民事纠纷的范畴精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇民事纠纷的范畴范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

篇(1)

关键词：民事纠纷，化解机制，系统工程，公力救济

一、民事纠纷产生的必然性

社会是人与人之间关系的总和，而人是有复杂思维和丰富情感的高级动物，因而在由人组成的社会中，纠纷是难免会发生的。可以说，只要有社会共同体存在，就会有纠纷存在。

民事纠纷是法律纠纷的一种，法律纠纷除民事纠纷外，还有刑事纠纷和行政纠纷。调整和规范三种类型的纠纷，产生了三种类型的法律部门。民事法律、刑事法律和行政法律由此而产生。

民事纠纷是平等的民事主体之间所发生的关于民事权利义务的争议和冲突。据此，可以得出民事纠纷的以下特点：

1、民事纠纷的主体之间在法律地位上是平等的。这是民事纠纷的主体平等性特征。这个特点与刑事纠纷和行政纠纷相比皆有所不同。刑事纠纷中，对立的双方主体是国家和实施违法犯罪行为的个人或法人，它们之间不具有平等的法律地位。行政纠纷中，一方主体为实施具体行政行为的行政机构，另一方主体为行政行为相对人，它们之间在行政法律关系上是领导和被领导、管理和被管理的关系，也不属于平等主体之间的关系。只有民事纠纷，它是发生在平等主体之间的一种纠纷。民事纠纷的主体之间之所以具有平等的法律地位，其根本的原因在于民法中的平等原则。根据平等原则所形成的民事法律关系是平等的主体之间的关系，平等主体之间的关系发生了争议，这种争议中的当事人之间也不失为平等的地位。民事纠纷中的平等地位是民事关系中的平等地位的反映和体现。这种平等地位还一直延伸至民事纠纷的处理过程中。

2、民事纠纷的内容是争议中的民事权利义务关系。民事权利义务关系是由当事人实施民事法律行为或民事行为依照民法的规定而形成的，在这种关系中，一方享有权利，另一方负有义务。反之也是如此。当权利者的权利得不到实现，或者义务者的义务不予履行，这必然使正常的民事法律关系发生冲突，处在失衡状态。这种状态，是在当事人双方的意志对立的基础上形成的，因而便构成了纠纷。纠纷的内容便是享有权利者要恢复其应有的权利，从而使义务的负担者履行其义务。惟其如此，曾一度失衡的法律关系才能恢复至正常状态，民事纠纷才告化解。可见，民事纠纷的内容是发生了争议、遭到了扭曲的民事权利义务关系。这与刑事纠纷、行政纠纷皆有不同。

3、民事纠纷的主体可以对民事纠纷的内容进行自由处置。民事纠纷的主体是平等的，民事纠纷的内容是民事权利义务关系，根据民事实体法的规定，民事纠纷的主体可以互相协商处分其纠纷，民事纠纷的主体也可以单方面地处分其纠纷。处分纠纷的过程，就是处分纠纷中民事权利或民事义务的过程。民事权力或义务是可处分的，民事纠纷就是可处分的。处分了民事纠纷，就是解决了民事纠纷。当然，民事纠纷的主体也可以拒绝处分其纠纷，而坚持将纠纷交由法院处理。这种坚持由司法处理其纠纷的权利，也是民事纠纷主体对民事纠纷的内容进行自由处置的表现形式，任何人皆不得违拗其意志，干预纠纷主体对纠纷内容的自由处置权。

4、解决民事纠纷的方法是多元的。这一点与刑事纠纷、行政纠纷也有所区别。刑事纠纷和行政纠纷具有较强的公益色彩，涉及到公法的遵行，因而对这些纠纷国家通过法院严格依法加以解决，而排除了纠纷主体自我解决或自我消化纠纷的可能性。对于刑事纠纷，除自诉案件外，受害人与刑事违法者不得就纠纷的内容进行私了或和解，也必须由公诉机关提起公诉，交由法院强制性地解决。在刑事诉讼过程中，诉讼主体之间也不得通过合意解决其纠纷。行政纠纷虽然实行不告不理原则，但在诉讼中，纠纷主体不得通过调解的方法解决其纠纷。但民事纠纷就不同了：他可以通过个人的、社会的和国家的等各种力量来解决其纠纷，究竟通过何种方式来解决其纠纷，由纠纷主体视需要自由选择。可见，对于民事纠纷，国家需要统筹考虑各种解决的方法和机制，而不是单纯的民事诉讼一种。这就是解决民事纠纷的系统方法问题。

可见，民事纠纷在主体、内容、处分权以及化解的方法上都有其不同与刑事纠纷、行政纠纷的特点。研究民事纠纷的概念和特点具有重大的意义：明确这些特点，有助于建构合理的化解民事纠纷的各种机制，同时也为这些解决民事纠纷的机制或方法提供了指导。民事纠纷的特点和类型发生了变化，解决民事纠纷的方法、机制也要相应地发生变化，民事诉讼程序也随之而发生转变。

二、公力救济

社会需要稳定，否则便要消散和瓦解。而纠纷具有损伤甚至破坏社会安定的因素，因而，凡纠纷，都应得到及时化解。纠纷的发生是必然的，纠纷的解决是必需的。纠纷的发生和纠纷的解决构成了人类社会发展的一对永恒性的矛盾，人类社会正是在解决这对矛盾的过程中不断趋于进步的。

纠纷的解决，从其归属的最终主体来说，有两种模式：一是利用自身的力量来解决纠纷，国家并不存在。二是利用国家的量来解决纠纷，自身的力量受到限制。前者为私力救济，后者为公力救济。在国家出现以前，社会以私力救济作为解决其纠纷的模式；在国家出现后，社会以公力救济作为解决其纠纷的选择。公力救济取代私力救济，是社会发展的进步，也是人类步于文明的体现。现在存在的社会，虽不能说都完全成了国家化了的社会，但绝大多数都进入了国家的范畴。公力救济成为现代社会解决纠纷的普遍选择。

公力救济之所以取代私力救济，其原因主要在于公力救济比较公平和客观，不会发生如同私力救济那样的弱肉强食现象。私力救济往往不能最终解决纠纷，可能会相反，成为使纠纷升级或激化的缘由；而公力救济，则是社会趋于稳定的机器。

现代社会中，公力救济有两层含义：其一，禁止私力救济。任何人对与其相关或不相关的纠纷，都不得采用暴力、以违背相对方的意愿的方式解决。其二，唯有国家可以对纠纷双方无法和平解决的纠纷采用强制性的、暴力性的化解。可见，公力救济是指国家采用强制性的方法解决当事人之间无法解决的纠纷的活动。

在公力救济的背景下，解决纠纷的方法并不是单一的，而是多元的。公力救济垄断了强制性解决纠纷的权力，但并不意味着民事纠纷只有通过公力救济加以解决。民事纠纷与刑事纠纷、行政纠纷不同的地方，就在这里。民事纠纷属于私权性质的纠纷，而私权是可以处分的，因而纠纷主体对其所涉及的民事纠纷可以任意处分。这表现为：他既可以容忍民事纠纷的存在，使之始终处在潜在状态，而不显露化；也可以表现为首先选择有自己出面去解决纠纷，与对方当事人进行交涉，自我解决纠纷，而不让纠纷扩散；也可以表现为将纠纷交给中立的非国家权力机构的第三方来主持解决；最后，纠纷若仍解决不了，这可以诉诸法院加以最终的解决。将纠纷交给法院加以最终的解决，乃是公力救济的要义所在。可见，公力救济具有最终性、强制性的特点。公力救济并不排斥其他的解决纠纷的方法的使用，而其他的方法则不是最终的、强制性的，而是自愿选择的、和平的、非拘束的。

三、自我解决

在现代社会，解决民事纠纷具有三个渠道：自我解决、调解解决、诉讼解决。这里先介绍纠纷的自我解决。

民事纠纷的自我解决，是指纠纷主体在纠纷发生后，利用自己的力量和自身的努力，寻求纠纷的解决。在此解决过程中，一般没有第三人的介入。

民事纠纷发生后，纠纷主体首先想到的就是能否利用自己的力量与对方进行交涉。利用自己的力量试探性的与对方磋商化解纠纷，是纠纷主体自我确信的一种表征，也是人格自尊的外化。纠纷的自我解决有许多好处：其一，保密性强。纠纷发生后，波及的范围越广，便越难解决，给纠纷主体带来的损害或负面影响变越大。为了防止纠纷的扩大化，纠纷主体首先寻求自我解决，便可以将纠纷的影响或波及效应限定在原始的纠纷主体之间，而不致越此范围，造成不必要的损害或影响。其二，自愿性强。在自我解决纠纷的过程中，由于纠纷主体没有受到任何外在因素的影响，也没有任何人知道其纠纷的发生，不会给纠纷主体带来思想上的顾虑和负担，因而其解决完全是在自我意志的作用下进行的，比较纯粹，也比较真实，其行动的结果完全符合纠纷主体内在的想法、愿望和意志、情感。由于自愿性强，因而纠纷的解决结果容易兑现，而不致发生出尔反尔的反悔现象，不会因此而使纠纷重新复发。其三，彻底性。由于纠纷是在当事人自我意志的作用下、根据自己的自愿选择加以解决的，解决的结果必定完全符合纠纷主体内在的意愿，因而纠纷的化解比较彻底。纠纷既然已经得到了彻底解决，一般的情况下，便不会让纠纷死灰复燃，纠纷主体可以在更高的层面上继续合作和交往。这种纠纷的解决往往会反过来推动、促进纠纷主体形成良好的新型关系。其四，成本低。解决纠纷是一种需要付出一定成本和代价的风险负担，自我解决纠纷会使化解纠纷的交易成本保持在最低的限度和水平。因为纠纷主体自我解决纠纷，涉及面窄，牵涉的人少，花费的精力、财力和时间都相对较少，这样就节省了成本。否则相反的话，纠纷主体就必须将纠纷交给第三者或法院去解决，这样不仅纠纷主体自己花费了成本，而且其他被牵涉到纠纷中来的主体也花费了大量的精力和成本，这种成本加在一起有时会超过纠纷本身的价值或标的额。自我解决纠纷则可以大幅度地减少成本，是一种最为经济实惠的解决纠纷的方法和机制。

