债务加入的法律依据精品(七篇)

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篇(1)

一、 特殊目的公司（SPC）的运作流程

境外不少国家和地区的金融资产证券化法律普遍肯定了特殊目的公司的运作规则，并且在法律中就其某些特殊的安排做了专门性的规定，排除了一般法律对特殊目的公司运作的制约。基本操作如下：

第一，设立特殊目的公司。特殊目的公司的设立就是为了处置某些特定化的不良资产。这种公司的设立，在境外通常均需要依据专门的法律来设立。这意味着如果商业银行要处置不良资产，不能自己直接投资成立特殊目的公司。

第二，银行通过内部程序，将一部分不良资产特定化，然后出售给特殊目的公司。

二、我国商业银行运作特殊目的公司处置不良资产的制度局限

商业银行通过特殊目的公司来处置不良资产，目前存在如下几方面的制度局限：

（一）特殊目的公司的设立缺乏法律依据。境外资产证券法制的实践表明，特殊目的公司通常是专门针对“资产证券化”而设立的公司，其目的单一而特殊，并且通常在计划完成以后，就应给予解散。有的法规还明确要求，特殊目的公司经营资产证券化业务应以单一资产证券化计划为限。可见，此种公司的设立目前还无法依照我国有关公司法律的规定来运作。

（二）商业银行直接投资和设立特殊目的公司面临强制性法律的制约。从目前国内一些商业银行的设计来看，都试图借助自己投资或者参与投资特殊目的公司来处置不良资产，这种设计显然与现有法律相抵触。除非有权威性法律文件的变通，否则要获得监管当局的特批是很困难的。

（三）商业银行出售贷款的合法、有效性问题。运用特殊目的公司处置不良资产，其核心问题是“真实出售”特定化的银行不良资产给特殊目的公司。商业银行能否出售贷款给特殊目的公司，是一个法律空白问题。2002年人民银行批准民生银行首家开展信贷资产转让业务，突破信贷资产无法流动的壁垒，为资产证券化的操作打开了第一道闸门。对于国有商业银行能否出售不良贷款，迄今缺乏明确法律依据，这势必影响到商业银行出售贷款的合法性和有效性。

（四）贷款的出售与不良贷款债务人的通知问题。贷款的出售，还涉及到是否需要通知不良贷款债务人的问题。我国1999年颁布的《合同法》第八十条第一款则采用了“通知转让”原则，该法规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知的，该转让对债务人不发生效力。”按照此要求，银行一一通知数以万计贷款者在操作上有一定的困难。

（五）特殊目的公司发行证券的问题。特殊目的公司发行证券与我国现行《公司法》的有关规定有一定的冲突。

（六）贷款资产证券化中普通债权资产能否作为担保物缺乏法律依据。特殊目的公司设立后，在证券化的阶段中，特殊目的公司需要用不良贷款资产来支撑证券化及其发行，特殊目的公司通常是以银行不良贷款资产来支撑和担保发行证券，这里存在“普通贷款资产”能否作为担保物的问题。我国《担保法》及其司法解释所确立的各种可以作为抵押物或者质押物、质押权利的列举中，均没有将一般债权列入，势必制约当事人约定新型担保物权的合法性、有效性。

（七）法律缺乏对证券投资者权益保护的适当机制。由于特殊目的公司往往是在特定大股东的控制之下设立的，在境外往往是发起人作为单一股东持股的，这就可能出现控制股东滥用控制权的现象。我国法律对于控制股东的信义义务缺乏明确规定，这对于成功构建特殊目的公司极为不利。

三、克服现行法制制约特殊目的公司运作的几点建议

对现行法制的局限性，要发挥特殊目的公司在处置银行不良资产中的积极作用，需注意如下几点：

第一，监管当局应鼓励和支持推动商业银行在现行法制的架构中尝试新的不良资产处置方式方法。商业银行不良资产的处置问题将是我国金融秩序稳定，金融机构健康发展的根本性问题。对于受法律所制约的方式方法，应该慎重对待；对于受到监管规章局限的新方法，则可考虑通过修改监管规章来促成这些方法的运用。

