乃至信赖保护、权力分立等宪法原则出发，都可以证立行政法对民、刑法之规范效应的正当性。但从另一个角度来看，每一个法秩序的部分领域均分担不同的规范任务，各自追求不同的目的，所以当他们各自的行为指示彼此之间产生不一致，也就不仅不是不能想象而已，甚至还有其存在正当性 。在此不同观点的相互激荡下，难免就导致比方说行政法所明白允许的行为是否也会构成民事与刑事的不法（如排放废气未违反法定排放标准，仍造成邻人损害，应否负民法损害赔偿责任？），或单纯不服从行政处分作为刑事制裁的构成要件，该行政处分对法官是否有何种程度的拘束力（如审理违反水污法第三十六条规定，经主管机关命停工而不停止之刑事案件，法官可否审查命停工之行政处分的适法性？）等之问题，就显得棘手，在许多情形甚至还成为行政法学者与民、刑法学者壁垒分明的争执焦点所在。在我国，由于公、私法如何区分，向来是行政法学传统研究重点，相对的，公、私法相互交织与连结的相关问题，则较少受到学界青睐，以致前揭问题在我国长期以来一直未获厘清，对法安定性造成重大危害。本文之作，期待能增加大家对此问题领域的了解，也期待能拋砖引玉，引发更多人对此问题的关注与研究。由于行政法对民、刑法的规范效应所衍生的问题颇为复杂，所以本文的讨论志不在对问题的全面搜索，只能选择性地针对几个较常碰到的争点提出探讨，在此核先叙明。

贰、行政法对民法的规范效应

一、规范效应类型

1.法规命令作为民事法律关系的构成要件

民法第一八四条第二项规定，「违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任。但能证明其行为无过失者，不在此限。法条所称「保护他人之法律，几乎都是公法规范，且其范围非仅止于立法院通过，总统公布的法律而已，甚至还包括法规命令 。例如最高法院66年度台上字第1015号判例就指出，交通部会同内政部依道路交通管理处罚条例第九十二条所订定之道路交通安全规则第一百二十二条第一款及第一百二十八条分别规定：「脚踏车载物宽度，不得超过把手，「慢车(包括脚踏车)在夜间行车，应燃亮灯光，倘行为人夜间乘脚踏车未燃亮灯光，而其后载竹篓复超过规定宽度，即系违反前述保护他人之法律 。此外，民法第七十一规定，「法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。法条所称强制或禁止之规定亦多属公法规范，据实务看法，该「强制或禁止之规定除指法律以外，也包括法规命令在内 ，「民法第七一条因而成为连系私法与公法的管道，具有使公法进入私法领域的功能 。

2.行政处分影响民事法律关系的发生、变更或消灭

这种规范效应类型，学说多称之为规制私法的行政处分或形成私法的行政处分。这类行政处分，其目的有在促成私法关系之产生者（如许可、核准或认可某私法契约），也有在变更私法关系之内容者（如强制减定房租），甚至也有在消灭私法关系者（如注销耕地租约、撤销人民团体决议） 。此外，德国法尚有一种以行政处分之作成排除民法特定请求权之行使的类型，例如联邦防止有害物质侵入法（Bundesimmissiossschutzgesetz）第十四条规定，放射性设施营运许可执照的核发，可以排除邻人根据民法的妨害防止与除去请求权之行使 。德国原子能法第七条第六项与航空法第十一条也有类似规定。另一适例则是德国联邦行政程序法第七十五条第二项，据其规定，一旦确定计画之裁决告确定，第三人就不能再根据民法请求中止计画之执行，或请求废弃或变更设施，或请求停止使用设施 。我国似还没有这种排除民法请求权之行使的规定。

3.行政法作为民法规范的解释准据

还有一种规范效应类型，即援引行政法的规定作为民事法概括条款的解释准据。例如民法第七百九十三条，「土地所有人，于他人之土地有煤气、蒸汽、臭气、烟气、热气、灰屑、喧嚣、振动、及其它与此相类者侵入时，得禁止之。但其侵入轻微，或按土地形状、地方习惯，认为相当者，不在此限。认定气响侵入属「轻微或「严重，或是否「按地方习惯认为相当者，一般认为可以以空气污染防制法与噪音管制法授权主管机关所定管制标准作为解释这些概括条款的参考 。此外，行政法规赋予人民的公法上权利，例如水权与采矿权等，也可以用来诠释民法第一八四条第一项的「权利。最后，由于基本权对包括民法在内的一切下位阶法规的放射作用，所以民事法院解释例如民法第七十二条的公序良俗与第一八四条第一项的善良风俗等概括条款时，也应参酌宪法基本权的规定作解释。这种现象我们称之为宪法对民法的规范效应，算是广义的公法对民法的规范效应。不过本文关注焦点还只是在于行政法对民法的规范效应。

二、争点

1.行政处分作为私法关系的构成要件，法院可否审查？

当行政处分依法作为私法关系的构成要件时，解决私权争端之民事法院应否受该行政处分所拘束？对此问题，在涉及自耕能力之认定，我国最高法院采的似乎是否定说：按，根据旧土地法第三十条之规定，私有农地所有权之移转，其承受人以能自耕者为限。而地政机关受理农地所有权移转登记之申请，依旧土地登记规则第八十二条第一项第一款前段之规定，系凭申请人户籍所在地之乡（镇、市、区）公所核发自耕能力证明书为认定承受人具有自耕能力之依据。总之，承受人有无自耕能力，系由核发自耕能力证明书之乡（镇、市、区）公所负责认定。且核发之自耕能力证明书，其法律性质属行政处分。则在涉及私有农地所有权移转之私权争执，民事法院须否受该自耕能力证明书之拘束？最高法院分别在86年度台上字第1315号判决与87年度台上字第910号判决明白表示，关于自耕能力之证明，系属事实认定问题，其立证方法，非以乡、镇、市、区公所核发之自耕能力证明书为唯一之证据。即令已取得自耕能力证明书，法院仍应就各具体个案，斟酌全辩论意旨及调查证据之结果，就其是否具有自耕能力为实体之认定。

法院究竟应否受行政处分之拘束，所涉及的其实即是行政法学上所称的行政处分的构成要件效力（Tatbestandswirkung）。所谓行政处分的构成要件效力，指除非该行政处分有明显、重大的违法瑕疵，否则民事法院必须受该行政处分的拘束，不得自行审查其适法性，换言之，民事法院必须把行政处分当作一个既成事实，承认其存在，并纳为自身判决的一个基础构成要件事实 。行政处分之所以对民事法院亦拥有拘束力，乃是根据权力分立原则的要求而来。因民事法院既专职私权纷争之解决，而不在行政处分适法性之审查，则除非宪法或相关法律例外明文赋予民事法院对行政处分有审查之权限，否则倘径允许民事法院得自行对行政处分的适法性作实质审查，自难以在权力分立面前站得住脚 。何况对行政处分有不服者，法律原订有诉愿与行政诉讼制度供救济用，是倘允许民事法院得自行审查行政处分的适法性，则既有司法二元制度岂不形同具文？总之，从行政处分的构成要件效力观之，前揭最高法院判决对一个不具明显重大瑕疵的行政处分，仍作实质的适法性审查，实难谓妥当。

不过学说也有支持前揭最高法院之见解者，理由在于，乡（镇、市、区）公所核发自耕能力证明，所依据的只是一纸内政部所颁的「自耕能力证明书之申请及核发注意事项，其性质仅属行政规则，并无法律依据，因而乡（镇、市、区）公所核发自耕能力证明，并非其法定专属管辖，也因而不能拘束其它机关，特别是普通法院或行政法院 。这种看法不能说没有说服力。不过前揭最高法院判决，明显不是以乡（镇、市、区）公所的认定欠缺法律依据为由，才对该行政处分的适法性作实质审查的。且释字第379号解释也间接肯定乡（镇、市、区）公所核发的自耕能力证明，对另一行政机关---地政机关拥有拘束力 ，至于乡（镇、市、区）公所对自耕能力之认定是否获有法律之授权，并不在大法官考量范围之内。但无论如何至少可以确定的一点是，随着法治的日趋进步，以行政规则作为行政处分的「法源依据的情形，几乎不再会有出现之可能。则以欠缺法律依据来证成行政处分不能拘束普通与行政法院的论点，将渐失现实意义。

2.官署的许可，是否排除民法请求权之行使？

在这里我们要问的问题是，获得行政官署许可的行为，民事上是否仍可能被认定为违法？例如依法获有建筑许可执照之行为，邻人是否仍可能根据民法第一八四条或第七百九十三条主张损害赔偿请求权或气响侵入禁止请求权？如果法律明文规定官署的许可可以排除特定私法请求权之行使，如前述德国联邦防止有害物质侵入法第十四条、原子能法第七条第六项、航空法第十一条与联邦行政程序法第七十五条第二项的情形，答案固清楚不过 ，未明文排除的情形，如我国目前情形是，才是问题焦点所在。

在未有明文排除之情形，德国学说有主张亦可排除者，例如Rüdiger Breuer就认为只要行政处分一日存续，它就具有形式上的形成效力，可以排除或限制私法请求权之行使 。实务则率皆认为，除非法律有明文规定官署的许可可以排除特定私法请求权之行使，否则私法请求权之行使不受影响 。我国最高法院86年台上字第766号判决谓：「水利法第七十二条之一第一项规定：『设置穿越水道或水利设施底部之建造物，应申请主管机关核准，并接受施工指导。系指穿越水道或水利设施底部之建造物，应申请主管机关核准，然不排除土地所有人依民法第七百八十七条前段规定主张袋地通行权。其虽未详述理由，但显然也是采否定说。

基于下列理由，本文认为，除非法律明定官署的许可可以排除第三人特定民事请求权之行使，否则行政处分的作成（例如建筑许可执照的发给），并不影响第三人，乃至行政处分相对人自己的民事法上权利的主张：（1）主管机关决定发给执照与否，基于管辖权之分配，根本就不许，也没有能力审查民法的情况，所作决定也当然就影响不了民事法律关系 。（2）如果我们概括地认定官署的许可会影响第三人私法请求权的行使，可能会有违宪的顾虑。因在法律明定官署的许可可以排除第三人特定民事请求权之行使的情形，立法者都有补偿第三人的配套措施 ，现如果我们欠缺法律明文，依然认定第三人的请求权也受到影响，不啻意谓第三人的请求权可以未经任何补偿地遭到牺牲 。

但在所谓派生的私法(derivatives Privatrecht)，也就是行政法规之违反可以导出私法效果的情形，就不一样。例如建筑法关于建筑物与建筑物间的间隔规定，性质上属民法第一八四条第二项所称之「保护他人之法律，故一般而言，兴建建筑物逾越法定间隔，构成违反保护他人之法律，倘致生损害于他人，应负赔偿责任。但如果主管机关于特定例外情形许可起造人得免除间隔规定之限制，该许可就有排除民法第一八四条第二项损害赔偿请求权之行使的效力，换言之，此时民事法院就必须受该许可的拘束，不能自行否定该许可的效力，再以违反保护他人之法律为理由而承认他人的损害赔偿请求权，因为该「保护他人之法律在该具体个案已因官署的许可而失效，而该他人的损害赔偿请求权也因失去附丽而连带消灭 。

3.符合公法规定之行为，是否仍可能负民法上损害赔偿责任？

另一个类似的问题，符合公法规定之行为，是否仍可能负民法上损害赔偿责任？例如工厂排放空气污染物，符合环保署依空气污染防制法公告之排放标准，但如果仍造成邻人损害，邻人对其是否仍能主张侵权行为损害赔偿请求权？

排放标准属民法第一八四条第二项所称保护他人之法律，一般并无异议 ，故遵守排放标准，至少可以确定不构成第一八四条第二项的侵权行为责任 。但是否仍能免除同条第一项前段之责任？在缠讼经年的莺歌镇陶瓷厂空气污染纠纷中，各审法院见解不一，第二次更审判决（高等法院74年上更（二）字第229号判决）认为，被告工厂既已遵守环保标准，并无故意过失，自不负损害赔偿责任。然最高法院75年度台上字第588号判决认为，排放之污染物未超过政府公告之标准，仍无法排除其有损害农作物之可能，在此情形下，被告工厂未设置回收设备，怠于防范，能否认其无故意过失，亦非无疑。但第四次更审判决（高等法院76年重上更（四）字第27号判决）仍坚持认为，被告工厂所排放废气既合乎法令规定，即难指其无回收设备即有过失，且未逾法定标准，自属轻微，依据民法第793条但书规定，气响侵入轻微，或按土地形状、地方习惯，认定相当者，土地所有人不得禁止他人为之，因此本案尚难推定为有过失。最高法院83年台上字第2197号判例则明确表示，「空气污染防制法系行政法，其立法目的，仅在维护国民健康、生活环境，以提高生活品质，此观该法第一条之规定自明。故工厂排放空气污染物虽未超过主管机关依空气污染防制法公告之排放标准，如造成邻地农作物发生损害，仍不阻却其违法。

本文认为，符合排放标准之行为，并不当然能免除侵权行为损害赔偿责任。因像排放标准之类的行政安全管制标准即便属保护他人之法律，所能做到的仍只是一般性控制，它并不试图，也无法一一掌握、斟酌未来每一侵权个案所涉各个情况因素，所以对个案正义的型塑它是无能为力的；反之，民法侵权责任制度机制，特别是其过失责任标准，特色正在于斟酌具体个案情况，发挥「微调功能，型塑出个案正义，透过赔偿责任的追究，以吓阻未来侵害之发生。两种制度功能，前者重在一般性吓阻，后者则在以「经济诱因方式，促使行为人考虑个案因素，以避免侵害之发生。既然控制功能、效果都不相同，就不能互为取代 。故如果认为合乎行政法上的安全管制标准，在民法上就当然阻却违法，或完全不考虑具体事实，放弃斟酌具体情况，依个案去认定行为人是否尽了善良管理人责任 ，就径行免除行为人的民事侵权赔偿责任，显系误解、混淆两种不同制度功能所致 。德国联邦普通法院在一项判决中指出，遵守飞航噪音管制法的管制标准，在民事上仍可能构成不法，因为飞航噪音管制法的立法目的在于经由限建措施以避免未来发生重大的利益冲突，至于其它较小利益冲突的防免，则不在该法的考量 。显然地，联邦普通法院也是认为行政法的管制标准与民法侵权行为的制度功能有别，才得出符合行政法规定之行为仍可能构成民事不法的结论。综此，本文认为符合公法规定之行为，并不当然免除民法侵权责任，因此，前揭最高法院83年台上字第2197号判例所持立场，至少从结论言，是可以支持的 。