当然，纠纷的自我解决欲获得成功，必须具备一定的条件，否则的话难以取得有效的成果。在这些成功利用自我解纷机制的各种条件中，最为重要的条件有：双方力量均衡，或者寻求解决的主动一方主体具有更强的实力。这是力量条件。纠纷的自我化解，一定意义上是双方力量对比的产物，。如果双方力悬殊，而处在弱势的一方主体如果主动寻求与对方自我解决纠纷，则往往是难以奏效的。反之，如果主动寻求解决的一方主体，具有较强的力量，同时也是纠纷中道义占优势的一方，选择这种自我解决纠纷的机制是胜算较大的。同时，自我解决纠纷，由于缺乏外在力量的制约，而完全依赖于纠纷主体的自觉，因而很容易产生弱肉强食的不公平的现象和局面。也正是因为有此现象存在，纠纷的自我解决机制也有不可克服的容易激化矛盾的内在缺陷。因此，在纠纷主体采用自我解决纠纷的机制之前，应当客观地衡量一下双方实力，评估一下采用这种方法能否获得成功，并由此决定采用何种自我解决纠纷的方法。可见，纠纷自我解决视需要经验的积累，并注意其艺术性的。

纠纷的自我解决，通常采用的方法有：

1、提醒。真正意义上的纠纷是双方当事人对纠纷的存在都有自觉的意识，但有的时候，纠纷的相对方虽然违反了法定义务又负有法律上的责任，但实际上有的时候，相对方对此纠纷的客观形成并不具有足够的意识，或者说因为各种原因他可能忽略了其所负有的法律上的责任。此时，纠纷虽然在客观上已经存在，但在主观上尚缺乏对立主体之间的明显对抗，因而实际上并不是真正的民事纠纷。对于此种类型的民事纠纷，享有法律上权利的一方当事人仅需要向他提醒一下法律上的责任存在，往往就可以化解所谓的纠纷。纠纷主体向法院提起诉讼，其中也有一个条件就是他所提起的诉讼应当具有必要性，这就是诉的利益或诉的必要性。它指的意思就是在提起纠纷前要与对方进行适当的交涉，只有在对方意识到纠纷的存在后，同时他又不愿意自我解决纠纷，此时提起诉讼才是有必要的，该诉讼才能获得法院的支持。所以，提醒一下对方存在的义务或责任，既是纠纷主体自我解决纠纷的一种方法，也是提起诉讼的一个前提条件。无论是何种类型的纠纷主体均可采用此种方法。

2、唤醒。民事纠纷往往含有较多的道德因素，诚信原则也是现代社会赖以存在的重要基础，在纠纷发生后，双方当事人便处在意志的对抗之中。解决纠纷就是要消除这种对立着的意志分歧。这种意志分歧，既有可能缘起于纠纷主体的认识上的分歧，也有可能产生于纠纷主体道德上的瑕疵。法院之所以在诉讼过程中，会采用调解的方式来解决纠纷，也是基于纠纷成因上的道义性。法院做调解工作，目的就是为了唤醒纠纷主体的内在道德或道德本能。在自我解决纠纷的过程中，利用唤醒纠纷主体道德本能的方法化解纠纷，依然是较好的选择。尤其是，纠纷主体在尝试唤醒对方良知的努力中，同时也是在做自我检讨和反省的功夫，这样纠纷主体便可以在化解纠纷的过程中，形成一个良性的道德观念的互动，这样便会极大地推动纠纷的彻底、尽快解决。通常处在弱势一方的纠纷主体可采用这种自我解决纠纷的方法。

3、压服。我们知道在原始社会的私力救济中，存在着的一个重大的弊端就是弱肉强食，纠纷主体中的强者往往在解决纠纷的过程中将自己的意志强加给相对方主体，并压服对方接受他所提出的解决纠纷的方案或条件。显而易见，用这种方法来解决纠纷，必然会导致不公平的结果，纠纷的解决实际上是以弱势一方付出比其应付代价更大的代价为条件的。纠纷的解决不仅未能恢复应有的正义性，反而强化了本来就存在的非正义性，非正义性的存在意味着纠纷并没有获得真正的解决，而仅仅是得到了暂时的抑制或搁置。等弱势一方变为强势一方，被意志的纠纷便会死灰复燃，再次以更大的强度复现于纠纷主体之间。纠纷没有得到解决，反而被激化或升级了。这是原始社会私力救济带给我们的最大的教训。为了防止这种私力救济在现代社会中重演，公力救济便成为解决纠纷的替代形式。但是，即使在公力救济的社会条件下，纠纷主体依然会自觉或不自觉地使用压服的手段迫使相对方就范，从而使纠纷在有利于强者的背景下获得解决。应当说，这是纠纷自我解决的一种重要方法，在纠纷自我解决过程中，难以避免双方力量强弱对比在其中所发挥的作用。但是，这种压服性手段的使用是有限度的，其限度在于不得使用强制性的暴力。否则即构成对自我解决纠纷的方法的滥用，即会产生相应的法律上的制裁。《民事诉讼法》第106条规定：“任何单位和个人采取非法拘禁他人或者非法私自扣押他人财产追索债务的，应当依法追究刑事责任，或者予以拘留、罚款”。民事诉讼法的此一规定，一方面表明，民事纠纷是可以由纠纷主体自我解决的，另一方面又说明，在公力救济的背景下，自力救济要受到法律的规范和限制。

4、对话。对话是理性的表现。理性对话实际上是一个讨价还价的过程，目的是在纠纷双方主体面对面的交涉和交锋中，达成对解决纠纷的一致意见，从而做到互谅互让，协商解决其纠纷。如果说前面所说的三种方式都属于“自决”的话，那么，理性对话就是通常所说的“和解”。和解与自决有所不同：和解是双方面对面地共同协商解决其纠纷，自觉则是利用一方当事人单方面的力量使纠纷获得解决；和解一般是双方在明确事实和权利义务的基础上进行的，自决者往往省去这个重要的步骤；和解是双方妥协、折中的过程，在此过程中，双方，以求纠纷的彻底解决。在和解中，一般都是义务负担者要求权利享有者做出让步，有时则是权利享有者要求义务负担者做出让步，有时则是双方均有所让步。互谅互让是和解的精神实质，缺少让步，一般便属于自决的范畴。在理性对话这种自我解决纠纷的机制中，纠纷主体对于解决纠纷要首先有一个基本的共识和诚意。纠纷主体双方要能够抛弃前嫌坐到一起来共同协商解决纠纷。否则便缺少和解的前提。在和解谈判的过程中，纠纷主体应当首先明确双方争议的事实；在事实清楚的基础上，提出解决纠纷的方案。纠纷解决的方案可以由任何一方主体首先提出，然后双方讨价还价、对方案进行修改，最后在双方自愿接受的前提下达成协议。该协议便是和解的成果，称为“和解协议”。如果当时能够履行，也可以不达成协议。如果相互信任，口头协议也可以使用。该协议不具有强制拘束力，任何一方事后反悔，该协议便失去效力。可见，理性对话所达成的协议，是依赖于纠纷主体依据诚信原则自觉履行的。信任是理性对话的心理基础，缺少信任，理性对话也就不具有向前推进的基本前提了。理性对话通常是纠纷主体双方在秘密的状态下进行的，但有时经双方同意，也可以由第三人甚至更多的纠纷外的主体在场，以起到一个监督和鼓励的作用。但是，这第三方虽然在场，并不主持调和。否则和解便成为调解了，而调解是一种不同于和解、但又与和解有本质相似之处的另一种独立的解决纠纷的方法和机制。

四、调解解决

调解在我国是一个历史悠久、耳熟能详的概念。我国传统文化鼓励纠纷的和平解决，反对将纠纷动辄纳入诉讼的轨道加以解决，所谓和为贵，讼则终凶，也是为了鼓励调解。我国的调解在国际上享有盛誉，主要的原因是我国的调解在形式上繁多，在解决民事纠纷过程中，始终发挥着极为重要的作用。

所谓调解，是指纠纷主体双方在中立的第三者的主持下，互谅互让，和平协商，自愿解决其纠纷的活动。从定义上可以看出，调解与和解极为相似：它们都是通过双方协商的方法解决其纠纷的，都以自愿原则为基础，没有任何人强迫纠纷主体接受解决纠纷的方案；纠纷解决的结果都表现为表达共同意志的协议，该协议都没有法律上的强制性和拘束力，都依赖当事人的自觉履行，如果有任何一方无故不履行调解或和解协议，另一方当事人都可以向法院提起诉讼，将纠纷交由法院作出最终的解决。但和解与调解毕竟有所区别：调解是当事人在无法和解的情况下所寻找的有一个解决纠纷的方式，在纠纷主体将纠纷交由特定的第三主体进行调解之时，实际上已决心将该纠纷社会化了，也就是矛盾升级了，纠纷的范围有所扩大了。也可以说，纠纷的性质有了变化。因此，民事纠纷到了需要利用调解的方式来解决之时，便说明：纠纷主体面对着发生在他们面前的纠纷已无能为力了，他们自己已不能利用自身的力量对其纠纷加以自主的解决了，这可以看作是“纠纷的异化”；纠纷异化的结果便是第三人介入纠纷解决的过程，第三人对纠纷的介入，通过其对纠纷主体的说和工作，缩短存在于相互之间的差距，其结果，纠纷主体对纠纷解决的自愿性有了限制或缩减，自主性也有了弱化。俗语说的“不看僧面看佛面”，体现在调解过程中，便是纠纷主体要看在调解主持者的面上，限制、缩小自己的自主性。同时纠纷的保密价值也受到了限制。纠纷主体之所以选择调解，原因主要有：其一，双方在纠纷解决这个问题上，还有一定的共同语言，还没有完全失去共同的基础，还有和平解决的希望。其二，双方还存在继续维持关系的愿望，希望能够将纠纷化解掉，重新来过，继续合作。其三，力图节省解决纠纷的成本。其四，对相对方已失去了绝对的信任，希望借助社会上的其他力量参与纠纷的解决过程中，确保纠纷能够尽量获得公平的解决，并借助社会力量监督纠纷解决结果的兑现。

调解是天然的社会救济方法和机制，也是社会救济的主要形式，它广泛地存在于社会生活的各个领域，其形式是多种多样的。因此，调解可以从广义和狭义两个方面加以理解：广义的调解包括了各种形式的调解，有社会调解、法院调解和仲裁调解等等；狭义的调解是指诉讼和仲裁外的调解。前面我们所介绍的内容，是从狭义上来理解调解的。狭义上的调解与和解有一脉相通之处。我们这里你从广义上对调解作出分类研究。从广义上研究、考察调解的类别，可以看出调解在形式上的繁多性和在领域上的广泛性。在广义上，从不同的角度，可以对调解作出不同的分类。