第二，制定专门的“金融资产证券化法规"甚为必要。这主要是因为我国现行《公司法》没有为特殊目的公司的发展留下适当的空间。另外，商业银行会计和税收法律上的诸多问题，也不是中国银行业监督管理委员会单方能解决的问题。因此，要将特殊目的公司真正运用于商业银行处置不良资产的实践，最好通过法律的方式来规范，并可借鉴日本、我国台湾地区的立法经验。

篇(2)

内容提要: 本文的主旨是讨论税收债务关系理论对我国税法实践的指导意义。文章围绕主题从两个侧面进行了阐述:其一,主要以税收返还请求权为例讨论了税收债务关系理论同纳税人权利保护的关系;其二,主要以税收优先权制度为切入口探讨了税收债务关系理论与国家税收债权实现的关系。最后得出了税收债务关系理论既有利于纳税人权利保护,又有利于国家税收债权实现的结论。

一、引言

当前,我们的国家正处于一个变革的时代,社会各方面都在经历迅速而深刻的变迁。在这一过程中,法制现代化的运动也发展得如火如荼,税收法律无疑是其中新生的引人注目的亮点。在市场经济与法治已经深入人心、我国加入WTO的背景下,对我国现代税法的构建,必然使我们关注西方及周围发达国家的税法理论与实践。税法作为国家征税之法及纳税人权利保护之法,在现代民主法治国家中居于举足轻重的地位,而税收债法则是税法的核心,是税法的基本理念、价值和原则最直接的体现。我国现行的有关税法学的着作、论文,包括立法实践中所持有的观点基本上仍是传统的权力关系说的观点,其立论基点,体系建构以及研究路径和思维模式仍基本上属于权力关系说范畴。这些理论和观点已经不能很好的满足我国加入WTO的现实需要。在我国入世以后,随着民主、税收法治等先进理念的普及和深入,纳税人的权利意识迅速萌发,比以往任何时候都要强烈。因此,引进世界先进的税法理论,以平等、公正、理性来改造税收法律,创建具有中国特色的税收债法已成为摆在我们面前的紧迫任务。

自从1919年德国首次在其《租税通则》中提出“税收之债”的概念以来,税收债法的理论和实践在世界各国得以展开和发展,以日本、法国、意大利、瑞士、美国和英国为代表,后期的国家如韩国、新加坡以及我国的台湾和香港、澳门等地区,也都逐渐接受税收之债的理论,并指导税收法治实践,且逐渐形成各具特色的税收债法制度。但是我国大陆税法学界,目前关于税收债法的研究着重在基础理论研究阶段,虽然通过部分学者的不懈努力,税法学界已经从整体上接受了税收之债的理念和精神,但理论界对这些立法动态的学理探索尚十分不够,税收债法制度在我国也还没有真正完全建立。

关于税收法律关系性质的争论首先是一个理论上的问题,其次,也是最为重要的是实践上的问题。当一个理论不能够为实践所验证,为实践所适用的话,那么这个理论的价值就值得商榷了。有关税收债务关系理论的实践意义,日本学者的认识存在明显的分歧。金子宏教授认为,如果将税收法律关系性质的理论原封不动地纳入法律解释的层面,往往都会带来各种结论上的误导,因此,债权债务关系说不适合直接用于解决具体问题。[1] 北野弘久则认为,立足于债务关系说的理论来构造具体的实践性问题,对维护纳税者的人权具有重大的意义,因此,在研究税收立法以及税法解释、适用的基本方法中,是否立足于债务关系说分析租税法律关系的性质,是目前最具有现实意义的问题。[2] 而村井正虽然也认为债务关系说与权力关系说的争论仅具有原理上的意义,但同时又觉得,在一些具体问题的解决方式上,其背后常常隐藏着某种理论的支持。因此,税收法律关系的性质虽然不能直接导出法律解释层面的结论,但其对法律实践的间接影响还是客观存在的。[3]

事实上,选择权力关系说或者选择债务关系说,甚至选择折中的二元并立说,对税收立法、适用和解释的指导意义是会明显不同的。因此税收债务关系说的确立不仅仅是一个理论问题,同时也是一个法律实践问题。[4] 也就是说,税收债务关系说除了在理论上为税法学创造了发展的空间,在实践上也可以为现实中的具体问题提供思路和答案。