以上论点，在其它类似安全管制标准的判断上，基本上也应可以适用。如一九九九年增订规定商品制造人责任之民法第一九一条之一，立法理由就明白指出，「至于商品之经过品质管制或已送政府机关检验合格，则不能谓为当然已尽防止损害发生之注意，商品制造人均不得以此免责。德国联邦普通法院在多项判决也认为，法律与法规命令所定的危险商品注意义务，并不是一种穷尽、列举的规定，故遵守法定注意义务并不代表已经尽了防止损害发生之注意义务云云 ，均其适例。

参、行政法对刑法的规范效应

一、规范效应态样

行政法对刑法的规范效应态样也很多样化，像行政法规作为刑法构成要件要素，或行政法义务之违反作为刑法构成要件要素等都是。行政法对刑法的规范效应，学说上多又称为刑法的行政从属性（Verwaltungsakzessorietät des Strafrechts），甚至进一步区分为行政法从属性（Verwaltungsrechtsakzessorietät）与行政处分从属性（Verwaltungsaktsakzessorietät）：前者用来说明刑法对行政法规范的依赖性，后者则说明刑法对行政个案决定的依赖性。总的来说，所谓刑法的行政从属性这个概念的提出，主要目的在强调一个事实：即刑法接收行政法的概念，以行政法规范或行政处分作为刑法的构成要件要素 。在此理解下，本文并不赞成使用这个移植自德国的概念，姑且不论行政从属性这个概念从不见于民法领域的适用，至少这个概念强烈暗示刑事法院对行政决定与涉及行政决定的事实，自始就不能拥有独立的判断权限，单就此点来论，即令结果证实刑事法院的确不能审查行政决定的正确性，但一开始就透过概念预设一个结果，终究是不妥当的 。

1.行政法规范作为刑法构成要件要素

最为一般人所熟悉的规范效应态样，当属以行政法规范作为刑法的构成要件要素。在此，刑法扮演的是辅的制裁法功能，亦即透过刑法的制裁以确保行政法规范之获得遵行。须注意的是，作为刑法构成要件要素的行政法规范，除了可能是法律外，也有可能是法规命令。在法学上较有探讨实益的，都是法律授权行政机关以法规命令建构刑法构成要件要素之情形，例如惩治走私条例第二条，「私运管制物品进口、出口逾公告数额者，处七年以下有期徒刑，得并科新台币二十万元以下罚金。第一项所称管制物品及其数额，由行政院公告之。或水污染防制法第三四条，「事业无排放许可证，且其排放废水所含之有害健康物质超过放流水标准者，处负责人三年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币三万元以下罚金。前项有害健康物质之种类，由中央主管机关公告之。就都是以法规命令作为刑罚构成要件要素之适例。

此外，虽未经法律明白授权，但有举发不法之职责的行政机关为执行法律之便，也有可能自订属内规性质的行政规则。该行政规则纵不属严格意义的行政法规范，但对刑法构成要件该当与否的判断也发挥很大的影响作用，例如刑法第一八五条之三，「服用、麻醉药品、酒类或其它相类之物，不能安全驾驶动力交通工具而驾驶者，处一年以下有期徒刑、拘役或三万元以下罚金。检警机关为执行该法，遂由法务部于八十八年五月十日邀集司法院刑事厅、交通部、卫生署、高等法院检察署、警政署与中央警察大学等相关单位研商，决议「以呼气后酒精浓度达每公升点五五毫克，即认为已达不能安全驾驶之标准，至于标准以下之行为，如辅以其它客观事实得作为不能安全驾驶之判断时，亦应依刑法第一八五条之三规定移送法办处以刑罚。并通函各机关办理。该点五五毫克标准的法律性质应属行政程序法第一五九条所称之行政规则，且是属认定事实的解释性行政规则，其对刑事法院的认事用法有影响力自不待言。

2.个别具体行政法义务之违反，作为刑法构成要件要素

以行政处分课予相对人的作为或不作为义务，作为刑法构成要件要素，也是常见的规范效应类型。在此，刑法扮演的同样也是辅的制裁法功能，亦即透过刑法的制裁以确保个别具体行政法义务之获得遵行。像水污染防治法第三六条第一项，「事业不遵行主管机关依本法所为停工或停业之命令者，处负责人一年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币三万元以下罚金。空气污染防制法第四五条第一项，「公私场所不遵行主管机关依本法所为停工或停业之命令者，处负责人一年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币二十万元以上一百万元以下罚金。公平交易法第三五、三六条，「违反第条规定，经中央主管机关依条规定限期命其停止、改正其行为，或采取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行为或为采取必要更正措施，或停止后再为相同或类似违反行为者，处行为人年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币罚金。集会游行法第二九条，「集会游行经该管主管机关命令解散而不解散，仍继续举行，经制止而不遵从，首谋者处二年以下有期徒刑或拘役。等，都是此规范效应类型的适例。

3. 许可作为处罚的消极构成要件或阻却违法要件

最后还有一种行政法对刑法的规范效应类型，即以许可作为处罚的消极构成要件或阻却违法要件，例如水污法第三五条，「违反第三十条第一项未经直辖市、县（市）主管机关许可，将含有害健康物质之废（污）水注入于地下水体或排放于土壤者，处三年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币三万元以下罚金。反面解释，取得主管机关的许可，犯罪构成要件即不该当。

二、争点

1. 法规命令作为刑法构成要件要素，法院可否审查法规命令的适法性？

当法规命令作为刑法构成要件要素时，刑事法院可否审查该法规命令的适法性，并于认定不适法时，径行排斥不适用而认定系争案件不构成犯罪？我国学说几乎一面倒地采肯定说，认为法院有命令违法审查权 。至于实务看法，大法官在早期的释字第38号解释指出，「宪法第八十条之规定，旨在保障法官独立审判，不受任何干涉。所谓依据法律者，系以法律为审判之主要依据，并非除法律以外，与宪法或法律不相抵触之有效规章，均行排斥而不用。似亦间接承认法官对与法律相抵触之「有效规章得径行排斥不用。目前行政法院审理行政诉讼，于判断行政处分是否违法时，审查所依据之法规命令是否违法的例子也确实已所在多有。而普通法院是否也有审查法规命令的适法性？至少可以确定的是，民事法院曾有审查法规命令，于认定其违法时径行予以排斥不适用的例子 。

至于刑事法院是否亦曾审查法规命令的适法性，就资料搜寻所及，笔者并不是那么有把握。因学者所举刑事法院曾就法规命令之适法性亦进行审查的实例，究其实是行政规则（即所谓有关法规释示之行政命令）而非法规命令 。且释字第38号解释所称「有效规章是否包括法规命令，仍未可知，因早期实务并未严格区分外部法的法规命令与内部法的行政规则。释字第137号解释固承认法官「对于各机关就其职掌所作有关法规释示之行政命令有审查权，但所称「法规释示之行政命令明显只是行政规则，尚非法规命令。且依笔者检索最近几年判决，如彰化地院86简103号判决、86易245号判决、桃园地院85易1085号判决审理违反水污法案件，法院对环保署所公布放流水标准的形式与实质适法性俱不作审查。有关违反惩治走私条例案件，对行政院所公告的管制物品，法院亦未曾作任何形式或实质审查。

究竟刑事法院是否有权审查法规命令之适法性，并于认定违法时，径行排斥不予适用？主张肯定说者者，似都以普通法院法官为法律专家作为理由。但基于下面两点理由，本文对肯定说稍持保留态度：一，从刑法扮演的是辅的制裁法功能，主要目的只是用来确保行政法义务之获得遵行等观点出发，职司刑法制裁的刑事司法实不宜擅自将自己从配角晋升为主角地位；其二，从机关功能最适观点出发，刑事法院对具有专业知识与配备之行政机关依法律授权所订定法规命令，是否符合授权目的，有无逾越授权范围等等问题，亦难以做更「正确的判断。例如放流水标准与进出口管制物品的公告，涉及强烈专业性格，笔者就很难理解普通法院的法官可以审查其适法性。综上，本文认为刑事法院应受法规命令之拘束，不应拥有命令违法审查权。不过，更精确的应该是说，本文不赞成刑事法院对法规命令的适法性拥有实质审查权，至若以法规命令有无法律授权、有无履践法定的命令订定程序等事项作为审查标的的形式审查权，则无疑刑事法院仍应拥有之。如果通说仍愿继续承认法院拥有实质审查权，本文认为法院在此也只宜采最宽松的明显性审查标准。至于民事法院，由于民法功能在衡平私人利益之冲突，不像刑法般扮演辅制裁法的角色，所以笔者倾向承认民事法院适用法律，有权审查法规命令的适法性，并不受其拘束 。但无论如何，不管是刑事法院或民事法院，倘确认系争命令违宪，其有权停止审判，声请大法官解释，自不待言。

2. 对于解释刑法规范的行政规则，法院是否受其拘束？

前文提到，为执行刑法第一八五之三条「服用、麻醉药品、酒类或其它相类之物，不能安全驾驶动力交通工具而驾驶者，处…….。之规定，检警机关曾订有以点五五毫克作为判断标准的行政规则。该行政规则对刑事法院有影响作用固不待言，问题是，刑事法院是否受其拘束，而不能作相异之认定？

台北地方法院88年度北简字第1484号判决主张法院审理时不受该标准拘束，认为不能单以酒精浓度逾每公升点五五毫克，就认定被告已达不能安全驾驶的地步，毋宁，是否不能安全驾驶，仍应依被告行为当时之主观精神状态及客观驾驶状态认定之。本判决认为检警机关点五五毫克的标准对法院没有拘束力，其结论是可以赞同的，因行政规则只用来拘束下级机关，法院本就不受拘束，且大法官不仅在早期的释字第137号解释就已表示，「法官于审判案件时，对于各机关就其职掌所作有关法规释示之行政命令（作者按：实即行政规则），固未可径行排斥而不用，但仍得依据法律表示其合法适当之见解。即近期的释字第407号解释也明确表达，「至于个别案件是否已达猥亵程度，法官于审判时应就具体案情，依其独立确信之判断，认定事实，适用法律，不受行政机关函释之拘束。故刑事法院之不受行政规则拘束，应无疑义。总之，作为行政规则，点五五毫克标准在效力上充其量只能视为是一种鉴定，其固然可供法官作证据认定上之参考，但对法官无法拘束力。然法院于本判决援引罪行法定主义，并主张是否不能安全驾驶，只能以个案具体认定之，而不能出自于一个一般的抽象标准云云，其论点忽略了本条是抽象危险犯的事实 ，就明显是记刺偏了的矛头 。

3.以不服从官署的行政处分作为处罚要件，法院可否审查行政处分的适法性？

如前述，以不服从官署的行政处分作为处罚要件的例子相当多，但也因此衍生一个问题：刑事法院可否审查行政处分的适法性？例如根据水污法第三六 条，事业不遵行主管机关依本法所为停工或停业之命令者，处以一定之刑罚，则刑事法院可否审查环境主管机关所为停工、停业令的适法性？或例如根据集会游行法第二九条，集会游行经主管机关命令解散而不解散，仍继续举行，经制止而不遵从，首谋者处二年以下有期徒刑或拘役。则刑事法院可否审查警察机关命解散处分之适法性？

我们先看看实务是如何看待这个问题。有关违反集会游行法案件，刑事法院充其量只审查警方有无依法三次举牌命令群众解散（台中地院85易2222号判决），至于命解散处分本身的适法性，则不审查（例如屏东地院84易缉83号判决），甚至有的判决还明文表示：「警方举牌表示及相距时间是否妥适，系属行政权范围，非本院所得审酌（台湾高等法院83上易5278号判决）。有关违反水污法案件，法院同样也都不审查环保机关的停工或停业令的适法性（例如高雄地院85易490号判决、云林地院84易977号判决）。至于违反前专利法第107条案件，台湾高等法院台南分院83上易1194号判决虽主张在理论上，普通法院不欲承认行政处分之拘束效果，而顷向由地院自行审查行政处分之有效与否。但紧接着又指出，尤其行政处分有特别重大之瑕疵，并依一切可供斟酌之情形加以合理判断，其瑕疵足可认为公然明显者，其行政处分无效。最后并以该案中标局之行政处分具重大明显瑕疵为由，而认定其无效。整体而言，其实也都未逸脱出传统行政处分构成要件效力的理论范畴。换言之，承认行政处分除非因具重大明显瑕疵而导致无效，否则刑事法院即受其拘束，不能作再进一步的适法性审查。

比较特殊的是违反都市计画法案件。根据都市计画法第80条，不遵地方政府依第七九条规定命拆除、改建、停止使用或恢复原状之命令者，除依法予以行政强制执行，并得处六个月以下有期徒刑、拘役或科三千元以下罚金。士林地院85易1928号判决则实体审查该命回复原状之行政处分的适法性，在认定该行政处分于法有违后，谕知被告无罪之判决 。

对此问题，行政法学通常援引从权力分立原则衍生而来的行政处分的「构成要件效力，主张行政处分纵令有违法的瑕疵，但只要瑕疵不到重大明显而导致无效地步，对刑事法院仍有拘束力，也就是说，法院无权审查行政处分的适法性 。据此，则即便该违法行政处分事后遭撤销，刑事法院还是受其拘束 。

但这种看法遭致刑法学阵营严厉批评，因单纯形式秩序的维护尚不足以构成可罚性的基础 ，「国家权威必须具有正当性，服从本身并不值得保护 。学者乃试图对行政法的通说作进一步修正，主张是否处罚，视行政机关有无经有权机关废弃而定，质言之，其认为行政处分事后的废弃，不仅在行政法上，即刑法上也应同样具有溯及效力，废弃既然有溯及效果，当然会影响刑罚构成要件该当与否的判断 。此说固非无道理，惟要求人民必须自己提起行政救济，始得冀求免罚，而无须国家证明自己行为的合法，似又与无罪推定原则不符 。最后，学说上也有人干脆主张由刑事法院径行依循行政法的适法性判断标准审查行政处分的适法性 。此说不啻全面否定行政处分的构成要件效力，其表面上似对人权保障更有利，但在权力分立面前则难站得住脚，何况由专业知识、配备均难与行政机关匹敌的刑事法院审查行政处分的适法性，果真对人权保障较有利，也不尽然。

其实，经验显示，为能有效保护某些脆弱的、不具可回复性的法益，例如交通秩序与环境法益等，要求人民须无条件实时遵守、服从官署的决定，往往是唯一的可能选择。所以立法者倘若准此考虑，设计成抽象危险犯的处罚要件，也就是直接以对官署决定的不服从作为处罚要件，而不问该决定的合法或非法，事后有无被废弃，就非不能想象 。在此情形，刑事法院须受该行政处分的拘束，不得审查其适法性，自属当然。这种刑罚类型因只问官署决定有无被遵守，而不问决定本身的适法与否，表面上看来虽然好象目的只在单纯维护国家权威与形式秩序，其实目的还是在维护背后的实质法益，所以学说有关承认行政处分的构成要件效力不啻以形式秩序与国家权威的维护作为可罚性基础的批评，其实并不中肯 。