1、从主持调解的主体上看，可以将调解分为个人调解、人民调解、社会调解、行政调解、仲裁调解和诉讼调解等等。个人调解指的是任意的第三人所主持进行的调解。任何人都可以接受纠纷主体的委托从事对特定纠纷的调解工作，也可以主动介入纠纷主体之间实施调解的行动。这种以个人名义所进行的调解是一个临时性的调解，调解者所具有的调解身份不隶属于任何组织机构。个人所从事的调解，虽然在性质上属于社会调解的组成部分，但社会调解更侧重于社会组织所进行的调解，如消费者协会所从事的调解、妇女协会所从事的调解、任何企事业单位对其职工之间的纠纷所进行的调解等等。行政调解则是指由行政机构所从事的调解，如公安派出机关、环境保护机关、专利管理机关、商标管理机关以及任何其他行政机关所进行的调解。行政机关依照法律法规对特定种类的民事纠纷有裁处权限的，也可以通过调解的形式行使该权限，由此所达成的调解协议具有法律上的约束力。街道办事处、村民委员会所进行的调解应属于社会调解的范畴。人民调解是指人民调解委员会所进行的调解，它是独立存在的，不属于其它任何形式的调解。仲裁调解和法院的诉讼调解都是有法律效力的调解，其所达成的调解协议具有强制执行的效力。这一点使之与其他任何种类的调解形式区别了开来。

篇(2)

关键词：纠纷； 民间纠纷； 罪恶纠纷观； 辩证纠纷观

一、 多维视野下的“纠纷”

在我们的生活中，冲突时时相伴。当冲突潜伏于心的时候，谓之为矛盾；而当它诉求于解决时，就成为了纠纷。然而，要用语言去准确表达它的内涵和外延，似乎又会陷入难以言状的境地。但是，出于分析的需要，我们又不得不对它进行定义。这充分说明了纠纷作为一种社会现象的异常复杂性。

在社会学的视野下，“纠纷”(dispute)与“冲突”(conflict)形成了对应关系。在社会学的语境里，“冲突”表述为“个体与个体之间、个体与集体之间、集体与集体之间，以及个人间与群体间的各种意图、思想、动机之间的对抗。”[1]在此层面上，纠纷可以被看作是冲突的一种类型，表达为一定社会主体相互之间丧失均衡的状态。[2]这两个概念都强调的是冲突的对立状态。日本学者棚濑孝雄则认为，冲突是“个人间与群体间矛盾表面化而发生的以压倒对方为终极目的的一种相互对抗的状态。有六种表现形式：（1）拳斗；（2）决斗；（3）仇斗；（4）战斗；（5）诉讼；（6）理想的冲突。”[3]从这个定义中我们可以看到，它关注的是纠纷解决的方式，表明了从私力救济向公力救济步步升级的过程，其中也暗含了纠纷解决手段的多元化形态。

但是,法学中的纠纷与社会学的冲突毕竟不是两个完全重合的词，法学语境中的“纠纷”，只是冲突的一个层次，同时大部分纠纷是可以寻求司法救济的冲突。对此，我国一些学者进行了初步的探索。季卫东认为，纠纷是“当事人公开地坚持对某一价值的相互冲突的主张或要求的状态。”[4]这个概念的缺陷在于“价值”一词的不恰当使用。实际上，“价值”是一个复杂的系统，包含了主观价值以及客观价值。在纠纷解决的社会实践中，只承认所谓的真实、具体的纠纷争议客体，而忽略纠纷争议主体，是不可能真正体现出法理的旨归的。可见，目前学界对于纠纷的认识多停留在汉语语境“冲突”的辨析，并以“冲突”的表现形式来试图解析纠纷的本真的含义。一些法学学者虽然在此基础上更进一步去探求法理意义上的纠纷的本质，暗示了“纠纷解决”是“纠纷”概念的应有之意，但是其内容仍很难指导实际生活中的纠纷解决问题，缺乏可操作性。学界的定义让我们明白纠纷是一种对立的社会现象，但从整个解决纠纷系统来看，其现实意义不大，而从法学的视角对纠纷的内涵与本质进行定义则更为可行和有益，但需要更为准确的定义。从纠纷解决的角度看，纠纷具有以下特征：（1）纠纷的主体特定。卷入纠纷的当事人必须是现实存在的，不特定的行为主体不可能成为纠纷的主体。（2）纠纷的客体真实、具体。纠纷产生于现实生活中真实的利害关系。（3）公开性。纠纷只有通过公开诉求，才能尽快平息利益之争，使被侵害的利益得以恢复。从法学角度来看，当事人之间的任何关系只有外化为行为才有可能形成法律规制的法律关系。（4）对立性。卷入纠纷的当事人实施的行为是相对立的，这样的对立意味着对现有秩序的威胁。

综上所述，笔者认为“纠纷”是指在特定的社会行为主体之间，基于现实生活中真实的利害关系所发生的公开对立，以及对平息这种对立的意思表示状态。

二、 我国民间纠纷的范围界定

在明确了纠纷的含义之后，我们需要明确的是，什么是本文所要研究的民间纠纷。从收集的资料来看，无论是在理论界还是实务界，都还没有明确统一的答案，并且两者在此问题上的分歧还比较大。就实务界而言，最典型和明确的定义就是，1989年司法部颁布的《人民调解若干规定》第20条：“人民调解委员会调解的民间纠纷，包括发生在公民与公民之间、公民与法人和其他社会组织之间涉及民事权利义务争议的各种纠纷。”这个定义反映了我国特定时期国家政策、法律和社会发展状况的要求，就现在的情况看，显得过于谨慎，民间纠纷的范围确定得不够宽泛，并在一定程度上限制我们的研究视野。理论界对于“民间纠纷”做出了较为宽泛的解释：“发生在特定民众中间的，基于现实生活中真实的利害关系所产生的一切公开的对立，具体包括发生在民众中间的所有民事纠纷、刑事纠纷、及其他纠纷，国家机关与组织以民事身份进行社会活动而与民众发生的纠纷，也应视为民间纠纷。”[5]结合概念提出的时代背景，将司法部与学界对于“民间纠纷”的范围进行比较，我们会发现，司法部将“民间纠纷”视为人民内部矛盾，对于它的解决被提高到了一个政治高度，即关系社会稳定和民族团结的大事。但随着社会的发展，新的纠纷形式的出现，使得司法部的规定显得有些狭窄。理论界的界定又显得过于宽泛，不利于纠纷的解决和矛盾的疏导，同时还可能会导致非正式纠纷解决方式与正式纠纷解决方式难以有效衔接的局面。

因此，至少从研究的需要来看，以上的规定是有不足的，对于民间纠纷的范围界定更接近“民间”的本义，一方面我们应当承认，民间纠纷是主要发生在平等主体之间的民事纠纷。民事纠纷主要涉及平等主体的人身权利和财产权利，这些权利可以自主处分；另一方面，还应重视民间纠纷解决实践中，所包括轻微的刑事违法行为和违反社会公德而引发的纠纷。这些纠纷仍属于当事人可以通过意思自治选择纠纷解决方式纠纷的范畴。民间纠纷作为我国特色的司法概念，与“民事纠纷”不能等同起来理解。民事纠纷是指平等民事法律关系主体涉及到民事权利义务的争议，是民事法律调整的范围，与民间纠纷是一种包含与被包含的关系。

有鉴于此，本文所说的“民间纠纷”主要是指社会个体之间、社会群体之间以及社会个体与群体之间在生活中，基于真实的利益关系所发生的：（1）民事纠纷；（2）轻微刑事违法行为引起的纠纷；（3）违反治安管理条例而引起的纠纷；（4）违反特定的社会价值引起的社会纠纷（这里的社会价值主要包括当地的社会道德、宗教信仰、风俗习惯、权威力量等）。三、 秩序构建视角下的纠纷观

人们对纠纷的基本认识影响着社会对纠纷解决方式的态度和处理手段。在我国厚重的传统文化中，“和谐”是社会基本的价值取向。因而，纠纷长期以来被视为罪恶的社会现象，即被视为“罪恶纠纷观”。罪恶纠纷观对纠纷解决最直接的影响是，“使得立法及司法都必须在惩处纠纷制造者、惩处兴起诉讼者的理念下运作，更加加剧了扼杀疏导纠纷的社会机制，从而也就继续制造了

题为“抗争”的一章,对纠纷作了评价，认为“社会是一个统一体,它具有的收敛方向和扩散方向不可分离地相互渗透和相互作用。纠纷本来就是对双方当事人极力相互分散的分极化行为的匡正运动,即使双方意欲否定对方,然而,这种否定也是到达统一的方法”。[8]因此,在某种意义上，纠纷不一定会成为社会的消极因素,反而可能是构成社会统一体所不可缺乏的积极要素。稍晚些时候出现的科塞和罗斯，也都肯定纠纷具有的积极机能,并视纠纷为社会秩序的基础之一。科塞甚至详细列举了纠纷具有的五种功能:“(1)提高社会单位的更新力和创造力水平；(2)使仇恨在社会单位分裂之前得到宣泄和释放；(3)促进常规性冲突关系的建立；(4)提高对现实性后果的意识程度；(5)社会单位间的联合得以加强。”[9]并且指出这些机能的实现,能够使社会整体的整合度和适应外部环境的能力得到提高和增强。英国人类学家马克思·格拉克曼(max gluckman)在实证调查基础上，综合其他人类学者的研究资料进行分析,最后得出了“反目之中有和平”的结论。在其调查的社会中,各种各样的大小组织分别基于血缘关系或地缘关系而组成,人们处于“在一个组织中是友人,在别的组织则是敌人”的复杂社会关系之中，而纠纷就在这样的社会关系网络中发生，并以“公然争论”的方式解决,从而催生了仲裁制度。[10]

理论研究的突破确实让我们豁然开朗：也许纠纷常常会表现为恶，但纠纷与罪恶之间是绝对不能划等号的。身处现代社会的我们应以一种科学的态度，还原纠纷本来的品质——纠纷的两面性，在此我们将其称为“辩证纠纷观”。首先，我们需要坦然面对纠纷对于既有秩序破坏的事实。纠纷作为一种社会现象，源自利益上的冲突。而这种利益上的冲突，又是由于社会资源的相对短缺与人类欲望无限膨胀的矛盾所引起的。因此，纠纷是社会进程中的一种无法避免的现象。它使社会关系处于一种待决状态时，会导致纠纷所涉及的财产无法参与社会流转，出现财富流转困难状况。同时，会引起人们不安、焦虑和惶恐的情绪。如果纠纷得不到及时解决，可能危害社会秩序的稳定，产生所谓的“蝴蝶效应”。(注：“蝴蝶效应”在社会学指的是：一个坏的微小的机制，如果不加以及时地引导、调节，会给社会带来非常大的危害，戏称为“龙卷风”或“风暴”；一个好的微小的机制，只要正确指引，经过一段时间的努力，将会产生轰动效应，或称为“革命”。)其次，纠纷可以暴露现有制度的缺陷和不足，从而实现制度的创新和法治的更新。现实生活中，不少纠纷的产生，源于现有制度设计、运作中的问题。最为典型的事例就是，“1850年左右，美国商业的增长给法院的审判带来了极大的压力，当时面对这种压力，美国并没有采取单纯扩大法院规模的方法，而是双管齐下，一方面截流，限制法院审判的数量，通过提高诉讼费和通过法院规则，阻碍当事人通过法院解决纠纷，减少诉讼请求；另一方面，发展院外的解决纠纷机制，如调解、鼓励和解和妥协。特别值得注意的是，在这个时期美国法院的功能发生了重要的变化”。[11]可以说，人类正是在解决纠纷的过程中,不断充实和完善自身的制度和环境的。最后,从法律实践看,纠纷是在权利受到侵犯,或者权利归属不明确等情况下发生的，因此，纠纷的解决就具有了匡复正义的作用。在实际的解决纠纷过程中,许多纠纷都是以当事人之间的交涉或者法院解决为表征，通过纠纷的解决，可以实现阻止侵权、明确权利归属的目的。

此外，现代社会作为一个利益、价值多元的社会，“纠纷的存在，意味着允许和鼓励不同的价值观、不同的利益在社会中相互交错、彼此摩擦、共同繁荣”。[12]因此，纠纷的解决，还具有融合不同价值观念和不同利益的积极功能。

综上所述，纠纷可以视作社会秩序的基础之一。从社会发展的视角看，纠纷的发生意味着对既存秩序的破坏和挑战，但也隐喻着创新的无限可能，还意味着社会关系的解放和新秩序的构建。所以，社会学家对其做了恰如其分的比喻：低暴力、高频度的冲突在很大程度上具有了“清洁社会空气”的作用，“它通过允许行为的自由表达，而防止了被堵塞的敌意积累的倾向”。作为社会积怨的“排气孔”，纠纷如果能够得到有序化解决，使积压的不满情绪及时、有序地释放，则冲突对一个社会来说，就起到一种“安全阀”的作用。[13]

参考文献：

[1][美]特纳.现代西方社会学理论[m].天津：天津人民出版社,1988.

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【关键词】民事纠纷；同案不同判；法律监督

0.引言

“同案不同判”对于成文法国家来说，从绝对意义上讲是不可避免的，但这并不能成为法官恣意和机械裁判的借口。同案同判是“法律面前人人平等”之宪法原则的体现，也是我国单一制国家结构下司法统一的必然要求。因此，“同案不同判”就成为民事检察监督的法定理由之一，也成为民事检察办案的重要切入点之一。具体的案件办理中，由于法官对于法律的个人理解不同、法律适用不统一等原因，加之民事纠纷案的复杂性的影响，很容易出现“同案不同判”的现象，要求检察机关必须根据实际情况，对此类案件进行科学、理性的监督。

1.对“同案不同判”的理解

判断是否为“同案”必须在案件事实的基础上进行比较，案件事实就是终审法院所判定的法律事实。由于民事纠纷案件种类多，情况复杂，很难用统一的标准进行判定，可以采取同类案件中的相似点进行判断。“不同判”主要是指同类法律问题，应当采用相同的法律标准进行判决，但由于不同法院和法院所根据的法律标准不同，做出了不同的审判结果。这种现象严重损害了司法机关的威信，降低了公众对司法机关的信任程度。

同案不同判的现象是我国法律适用不统一的主要表现。保证法律适用的统一性，是保证同案不同判的主要手段，同案同判不仅能够体现我国法律公平正义，也能够加快法治国家建设和市场经济发展的进程，对于各地方人民法院来说，必须时刻重视对同案不同判现象的法律监督。

法律适用上的平等是“法律面前人人平等”现代社会基本原则在司法领域的具体体现，法律适用平等要求法律适用机制和适用效果的统一。正因为如此，同等情形同等对待，同类问题同样处理，构成了现代法治社会中司法公正最基本的技术化标准。“没有足够理由支撑的不同对待造成了当事人的不服和舆论的指责，严重破坏了司法公信力。”应当看到，上述案例仅就个案而言，可以归属于审判人员的自由裁量权范畴，但对整个法院系统而言，一类涉及相同法律关系的案件出现不同的法律适用，产生不同的裁判结果，就不仅仅是审判人员自由裁量权的问题，而是人民法院法律适用不统一的问题。其后果不仅损害了法院裁判的公信力，影响其公正性和权威性，而且也引发人们对法院公正性的质疑，导致人们对其行为的法律后果产生不可预见性，从而无所适从。司法的权威地位不是完全靠强制力实现的，还要靠判决的正当性、合理性以及公众对判决的接受程度来实现。

2.实现“同案同判”的法律监督对策和建议

2.1法律制定层面上的对策与建议

2.1.1制定法律适用细则

法律规定的数量与法官自由裁量权的大小成反比；法律的模糊度与法官的自由裁量权成正比；法律的精确度与法官自由裁量权成反比。因此，应尽量通过详细的实体法规范来实现法律对法官自由裁量权滥用的控制。

2.1.2建立完善案例指导制度

选择已经生效的典型案例作为指导性案例，为法官审理案件提供借鉴和指导，对有相同或类似事实的案件，在适用法律和裁量幅度上可以参照相关指导性案例进行判决，以达到同样的案情有同样的处理结果。建议最高人民法院加强案例指导制度，高级人民法院定期典型案例，供各级法院判案参考。对同一类型案件的同一法律问题，如作出与指导性案例相反的裁判，应提交本院审判委员会讨论决定。目前各级法院针对同案不同判所制定的各种具体操作不胜枚举。如“山东法院将建立案例指导制度避免同案不同判”，“广东防止同案不同判，限定法官自由裁量权”，“北京法院六条举措避免同案不同判”，等新闻报道大量涌现。大部分高级法院业已颁布文件试行案例指导运作，甚至不少中级、基层法院也尝试建立了这一制度。正确对待选编案例、裁判指导，大胆探索，积极实践，不断完善案例指导制度，保持同样案情的判决与结果的同样性，对于解决“同案不同判”有着重要意义。

2.2规范和加强法院内部管理机制

加强法院内部案件的质量监督体系，完善监督机制，是保证法律适用统一的重要手段。充分发挥各法院间、法院内部的协调机制，统一司法机制，保证法律适用的统一性。

（1）强化审判委员会功能，对具有指导意义的案件类型定期进行深入研究和讨论，统一同类民事纠纷案件的裁判标准。

（2）建立和完善对同类案件的评查机制，重点检查同类案件的法律适用情况，对存在的突出问题，及时的通报惩处，加强审判人员对法律适用统一问题的重视。

（3）加大上级法院的业务指导力度。根据《人民法院组织法》的规定，上级法院有义务对下级法院进行业务指导。上级法院应通过定期开展业务培训、学习指导文件等形式对下级法院的工作和工作人员进行规范指导，科学规范统一裁判标准，避免“同案不同判”问题的产生。

（4）建立专业的合议庭，对案件类型进行合理的转化。借鉴国外先进的经验，根据我国司法体制特点，设立专业的合议庭，将案件进行分类审理和裁判，实行同类案件裁判的模式，达到“类似案件类似处理“。

（5）利用信息平台，统一裁判尺度。根据各法院的实际情况，建立完善统一的信息管理系统平台，充分利用信息平台，对审理案件进行认真对比分析，从而减少“同案不同判“现象的发生。

2.3充分发挥民事检察监督职能

检察机关应充分发挥民事检察职能，对适用法律不当、审判人员审判不合理、审判程序违规等工作上出现的错误而导致的“同案不同判“现象进行科学监督。一方面，通过充分发挥抗诉职能抑制“同案不同判”现象的发生。在民事诉讼法所规定的诸抗诉事由中，违反“同案同判”原则的“同案不同判”现象，既属于严重的实体违法范畴，也属于严重的程序违法范畴，办案人员也正是通过比对法院已生效裁判与自己对该案的假设处理、之前法院同类案件的裁决情况而形成判断，从而发现法院裁判存在“认定事实错误”、“适用法律不当”、“程序违法”等民事诉讼法规定的检察监督事由的。

对“同案不同判”的法律监督是发挥检察机关职能的重要表现，同时，也是检察机关维护我国司法公正，维护司法公信力的必然要求。充分发挥抗诉职能，在进行案件抗诉时，可以采取在抗诉书中适当加入典型案例的方式，为审判员起到一个积极的参考作用。这种引入案例的手段，能够有效的减少“同案不同判”的现象，又能增强抗诉书的说服力和有效性，更好的发挥典型案例的指导作用。

检查机关对于法律适用统一问题的监督手段较为单一，主要是通过对个案的监督，既通过一定阶段内的民事纠纷案件的性质和申诉情况进行分析对比，找出案件在判决中出现的法律适用不统一的问题，然后针对这些问题，建议法院尽快找出原因，及时解决，进而改进工作方法。这种监督方法较为传统，监督和检查的范围较小，效率较低，所以，检查机关如果仅仅对个案进行监督很难更加深入的了解和解决其中的问题，不能将监督机制发挥到最优。所以，在对民事纠纷案件的监督中，需要建立更完善的监督机制，发挥多元化的监督职能，从根本上降低民事纠纷“同案不同判”的现象。

【参考文献】

篇(4)

随着新的医疗事故条例的实行，法制社会的进步，人们对法律意识和权力意识的不断增强，特别是随着新的《医疗事故处理条例》的出台和实施，近年在医疗服务过程中护理纠纷日趋增多，这不仅给护患关系带来负面影响，同时也影响医院的整体形象。护士是承担医院服务的主体，提高护士自身素质，提高护理质量，加强服务意识是避免护患纠纷的重要措施。

护患纠纷的几个常见因素

服务意识不强：缺乏沟通技巧，由于护理人员工作量大，负荷重，长期处于高度紧张工作状态，身心疲惫得不到缓解，工作效率降低，使服务不到位，责任心不强，没有充足的时间积极主动地与病人沟通，个别护士在工作中缺乏有效的沟通和服务艺术，不注意说话的方式和语气，甚至使用服务忌语，对病人及家属提出的问题表示不耐烦；个别护士把个人情绪带到工作中，服务态度生硬；以致患者不配合或误解，造成病人及家属对护理工作不理解而诱发纠纷。

工作责任心不强：①护士交接班不认真，对病情不了解，观察不认真、不系统，对患者病情变化心中无数。或没按护理级别巡视病房，患者发生病情变化未能及时发现，造成延误治疗和抢救时间。②在处置、执行医嘱及各种治疗时不认真执行三查七对及护理操作制度，工作时思想不集中，违反操作规程，如对错药，打错针，接错瓶，还有的凭经验、印象匆忙行事，或遇难题不请示，不懂装懂。③对患者生活护理不到位，让家属代做，上班时间睡觉，闲谈，对病人漫不经心，引起家属的不满。

业务技术不过硬：年轻护士工作经验不足，在某些护理操作上不能应急处理，如昏迷病人插胃管、男性老年病人导尿等不能一次性成功，而增加了患者的痛苦；对病情变化不能及时作出正确的判断；还有个别护士不能熟练掌握呼吸机、除颤器等的使用。