如果以刑罚规定的目的是否在于保护脆弱、不具可回复性的法益，或者说，是否直接以对官署决定的不服从作为处罚要件，作为是否允许刑事法院审查行政处分适法性的判准，我们进一步面临的问题是，如何辨识是否属此情形？如果刑法条文明定以抗拒合法的官署行为作为处罚要件，既然官署行为的适法性属刑罚构成要件之一，法院当然就可以，甚至有义务审查行政处分的适法性。就像妨害公务罪，立法者就是认为对非依法执行的公务加以抗拒，并不适合绳之以妨害公务罪，才于法文明定「依法执行公务作为犯罪构成要件 。但更多情形法条并未明定以合法的官署行为作为处罚要件，例如水污法、空污法、都计法，此时是否就表示立法者有意直接以对官署决定的不服从作为处罚要件，而不问决定本身的适法与否？笔者过去曾撰文认为遇此情形仍应透过法律解释探求处罚意旨而定 。不过为了法明确性，以及为尊重立法者的立法裁量，本文认为只要法条未明定以合法的官署行为作为处罚要件，刑事法院就不得审查官署行为的适法性，因法益是否脆弱、不具可回复性，是否要直接以对官署决定的不服从作为处罚要件，其判断本身其实带有浓厚政策考量色彩，并不宜由司法者径行作判断。所以最后还是要看立法者的决定，总之，如果立法者不以行政处分的生效为满足，就须明白要求合法性，如果立法者不明白要求合法性，刑事法院就不得审查行政处分的适法性。

虽然本文主张在立法者不明白要求行政处分之适法性的情形下，刑事法院不得审查行政处分的适法性，但仍有两点须作补充说明：其一，倘该行政处分具重大、明显瑕疵，则刑事法院不受其拘束。其次一点，行政处分纵不具重大、明显瑕疵，倘日后仍遭诉愿审议机关或行政法院等有权机关撤销，行为人的行为即不具可罚性，如坚持行政处分的撤销不影响可罚性的认定，显系抵触刑罚目的，也使刑罚制裁难以在比例原则面前站得住脚。总之，行政处分撤销时，倘刑事程序仍在进行中，法院即应以犯罪构成要件不该当为由判决无罪；倘已判决确定，仍应准以再审救济之。

回到前面举的几个案例。违反集游法与水污法案件，法院不审查行政处分的适法性洵属正确，因交通与环境法益确具脆弱、不可回复性之特性，要求人民须无条件实时遵守、服从官署的决定，而不问官署决定是否适法，诚有必要，且法文也的确不以行政处分的适法性作为处罚要件。至于专利法与都技法案件，这两种法律所保护法益是否具脆弱、不可回复性特色，委实说，正反两种意见都可举出一番道理来，在两说相持不下的情况，尊重立法者决定应是权力分立要求下不得不然的选择。故既然这两种法律都未明白要求行政处分以合法者为限，则法院当然也就不应径自审查行政处分的适法性。前揭专利法案件，法院固声称其不欲受行政处分的拘束，但所审查者也仅止于行政处分是否有重大、明显瑕疵而导致无效而已，基本上还是谨守行政处分构成要件效力的约束，所以结论是可赞同的。至于违反都计法案件，法院几乎可说已对一个不具重大、明显瑕疵之行政处分的适法性，作了最强烈、彻底的强烈内容审查，其是否在权力分立面前站得住脚，就很值怀疑了。

四、以行政处分作为消极处罚要件，法院可否审查行政处分的适法性？

根据水污法第三五条之规定，未经主管机关许可，将含有害健康物质之废（污）水注入于地下水体或排放于土壤者，构成犯罪。本条规定是以取得许可作为免罚要件的范例。在此值得讨论的问题是，倘是违法取得许可，刑事法院可否审查许可的适法性？许多刑法学者主张该许可必须具备实质合法性，才可获致免罚，尤其是基于诈欺、胁迫与贿赂而来的许可，构成权利之滥用，不能主张信赖保护，所以法院应有权审查许可的适法性，不受该许可的拘束 。行政法学者如Ossenbühl 则力主刑事法院对许可的适法性不能审查，认为倘允许刑事法院审查许可的适法性，势必伤及信赖保护，并且也侵犯行政权与行政法院权 。刑法学界在此尝试要摆脱环境刑法的行政从属性是完全可以理解的，盖倘一方面明知系以诈欺、胁迫或贿赂手段取得许可，他方面为尊重行政权而只能对此违法获得的许可处分无可奈何，以致不能对行为人绳之以法，确是与一般人法感不符的。然问题是，立法者在制定行政程序法时，并未将以诈欺、胁迫或贿赂手段取得许可列为无效理由，而只是得由行政机关或行政法院撤销之，则在法律未有明白相反规定的情形下，刑事法院实很难主张其有权略过行政机关与行政法院，而自行审查该许可处分的适法性。何况刑法学者在此主张行为人不享有信赖保护，也未必中肯，盖诚如学者所指出 ，即使该行为人是一「恶意的市民，但至少他也可以主张信赖行政程序法，主张其可能涉及抵触刑法规范之行为在未经行政机关或行政法院予以撤销前皆继续有效。

肆、结论

综上研究，不难发现，有关行政法对民、刑法的规范效应所衍生的各项争点，其实都是行政法、民法与刑法各自制度功能的辨识，以及根据功能最适观点下的权力分立原则，如何妥适划分行政、民事法院与刑事法院各自功能领域的问题。就本文之研究，约可整理出如下几点重要发现：

1. 行政处分作为私法关系的构成要件，根据从权力分立衍生而来的行政处分构成要件效力，法院应受行政处分的拘束，不得加以审查。惟本文发现在许多案件即便行政处分不具重大明显瑕疵，民事法院皆仍对之进行实质审查。似乎在行政法学的应然与民事法院的认知间，仍存有极大落差。

2. 除非法有明文，否则行政机关的许可，并不影响第三人民事法上权利的主张。因主管机关决定核发许可与否，根本就不许，也没有能力审查民法的情况，所作决定也当然就影响不了民事法律关系。且如果概括认定官署的许可会影响第三人私法请求权的行使，可能会有违宪的顾虑。因在法律明定官署的许可可以排除第三人特定民事请求权之行使的情形，立法者通常都有补偿第三人的配套措施，现如果欠缺法律明文，就遽然排除第三人请求权之行使，不啻意谓第三人的请求权可以未经任何补偿地遭到牺牲。

3. 符合公法规定之行为，仍可能负民法上侵权行为损害赔偿责任。因公法规定的行政安全管制标准只是一般性控制，它并不试图，也无法一一掌握、斟酌未来每一侵权个案所涉各个情况因素，所以对个案正义的型塑它是无能为力的；反之，民法侵权责任制度机制，特别是其过失责任标准，特色正在于斟酌具体个案情况，发挥「微调功能，型塑出个案正义，透过赔偿责任的追究，以吓阻未来侵害之发生。两种制度功能，前者重在一般性吓阻，后者则在以「经济诱因方式，促使行为人考虑个案因素，以避免侵害之发生。既然控制功能、效果都不相同，就不能互为取代。就此问题，我国学说与实务基本上是持相同立场的。

4. 法规命令作为刑法构成要件要素时，根据刑法的辅制裁法功能与功能最适的权力分立观点，刑事法院应不得审查法规命令的适法性。这个看法与一般性地主张法官拥有命令违法审查权的通说有别。另方面，由于民法功能在衡平私人利益之冲突，不像刑法般扮演辅助行政任务之达成的角色，所以本文倾向承认民事法院适用法律，有权审查法规命令的适法性，不受其拘束。这部分倒是与通说主张者一致。

5. 解释刑法规范的行政规则，只具行政内部拘束效力，故法院不受其拘束，这一点实务与学说立场尚称一致。

6. 以不服从官署的行政处分作为处罚要件，行政法学通说根据行政处分的构成要件效力，主张除非行政处分具重大明显瑕疵，否则法院应受其拘束，不得审查行政处分的适法性。本文认为通说的主张是可以维持的，因法益是否脆弱、不具可回复性，是否要直接以对官署决定的不服从作为处罚要件，而不问官署决定的适法性，其判断本身带有浓厚政策考量色彩，所以应交由有直接民意基础的立法者决定，并不适合由司法者径自判断。总之，如果立法者不以行政处分的生效为满足，就须明白要求合法性，如果立法者不明白要求合法性，刑事法院就不得审查行政处分的适法性。

7. 以行政处分作为消极处罚要件，法院亦不得审查行政处分的适法性，即便明知行为人是基于诈欺、胁迫、贿赂等不正当手段而取得许可处分，因行政程序法未将此列为行政处分无效事由，而只是得撤销，且撤销与否，权属行政机关与行政法院，刑事法院尚无权置喙。 Meinhard Schröder， Verwaltungsrecht als Vorgabe für Zivil- und Strafrecht， VVDStRL(50)， 1991， S.196ff.; Hans D. Jarass， Verwaltungsrecht als Vorgabe für Zivil- und Strafrecht， VVDStRL(50)， 1991， S.238ff.; Fritz Ossenbühl， Verwaltungsrecht als Vorgabe für Zivil- und Strafrecht， DVBl.1990; S.968.

H.Vogel， Wertungspergenzen zwischen Steuerrecht， Zivilrecht und Strafrecht， NJW 1986， S.2986; H. Maurer， Allgemeines Verwaltungsrecht， §3 Rdn.13：「民法与行政法有其根本上不同的目的与功能。

德国民事裁判实务甚至也有将行政处分当作「保护他人之法律的例子，例如附加于某一许可处分的附款，只要该附款之目的在于保护范围可得确定之私人之利益，就足以当之。参照OLG Hamm， JZ 1981， S.277

另请参阅王泽鉴，侵权行为法，第一册，《基本理论一般侵权行为》，页349以下。

司法院81.6.1(81)厅民一字第O五二九号函复台高院，合作社法施行细则系依据合作社法第七十六条之规定所制定，故为中央所颁布之委任命令，且该施行细则第三条属强制规定，是某甲之入社认股行为应认为系违反法律强制之规定而无效。另，根据最高法院53年台上字第2429号民事判例，依台湾省放领公有耕地扶植自耕农实施办法第十三条之规定，承领之公地除合法继承外，原承领人非经呈准，不得移转，如买受人请求原承领人办理所有权移转登记，非基于约定俟原承领人取得所有权后再为移转（参照同办法第十二条），而系基于违反强制规定之买卖关系，自属不应准许。

王泽鉴，《民法总则》，增订版，二OOO年九月，页297。

许宗力，（论规制私法的行政处分），《宪法与法治国行政》，页315以下。

不过损害赔偿请求权的行使并不受影响。

Dazu vgl. H.D. Jarass，（见注1）， S.244 m.w.N.

例如高等法院76年重上更（四）字第27号判决提到，被告工厂所排放废气「未逾法定标准，自属轻微，依据民法第793条但书规定，气响侵入轻微，或按土地形状、地方习惯，认定相当者，土地所有人不得禁止他人为之，因此本案尚难推定为有过失云云，显是根据法定管制标准来解释「气响侵入轻微的概念。

有关行政处分的构成要件效力，详请参照许宗力，（行政处分），翁岳生编《行政法》，页586以下。

类似见解，吴庚，《行政法之理论与实用》，增订五版，页347。

李惠宗，《行政法要义》，页337。

参见翁岳生，（我国行政法之现状与课题），收录于《法律与当代社会》，马汉宝教授七秩荣庆论文集，1996年，页26以下。

惟排除私法请求权之行使，因涉及财产权之限制，仍须通过合宪性之认定，自不待言。有关合宪性之讨论，可参阅 Gerhard Wagner， Öffentlich-rechtliche Genehmigung und zivilrechtliche Rechtswidrigkeit， Köln， Berlin u.a.， 1989， passim.

Breuer， in: v.Münch (Hrsg.)， Besonderes Verwaltungsrecht， 8.Aufl.，1988， S.649ff; Gaentzsch， NVwZ 1986， S.605.

BGH， NJW 1959， S.2014; BGHZ 69， 118，124; BGH， NJW 1959， S.2014; BGHZ 88， 34，40f.

Ossenbühl， DVBl.1990; S.968.

德国法明文承认官署的许可可以消灭第三人民事请求权，其要件非常严格，除要有补偿的配套措施外，有些法律甚至规定唯有经公众参与程序的许可才能排除第三人的请求权。

Hans D. Jarass，（见注1）， S.263f.

Vgl. auch Ossenbühl， DVBl.1990， S.968; Jarass，（见注1）， S.267.

王泽鉴，前揭书（见注4），页352；顾立雄、孙乃翊，《从莺歌镇陶瓷厂空气污染纠纷谈我国公害民事救济关于因果关系与违反性之认定》，月旦法学杂志，第8期，1995/12，页98；最高法院72年度台上字第5141号判决。

在此系以第184条第2项构成独立侵权行为请求权基础为立论基础。参王泽鉴，前揭书（见注4），页341以下。

侵权责任制度与行政安全管制规定两者不同的吓阻功能，主要参照张英磊，《由吓阻功能与损害分散谈损害填补机制之配置》，台大法研所硕士论文，1998年，页35以下。

如前揭莺歌陶瓷厂空气污染纠纷案件，高等法院第二次与第四次更审判决所持见解般。

合乎法定安全管制标准，并不当然阻却违法，就此点而论，我国民法学者也都采相同看法，认为经行政机关许可之行为固具有适法性，但行政机关之许可并非认许对第三人之权利亦得侵害。故即使在许可范围内之行为，亦应斟酌具体事实，判断该个别利益的侵害，是否为社会一般观念所允许，不得以已得行政机关的许可，即认为该行为合法而阻却违法。参见史尚宽，《债法总论》，页122；同氏着，《物权法论》，页81以下；孙森焱，《民法债偏总论》，页157以下；丘聪智，（公害民事救济法），收录于氏着，《公害法原理》，页240。

BGHZ 69，105，144ff.

惟本判例认为废气排放标准的目的，仅在于维护国民健康等公益目的，而不及第三人之保护，即非无商榷余地。

BGH， NJW 1987， S.372; 1987， S.1011.

许玉秀，（水污染防治法的制裁构造---环境犯罪构成要件的评析），收录于同氏着，《主观与客观之间》，页483以下；Schall， Umweltschutz durch Strafrecht: Anspruch und Wirklichkeit， NJW 1990， S.1265; Schröder， （见注1）， S.202.