护理文件书写不规范：护理记录有涂改、字迹不清晰；护理记录不及时，监测数据不真实，不准确；护理记录漏写、错写；护理文件与医生不一致。

避免护患纠纷发生采取的防范措施

增强服务意识、转变服务观念：作为一名护理工作者，在与患者沟通时，应多了解其心理，耐心做入院宣教及相关知识，说话时讲究语言艺术，理解患者的心理和行为，体现关爱，保持良好心态全力以赴地工作，建立良好的护患关系，做到微笑挂牌服务，杜绝生、冷、硬的态度，不断学习新知识，提高自身素质，从根本上减少了纠纷的发生，提倡树立“以人为本，以患者为中心”的服务意识，开展礼仪服务，提高病人满意率，加深患者对护理工作的理解和信任。

提高职业道德素质，加强责任心：在当前满足患者越来越高的服务需求，应注意护理人员的职业道德素质的提高，增强主动服务意识。工作中要学会换位思考“假如我是病人”凡事为患者考虑，认真执行交接班制度，并认真观察病情，及时发现病情变化，认真执行三查七对等护理制度。

加强学习，提高理论水平和专业技术水平：护理人员应不断更新知识，不断提高自身的综合素质，提高敏锐的观察力和应急能力。因此，应加强护理人员的专业技术能力培训，有计划地送护理人员外出学习培训和交流， 认真学习“三基”“三严”，熟练掌握各项操作，随着医学的发展，护理必须钻研新业务，具有精湛的技术，才能得到患者的信任，提供满意的服务，从而有效的减少护理护理纠纷的发生。

提高护理安全知识，规范护理文件书写：对护理人员加强法律、法规学习，明确护理人员在医疗护理中的法律责任和义务，增强职业使命感和责任感，护理人员应严格按《病历书写规范》的有关规定，规范各种文件记录书写，要做到认真、及时、准确、完整。对特殊的治疗护理项目，若家属或患者拒绝时，将家属的意见记录核实后签名。书写护理文件时，要字迹清晰，语句通顺，内容真实，禁止涂改。护理文件记录的内容与医生一致。

讨 论

医疗纠纷是指基于医疗行为在医方(医疗机构)与患方(患者或者患者近亲属)之间产生的医疗过错、侵权与赔偿纠纷。

医疗纠纷通常是由医疗过错引起的。医疗过错是指医务人员在诊疗护理等医疗活动中的过错。这些过错往往导致病人的不满意或造成对病人的伤害，从而引起医疗纠纷。

医疗纠纷包括医疗事故纠纷和其他医疗纠纷。医疗事故纠纷指医患双方就具体医疗事件是否构成事故、应否赔偿、怎样赔偿产生的纠纷。

其他医疗纠纷包括经过医疗事故鉴定不属于医疗事故的医疗纠纷、不申请医疗事故鉴定的医疗纠纷、医学会不予鉴定的医疗纠纷。

医疗纠纷的解决途径：医疗民事纠纷与其他民事纠纷一样，属于平等主体之间的财产关系和人身关系，属民法的调整范畴。根据 “私法自治”的原则，通常情况下，国家不予干预，因此，双方当事人可以就医疗纠纷进行协商，也可以进行民间调解和行政调解，从理论上讲，医疗合同纠纷也可进行仲裁解决，但目前仲裁解决医疗纠纷还不受重视。国家对医疗民事纠纷的干预表现为民事诉讼，需要当事人才能发生。

随着科学的发展，时代的进步，人们的要求越来越高，护理人员只有不断学习，完善自我，提高自身的职业道德和业务水平，规范护理记录，加强护患沟通，才能从根本上护患纠纷的发生。

参考文献

1 王艳秋.产科护理中潜在的法律问题与预防措施.中华护理杂志，2003，18(4)：314.

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关键词:民间调解;社会基础;儒家思想

中图分类号:C913文献标志码:A文章编号:1673-291X(2009)24-0212-02

一、传统民间调解的历史

民间调解在中国历史上源远流长,主要有乡里调解、宗族调解、邻里亲友调解等形式。早在3000年前,中国的周期已设“调人”制度,所谓“调人掌司万民之难而谐和之”。舜在民间时因调解历山和雷泽两个地方的民间纠纷取得成功而闻名于当时。汉代以后,在“德主刑辅,教化为先”的思想影响下,出现纠纷首先由家族或乡一级调处,乡设有长老、里胥一类小官专门负责教化,负责调解民事纠纷和轻微的刑事纠纷。即使案件到了官府,官府也要考虑从教化角度去处理。特别是到了封建社会后期,国家制定法对民间调解有了明确的规定。元代法律规定村社的社长具有调解的职能。《至元条格》规定,“诸论诉婚姻、家财、田宅、债负,若不系违法重事,并听社长以理谕解,免使妨废农务,烦扰官司。”明代法律规定,“各州设申明亭。凡民间有词讼,许耆老里长准受理于本亭剖理。”洪武三十一年颁布的“教民榜文”规定,户婚、田土、钱债,均分水利、私宰耕牛、擅食田园瓜果等民事案件,系民间小事,禁止径行诉官,必须先由本里老人、里甲断决。“是令出后,官吏敢有紊乱者,处以极刑。民人敢有紊乱者,家迁化外。前已条例昭示,尔户部再行申明。”清代《户部则例》规定族长有审查该族良莠之权,即包括对宗族内部纠纷的调处权。康熙皇帝也曾经把调解息讼与“弭盗”、“完粮”并重,督励州县官吏认真执行。除官方支持民间调解的立法外,家族制定的家法族规,乡村的乡规民约中也有大量社会民间调解的内容。“家法族规则是族内成员必须遵守的行为规则的法律化,它是族长、家长用来调处、裁判族内民事纠纷的法律依据。族长和家长实质上是行使族内审判的法官。官府既承认家法族规对于调整家族内部关系的法律效力,也认可族长对于族内民事纠纷的裁决。尤其是明清时期,州县官经常批令族长去调处族内民事纠纷。”[1]统治者试图通过家长、族长维护家族秩序,束缚家族成员,不得犯上作乱。

二、传统民间调解的特点

第一,传统民间调解的指导思想和目的是儒家无讼、和谐至上的社会理想。在儒家的思想中,诉讼偏离、扰乱了和谐的社会关系,而儒家的最高目标之一就是构建和谐的社会秩序、实现“大同”。因而诉讼被视为一种消极的社会现象。从调解的效果上看,民间调解也更符合儒家的价值观念。因此,在中国历史上占主导地位、影响深远的儒家思想要求人们不要轻易把纠纷送至衙门,而是通过民间调解,用劝说、教育的方法使当事人反思自己原来的主张,从而找到双方都自愿接受的解决方案,最终和解,人际关系和社会秩序得以恢复至冲突发生以前的状态。在封建专制社会,“教化为先”的“德治”传统被认为是维护秩序的首要选择,对秩序和稳定的追求远远超过对社会正义的追求。封建统治者在大力宣传教化、劝讼、止讼的同时,对“好讼”者往往采取镇压手段。凡是执意涉讼者,不管是非曲直,在道德上已与“克己复礼”的要求相违,此等人必是将来犯上作乱之徒,对之一定要严加惩处。最终,“无讼”、“息讼”成为一种大众习惯的观念与行为方式。在这种传统的影响下,纠纷当事人或忍让,或自行和解,或在中间人调解下达成和解,便成为最自然、最普遍的选择。

第二,传统民间调解的依据主要是礼俗、家法和族规。唐代以前,调解多半是出于宗法伦理道德,强调“礼和”,唐代调解的含义逐步扩大,从一般的社会秩序上也要求调解或劝和。元代形成了调解或劝和的系统法律,而且司法官吏的法律意识也打破了单纯的伦理界限,更多地从法制上考虑问题。然而,民间调解则主要依据礼俗、家法和伦理道德。清代民间调解虽然有官方的支持和法律作后盾,但具体调整中却不引用法律作依据,而是讲情说理,以情理作依据。调解过程中调解人总是要淡化纠纷当事人之间的权利义务,要求当事人相互忍让。这充分反映了中国传统法文化的一般价值取向:家族内部或乡邻之间的纠纷,非要争个你输我赢只能让他人看笑话,因此人们宁愿不计较个人利益的和息,也不愿撕破脸面,落得个你死我活的丢人下场。据黄宗智的研究,“到20世纪初期,虽然民间调解制度以和谐与秩序为目标,具有很大的伸缩性,但它仍服从某些原则。除了社区内对是非对错的共识外,官方司法制度也在某种程度上发生作用;其次是对法庭可能判决的猜测也会影响和解的结果。当然民间调解的主导原则是妥协,这一点使它既有别于儒家的理想又有别于官方的审判制度。”[2]

第三,传统民间调解的存在和作用的有效发挥离不开传统权威,具有一定程度的强制性。从调解的主体看,传统民间调解中的调解者通常是家族中受人尊敬的长辈。调解者基于自身的地位和威望使得他们的意见总会得到家族的支持。因此,当事人往往是在某种压力下接受调解者提出的解决办法的。认为,从调解的过程看,“在乡村里的调解,其实是一种教育过程……调解是个新名词,旧名词是评理。差不多每次都由一位很会说话的乡绅开口。他的公式总是把那些被调解的双方都骂一顿。‘这简直是丢我们村子里的脸的事!你们还不认了错,回家去。’接着教训了一番。有时竟拍起桌子来发一阵脾气。他依着他认为‘应当’的告诉他们。这一阵却极有效,双方时常就‘和解’了,有时还得罚他们请一次客。”[3]很显然,这种典型的民间调解中,调解者自始至终都扮演着家长的角色,调解结果也往往体现着调解者的个人价值判断。很难想象,没有调解者个人的权威,没有种种压力,被调解者能够达成妥协,实现和解,甚至还要“认罚”。上述分析反映出,一般来讲,传统社会民众普遍接受调解方式解决纠纷,如果个别人不愿意采用民间调解,或者不愿意服从调解者的意见,将面临着巨大的压力。这些压力可能来自宗族的族长,来自整个宗族。对这些既定规则的反抗,甚至于威胁着自身在社区内的生存。

三、传统民间调解的社会基础

诚如马克思所言,“社会不是以法律为基础的,那是法学家们的幻想。相反地,法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生活方式所产生的利益和需要的表现。”中国传统调解制度正是传统社会共同的、由一定物质生活方式所产生的利益和需要的表现。这些基础主要有自给自足的自然经济、宗法制度和儒家思想。