Schröder， （见注1）， S.201f. 即强烈认为使用行政法对刑法的预先决定效力（Vorgabewirkung）此一概念远比刑法的行政从属性更为恰当。

翁岳生，（论命令之违法审查），《行政法与现代法治国家》，页109以下；陈敏，《行政法总论》，页90以下；吴庚，《行政法之理论与实用》，页70。德国学者亦同，例如Ossenbühl(Rechtsverordnung， in Isensee/Kirchhof， Handbuch des Staatsrechts， Bd.III， §64 Rn.78)就斩钉截铁表示说，「每一个法官在适用法律时，都有权独立判断一个法规命令究竟是有效，抑或无效，进而径行予以排斥不适用。

例如最高法院62年台上字第76号判决：损害赔偿之责，不外基于侵权行为，债务违反，法律之直接规定，及由于契约等四种情形，本件上诉人桃园市公所既非依据上述四种情形之任何一种，诉请被上诉人赔偿损害，自不能基于行政命令而主张有私法上之损害赔偿债权存在。本判决因而拒绝适用台湾省各机关学校经管公有财务人员保证办法第12条之规定，课予机关首长、人事主管及有关主管人员之民事损害赔偿责任。参照翁岳生，前揭文，（见注32），页121。

例如台湾高等法院52年财抗字569刑事裁定所审查的台湾省财政厅51年11月20日财六字71392号令第二段第二点，以及同院62年上易字1326号刑事判决所审查的经济部62年国营字03069号函，其实都是解释法律的行政规则，并非法规命令。

除前引最高法院62年台上字第76号判决外，最高法院87年台上字第2823号民事判决亦透露出类似讯息：「劳动基准法第二条第三款则规定：工资谓劳工因工作而获得之报酬，包括工资、薪金及按计时、计日、计月、计件以现金或实物等方式给付之奖金、津贴及其它任何名义之经常性给与均属之。依该款规定，工资系指劳工因工作而获得之报酬，且属经常性之给与。至于同法施行细则第十条虽规定：本法第二条第三款所称之其它任何名义之经常性给与，系指左列各款以外之给与：『二、奖金：指年终奖金、竞赛奖金、研究发明奖金、特殊功绩奖金、久任奖金、节约燃料物料奖金及其它非经常性奖金。三、春节、端午节、中秋节给与之节金。九、差旅费、差旅津贴、交际费、夜点费及误餐费。惟其给付究属工资抑系该条所定之给与，仍应具体认定，不因形式上所用名称为何而受影响。

张丽卿，《酗酒驾车在交通往来中的抽象危险---评台北地方法院八十八年度北简字第一四八四号等判决》，月旦法学杂志，54期，1999/11，页173以下。

在德国，一般也认为刑事法院不受行政规则拘束。不过环境法领域涉及环境安全管制标准的所谓「规范具体化的行政规则（normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften），行政法学者Ossenbühl认为对刑事法院也有拘束力（Ossenbühl，DVBl.1990， S.972.），刑法学者例如Tiedemann等则坚持刑事法院仅受以法律或法规命令形式表现的环境管制标准拘束，行政规则则没有拘束力（Tiedemann/Kindhaeuser， NStZ 1988， S.344.）。由于德国基本法第80条明定法规命令必须有法律授权，所以德国法在不得已情况下才发展出这种有外部效力的「规范具体化的行政规则乃至所谓「代替法律的行政规则，我国情形则未必如此，所以德国行政法学界纵有主张环境法领域的行政规则对刑事法院有拘束力者，也难以在我国适用。

本件事实略以，被告叶某等四人未经许可，即在其所有座落于重划区内之土地滥垦，改变地貌，经台北市政府派员查获，并命限期回复原状，因届期未回复原状，经检察官以违反都市计画法第80条罪嫌提起公诉。法院实体审查台北市政府该命回复原状之行政处分的适法性，除传唤本案建设局查报员李某到庭作证外，还履勘现场，最后认为，本件被告等人违法整地事实虽有巡山查报员李某记载之查报表及现场照片三张在卷可佐，惟据查报员李某到院结证，违规面积是依目测而得，按地形套绘地籍图而知地号，现场并无查到行为人，照片系其所拍摄的，查获地之原貌为何，其并不知道，查获前未曾去过该土地，之所以认定是整地，系因前揭土地上有碎石头，根据地形图和原来面貌不一样等语，由此可知，查报员李某并无任何证据证明在前揭土地上铺碎砖石之行为，系被告等人所为，且被告等人并未居住于上址或附近，殊难仅因铺碎砖石之行为系在该地号土地上即当然认定系该土地所有人所为。最后判决被告等人无罪开释。

Breuer， NJW 1979， S.1862，1870；Ecckhard Horn， Bindung des Strafrechts an Entscheidungen der Atombehörde? NJW 1981， S.1，2; Schröder， （见注1）， S.221ff.; Ossenbühl， DVBl 1990， S.971ff.

德国法院曾采此见解，参见OLG Hamburg MDR 1968， S.1027; OLG Karlsruhe NJW 1978，S.116.

Heribert Ostendorf， Die strafrechtliche Rechtmäßigkeit rechtswidrigen hoheitlichen Handelns， JZ 1981， S.170; Wolfgang Gerhards， Die Strafbarkeit des Ungehorsams gegen Verwaltungsakte， NJW 1978， S.86，88.

Ostendorf， ebenda.

Janicki， JZ 1968， S.95.

进一步批评，详见Ostendorf， JZ 1991， S.171.

Kurt Mohrbotter， Bindung des Strafrichters an das Handeln der Verwaltung？JZ 1971， S.213.

许宗力，（行政处分），翁岳生编，《行政法》，2000，页589；Ostendorf， JZ 1991， S.174.

Vgl. Schröder， （见注1）， S.223f.; Breuer， Konflikte zwischen Verwaltung und Strafverfolgung， DÖV 1987， S.181; Rengier， Die öffentliche rechtliche Genehmigung im Strafrecht， ZStW 1989， S.881.

至于公务执行的适法性该如何判断，刑法学界仍存有许多争论，然这个问题已不在本文所能讨论的范围。

许宗力，（行政处分），翁岳生编，《行政法》，页589。

Rudolphi， NStZ 1984， S.197; Dölling， JZ 1985， S.469; Bloy， ZStW 900(1988); 许玉秀，前揭文，（见注30），页490以下。

篇(3)

摘要：在我国,主动型的限制出境是行政处罚,被动型的限制出境是行政强制措施。在被动型的限制出境中,由于前阶段参与机关的参与行为具备直接对外的法律效力,当事人若有不服,应该针对该参与机关提讼,由该参与机关承担相应的法律责任。

为了他人权利和自由的实现以及民主社会的正当需要,一个国家通过制定法律对出境权予以限制是合理的。限制出境,是世界上多数国家为保护国家安全、预防和打击犯罪、维护社会管理秩序,通过立法建立的对本国公民或居住在本国的外国人的出境权予以限制的一项制度。《世界人权宣言》第29条第2款规定：“人人在行使他的权利和自由时,只受法律所确定的限制,确定此种限制的唯一目的在于保证对旁人的权利和自由给予应有的承认和尊重,并在一个民主的社会中适应道德、公共秩序和普遍福利的正当需要。”

当前,在我国,限制出境制度主要是由边防检查机关根据法律、法规规定来行使的。主要有两种：阻止出境和不准出境。执法实践中,不准出境是由法定机关作出不准出境决定后,通过一定的渠道和程序交由边防检查机关执行,边防检查机关经调查、核查确认无误后,继而做出阻止出境的决定。其法律后果包括不予签发出境证件和阻止出境。阻止出境则是边防检查机关的专有职权,系其针对不准出境人员和出入境证件违反法律、法规、规范性文件规定的人员作出的行政决定。

一、限制出境的法律依据和属性

我国法律规定,出入境边防检查机关在检查过程中,发现出入境人员有法定的不得出境、入境的情形时,可以行使职权,阻止相关人员出境、入境。

我国《公民出境入境管理法》第8条规定,有下列情形的,不批准出境：刑事案件的被告人和公安机关或人民检察院或人民法院认定的犯罪嫌疑人；人民法院通知有未了结民事案件的；被判处刑罚正在服刑的；正在被劳动教养的；国务院有关主管机关认为出境后将对国家安全造成危害或对国家利益造成重大损失的。第9条规定,有下列情形的,边防检查机关有权阻止出境,并依法处理：持用无效出境证件的；持用他人出境证件的；持用伪造或涂改的出境证件的。

因此,根据相关法律的规定,我国边防检查机关限制出境一般有两种类型：一是边防检查站基于自身职权,对具有以下情形的人员阻止出境：对未持出境证件的、持用无效出境证件的、持用他人出境证件的、持用伪造或涂改的出境证件的、拒绝接受边防检查的或者未在限定口岸通行的等情形。另一种是国务院公安部门、国家安全部门以及其他有权单位通知不准出境,边防检查机关经过调查核实发现出境人员不符合出境条件而做出阻止出境决定。

对于限制出境行为法律属性的争议,主要集中在是行政处罚？行政强制？抑或是行政强制措施？

在笔者看来,限制出境行为的法律属性应该分成两种类型来具体对待,对于出入境边防检查机关主动做出的,应该是行政处罚而不是行政强制。而对于被动做出的,应该是行政强制措施。

主动型的限制出境在以下几个方面符合行政处罚的性质。首先,限制出境的决定是出入境边防检查机关对违反出入境法律法规的出境、入境人员给予制裁的行政决定。它具有两个最基本的特征：一是制裁性。出入境自由本身是人的基本权利,但是由于出境人员违反出入境法律法规,限制或者“制裁其不得出境,这种“制裁性”显然涉及到出入境人员的人身自由甚至财产权益。二是限制出境的决定，追究的是行政违法行为。只有在具备法定理由的情况下,出入境边防检查机关才能做出限制出境的决定的决定,即,没有行政违法性存在,限制出境的决定不可能产生。其次,从行政处罚的种类看,限制出境显然属于限制、剥夺人身自由的行为。

行政强制措施又称即时强制,指行政主体为维持社会的公共管理秩序,预防、制止或控制危害社会或违法行为的发生,或为保全证据、保障行政处理决定的顺利作出,对相对人的人身或财产予以强行限制的行为。⑤它是行政主体在执法中所采用的各种强制性手段和方法。既是强制性手段和方法,只有和其他程序事实相结合,才能转化为具体行政行为。因此,被动型的限制出境属于行政强制措施。

由此可发现,主动型的限制出境行为,是出入境边防检查机关对不遵守国家出入境管理法律法规者所实施的行政处罚；而对于被动型的限制出境,它与一般的行政行为存在明显的区别,它的产生依赖于前面的前置行为,即,限制出境是由两个行为共同作用而产生的法律效果。既然与一般的法律行为存在差别,如果简单地以行政行为的司法救济来处理限制出境的问题,可能会产生权责不一致的情况。

实务往往需要以理论作为先导,对于限制出境的司法实务,先来看一下行政法上的多阶段行为理论,并以此为基础,来尝试确定限制出境的司法救济。

二、限制出境与多阶段行政行为的界定

多阶段一词,源自于德文mehrstufig,是指一个行为在程序上需要通过多个阶段完成。如果以主体多少来区分,多阶段的行为可能通过同一个机关,但却是以阶段式程序的方式完成,例如行政上的强制执行、告知、确定与执行等程序。或者通过事前、事中等阶段式程序完成一个行政行为,如专利法、商标法的先后程序。这种一个机关的多阶段行为,不属于本文探讨之范围。

对于多阶段行政行为概念,认识不一,许宗力教授认为,多阶段行政处分系指依法须事先经不相隶属的他机关或上级机关参与表示意见、同意或者核准始能作成的行政处分,即为多阶段行政处分。⑥吴庚教授则认为：多阶段行政处分系指行政处分之作为,须二个以上之机关本于各自之职权,共同参与而言。此际具有行政处分之性质者,乃属最后阶段之行为,亦即,直接对外生效力之部分；至于前阶段之行为,仍为内部意见之交换,非属行政处分。⑦陈敏教授认为：如行政处分之作成,须其他行政机关或行政主体同意或参与,在行政内部予以力者,方始谓合法者,称之为多阶段行政处分。⑧

结合以上对多阶段行政行为范围之界定以及学者们的认识,笔者认为,多阶段行政行为是指一个行政行为的作出,依法需经过多数行为主体的参与才能完成,不论参与的强弱,即使前阶段已经属于独立的行政行为,如果与后续行为存在着手段与目的关系时,也构成多阶段行政行为。换言之,在行政程序上,其他行政机关以其不同之方式,如同意、表态,听证或意见表达等参与决定,至于参与程度如何,并不列入考虑范围,只要是法律法规所规定的参与,即使只是属于表态、提供参与并且不对处分机关具有拘束力,而最后由主管机关作出一个行政行为。

职务协助⑩系指不相隶属的行政机关,在职权范围内互为协助,而使请求机关得以顺利完成任务或简化业务的执行。职务协助是一种分工,被请求协助机关仅是协助其他机关完成任务,因此在职务协助的程序中,通常可分为协助行为和主要行为,被请求协助机关所作行为,是协助行为,主要行为仍然由请求机关自行完成。通过职务协助,并不改变原来法律所授予的职责。职务协助的类型有：

第一,机关间补充性的协助。被请求的行为仅限于部分程序,即,主要程序仍由请求机关做出。因此关于职务协助,应区分协助事务和主要事务。职务协助是帮助请求机关得以达成主要程序之进行。⑾职务协助并不发生权限转移,如果请求机关将其职务转交给其他机关处理,则是属于委任或委托的情形,而非职务协助。另外,不能通过职务协助而改变或扩充原来法律上所规定的管辖权限。

第二,职务协助以请求为前提,自发性协助不属于职务的本质。职务协助原则上是具体个案之请求的协助,而不是以将来或即将发生的案件为请求,因此职务协助的内容通常法律并无规定。职务协助的客体,通常为暂时性的个案,不同机关间较长或长期合作执行一定行政任务,纵然基于经济或效率的考虑,仍不属职务协助。但如依个案状况,其支援仅属于补充时,主要程序仍由原机关做出时,即是职务协助,如协助接受申请、支付金钱或传送资料等,其共性是对于处分机关而言,不产生干预性的措施。

多阶段行为的形态,可以从两个方面进行划分,一个是基于前阶段主体的意思表示对后阶段主体的拘束程度,另一个是基于前阶段主体参与之效力。

在法律行为中,行为主体的意思表示对其自身产生法律拘束力。但是在多阶段行政行为中,前一阶段的行为主体的意思表示需要对后一阶段的行为主体产生拘束力,不过其拘束力程度大小存在差别,因此可以基于前阶段行为主体的意思表示对后阶段行为主体的拘束程度区分多阶段行政行为的形态。