自给自足的自然经济是传统调解得以形成的最深厚的社会土壤。在自然经济条件下,土地是人赖以生存的根基,“直接靠农业来谋生的人是粘在土地上的……乡村里的人口似乎是附着在土地上的。一代一代的下去,不太有变动。”[3]对于东方社会这种生产方式,马克思指出,“财产大部分是在一个小公社范围内,通过手工业和农业相结合而创造出来的,因此,这种公社完全能够独立存在,而且自身中包含着再生产和扩大再生产的一切条件。”由此,与这种经济结构相适应,形成了稳定、封闭、保守的人际关系。在这样的环境之中,个人的生存与他人密切相关,与既定的社区密切相关。人们不可能选择对抗性的诉讼作为日常民事纠纷主要的解决方式。否则,只会意味着个人与社区的孤立。

以血缘关系为基础的宗法制度,是传统社会民间调解文化产生的又一社会根源。自给自足的自然经济基础之上,产生了宗法家族制度。在古代中国社会,个人不能超越宗法家族而独立,“宗法家族在对外复仇、对内抚育赡养等方面,发挥着重要职能。在这种环境中,个人的权利、利益是靠家族首长来维护的,个人既不能因为据有独立的私有财产而自由,也不能通过交换走上社会。”[4]从整体来看,国家关系、君臣关系只是家族关系、父子关系的延伸,调解解决家族成员间的纠纷是家族族长的应有职责,也是家族族长尊严与“面子”的体现。对于统治者维护统治秩序而言,家族首长在王权鞭长莫及的领域充当皇帝的半官僚、半立法司法者,帮助皇帝管理臣民。通过族长的宗族调解(包括其他形式的调解)对于维护家族的稳定,从而维护社会的稳定具有特殊的意义。

传统社会中人们的行为规范是建立在儒家思想的理论基础之上的。这是由儒家思想在社会中的地位所决定的。以孔子为代表的儒家学派,以宗法观念和等级秩序为基础,确立了以“仁”和“礼”为核心的伦理关系和政治制度作为人们的行为规范。“礼”是儒家思想中的一个核心范畴,孔子曾经说:“不知礼,无以立也。” “礼”是建立在人的地位与身份划分基础之上的一整套普遍的行为规范,同时也是一种权利与义务的体系。“礼”所维护的是一种社会、政治乃至经济上的等级制度,同时又是一个人修身自持的基本原则。更为重要的是,“礼”所追求的目标是一种秩序。“仁”是孔子为重建“礼”所提出的内在要求,“仁”的最终目的在于“克己复礼”。所以,孔子强调行为须与“礼”相一致,以“礼”为表达方式,通过内在的“礼”的要求来规范外在的行为。在义利关系上,儒家思想秉持“君子喻于义,小人喻于利。”由于诉讼被认为是计较个人利益的表现,而以和解为特征的调解则与儒家的思想追求保持了高度的一致性。此外,儒家以中庸为处世之道,孔子把中庸视为人的最高美德,他说,“中庸之为德其至矣乎!民鲜久矣!”中庸是一种折衷调和之道,就是要在两个极端之间保持中立,凡事不可太过分,以维持和谐的局面。中庸之道在古代中国被看成是处理人际关系的基本准则和人的美德,它对人们的社会行为方式影响至深。

参考文献:

[1]张晋藩.中国古代民事诉讼制度通论[J].法制与社会发展,1996,(3).

[2]黄宗智.清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践[M].上海:上海书店出版社,2001.

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关于指导部门要有想法。简而言之，就是指导和管理人民调解工作的机关要有衔接的想法和动意。根据国家有关法律法规，指导人民调解组织的工作，是法律赋予基层人民政府和人民法院的职能。基层人民政府的职能具体落实在市、区县司法行政机关身上。指导部门要有想法是说，市、区县司法行政机关与市、区县人民法院要对人民调解衔接民事诉讼一事具有相同或相近的认识，能够取得共识并意欲付诸实施。笔者认为，最完美的表现方式就是通过双方协商，共同出台实施意见或做法，从而规范这一项工作。至于如何取得共识，司法行政机关应积极主动进行论证和前期准备工作，拿出具体设想和操作规程，争取法院最大限度的理解和支持。

关于实现衔接要有办法。衔接的办法往往是指衔接的途径。既然两者衔接更多的在于双方工作层面上的相互借力和参与，笔者认为，可以通过尝试以下具体做法实现衔接：即人民法院在民事审判工作中，坚持先行调解理念，将调解贯穿于工作全程始终，并将调解工作向前延伸，注重发挥人民调解的作用。

事实上，调解已深深扎根于解决民事纠纷的诉讼制度之中。从笔者对全国各地法院对诉讼调解工作了解的情况看，各地法院都将调解贯穿于审判全过程和各个不同的诉讼阶段。如送达状副本和应诉通知书时进行“送达调”；询问被告答辩时进行“答辩调”；双方当事人同时到庭后进行“即时调”；庭前准备阶段在交换证据时进行“听证调”；庭审阶段进行“庭审调”；同时法院发挥双方委托律师作用，促使当事人庭外和解进行“庭外调”；以及在定期宣判送达前，应一方当事人请求进行“庭后调”。市中级人民法院《关于进一步加强民事诉讼中调解工作的意见》（宁中法[2002]65号）也规定，凡是《意见》规定应当调解的案件，都应当进行调解；凡是有调解可能的案件，都应当尽量调解。所有这些，都说明了法院自身的诉讼调解工作，与人民调解衔接本身并无太大关系。笔者认为的衔接，是指对未进入诉讼程序的民事案件的衔接，以及人民调解组织对已进入诉讼程序的民事案件的参与。对于这两类具体工作的衔接，笔者认为可以通过以下具体做法实现：

1、实行立案前调解。凡未经人民调解委员会调解的符合《民事诉讼法》第142条规定的一般民事纠纷，或双方当事人在同一社区的婚姻家庭、邻里纠纷、小额债务等案件，当事人到法院立案诉讼的，立案庭应主动宣传人民调解工作的特点、优势，告知或建议当事人先经人民调解组织调解。双方当事人接受建议的，法院接待人员应与街镇人民调解委员会取得联系，将此案件移送街镇人民调解委员会，暂缓立案。或者在查明情况基础上，主动联系基层民调组织，及时掌握纠纷情况，安排专人参与诉前调解。

2、实行审判中调解。对于已经立案可适用简易程序审理的一般民事案件，承办人应做好宣传动员工作，告知当事人通过人民调解处理的目的与意义。如当事人同意诉外调解的，立即办理撤诉退费手续。如当事人坚持要求诉讼，审判人员发现存在调解可能的，也应及时与当事人所在地的民调组织联系，邀请其一起参加调解，加强调解效果。

3、法院在审理涉及人民调解协议的民间纠纷案件时，对可能变更、撤消或者确认无效的人民调解协议，应通过司法局通知主持调解的调解员参加庭审旁听。

4、人民法院赋予经过公证的具有债权内容的人民调解协议具有强制执行效力。在人民调解员主持下达成的具有债权内容的人民调解协议，由法院与司法行政部门协作，通过公证机关依法赋予调解协议强制执行效力。债务人拒不自动履行协议的，只要债权人向法院提出申请，法院受理后直接进入执行程序。

5、各区县人民法院、法庭与司法局定期召开联席会议，采取以会代训方式，评析审理过的人民调解协议书，总结经验，指出不足，提高人民调解业务水平。

6、人民法院应聘请或特邀街镇人民调解委员会成员作为人民陪审员，参与民事案件的审理。通过以审代训方式，增强调解队伍业务知识。

7、人民调解组织要积极主动配合法院做好各个环节的调解工作，帮助优化民事审判环境，关键是坚持依法调解原则。依法调解是人民调解工作的生命所在。对平等主体之间的民事纠纷，人民调解组织一要找准双方争议焦点，有针对性地做好双方的思想工作；二要找准双方利益平衡点，引导当事人达成调解协议；三要找准法理与情理融合点，综合发挥法律与道德规范的双重作用。核心是要善于引导当事人依法达成调解协议。

8、人民调解组织要建立纠纷移送制度。通过对纠纷的审查，分清纠纷性质，确定采取何种调解方式。对不符合人民调解范围或不适宜人民调解的纠纷，要在24小时内移送有关部门处理。对同时具备行政性质和民事性质等多重性质的纠纷，要能够依据纠纷性质分别提出调处意见，指导并促使矛盾双方在各自程序中依法运作。

9、人民调解组织要建立引导机制。对于当事人不接受调解，或调解不能达成协议的，人民调解组织要说服和引导当事人进入诉讼调解途径处理矛盾纠纷，并主动向法院提供相关情况，以便纠纷及早解决。对确有困难的当事人，可以提请司法行政机关提供法律援助。

10、人民调解组织要建立共同调解制度。对不属于人民调解范畴的一些纠纷，尤其是已经诉讼到法院的民事案件，要积极配合人民法院做好当事人的思想教育工作，并协助做好调解工作，防止矛盾纠纷激化。

关于具体作为要有章法。具体作为要有章法是指：要通过建章立制，保障人民调解和诉讼调解衔接工作的规范有序。为保证人民调解、诉讼调解有机衔接，笔者认为应当建立以下有关工作制度：

1、联系与会议制度：市法院与市司法局各确定一名联系协调人，每季度召开一次联系会议。主要是双方适时制定阶段性工作计划，明确各自工作目标；交流工作信息，总结工作经验，解决存在问题；讨论有关指导工作的重大决策。各村（居）、街道民调组织具体确定一名工作人员与区县法院或当地法庭进行定期联络，形成点、线、面相结合的三级民调组织联系网络。

2、人民调解指导员制度：法院选派具有丰富民事审判经验的法官到各社区担任人民调解指导员，指导人民调解工作。人民调解指导员负责对该社区的人民调解员进行人民调解工作的业务指导与培训工作。各区县法院、法庭要确定一名法官作为人民调解指导员，并将指导员的姓名、电话印发给各街镇、村（居）民调组织。同时，各区县司法局将辖区内的街镇、村（居）民调组织人员姓名及其联络方式等信息提供给指导员，以便于加强沟通与联系，及时做好指导工作。

3、指导与培训制度：人民法院要加强对民调组织的业务指导与培训。加强对民调委员的业务指导可以采取各类方式：一是定期举办培训班。培训形式包括定期或不定期的系统授课、专题讲座，主要讲解与人民群众日常生活密切相关的新颁布的法律、法规等知识以及调解方法、技巧；二是包片指导方式。由法庭的审判人员具体负责一个街镇的民调指导工作，时常到民调委员处了解情况，进行指导。三是以会代训方式。法院审判人员可以定期参与各街镇调组织例会进行答疑释惑；四是以庭代训方式。对一些典型案件，法院可以到各街镇村居就近开庭，组织调解人员现场旁听；或者各基层法庭及业务庭经常选择一些典型案件，邀请人民调解员到庭旁听，组织调解人员到法院旁听开庭，观摩调解技能，学习相关法律知识，增强他们的法律素养，特别是提高他们识别证据、认定事实和组织调解的能力。