在有些多阶段行政行为中,前一阶段行为主体的意思表示对后一阶段的行为主体只有比较弱的拘束力,比如,前阶段以听证、表态、意见表达、专家意见或提供证明等方式参与,而后阶段行为主体听取意见,尊重、参考其意见,但不受其拘束,仍然可以依照自己的观点决定。

从我们对多阶段行为的认识可以发现,被动型的限制出境是非常典型的多阶段行政行为,并且前一阶段的行为,是一个独立的行政行为,它对后一阶段具有拘束力,出入境边防检查机关基于法律法规的规定,在一定程度的调查核实之后,不能违反前一阶段的行为所产生的拘束力。

三、限制出境的司法救济

篇(4)

【关键词】：行政公告行政行为行政行为的告知

一、源自现实的问题

《环境噪声污染防治法》第35条规定，城市人民政府公安机关可以根据本地城市市区区域声环境保护的需要，划定禁止机动车辆行驶和禁止其使用声响装置的路段和时间，并向社会公告。

《财政违法行为处罚处分条例》第26条规定，单位和个人有本条例所列财政违法行为，财政部门、审计机关、监察机关可以公告其财政违法行为及处理、处罚、处分决定。

《税收征收管理法》第45条规定，税务机关应当对纳税人欠缴税款的情况定期予以公告。《中药品种保护条例》第11条规定，对批准保护的中药品种以及保护期满的中药品种，由国务院卫生行政部门在指定的专业报刊上予以公告。

《药品管理法实施条例》第59条规定，国务院和省、自治区、直辖市人民政府的药品监督管理部门应当根据药品质量抽查检验结果，定期药品质量公告。药品质量公告应当包括抽验药品的品名、检品来源、生产企业、生产批号、药品规格、检验机构、检验依据、检验结果、不合格项目等内容。

某市卫生局对该市纯净水市场中不同品牌的饮用水进行了大抽查，随后在全市范围内公告了抽查结果，其中被认定存在质量问题的生产厂家认为，卫生局在抽查程序违法且没有合理和科学依据的情况下，公告抽查结果，影响了该厂的声誉，致使其市场占有量明显减少，侵犯了其人身权和财产权，故向法院提起了行政诉讼。[1]

笔者以上所罗列的现实法律规范和案例，旨在表明法律实践中，存在着大量的行政主体为实现特定的行政目标，通过公告形式，向社会有关行政权行使信息的法律现象。我们姑且将这种以公告形式实现行政目标的行为称为行政公告。然行政公告作为一种法律制度，是否有足够的法理支撑、应具备哪些构成要素等问题，都有赖于对行政公告的分析和论证。

二、行政公告释义

行政公告并非法律概念，充其量只是法学概念。受研究者兴趣偏好与精力所限，目前，我国行政法学研究领域对行政公告的专门研究非常匮乏，[2]行政公告作为普遍存在的行政法律现象，尚未引起足够的重视。

（一）含义

纷繁复杂的行政公告现象背后，其共性在于行政主体依据法律所赋予的职权，通过公告形式来实现预期的行政目标。据此，行政公告是指行政主体依法履行职权，为实现特定的行政目标，通过公告形式，将与行政职权行使相关的信息向社会公布的一项行政法律制度。

首先，行政公告只是对一定法律现象形式上的概括，而不是性质上的厘定。现行行政法学研究，都是在界定行政主体行为内容性质的基础上，对形式上具有共性的行为作归类研究。如行政许可、行政处罚等，都是在界定其对相对人产生行政法律效果这种本质属性基础上，对形式上具有共性的法律现象的概括。而行政公告不是对其意指的法律现象性质上的概括，只是对行政主体通过公告形式实现特定行政目标的纷杂法律现象形式上共性的概括。这表明，行政公告作为法学概念，与现行行政行为具体范畴和种类是不同层面意义上的所指，它们之间没有必然的联系。

其次，行政公告是履行行政职责的表现。依行为性质的不同，行政机关可以有民事主体、行政主体、行政相对人，甚至是刑事责任主体的不同身份。行政法所关注的只是行政机关以行政主体身份出现时所表现的权利义务状态。本文的行政公告，是行政机关在履行行政职责时的公告，虽以公告方式行为，若不是履行法律所赋予的行政职责，则不在行政法学研究领域范围内，也不是本文所指的行政公告。

（二）种类

不同形态的行政公告，它的适用范围、适用条件、法律性质、救济途径等可能存在差别，对不同形态的行政公告依据一定的标准进行划分，是非常必要的。基于前文是从形式上界定行政公告，以行政公告内容的形式特征为标准，对行政公告进行类型化分析是可行的路径。[3]据此，行政公告可以分为：

1．行政规范性文件公告

它是指行政主体以公告形式，将行政法规、行政规章以及其他行政规范性文件在报纸、新闻媒体、特定公共场所张贴等方式，向社会不特定公众公布的一种行政公告。由于行政规范性文件规范对象的广泛性和不特定性，通过对每个被规范对象的具体送达不具备现实性与可行性，故只有通过公告形式向社会不特定公众公布。如：《环境噪声污染防治法》第35条所规定的城市人民政府公安机关向社会所的公告。

2．行政处理公告

它是指行政主体通过公告形式，将其针对特定相对人作出的行政处理决定，向社会不特定公众公开。行政处理由于涉及特定的当事人，应该遵循政府行政相对性的要求，不得对社会公开，这是公民隐私权保护的需要。然原则依托例外而存在，在特定情况下，因某种因素的介入，行政处理决定可能会丧失“私”的特性，而必须向社会公开。虽然行政处理公告的法理根基、适用范围和适用条件等都有待于进一步论证，但现实中不乏行政处理公告的现象。如：《财政违法行为处罚处分条例》第26条规定，对单位和个人的财政违法行为，财政部门、审计机关、监察机关可以公告其财政违法行为及处理、处罚、处分决定。

3．其他行政信息公告

从广义上来理解，一切有关行政权行使条件、范围、过程、内容以及后果等因素都可称之为行政信息。但行政法所指的行政信息，应是与行政权行使直接有关的信息。其他行政信息公告是指，行政主体以公告形式，将除了行政规范性文件和行政处理决定之外的，其他直接有关行政权行使的信息向社会公众公布。这类行政公告在法律实践中非常普遍，如药品监督行政主体公布药品抽查结果等。我国现行的法律规范中，也有大量的关于其他行政信息公告的规定，如：《价格违法行为行政处罚规定》第18条规定，单位和个人的违法行为，情节严重，拒不改正的，政府价格主管部门除依照本规定给予处罚外，可以在其营业场地公告其价格违法行为，直至改正。

（三）相关概念辨析

行政公告作为行政目标实现的手段，它与其他行政手段或者行政法律现象之间的异同比较，有利于其自身内涵的界定和阐释。

1．行政公告与行政行为的告知

依通说，行政行为的告知是指行政主体在行使行政职权过程中，将行政行为通过法定程序向行政相对人公开展示，以使行政相对人知悉该行政行为的一种程序性法律行为，包括拟制行政行为的依据、陈述意见的机会、行政救济的途径和期限等内容的告知。[4]作为向相对人告知一定的内容，行政公告与行政行为的告知具有一定的重合之处，如行政规范性文件的公告，既属于行政公告范畴，也可以划归行政行为告知的范畴；且两者之间在特定情况下，也可能呈现性质上的一致性。[5]但两者之间的差别是显而易见的：

（1）对象和表现形式不同。行政公告是行政主体通过报刊、新闻媒介、公共场所布告等可见的形式，向社会公众公布有关行政信息的活动，它的表现形式一般是书面的。而行政行为的告知中，如拟制行政行为依据、陈述意见机会等，都是通过口头或书面向特定相对人进行告知。

（2）内容不同。行政公告的内容包括行政规范性文件、行政处理决定以及其他行政信息，而行政行为的告知内容包括拟制行政行为的依据、陈述意见的机会、行政救济的途径和期限等。前者较概括和抽象，后者较为具体和细化。

2．公告送达

公告送达是指当受送达人下落不明，或者无法用其他方式送达时，行政主体可以用公告形式向相对人送达行政处理决定。自发出公告之日起，经过一定期间，视为送达。它与行政公告存在以下差别：

（1）性质上，行政公告只是对行政主体通过公告形式实现行政目标的各种法律现象形式上的概括，不能反映这些法律现象的本质属性，不同的行政公告有不同的法律性质。而公告送达是程序性法律行为，其本身并不直接对相对人权利义务产生新的影响。

（2）内容上，行政公告的内容包括行政规范性文件、行政处理决定以及其他行政信息；而公告送达的内容是行政处理决定，至少在现今我国行政法学研究语境下是如此，而不包括行政规范性文件和其他行政信息的公告送达。[6]

（3）对象上，行政公告的对象可以是特定而具体的行政相对人，也可以是非特定的社会公众；而公告送达，在一般情况下，其送达对象为具体、可数的行政相对人。

三、行政公告的性质

本文是从形式上对行政公告内涵作了界定，然真正决定行政公告存在的合理性，以及适用范围、适用条件、法律救济途径等根本性问题的是行政公告的性质。所谓行政公告的性质，是指行政公告是否属于影响公民、法人或者其他组织现有权利义务状态的行政行为范畴。行政公告包罗万千，不同种类的行政公告有不同的性质。

（一）作为行政行为的行政公告

判断行政主体的行为是否属于行政行为，其形式是其次，关键在于行为内容能否对相对人权利义务产生新的影响。行政公告是否属于行政行为，取决于行政公告具体内容是否对相对人产生新的权利义务变化。一般而言，具备行政行为属性的典型行政公告有以下几种。

1．行政处罚、行政处分决定的公告

基于不同的目的，根据不同的标准，行政行为可以有不同种类的划分。在非行政规范性文件领域，根据行政行为是否对相对人有惩戒效果，行政行为可以分为带有惩戒性质的行政行为与不带有惩戒性质的行政行为，前者主要指行政处罚和行政处分。[7]

之所以将对行政处罚、行政处分等具有惩戒性质决定的公告，纳入行政行为范畴，而否定其他行政处理决定公告的行政行为属性，是因为行政处罚、行政处分决定的公告，会对相对人的权利义务产生新的影响。现例举法律实践中的具体情形阐述如下。

《财政违法行为处罚处分条例》第26条规定，单位和个人有本条例所列财政违法行为，财政部门、审计机关、监察机关可以公告其财政违法行为及处理、处罚、处分决定。据此，财政行政主体可以公告其作出的处罚、处分决定，该行政公告将对相对人现有权利义务状态产生影响，其缘由为：

（1）从立法意图来看。一般而言，行政处罚、处分决定只需送达相对人即可，行政处罚、处分决定无需、甚至不得向社会公开。立法者之所以赋予财政行政主体在作出行政处罚、处分决定的基础上，公告该行政处罚、处分决定的权力，使社会不特定公众知悉相对人违法行为的存在以及所受的不利制裁，从而影响相对人的良好声誉和形象，其目的在于加强财政行政主体的管理力度以及行政权行使的有效性。故从立法意图来看，行政处罚、处分决定的公告具有影响相对人人身权的目的，具有行政行为的属性。[8]

（2）从公告的内容来看。行政处罚、行政处分意味着行政主体对相对人的行为作了违法性的宣告和确认，这不仅可能对相对人的财产权产生不利影响，也可能对相对人的人身权产生不利影响，但这种不利影响只局限于行政主体与相对人之间的特定范围内。而通过公告行政处罚、处分决定，使得原本不知悉相对人违法行为的其他社会公众获知该信息，使得相对人的人身权产生了新的不利影响或者扩大了原有的不利影响范围，这符合行政行为的本质属性。

2．产生行政法律效果的其他行政信息的公告

行政规范性文件和行政处理之外的其他行政信息公告，是否会对相对人产生行政法意义上的影响，没有统一的类型化标准。对于产生行政法律效果的行政信息只能作个体化分析，视其具体内容而定。一般而言，产生行政法律效果的其他行政信息公告在实践中有以下两种常见形式：

（1）对相对人违法行为的公告。相对人若有违法行为，法律一般是规定了实体性内容的制裁措施，或者追加规定行政主体可以将对相对人违法行为所作的制裁措施通过公告形式，公之与众，作为加重处罚。但有时，法律也会赋予行政主体可只公布相对人的违法行为本身，而无需公布对违法行为所作的制裁决定。如：《价格违法行为行政处罚规定》第18条规定，任何单位和个人有本规定所列违法行为，情节严重，拒不改正的，政府价格主管部门除依照本规定给予处罚外，可以在其营业场地公告其价格违法行为，直至改正。

虽然，这种公告行为可以理解为强制执行措施的一种，但不可否认的是，它将对相对人的人身权产生不利影响。这类行政公告因其具有对相对人产生行政法律效果的现实性，而被归入行政行为范畴。

（2）能引起行政法律效果的行政检查结果公告。一般而言，行政检查结果只是行政主体作出实体性裁定的基础。但有时候，法律授予行政主体可以公开行政检查结果，而不作实体性裁定。此时，行政检查结果的公开，就可能影响到被检查人等相对人的权益，该行政检查结果的公告就具有行政行为的本质属性。

此类行政公告在实践中，主要表现为负有保证公民生活安全责任的行政主体，通过对有关公民生活安全的物品的监督和检查，向社会对其监督和检查结果所作的公告，如食品安全监督部门、质量监督部门、药品监督部门等对食品、生活用品、药品等是否符合相应质量、安全要求等检查结果所作的公告。如：《药品管理法实施条例》第59条规定，国务院和省、自治区、直辖市人民政府的药品监督管理部门应当根据药品质量抽查检验结果，定期药品质量公告。药品质量公告应当包括抽验药品的品名、检品来源、生产企业、生产批号、药品规格、检验机构、检验依据、检验结果、不合格项目等内容。

（二）作为行政事实行为的行政公告

当行政公告不会对相对人权利义务产生行政法意义上的效果时，就属于行政事实行为范畴，典型的有以下几种。

1．行政规范性文件的公告

由于行政规范性文件所具有的普适性和对象的不特定性，其公开方式只能选择公告的形式，以行政公告为载体。但是，实际上对相对人产生规范性约束的是该规范性文件，而不是行政公告本身，行政公告只是作为该规范性文件对外发生法律效力的前提。或许有人会质疑，没有经过行政公告的行政规范性文件不具有任何的法律效力。但行政行为效力所具有的可分性表明，行政行为对于行政主体和相对人有不同的效力，且效力发生的时间也不一致，[9]行政规范性文件的公告只是一种附属性的程序行为，其本身不对相对人权益产生行政法意义上的影响，属于行政事实行为范畴。[10]如：