4、调解协议书评阅制度：司法行政部门要督促各级民调组织建立台帐制度，凡启动民调程序的纠纷均需手续齐备，材料规范，结案后及时装卷，以备检查。对于人民调解协议，司法局、法院要选派专人定期进行评阅，对不足之外及时指出，认真改正，不断提高调解协议的制作水平。对于经人民调解达成的协议，当事人不服的，法院依法受理。对不具无效和可撤消因素的人民调解协议，法院予以维持，以维护人民调解的法律地位，提高社会公信力。

5、人民调解诉讼前置制度：对双方当事人在同一村居社区的婚姻家庭、邻里纠纷、小额债务等案件，法院立案庭要主动宣传人民调解工作特点、优势，建议当事人先经人民调解组织调解。双方当事人接受建议的，暂缓立案。

经人民调解组织调解后无法达成协议，或达成协议后一方无正当理由拒不履行的，由村（居）社区人民陪审员在立案后一周内再次调解，力促双方达成协议或自动履行调解协议。经人民陪审员先行调解仍未达成协议或拒不履行人民调解协议的，法院依法开庭审理。

6、信息沟通与反馈制度：法院对于涉及人民调解协议书的案件，无论是确认还是判决变更、撤消或被确认无效，都要及时将审理信息反馈给司法行政部门及基层民调组织，以便共同做好这类调解工作。人民调解委员会要及时将法院交办的调解案件结果和情况进行回复、报告。对人民调解委员会调处不成功的纠纷，及时派出审判人员进行指导或参与调解，将基层调解员情况熟和法院审判人员业务精的优势结合起来，实现人民调解和法院调解的优势互补。

7、疑难案件会诊和研讨制度：人民调解组织遇有疑难复杂纠纷难以处理的，可以及时与法院的人民调解指导员取得联系，请求其进行疑难案件会诊。法院在“不缺位、不错位、不越位”的前提下，可以就相关法律适用问题进行咨询，努力实现人民调解与诉讼调解在纠纷解决机制上的互补与协调发展。法院通过加强对民调工作的指导，参与疑难调解案件会诊，尽量使群体性纠纷解决在社区中而不形成诉讼。同时选择一些疑难案件，组织人民调解员共同研讨，既开拓他们的眼界，又增进其综合分析法律与解决实际纠纷的能力。

8、首席调解员担任人民陪审员制度：利用民调委员熟悉群众、了解群众心理等特点，法院可以挑选素质较高的民调主任，提请当地人大常委会，通过一定程序任命为人民陪审员，参与诉讼案件审理及一些辅工作。经法院批准，人民调解员可以以见习人员身份参加一定期限的法院审判工作，旁听开庭、调解，担任人民陪审员等。

9、跟班学习和联调制度：各区县司法局有计划经常性地选派基层调解骨干到法院各业务庭室、基层法庭跟班学习，使他们亲身感受和体会审判人员处理纠纷的全过程，从而提高其调解技能。法院可以尝试民调、审判联动新机制。对于一些简单的民事纠纷案件，法院可以尝试由特邀人民陪审员或人民调解委员会人员进行调解。达成协议的，由法院制作调解书。从而充分利用民调组织的人力资源，增强审判工作的民主性、公开性，接受群众监督，从而提高诉讼调解的社会效果。

10、评比与奖励制度：市法院及市司法局应定期对指导人民调解工作进行评比。对工作表现突出、工作成绩显著的法官和集体进行表彰和奖励。及时宣传典型案例和先进事例。

篇(7)

[关键词]旅行社；质量保证金；去行政化；完善对策

[中图分类号]F59

[文献标识码]A

[文章编号]1002―5006(2010)03―0084―05

2009年5月1日实施的《旅行社条例》修改了《旅行社管理条例》有关旅行社质量保证金的相关规定，删除了旅游行政裁决的规定。国家旅游局的《旅行社管理条例实施细则》及《旅游投诉受理办法(讨论稿)》拟将划拨旅行社质量保证金使用制度去行政化。学术界和业界对改革利弊缺乏深入探讨，因此，对旅行社质量保证金的改革现状、原因及存在问题的分析，有利于完善我国旅行社质量保证金制度。

一、去行政化：旅行社质量保证金使用制度的改革

《旅行社管理条例》第43条规定，“旅游行政管理部门受理本条例第23条规定的投诉，经调查情况属实的，应当根据旅游者的实际损失，责令旅行社予以赔偿；旅行社拒不承担或者无力承担赔偿责任时，旅游行政管理部门可以从该旅行社的质量保证金中划拨。”国家旅游局颁布的《旅行社管理条例实施细则》、《旅行社质量保证金赔偿暂行办法》、《旅行社质量保证金暂行规定》及《旅游投诉暂行规定》等相关规章完善、补充了划拨质量保证金的程序要件、形式要件。2007年国家旅游局以“行政机关对民事纠纷无裁决权”为由将《旅行社质量保证金赔偿暂行办法》列入拟修改规章目录中①。

《旅行社条例》第15条规定，“有下列情形之一的，旅游行政管理部门可以使用旅行社的质量保证金：(一)旅行社违反旅游合同约定，侵害旅游者合法权益，经旅游行政管理部门查证属实的；(二)旅行社因解散、破产或者其他原因造成旅游者预交旅游费用损失的。”《旅行社条例实施细则》第15条规定，对旅行社应当提交给旅游行政管理部门的旅行社与银行达成的使用质量保证金的协议，其中应当包含旅行社与银行双方承诺，县级以上旅游行政管理部门出具的划拨质量保证金的文件可以使用质量保证金。《旅游投诉受理办法(讨论稿)》拟规定受理各类旅游投诉，只适用调解，不做赔偿决定，不设定复议程序；达成调解协议而旅行社无力承担责任的，旅游质监机构依据授权，以授权人名义做出划拨决定。

旅游行政管理部门负有对旅行社及其行为监督管理，对侵害旅游者合法权益的调查、处理的职责。确认旅游者实际损失后的责令赔偿属于行政裁决，划拨质量保证金是实现行政裁决的行政强制。从行政法理论及司法实践来看，《旅行社管理条例》中质量保证金使用制度包含行政裁决和行政强制行政行为。对行政裁决或行政强制行为不服的，可寻求行政复议、行政诉讼的法律救济。

《旅行社条例》对旅行社质量保证金的管理和使用做了制度修改。管理制度上，新条例明确规定质量保证金是旅行社存入银行的存款，旅行社需要向旅游行政管理部门提交存款文件而非缴纳款项，旅游行政管理部门不再从利息中提取管理费。在使用制度上，《旅行社条例》取消了“应当根据旅游者的实际损失，责令旅行社予以赔偿”的规定，仅规定旅游行政管理部门在两种情形下可以使用旅行社质量保证金。可见，《旅行社条例》取消了旅游行政管理部门的旅游行政裁决权，《旅行社条例实施细则》规定质量保证金存入的商业银行与旅行社存款协议应有对旅游行政管理部门使用的书面承诺，以及旅行社与银行达成的使用质量保证金的协议。《旅游投诉受理办法(讨论稿)》拟规定，划拨决定是旅行社委托或者是旅游纠纷当事人调解协议的委托，以授权人名义作出的非行政行为。从取消旅游行政裁决到质量保证金使用的协议性，再到根据授权人名义而非强制划拨质量保证金，将完成划拨质量保证金使用制度去行政化改造。

质量保证金制度有利于实现旅游纠纷的简捷、快速解决，维护旅游市场秩序。但行政法规为何放弃旅游行政裁决权，旅游行政管理部门为何予以去行政化制度改革呢?

二、质量保证金使用去行政化的原因分析

(一)质量保证金复杂的法律性质易引发适法争议

《旅行社质量保证金暂行规定实施细则》等规章规定，旅行社质量保证金是指由旅行社缴纳、旅游行政管理部门管理、用于保障旅游者权益的专用款项，旅游行政管理部门可以从利息中提取管理费。《旅行社条例》规定，质量保证金是旅行社存入银行后将有关证明文件交给旅游行政管理部门，利息归旅行社所有。《旅行社条例》不再允许旅游行政管理部门可以从利息中提取管理费，通过修改质量保证金管理规定，明确了质量保证金属于旅行社所有的自物权，按照民法原理，利息作为银行存款的孳息，孳息应归属原物，质量保证金利息属于旅行社所有的规定是科学的和符合伦理的，符合《宪法》对私有财产受法律保护的规定，也是《立法法》确定的对非国有财产征收必须由法律调整的落实。所以，质量保证金属于私法性质。但质量保证金是行政法规强制设立的，其必须存入旅游行政管理部门指定的银行开设专门的质量保证金账户，是旅行社设立的资格条件之一，质量保证金的管理和使用是旅游行政管理部门行为主导的，体现了较强的国家干预特征。可见，质量保证金是不同于定金、预付款和保证的一种特殊类型担保形式。定金、预付款和保证是由合同当事人约定的，属于当事人合意的范畴，更多体现意思自治特征。旅行社缴纳质量保证金，是保证金规章规定的法定义务，与其意志没有关系，故保证金是强制的。可见，质量保证金具有公法属性，是受到公权力限制的履约保证金。质量保证金是旅行社合法财产，但其管理与使用又受到旅游行政管理部门等公权力的干预，兼具公私法双重法律属性决定了对质量保证金行政冻结、划拨等易引发法律适用上的争议。

(二)旅游行政裁决具有民事和行政交叉的双重法律关系造成执法困难

广东省珠海市香洲区人民法院在李海春诉珠海市旅游质量监督管理所旅游行政处理案的行政判决书中指出，“旅游者与旅行社之间因旅游服务合同而发生的关系从本质上讲是民事法律关系，是合同关系，其履行过程中产生的纠纷，本来属于法院管辖的范围。之所以由被告负责，是基于国家对旅游市场的干预，目的是提高管制的效率”①。旅游合同的签订、履行等纠纷属于违约或侵权的民事责任范畴，旅游行政裁决、划拨是行政主体对旅游民事纠纷权利义务关系的行政裁断和干预，包含了行政法律关系和民事法律关系。旅游行政裁决是具体行政行为，但同时要受到质量保证金双重法律属性与旅游 纠纷民事性质的制约，旅游行政裁决必须充分尊重旅游合同的约定条款，不能以行政意志代替当事人意志自治，所以旅游行政裁决、划拨质量保证金的程序、实体应受到旅游合同当事人意志一定的制约。当事人对旅游行政裁决和划拨行为不服的，可通过行政诉讼途径寻求救济。出于依法行政考核等原因，行政主体大多不愿意参与行政诉讼，而且，旅游行政裁决存在行政诉讼与民事诉讼交织与程序协调等复杂问题。

(三)旅游合同损害赔偿法律与规章规定不一致造成适法困境

国家旅游局的规章和《合同法》对旅游纠纷赔偿的归责原则、赔偿范围和标准等规定不一。执法实践中，旅游行政裁决多以国家旅游局相关规章为依据，而法院适用《合同法》等审理旅游赔偿纠纷案件，实体规定差别导致旅游行政裁决和民事裁判同一事实出现不同结果。如马某诉上海春秋旅行社案中，游客马某依据《合同法》提出的赔偿数额和旅行社根据国家旅游局《旅行社质量保证金赔偿试行标准》规定的赔偿数额相距甚远，法院按照《合同法》判决春秋旅行社赔偿马某经济损失2400元。同一事由，依据不同法律文件赔偿数额相差9倍。行政裁决适用规章有关质量保证金的相关规定，旅游者获得民事赔偿远远低于通过民事诉讼得到的赔偿数额。如果旅游行政管理部门不予行政裁决，有行政不作为之嫌，这直接造成旅游行政裁决法律适用困境。

可见，质量保证金公私法双重法律属性、旅游纠纷裁决具有的民事和行政交织双重法律关系，以及法规不一致等，导致质量保证金使用易发生争议、操作难度大等执法困境。问题是，划拨质量保证金去行政化是否符合行政法理论，是否具有现实合理性呢?

三、质量保证金使用去行政化存在的问题

(一)质量保证金使用去行政化不符合行政法理论

《旅行社条例》对质量保证金使用行为未明确定性。《旅行社管理条例实施细则》及《旅游投诉受理办法(讨论稿)》对质量保证金使用做了去行政化制度设计。其理论基点是质量保证金的使用建立在民事契约基础上，即旅行社存入质量保证金时与银行达成质量保证金使用协议；银行对旅游行政管理部门划拨决定予以执行的书面承诺；旅行社对旅游行政管理部门的委托或授权。也就是说，旅游行政管理部门使用质量保证金是银行、旅游当事人等平等协商基础上的非行政行为，其法律效力源于银行、旅行社以及旅游行政管理部门之间协商性结果，故应属民事行为。问题是，质量保证金是受到行政权力限制的履约保证金。旅行社作为私法主体，授权作为行政主体的旅游行政管理部门，做出对第三人(银行)具有强制执行划拨决定，究竟应当属于民法领域中民事行为还是行政法领域中的行政行为，是法学领域的新生事物，值得深入探讨。但从行政法学理论来看，认为划拨决定是民事行为难以成立，有规避法律之嫌。

行政行为包括：行政主体实施的行为；实施行政管理的职权行为；产生引起法律效果的行为。从行政主体来看，旅游行业行政管理部门负有对旅行社主体及其行为监督管理，从而保护旅游者合法权益、维护旅游市场秩序的职责，旅游行政管理部门对旅游纠纷管理的主体资格是合法的。从行政职权行为来看，《旅行社条例》第41条、43条规定旅游等行政管理部门对旅行社违法行为有监督管理之权责，旅游者对旅行社侵害其合法权益之情形，享有向旅游行政管理部门等职能部门投诉权利，行政部门负有及时调查处理并将结果告知旅游者之义务。可见，对旅游者投诉的查证处理是旅游行政管理部门法定行政职权。旅游行政管理部门作为旅行社主体和行为主管部门，其负有维护旅游市场秩序、保护旅游者合法权益的义务和责任。作为旅游市场秩序的维护者的旅游行政管理部门对旅游者投诉的调查处理是其法定义务，查证处理当然也应包括做出划拨质量保证金之决定。虽然行政法规的用语是“可以使用质量保证金”，但是在对旅行社侵害旅游者合法权益查证属实的情况下；如果旅游者要求使用质量保证金予以赔偿，旅游市场秩序的监督管理者职责所要求，旅游行政管理部门应当作出划拨决定。从法律效果看，《旅行社条例》对使用质量保证金的规定涵盖查证属实和划拨决定两个行为，旅游行政管理部门对旅游纠纷法律事实的调查和确认，不以当事人意志的影响，应属于行政行为。以旅游行政管理部门做出的划拨决定意味着对旅行社的财产权的剥夺和名誉权的影响，故也应属于行政行为。

所以，简单将划拨质量保证金去行政化不符合行政法理论，属于规章形式的“立法不作为”，以不合法的规章为依据进行执法难免违法。

(二)质量保证金使用去行政化缺乏现实合理性

首先，质量保证金为旅游纠纷预防、纠纷解决发挥重要作用。实践中，旅游纠纷当事人出于经济等诸多因素考虑，大多选择向旅游行政管理部门投诉而非寻求司法途径解决。国家旅游局旅游质监所的《2008年全国旅游投诉情况通报》指出：2008年全国各级旅游质监所接到投诉9334件，正式受理8068件29132人次投诉，全年理赔金额是697.6万元，大部分理赔经质监所调解后，由旅行社直接对游客进行赔偿，只有在少部分旅行社不同意调解后，再由质监所划拨质保金进行强制理赔，2008年全国只有4个省份划拨了质保金。尽管质监所强行划拨的省份不多，但旅游行政裁决、强制划拨制度，以及可能的行政处罚对旅行社具有较大潜在威慑，这是大部分旅游合同纠纷得以高效彻底解决的重要原因，绝大多数的旅游纠纷投诉通过各级旅游行政管理部门(旅游质监机构)得以解决。笔者调研得知，2008年江苏省所有的旅游纠纷经过旅游行政管理部门协调(旅游质监机构)均高效、便捷调解结案。可见，质量保证金制度对于督促旅行社依法履行旅游合同，保护消费者合法权益，对旅游合同纠纷的解决发挥了非常积极的作用。

其次，质量保证金去行政化后的划拨决定法律依据不足。如果缺乏旅游行政裁决程序，旅游行政管理部门仅以旅行社授权做出划拨决定，即使银行按照相关协议予以自愿配合，划拨决定的前提和基础是旅游合同纠纷当事人的授权行为，明显法律依据不足。而且，旅游行政管理部门作为行政主体，不符合依法行政的法律保留原则。划拨质量保证金是行政强制措施，并非行政主体都有强制措施权力，法律、行政法规只规定少数行政机关有此项职权，如公安、税务、工商、海关等。行政机关采取行政强制措施，必须有法律、法规依据，当事人对行政强制执行行为不服，可寻求行政复议或行政诉讼法律救济。审议中《行政强制法(草案)》第48条规定：“划拨存款应当由法律规定的行政机关作出决定。前款规定以外的行政机关划拨当事人存款的，金融机构应当拒绝。”《商业银行法》第30条规定：“对单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询，但法律、行政法规另有规定的除外；有权拒绝任何单位或者个人冻结、扣划，但法律另有规定的除外。”

最后，司法机关恐难认同质量保证金使用去行政化。质量保证金是旅行社所有的存款，但其管理和使用受到旅游行政管理部门限制和制约。作为旅游市场监督管理的行政主体，旅游行政管理部门的划拨决定是对银行、旅行社产生强制的法律效力的行政行为。在《旅行社条例》对使用质量保证金定性相对模糊的情况下，即使旅游行政管理部门根据旅行社委托以授权人名义作出的划拨决定，但根据我国的《行政诉讼法》规定，法院在审理行政案件时，国家旅游局划拔质量保证金去行政化的规章仅为参照适用。依据行政法理论及相关立法精神，划拨行为具有较强权力影响因素，一般而言，法院多认定为行政行为。司法机关和行政机关对划拨决定定性不同，必然会造成法律适用的混乱，影响法制统一与权威。

综上所述，简单地将质量保证金去行政化不利于旅游纠纷高效便捷的解决，有违建立质量保证金制度之初衷，但质量保证金的执法困境也是无法回避的问题。对此，我们可通过完善我国质量保证金制度来加以解决。

四、旅行社质量保证金法律制度的完善

(一)保留旅游行政裁决制度，实行旅游行政裁决的准司法化

基于旅行社质量保证金兼具公私法的双重法律属性及旅游行政裁决具有民事法律关系等因素，我们应强化当事人在行政裁决及划拨的实体范围、程序过程中的主体性和自治性，即充分尊重旅游者在质量保证金划拨实体、程序选择方面的处分原则；弱化旅游行政管理部门在旅游行政裁决及划拨程序中的行政能动性，实现旅游行政裁决的准司法化。旅游者请求旅游行政管理部门保护自己合法权益的意思表示是行政裁决启动前提。行政裁决听证过程中按照谁主张谁举证的原则，必要时可以职权进行调查取证。行政裁决应当限于旅游者请求范围，按照旅游合同约定及《合同法》的规定作为裁决依据。行政裁决作出后，旅游者申请强制执行的，旅游行政管理部门才可以作出划拨决定，通知相关银行予以划拨质量保证金。对划拨行为允许通过行政复议、行政诉讼途径予以救济。

(二)强化旅游纠纷行政调解及创设和解协议、调解书履行协助法律制度

旅游合同为民事法律关系，应遵循当事人意思自治之原则。质量保证金制度之出发点是提高管制的效率，落脚点是旅游合同纠纷解决及维护旅游秩序。所以，我们应强化旅游行政管理部门在旅游纠纷解决过程中的居间调解作用。旅游行政管理部门接到旅游者投诉后应进行调解。在听证过程中，应组织当事人进行调解。旅游管理部门对旅游民事纠纷的调解行为依法不属于行政诉讼受理、审查范围。

纠纷当事人达成和解协议或调解协议，旅游行政管理部门以划拨决定方式来履行，存在行政行为等问题。鉴于质量保证金的特殊属性，我们可以建立调解、和解协议履行的协助法律制度。

当事人予以和解达成协议的，和解协议是当事人协商一致的民事法律行为，依法成立的和解协议，自成立时生效。为保证和解协议的执行，旅游行政管理部门可以应当事人的请示对和解协议进行鉴证，旅游者凭鉴证后的和解协议可直接向相关银行要求支付相应的质量保证金。所以，和解协议的鉴证是民事纠纷当事人平等协商履行过程中的协助行为，是银行划拨质量保证金的证明，不属于行政备案，依法不具有可诉性。

旅游行政管理部门也可由双方申请，依据旅游纠纷当事人协商一致的内容，以旅游行政管理部门名义制作《旅游投诉调解／和解书》，其是旅游纠纷当事人之间的民事协议，双方签收后依法具有法律约束力。其作为旅游者向银行要求划拨旅行社质量保证金的书面证明文件，以旅游行政管理部门名义出具是为了民事调解／和解书的履行提供协质，不属于行政决定，依法不具有可诉性。当然，调解不成当事人要求行政裁决，旅游行政管理部门应依据相关规定依法处理。