《环境噪声污染防治法》第35条规定，城市人民政府公安机关可以根据本地城市市区区域声环境保护的需要，划定禁止机动车辆行驶和禁止其使用声响装置的路段和时间，并向社会公告。

2．不带有惩戒性质的行政处理决定的公告

不带有惩戒性质的行政处理决定，由于并不包含对相对人行为的否定性评价，对该处理决定的公告，不会对相对人的人身权造成不利影响，类属于行政事实行为。法律实践中，也存在着大量的这种行政公告形式。如：

《煤炭法》第26条规定，煤炭生产许可证的有效期限届满或者经批准开采范围内的煤炭资源已经枯竭的，其煤炭生产许可证由发证机关予以注销并公告。煤矿企业的生产条件和安全条件发生变化，经核查不符合本法规定条件的，其煤炭生产许可证由发证机关予以吊销并公告。

《海域使用管理法》第21条规定，颁发海域使用权证书，应当向社会公告。

《专利法》第55条规定，专利局作出的给予实施强制许可的决定，应当予以登记和公告。

3．不产生行政法律效果的其他行政信息公告

除了对行政违法行为和能引起行政法律效果的行政检查结果的公告之外，对于其他信息的公告，一般都不会产生行政法律效果，具备行政事实行为属性。如：

《人民防空法》第35条规定，县级以上地方各级人民政府根据需要可以组织试鸣防空警报；并在试鸣的五日以前公告。

《防洪法》第25条规定，防洪保护区是指在防洪标准内受防洪工程设施保护的地区。洪泛区、蓄滞洪区和防洪保护区的范围，在防洪规划或者防御洪水方案中划定，并报请省级以上人民政府按照国务院规定的权限批准后予以公告。

《执业医师法》第20条规定，县级以上地方人民政府卫生行政部门应当将准予注册和注销注册的人员名单予以公告，并由省级人民政府卫生行政部门汇总，报国务院卫生行政部门备案。

四、行政公告的适用条件

现代法治社会中，政府行使权力的所有行为，即影响他人法律权利、义务和自由的行为都必须有严格的法律依据。[11]无论是作为行政行为的行政公告抑或作为事实行为的行政公告，由于都是向社会不特定公众公开，具有广泛的社会影响，必须符合一定的条件。但行政公告的性质不同，即是否会对相对人产生行政法律效果的差别，其适用条件也不同。

（一）作为行政行为的行政公告适用条件

1．行政处罚、行政处分决定的公告适用条件

政府行政的相对性，以及过罚相当原则所要求的相对人不因自己违法行为而受到过度的不利影响等决定了，针对特定相对人的行政处罚、行政处分决定一般不得向社会公开。但当有其他因素介入，经过利益衡量之后，可以允许行政主体以公告形式公开行政处罚、行政处分决定。具体而言，以下情况可适用行政公告：

（1）作为行政执行措施时。通过对行政处罚、行政处分决定的公告，使不履行行政决定义务的相对人的声誉等权益受到减损，给予其较大的压迫感，从而促使其自觉履行行政决定。从这一层面上，行政处罚、行政处分决定的公告有作为行政执行措施的作用和属性。但若将所有的行政处罚、行政处分决定的公告定性为行政执行措施，那么将导致这类公告游离于现行行政诉讼体制之外，使得不具备行政公告条件的行政公告逃避司法权的监督，因为对于行政执行措施不能提起行政诉讼。若对行政处罚、行政处分决定的公告是在相对人不履行行政决定义务情况下使用时，其就属于行政执行措施，否则就属于行政处罚的一种，相对人对此享有提起行政诉讼的权利。

（2）行政处理决定本身的适用范围具有不特定性时。行政行为的执行力一般限于行政主体和行政相对人之间，对于非行政行为当事人不具有实质性的约束力。但是，某些特定情况下的行政处理决定，虽然其相对人是特定的，其内容却具有扩散性，导致了行政处理决定的适用范围具有不特定性和扩散性，要求非行政相对人的公民、法人或者组织予以执行。此时，该行政处理决定就须通过公告形式向社会不特定主体广为告知。这种公告形式在实践中并不鲜见：

如《招标投标法》第53条规定，投标人因违法行为而被取消参加今后招投标活动资格的，行政主体在作出取消其资格的决定后，应将决定公告。

《金融违法行为处罚办法》第3条规定，金融机构的工作人员受到开除或者撤职纪律处分的，由中国人民银行决定其终身不得在金融机构任职，并在全国性报纸上公告。

2．产生行政法律效果的其他行政信息的公告适用条件

产生行政法律效果的其他行政信息的公告主要包括相对人违法行为的公告和能引起行政法律效果的行政检查结果公告，其有严格的适用条件限制，必须符合下列其中之一：

（1）作为行政执行措施时。对于相对人的行政违法行为，行政主体一般应给予实体性的行政处罚或者处分，而不能只公告该行政违法行为。倘若违法行为相对人不履行处罚或者处分决定，那么行政主体可以采取公告该行政处罚、处分决定本身，或者只公告该违法行为相对人的违法事实，而不公告处罚、处分决定，以作为行政执行措施，督促相对人履行行政处罚、处分决定的义务。[12]如：《价格违法行为行政处罚规定》第18条规定，任何单位和个人有本规定所列违法行为，情节严重，拒不改正的，政府价格主管部门除依照本规定给予处罚外，可以在其营业场地公告其价格违法行为，直至改正。

（2）公共利益介入时。行政主体因履行职权而作的行政检查，一般只涉及特定的相对人，无需且也不能向社会公布检查结果。但是，当行政主体所进行的检查或者其公布的检查结果，关系社会不特定公众的人身、财产安全时，也即当该行政检查或者检查结果有公共利益因素介入时，行政主体应该通过公告形式向社会公布其检查情况。[13]如食品卫生监督主体对市场上特定食品的检查结果、质检部门对市场上关涉公民人身安全的生活用品等的检查结果，就应该通过公告形式向社会公布。

（二）作为行政事实行为的行政公告适用条件

在民主法治国家中，公共行政的目的是维护和促进公共利益或者大众福祉，以公共利益为目的是公共行政的概念属性和功能属性。[14]具有行政事实行为属性的行政公告，虽不直接产生行政法律效果，但由于也属于行使行政权力的积极行为，行政权的公益性决定了其仍然须具备一定的条件：

1．行政规范性文件的公告适用条件

行政规范性文件的公告是其对外生效的前提条件，未经公告的行政规范性文件不得作为行政行为的依据。所以，关于行政规范性文件的公告是制定主体的一项义务，只要存在行政规范性文件，其必须通过公告形式向社会公布。

2．不带有惩戒性质的行政处理决定的公告适用条件

此类行政公告的适用条件应该是当该处理决定的内容有必要使社会不特定公众知悉，以便作为社会公众今后行为的指向或者借鉴的，行政主体才可以用公告形式公布该行政处理决定，否则不得公告。如：《中药品种保护条例》第11条规定，对批准保护的中药品种以及保护期满的中药品种，由国务院卫生行政部门在指定的专业报刊上予以公告。

3．不产生行政法律效果的其他行政信息的公告适用条件

根据行政效益的要求，基于行政成本的考虑，该类行政公告的适用也应具备严格的限制条件，只有在行政信息会对社会公众造成影响，确有必要时，行政主体可以公告，行政主体享有较大的自由裁量权。如：《人民防空法》第35条规定，县级以上地方各级人民政府根据需要可以组织试鸣防空警报；并在试鸣的五日以前公告。

五、行政公告的救济

作为行政目标实现手段的行政公告，由于其只是对众多法律现象的形式概括，作为独立的行政手段尚未得到明确和重视，行政法学界关注较少，行政立法和司法实践没有统一和明确的认识，关于行政公告的救济，是一个有待规范的问题。

我国现行行政复议和行政诉讼体制，均是以行政行为是否对相对人产生行政法意义上的影响为标准，来界定是否将行政行为纳入各自的救济体系。所以，应根据是否具有对相对人产生行政法律效果的属性，分别论证行政公告的救济途径。

（一）具有行政行为属性的行政公告的救济

属于行政行为性质的行政公告主要包括，行政处罚和行政处分决定的公告、对相对人违法行为的公告，以及能引起行政法律效果的行政检查结果公告。对于这些行政公告，由于其具有行政行为的属性，且针对特定的相对人，根据《行政复议法》的规定，相对人若认为该行政公告侵犯其合法权益的，可以依法提起行政复议；根据《行政诉讼法》的规定，相对人若认为该行政公告侵犯其人身权、财产权的，可以依法提起行政诉讼。[15]

（二）具有行政事实行为属性的行政公告的救济

具有行政事实行为属性的行政公告，由于它不对相对人产生行政法意义上的法律效果，所以此类行政公告不应纳入行政复议和行政诉讼体系。但必须注意行政事实行为与行政行为模糊状态的行政公告的救济问题，因为，行政事实行为存在向行政行为转变的可能。由于行政事实行为与行政行为没有统一而明确的界定标准，两者之间存在一些模糊、变动不居的状态。[16]在界定此类行政公告的救济途径时，必须坚持以最大限度保护相对人权利救济为原则，尽量将有争议的行政公告纳入行政复议或行政诉讼体系。我们须确立这样的观念，即使是事实行为，若造成人民权利侵害或负担，而产生除去义务或损害赔偿义务时，则不应只视为事实行为，而应允许相对人提起救济。[17]

注释：

[1]类似案例可参见王国和等：《对一起因大桶饮用水质量公告引起行政诉讼的思考》，《中国卫生监督杂志》2000年第2期。

[2]就笔者的阅读范围，无论是教科书体系，还是专著体系，尚未有对行政公告的专门论述，甚至没有出现过行政公告的提法。有关学术杂志上，公开发表的关于行政公告的研究文献也非常鲜见，只有学者张晓玲发表于《华中科技大学学报（社会科学版）》2003年第6期的《论行政公告》一文。

[3]当然，行政公告还有其他分类标准，如以行政公告的内容性质为标准，行政公告有作为行政行为的行政公告与非行政行为的行政公告之分；以行政公告是否可以救济为标准，可将行政公告划分为可救济行政公告与不可救济行政公告等。但是，这些标准是建立在形式标准之基础上，没有对行政公告进行形式上的划分之前，就以行政公告的实质作标准进行的划分，有本末倒置之嫌。

[4]参见章剑生：《论行政行为的告知》，《法学》2001年第9期。有学者将行政行为的告知限定在具体行政行为中，详见孟昭阳、赵锋：《论行政告知制度》，《中国人民公安大学学报》2004年第1期；也有学者将行政告知等同于说明理由制度，见张引、熊菁华：《行政程序法的基本原则及相应制度》，《行政法学研究》2003年第2期。

[5]关于此点，请见本文第二部分“行政公告的性质”的相关论述。

[6]其实，抛开学界对“公告送达”的传统认识，行政规范性文件的公告行为，无论是从实质层面，抑或从形式层面上来说，就是行政规范性文件的公告送达行为，因为行政规范性文件的普遍适用性决定了其无法通过个体的直接送达方式，而只能采取公告送达。

[7]当然这里带有惩戒性质的行政行为，仅指纠正相对人违法行为措施之外，对相对人追加的不利处理，不包括对违法行为本身所作的纠正措施，如因相对人违法而需撤销其行政许可证，那么这个撤销决定虽然对相对人来说具有惩戒性质，但其属于对相对人违法行为本身所作的纠正措施，不属于这里特指的带有惩戒性质的行政行为。

[8]或许有人会将对行政处罚、处分决定的公告理解为行政处罚、处分的执行措施，督促被处罚人、被处分人依法及时履行义务，但即便如此，该执行措施也会对相对人产生新的影响，它与其他行政执行措施不同，其他执行措施只是单纯的对执行行为内容的实现。

[9]对行政机关本身来说，行政处理效力的开始时期和行政处理的成立时期一致，行政处理一旦作出立即生效。对当事人来说，行政处理只在行政机关使当事人知悉时起才能实施，即行政处理只在公布以后才能对当事人主张有效。参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第165页。行政处理效力的开始时期，应分对行政机关本身和对当事人而不同。

[10]这也符合我国现行行政诉讼体制中规定的行政规范性文件不可诉的要求，如果认为行政规范性文件公告将对相对人权益产生影响，将导致该行政公告具有可诉性，必然导致公告所内含的行政规范性文件也具有可诉性。当然，行政公告主体、程序上的违法是否可诉，是否影响行政公告的效力则是另外层面上的问题，有待进一步深入探讨。

[11][英]威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第25页。

[12]在日本就存在作为间接强制执行方式的公布违反事实措施，即相对人有义务的不履行时，将该事实向一般公众公布。参见[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第173～174页。

[13]利益衡量的裁判方法理论要求权利之间发生冲突时，根据权利重要性等标准，或者一种权利必须向另一种权利让步，或者两者在某一程度上必须各自让步。详见[德]卡尔·拉仑兹：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第312～321页。行政主体在此个案中，类似法官的角色，应运用作为裁判方法的利益衡量来决定是否进行公告，以及在什么范围内公告。

[14]参见[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》，高家伟译，商务印书馆2002年版，第323页。

[15]如在日本，对于公布违反事实措施，可以提起撤销诉讼。参见[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第173～174页。

篇(5)

(一)细则的含义

细则是有关机关为实施某一法律、法规、规章而制定的详细具体的法规性文书。

国家的有关法律或上级机关的有关条例、规定等，在具体环节上不可能面面俱到，需要相应的管理部门结合实践再作补充和阐释。另外，不同地区不同单位在实行某一法规的时候，充许结合本地区本单位的情况进行具体的处理。因此，有些法规在的时候，就在结尾外特意说明：“本条例(规定)由××部门负责解释”，或者“各地要结合本地区的情况，制定出实施细则，并于×月×日前报××办公厅”。这些都显示了细则这种文体的必要性。

(二)细则的特点

1．派生性

细则不是一种独立存在的法规性文书，它必须以某一法律、法规为前提，是某一法律、法规的派生物。有了《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》，才会有随后产生的《中华人民共和国台湾同胞投资保护法实施细则》；有了《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定》，才会有为实施这一规定而制定的细则。

细则作为法律、法规的派生物，只能是对原文的补充、阐释和细节化，使相关法律和法规更详尽、周密和具体，而不能超出原法律、法规的内容范围，更不能自行其事，另立法规。

2．解释性

细则要对原法律、法规的重要词语、规定事项给以阐释，使其含义更明确、具体，更具有可行性。例如，《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定实施细则》第十二条说：

《暂行规定》第九条、第十一条所称“较大损失”是指有下列危害结果之一的：

1．造成直接经济损失五万元以上的；

2．造成不良政治影响，有损国家的信誉、形象和威望的。

在原文中，重大损失是模糊概念，经细则解释后，变得清晰、明确了。

3．补充性

细则还要对原文不够详尽的地方进行补充，例如，《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定》第六条规定：“国家行政机关工作人员利用职务上的便利挪用公款的，应当根据其数额及其他情况，给予行政处分。”《细则》对此进行了补充：

根据《暂行规定》第六条，对挪用公款尚未构成犯罪的，依照下列数额及本《细则》第六条规定的“其他情况”给予行政处分：

1．数额在五千元以上的，超过三个月，但在被发现前已全部归还本息的，给予撤职至开除处分；

2．数额在三千元以上的，不满五千元的，超过三个月未还的或者归本人进行营利活动的，给予记大过至撤职处分；

3．数额不满三千元，超过三个月未还或者归个人进行营利活动的，给予记过至降级处分；

4．挪用公款归个人使用未超过三个月的，给予记大过以下处分；数额在五千元以上的，给予记大过至撤职处分。

挪用公物归个人进行非法活动或者被发现后不退还的，依照《暂行规定》第四条的规定给予行政处分。  

    挪用公物归个人使用的，参照挪用公款给予行政处分。     补充之后，大大增强了规定的可行性。 4．详细性     细则还有一大特点就是特别详细，这一点在文种名称中已经显现出来了，以上例文也可证明这一点。 二、细则的写法 (一)标题和日期 1．标题     细则的标题由原法规名称加“实施细则”或“施行细则”组成，如《中华人民共和国安全法实施细则》、《国家行政机关人员贪污贿赂行政处分暂行规定实施细则》。 2．日期和制发机关     在标题之下正中，加括号标注日期和制发机关名称，或者批准、修订日期和机关名称。随命令、通知等颁布的细则，可不列此项。 (二)正文     正文是细则的主体部分，要对某一法律、法规的实施作具体、周密的阐释、补充和规定，但不得超出原法律、法规的基本内容。     细则的正文有两种写法，一种是章条式写法，一种是条款式写法。 1．章条式写法     这种写法适用于内容较多的细则。全文分为三大部分，分别是总则、分则、附则。 总则是开头部分，主要用来说明制定细则的根据、目的、指导思想、基本原则、实施机关等。总则一般排为第一章，分若干条。     分则是细则的主体部分，分若干章，每章再分若干条。分则用来对原法律、法规进行解释、补充，作出细致周密、切实可行的规定。     附则是细则的结尾部分，主要用来提出执行要求。 2．条款式写法     这种写法不分章，直接列条，适用于内容较简单、篇幅较短的细则。根据、目的、基本原则、指导思想等内容，写入前几条；解释、补充和规定，写在中间，条款最多；执行要求写在最后。

【 范 文 】 

    中华人民共和国台湾同胞投资保护法实施细则 

    第一条为了保护和鼓励台湾同胞投资，促进海峡两岸的经济发展，实施《中华人 民共和国台湾同胞投资保护法》，制定本实施细则。 

    第二条本实施细则所称台湾同胞投资是指台湾地区的公司、企业、其他经 济组织或者个人作为投资者在其他省、自治区和直辖市(以下简称大陆)的投资。 

    第三条国家依法保护台湾同胞投资。 

台湾同胞投资者的投资、投资收益和其他合法权益受国家法律保护，任何机关、单位或者个人不得侵占、损害。 

    第四条国家依法鼓励台湾同胞投资。台湾同胞投资依照国家有关法律、行政法规和本实施细则的规定，享受优惠待遇。 

    第五条台湾同胞投资适用《中华人民共和国台湾投资保护法》和本实施细 则；《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》和本实施细则未规定的，比照适用国家有关涉外经济法律、行政法规。 

    第六条台湾同胞投资，应当与国家国民经济和社会发展规划相适应，符合 国家产业政策和投资导向的要求，比照适用国家关于指导外商投资方向的规定。

    第七条台湾同胞投资者可以用自由兑换货币、机器设备或者其他实物、工 业产权、非专利技术等作为投资。 台湾同胞投资者可以用投资获得的收益进行再投资。     第八条台湾同胞投资，可以依法采用下列投资形式： (一)举办合资经营企业、合作经营企业或者全部资本由台湾同胞投资者投资的企业(以下 简称台湾同胞投资企业)； (二)合作勘探开发自然资源； (三)开展补偿贸易、加工装配、合作生产； (四)购买企业的股票、债券； (五)购置房产； (六)取得土地使用权，开发经营； (七)购买国有小型企业或者集体企业、私营企业； (八)法律、行政法规允许的其他投资形式。     第九条台湾同胞投资者进行投资，需要审批的，依照国家有关法律、行政 法规规定的程序办理审批手续。     第十条设立台湾同胞投资企业，应当向对外贸易经济合作部或者国务院授 权的部门和地方人民政府提出申请，接到申请的审批机关应当自接到全部申请文件之日起45日内决定批准或者不批准。     设立台湾同胞投资企业的申请经批准后，申请人应当自接到批准证书之日起30日内，依法向企业登记机关登记注册，领取营业执照。     第十一条设立台湾同胞投资企业，台湾同胞投资者应当依法向审批机关提 交申请文件；必要时，还应当附具由国务院台湾事务办公室或者地方人民政府台湾事务办事机构出具的有关证明文件。    第十二条审批机关审批台湾同胞投资，应当提高效率，减少管理层次，简 化审批程序，做到管理制度统一、公开、透明。     第十三条台湾同胞投资企业依照国家有关法律、行政法规的规定，享受税 收优惠待遇。     第十四条投资于大陆中西部地区的台湾同胞投资项目，可以按照国家有关 规定给予鼓励或者适当放宽限制。     第十五条台湾同胞投资企业符合贷款原则的，可以按照国家有关的规定给 予必要的信贷支持。     第十六条台湾同胞投资者个人及其随行家属和台湾同胞投资企业中的台湾 同胞职工及其随行家属，可以依照国家有关法律、行政法规的规定，向公安机关申请办理一定期限的暂住手续。台湾同胞投资企业中的外籍职工的入出境和暂住手续，依照国家有关法律、行政法规的规定办理。     第十七条台湾同胞投资者个人的子女和台湾同胞投资企业中的台湾同胞职 工的子女，可以按照国家有关规定进入大陆的小学、中学和高等学校接受教育。     台湾同胞投资者或者台湾同胞投资企业协会在台湾同胞投资集中地区，可以按照国家有关规定申请设立台湾同胞子女学校。经批准设立的台湾同胞子女学校应当接受教育行政部门的监督。     第十八条台湾同胞投资企业依照国家有关法律、行政法规和经审批机关批 准的合同、章程，享有经营管理的自主权。

篇(6)

【关键词】体例 权利模式 效率模式 综合模式

【英文摘要】To study the administrative procedure law style and reach an agreement will advanceadministrative procedure law legislation much. Basing on referencing typical styles of the western countries andsummarizing China’s theoretical research results，this paper， combining with local legislation practice ofHunan province，constructs China' s own administrative procedure law legislation with the hope of promoting aunified one of the state.

【英文关键词】Style Right Mode Efficiency Mode Comprehensive Mode

要对行政程序法体例进行准确界定，首先要对行政程序法进行准确的界定。对于何为行政程序法，学界达成了基本的一致。所谓行政程序法，是指规定行政机关和相对人在行政权力运行过程中各自的程序权利义务的法律规范的总称。[1]但对于法的体例，则仁者见仁，智者见智。我们认为，法的体例是对法的内容和形式的设计结果，一般包括法的内部结构和外部结构。法的内部结构即法的内容的选择及其内在逻辑；法的外部结构，即法的外部表现形式，包括编、章、节、条、款、项、目等的排列组合。法的体例设计不仅是一个立法技术问题，还是一个思维方式和文化传统的问题。

一、现行行政程序法体例的典型模式

（一）《美国联邦行政程序法》体例—权利模式

美国联邦行政程序法于1946年6月11日公布施行，1966年9月6日编入美国法典第五编，列为第五章。其主要内容可分为行政立法、行政裁决、司法审查三部分。后经修正，加入《隐私法》及《阳光下的政府法》，使其具有信息自由的特色。我们可以把美国注重维权兼顾效率的模式称为“权利模式”，其以听证程序和公开程序为核心，设计行政程序内容。

1.《美国联邦行政程序法》体例的内容

《美国联邦行政程序法》的体例内容如下：

第一部分：定义

此部分只有1条，即《美国法典》第五编第551条，对行政程序法中的有关术语，包括机关、当事人、规章、规章制定、裁决令、裁判、许可证、核发许可证、制裁、救济、机关诉讼、机关行为、单方通告等概念加以界定，以求统一。

第二部分：信息自由

《美国法典》第五编第552条对行政法规、行政裁决的最终处理意见，以及对处分、档案和程序，对行政机关、个人、保存档案系统、统计档案、例行使用，对政府公开会议进行了详细的规定。此外，对免除公开的事项及违反规定的救济等均有明确规定。

第三部分：行政行为程序

此部分共有7条，即《美国法典》第五编第553条至 559条，规定了规章制定程序和行政裁决程序。

第四部分：司法审查

此部分为《美国法典》第五编第7章。规定了除法律排除司法审查及行政机关行为系依法基于行政自由裁量权外，均可申请司法审查。并对受审查的权利、司法审查程序的形式及管辖地、受审查的行为、审查中的救济和审查的范围进行了规定。

第五部分：行政法法官

此部分共5条，分别为《美国法典》第五编第3105条、第7521条、第5372条、第3344条和第1305条。规定行政法法官的任命、对行政法法官的处分、行政法法官薪金的领取等。

2.《美国联邦行政程序法》体例的特点

《美国联邦行政程序法》的体例具有以下特点：

(1)以行政公开为原则，以听证程序为核心，逐一规定了其适用范围、信息自由、隐私权、政府会议公开、听证、许可和制裁、司法审查和行政法法官。

(2）区分了抽象行政行为和具体行政行为。以裁决和规章制定的划分作为构建行政程序法体例的基础，分别对行政裁决程序和规章制定程序进行了规定。

(3）区分了一般行政程序和特殊行政程序。一方面设立专门的条文规定共同的程序和制度，如听证程序和案卷制度、证据制度；另一方面，分别设立条文详细规定裁决令、规章制定程序，然后以裁决令程序为基础另行规定行政许可和制裁的特殊程序。

(4)采用了开放式的立法体例。一方面，条文数目少，但内容和信息含量大，有的条文本身就是一部法律。如第552条就是信息自由法。另一方面，章的设立没有严格的逻辑性和顺序性，立法机关可以随时立法，为该法典增添新的法律条文。

（二）《德国联邦行政程序法》体例—效率模式

与美国不同，德国认为行政行为是其行政法学的核心范畴，行政法学者致力于构建完整的行政法体例。因此，德国在制定统一的行政程序法时，对行政程序的含义作了与美国不同的理解，将大量的行政实体法的内容规定在行政程序法中，从而使行政程序法实现了行政程序与行政法总则法典化的双重功能。我们可以把德国注重效率兼顾维权的模式称为“效率模式”，其以大量篇幅规定了行政行为的效力和行政合同等实体内容。

1.《德国联邦行政程序法》体例的内容

《德国联邦行政程序法》共分8章96条，其体例内容包括：

第一部分：适用范围、土地管辖、职务上协助

此部分规定了该法适用范围、管辖权和行政协助等内容。

第二部分：行政程序一般规定

此部分规定了行政程序基本原则、期间、期日、恢复原状和官方认证等内容。详细规定了当事人、人、协助人和应回避的人的条件和行政程序中调查、宣誓、听证等重要程序。

第三部分：行政处分

此部分规定了行政处分的形成和行政处分的确定力，是德国行政程序法中最有特色的一部分。

第四部分：公法契约

此部分规定了公法契约制度，并对和解契约、无效契约和解除契约等进行了详细的规定。

第五部分：特别程序

此部分对要式行政程序和确定规划程序进行了规定。

第六部分：法律救济程序

此部分规定不服行政程序的法律救济程序适用于行政法院法和施行法规。

第七部分：附则

此部分的内容包括：荣誉职务的工作、委员会以及结束规定。结束规定的内容包括国防事务不适用听证程序以及若干过渡条款。

2.《德国联邦行政程序法》体例的特点

《德国联邦行政程序法》的体例具有以下特点：

(1)以一般行政程序和特殊行政程序的划分为主要线索，形成该法典的基本框架。

(2）重点强调了行政程序法的一般规定。德国联邦行政程序法没有对一般程序进行过程化的设计，而是在第1章至第3章规定了行政程序的共同事项，如原则、管辖、职务协助、参加人及其权利能力等。

(3）重点强调了规范具体行政行为。德国联邦行政程序法设专章对具体行政行为进行了规定，详细规定了行政处分无效的条件、不服行政处分的诉愿、违法行政处分的撤销、合法行政处分的废止等程序。

(4）重点强调了行政合同的作用。设立专门一章，详细规定行政合同的合法要件、效力、程序和法律救济等内容。

二、《湖南省行政程序规定》的体例

（一）《湖南省行政程序规定》体例的内容

《湖南省行政程序规定》是以行政行为为核心概念构筑其体例的，包括实施行政行为的主体、实施行政行为的程序、行政行为的表现形式、对行政行为的监督及责任追究等内容，与之相应，《湖南省行政程序规定》的体例内容为：

第一部分：总则

此部分规定了立法目的和依据、适用范围、一般原则。

第二部分：行政程序中的主体

此部分规定了行政机关、其他行使行政职权的组织、当事人和其他参与人。

第三部分：行政行为程序

此部分分五章，规定了行政决策程序、行政执法程序，以及特别行为程序和应急程序；对行政听证和行政公开分别设章进行了详细的规定。

第四部分：行政监督和责任追究

此部分分两章，规定了层级监督、专门监督等监督形式；规定了责令履行、确认无效、撤销、责令补正或者更正、确认违法等行政监督的处理方式；以及有关责任追究的内容。

第五部分：附则

此部分规定了期间、期限顺延、送达及实施日期。

（二）《湖南省行政程序规定》体例的特点

《湖南省行政程序规定》的制定，借鉴了西方各国行政程序立法的实践经验，运用了我国对行政程序立法的理论研究成果，总结了改革开放30年来我国依法行政的实践经验。该体例具有以下特点：

1．在突出“权利模式”的同时，兼顾了“效率模式”。《湖南省行政程序规定》体例设计既不属于美国的“权利模式”，也不属于德国的“效率模式”，而是两种模式的综合，即强调为公民提供基本程序保障的同时，也保证行政权力行使的统一化、标准化和简单化。在具体内容规定上，为保障相对人权利，规定了听证制度、公开制度、行政问责制度等。为保障行政机关合法、公正、高效行使行政职权，规定了行政管辖制度、行政协助制度、时效制度等。

2．在突出公开原则的同时，兼顾了公平原则和公正原则。将行政权力运行的依据、过程和结果向公众和当事人公开，是保障人民群众的知情权，增加行政的透明度，促进公众参与，加强对行政机关的监督和防止腐败的重要措施。《湖南省行政程序规定》在具体内容中始终贯穿了公开的原则。一是在总则中规定了公开原则；二是规定了公开的具体内容；三是规范了公开的方式，规定以政府公报和指定的网站为本级政府统一的政府信息平台；四是对政府信息查阅场所和设施进行了规范和要求。在追求行政公开的同时，《湖南省行政程序规定》也追求公平公正。一是在总则中规定了公平公正原则；二是专节规定了裁量权基准，对裁量权基准的定义、制定主体、效力和考量因素等进行了规定。

3．在突出规范执行权的同时，兼顾了规范决策权和监督权。《湖南省行政程序规定》将行政行为程序分为决策、执行和监督三个阶段，相应地对决策权、执行权和监督权进行了规范。在对决策权的规范上，规定了决策主体、一般原则、适用范围、具体程序、公开及听取意见程序等；在对监督权的规范上，规定了监督主体、层级监督、绩效管理、监督方式及行政机关违法行为的处理方式等，并规定了责任追究的相关内容。

4．在突出规范一般行政行为的同时，兼顾了规范特别行政行为。《湖南省行政程序规定》将行政行为分为四大类：行政决策、行政执法、特别行为和行政监督，并分别进行了规范。《湖南省行政程序规定》用很大的篇幅对行政决策行为、行政执法行为和行政监督行为进行了规范，共计80个条文，基本涵盖了行政机关经常实施的行政行为的程序。在对以上三种一般行政行为进行规范的同时，也对特别行为程序和应急程序进行了规范，包括行政合同、行政指导、行政裁决、行政调解、行政应急等行为程序，对行政行为进行了全面的规范。

5．在突出规范具体行政行为的同时，兼顾了规范抽象行政行为。《湖南省行政程序规定》对行政决策行为、行政执法行为、特别行为和应急行为程序等具体行政行为进行了详细的规范。同时单设一节规定了规范性文件制定程序。规定了规范性文件的定义、制定主体、规范性文件的限制、听取意见、合法性审查、集体讨论、申请审查，以及统一登记、统一编号、统一公布的“三统一”制度和时效制度等内容。其中“三统一”制度和时效制度有力地规范了“红头文件”。

6．在突出外部程序的同时，兼顾了内部程序。《湖南省行政程序规定》主要对与相对人权利义务直接相关的外部程序制度作出了规定，同时也对与相对人没有直接关系的涉及行政机关之间的内部程序进行了规定。因为虽然内部程序不直接涉及相对人的权利义务，但对相对人的权利义务会间接产生影响。在内部程序上，主要规定了管辖制度、行政决策的集体研究制度、重大行政执法决定的集体讨论决定制度、行政执法的统一受理、统一送达制度、并联审批制度和健全内部工作程序、委托办理行政事务的程序等。

7．在突出程序法治化的同时，兼顾了实体法治化。《湖南省行政程序规定》对行政决策程序、行政执法程序、特别行为程序和应急程序、行政听证制度和行政公开制度等程序性内容进行了规定，同时没有拘泥于“程序”二字字面上的限制，将急需以法律规定的实体内容进行了规定。如实体法的基本原则、行政机关的行政事务管辖、行政协助、部门联席会议、权限冲突的解决机制、行政行为的效力、行政合同、行政指导，以及有关行政监督的规定等。

8．在突出遵循我国一般立法体例的同时，兼顾了行政程序立法体例的特殊性。《湖南省行政程序规定》外部结构表现为十章，二十节，178条。包括总则、行政程序中的主体、行政决策程序、行政执法程序、特别行为程序和应急程序、行政听证、行政公开、行政监督、责任追究及附则共十章内容。其整体逻辑结构是以行政行为为主线索进行架构，在对每一类行政行为程序进行架构时，则以程序发展为主线索。同时为满足行政程序建设的需要，将应急程序单独规定一节；行政公开和行政听证分别设章进行规定。

三、我国学界对行政程序法体例的研究设计

目前，我国尚没有制定统一的行政程序法，但是行政法学专家对此进行了深入研究并提出了相应的行政程序法建议稿。如应松年教授主持起草的《中华人民共和国行政程序法》（试拟稿）、马怀德教授主持起草的《行政程序法》（草案建议稿）和江必新教授主持起草的《重庆市行政程序暂行条例（试拟稿）》等。这些行政程序法建议稿在体例上具有以下共同点：

第一，内容的完整性。受大陆法系的影响，我国学者基本都主张行政程序法的制定，既要担负行政程序法典化的功能，还要担负行政法法典化的功能。在行政程序法内容选择上，主张既要规定适用于所有类型行政行为的程序规则，又要规定特定种类行政行为程序；既要包含程序规定，又要规定实体内容；既要规定与相对人直接相关的外部程序，又要规定与相对人没有直接关系的内部程序。

第二，分类的一致性。以行政行为成立时是单方还是多方意思表示为标准，划分为单方行政行为和多方行政行为；以单方行政行为是否针对特定对象和是否重复适用为标准，划分为制定规范性文件（包括行政立法或制定行政规范）和行政决定或行政处理；把多方行政行为又分为行政合同、行政指导等。

第三，线索的多样性。第一是以行政行为为主线索架构行政程序法；第二是以程序发展这个主线索，从开始、进行和完结等过程来架构行政程序法；第三是以主体为主线索架构行政程序法，包括行政主体和其他参与行政程序的主体；第四是以其他内容架构行政程序法，如行政法的实体内容、行政程序的期间、送达、费用等。但不同的学者侧重点有所不同。

从总体上看，我国学界在研究设计学术版的行政程序法体例过程中，在借鉴美国行政程序体例模式的同时，更偏向于借鉴德国行政程序体例模式。

四、我国行政程序法体例建构建议

我国行政程序法体例应当分为总则、分则和附则三个部分。总则是对全法具有统领性的内容，包括立法目的、立法根据、法的原则、法的基本制度、法的效力以及法的适用。分则是对总则内容的具体化，以具体规定一定的权利或职权、义务或职责为内容。[2]附则是作为总则和分则辅内容而存在的一个组成部分。具体包括名词术语的定义、法的生效时间以及关于解释权的规定。与此相应，我们建议我国行政程序法体例内容如下：

第一部分：总则

规定立法目的、立法根据、基本原则及其适用范围。

第二部分：行政程序主体

规定行政机关、法律、法规授权的组织和受委托行使行政权力的组织、行政相对人以及其他参与人。

第三部分：行政程序的一般规定

规定行政程序的开始、行政调查程序、行政决定程序、行政听证程序以及期间、送达与费用。

第四部分：行政行为程序

规定行政决策程序、行政执法程序以及特别行为程序。

第五部分：监督和救济程序

规定监督的方式、手段以及效力，行政程序主体违反行政程序的法律后果；行政相对人申请救济的途径和条件。

第六部分：附则

解释本法所涉及的名词术语、法的生效时间以及关于解释权的规定。

注释：

篇(7)

一、检查行为应当依法规范

执法检查是中国人民银行依照有关法律、行政法规的规定，对监督管理对象依照法定程序进行的检查、监督行为。1?一般检查规则。根据《行政处罚法》第三十七条的规定，中国人民银行组织对监管对象进行检查，其派出的检查人员不得少于两人，检查时应当向当事人或者有关人员出示证件；并且，如果检查人员与当事人有直接利害关系的，还应当进行回避；询问和检查应当制作笔录。2?取证程序。中国人民银行在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经机构负债人总、分、支行行长批准，可以将证据先行登记保存；中国人民银行在调查非法金融机构和非法金融业务活动时，对与案件有关的情况和资料，可以采取记录、复制、录音等手段取得证据。3?执行有关纪律。检查人员应当严格执行中国人民银行制定的检查纪律，如不得向被检查单位吃、拿、卡、要，不得循私枉法，实事求是，不得随意夸大或者缩小违法事实等等。

二、处罚行为应当规范适当

处罚是中国人民银行根据被检查单位的违法事实和情节，依照法律、行政法规的规定作出并执行处罚决定的行为。

（一）根据《行政处罚法》的规定，中国人民银行可以作出的行政处罚决定包括：警告；一定数额的罚款，责令停业整顿，没收违法所得、没收非法财物，暂扣或者吊销经营金融业务许可证以及法律、行政法规规定的其他行政处罚。根据法律规定，限制人身自由的行政处罚只能有公安机关作出，因此，中国人民银行不能作出行政拘留的处罚决定；同样，暂扣、吊销营业执照的行政处罚，人民银行也无权作出，而只能由工商行政管理部门作出。

（二）处罚依据适当，掌握法律冲突原则。法律冲突是指不同法律规范对同一违法事实的认定和处罚不一致而产生的冲突和矛盾。中国人民银行的工作人员应当掌握下述法律冲突原则：1.层次冲突原则，即不同层级的法律规范发生冲突时，应当以层级较高的法律规范作为依据。如《商业银行法》和《金融违法行为处罚办法》对某一行为的处罚发生冲突时，因为前者是法律，而后者则仅是一部法规，从层级上讲，前者要高于后者，因此，应当依据前者进行处罚。目前，我国的法律规范按层级从高到低依次为：法律、行政法规、地方性法规、部委规章和地方性规章。2.特别冲突原则，即特别法和一般法发生冲突时，应当依据特别法进行处罚。如《中国人民银行法》和《行政处罚法》发生冲突时，因为后者属于特别法，因此，应当依据后者作出处罚决定。3.实际冲突原则，即制定时间先后不一样的法律规范发生冲突时，应当依据制定较晚的法律规范处罚。掌握并熟练运用层级冲突原则，对于中国人民银行依法行使，对金融违法行为作出定性准确、轻重适当的处罚意义重大。此外，在进行处罚时，人民银行的工作人员还要注意法律废止、重新修订问题，不能依据已经废止的法律作出行政处罚决定，应从实施之日起，依照重新修订的法律进行处罚。

（三）遵循处罚原则。中国人民银行作出行政处罚决定，应当依照法律、行政法规的规定进行，在执行中应遵循以下原则：1?处罚法定原则。即没有法律依据的，处罚行为无效；对违法行为给予行政处罚的规定必须公布，未经公布的，不得作为行政处罚依据；违法事实不清楚或者违法事实不能成立的，不得给予行政处罚。2?一事不再罚原则。即对当事人的同一违法事实不得给予两次以上罚款的行政处罚。3?罪罚相当原则。即中国人银行在设定和实施行政处罚，应当依照违法行为的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，作出轻重适当的处罚。4?对同一违法事实不得同时依据两部以上法律、法规处罚原则。5?不得因当事人申辩而加重处罚原则等等。

（四）制作处罚决定书应当规范。处罚决定书是由中国人民银行制作，用以裁明当事人违法事项和对其处罚情况的书面证明文件。一是规范的处罚决定书应当记载下列事项：1?当事人的姓名或者名称、地址；2?违反法律、法规、规章的事实和证据；3?处罚决定的履行方式和期限；4?不服处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；5?作出处罚决定的金融行政机关名称和日期；6?处罚决定的履行方式和期限等内容。处罚决定还必须加盖作出决定的人民银行的印章。二是处罚决定书使用的法律用语必须规范。如某金融机构擅自将经营金融业务许可证出借给他人使用，并获利3万元。某人行根据《商业银行法》第七十四条第八款规定，决定对其处以违法所得3倍的罚款。在下达的处罚决定书中，却使用了“处以9万元罚金”的字眼，这就是一个明显的错误，因为“罚金”是刑法中的概念，只有司法机关才可以使用，人行用“罚款”两字才准确。再如对当事人是作出“行政处分”还是“纪律处分”也要严格区分；行政处分是对国家行政人员实施的处罚，而人行在对商业银行和其他金融机构责任人进行处罚时，因为处罚对象非国家行政人员，因此只能进行“纪律处分”。

在作出行政处罚决定时，执法人员还要注意以下三点：一是不能随意处罚。处罚决定必须严格符合有关法律、法规、规章的规定，不能信口开河，随意设定处罚档次和处罚方式。如某金融机构设立分支机构未经人行批准，某人行依照《金融违法行为处罚办法》，作出“给予警告，并处3万元罚款，对该机构负责人给予记过的纪律处分”的处罚决定。这个处罚决定其实是个错误决定，其错误就在于随意变更处罚幅度。因为依照《金融违法行为处罚办法》第五条之规定，对于擅自设立分支机构的金融机构应处以“5万元以上30万元以下”罚款，对机构负责人应处以“撤职直至开除”的纪律处分。还有一种情况就是随意设定处罚种类。如让违反《金融违法行为处罚办法》有关规定的金融机构负责人“写出书面检讨”，这种“处罚”该办法中其实并没有，因此是一种随意设定处罚种类行为。二是不能随意更改处罚决定。处罚决定是一种非常严肃的法律文书，一经作出即应严格履行，不得随意更改。人行在处罚应坚持原则，制止讨价还价行为，坚决维护处罚决定的严肃性。三是适当运用从轻、减轻处罚原则。为了体现“重教育、轻处罚”的轻罚精神，《行政处罚法》规定了应当从轻、减轻处罚的情节，如当事人主动消除危害后果，配合执法机关查处违法行为有立功表现等，对于“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的”，可不行政处罚。这些原则，人行在执法时应慎重掌握，不要随意减罚，也不要当减不减，重罚轻教。

三、处罚应严格履行告知、送达、听证程序

1?人民银行在作出处罚决定前，应当告知当事人作出处罚的事实、理由和证据，并告知对方有陈述和申辩的权力。除非当事人放弃了该项权力，否则，如果人民银行没有履行告知义务，那么其作出的处罚决定就没有法律效力。2?送达程序。人行作出处罚决定后，应当将处罚决定书当场交付给当事人，或者按《民事诉讼法》的有关规定，在七日内送达并由对方回证。人民银行可选择：直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达、公告送达六种方式之一进行送达。3?听证程序。人民银行对金融机构作出责令停业整顿、吊销经营金融业务许可证、资格证、较大数额的罚款“较大数额的罚款”具体是指：中国人民银行县级支行为5万元以上，中心支行为20万元以上，分行为50万元以上，总行为300万元以上，上列数额均不含本数等处罚决定之前，应当告知被处罚对象有要求举行听证的权力；如果当事人要求举行听证，作出处罚决定的人民银行应当举行听证。人民银行应在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点。当事人可以亲自也可以委托他人参加听证，就调查人员所列违法事实、证据和处罚建议进行申辩、质证。