二、“税收债务关系理论”与纳税人权利保护——以税收返还请求权为例

在国家与人民的关系中, 国家有时可能是弱小的, 但在国家与人民中的某一成员的关系中, 国家始终是处于强大地位的。在面对掌握着巨大权力的国家时, 无论多么强大的个人都会显得渺小, 个人无论如何是无法和国家相抗衡的。在现代民主法制社会, 个人维护自己权利的最好武器就是法律, 因为法律在国家权力之上, 当个人权利遭到国家权力的侵害时, 个人可以请求法律予以保护。当然, 这里所说的法律是现代民主法治国家中的法律, 也是体现人民、个人与国家法律地位平等的基本理念和原则的法律。在税法领域, 体现人民、个人与国家法律地位平等的法律是税收债法, 而体现和维护国家权力的法律则是以“ 权力关系”说为指导原则的传统税法。传统税法以国家权力为本位, 特别强调国家的征税权, 而忽视对纳税人权利的保障, 甚至根本就没有意识到纳税人享有权利。在“ 税收债务关系说”之下, 国家和纳税人是债权人和债务人的关系, 其法律地位和法律人格是平等的, 国家所享有的仅仅是请求纳税人为一定行为, 而不能直接支配纳税人的财产和对纳税人的人身予以强制。在税收债务法律关系之下, 国家和纳税人均享有一定的权利, 也均承担一定的义务。也就是说, 它们均是权利主体。同时也是义务主体, 这样,就改变了传统税法学所认为的纳税人仅仅是义务主体, 而不是权利主体的观点,把纳税人视为权利主体, 且是与国家具有同等法律地位的主体, 那么, 税收债法将对纳税人与国家的权利同等保护。显然, 在“ 税收债务关系说”之下, 纳税人所享有的权利更丰富、更充实, 也更具有保障性, 更具有实现的可能性。[5] 以民法上的不当得利之债为理论基础产生的税收返还请求权,就是将税收债务关系理论应用于纳税人权利保护的例子。

税收返还是与税收缴纳相对应的现象。当纳税人缺乏法律原因而缴纳税收,或超出法律的标准而多缴税款时,税收返还就成为必然的要求。例如,我国《税收征收管理法》第51条规定:“纳税人超过应纳税额缴纳的税款,税务机关发现后应当立即退还;纳税人自结算缴纳税款之日起3年内发现的,可以向税务机关要求退还多缴的税款并加算银行同期存款利息,税务机关及时查实后应当立即退还;涉及从国库中退库的,依照法律、行政法规有关国库管理的规定退还。”如果法律原因嗣后消灭,并溯及影响到已经缴纳的税收,也会产生税收返还的问题。除国家对纳税人的税收返还外,当出现溢退税款,或错退税款时,国家对纳税人也享有返还请求权。该种税收返还请求权的性质如何,其具体的发生及实现方式是什么,都依赖于我们对税收法律关系的理解。应用税收债务关系理论和税收权力关系理论分析得出的结论将在实际操作中存在很多不同。具体表现在以下几个方面:

(一)税收返还请求权的发生时间

税收返还请求权究竟是从错误缴纳税款之日起发生,还是从税务机关撤销或废弃税收核定之日起发生,或是从税务机关作出退税决定之日起发生,是关系到纳税人权利行使的重要事项。

在民法上 ,如果没有合法依据而取得利益,致他人受有损失的事实被称为不当得利。由于该项利益的取得缺少法律上的依据,且其取得系建立在他人受有损害的基础之上,依照法律规定,利益的享有人应当将该项利益返还于因此受有损害的人。这就在当事人之间发生一种以不当得利返还为内容的债权债务关系,即不当得利之债。其中,没有合法依据而取得利益的一方当事人称为受益人,负有向对方返还不当得利的债务;受有损害的一方称为受损人,享有请求受益人返还不当得利的债权。[6] 不当得利之债的发生需要具备一定的构成要件,因在现代民法上不当得利已经类型化,故其要件可分为一般要件和特别要件。一般要件为一般不当得利的共同要件,特别要件为特殊不当得利的特殊要件。[7] 不当得利的一般要件有四:(1)一方受益;(2)他方受损失;(3)一方受利益与他方受损失之间有因果关系;(4)没有合法根据。[8] 一般情形下,只要满足以上构成要件的事实发生,不当得利之债就自动产生。

当我们将税收法律关系看做公法上的债权债务关系的时候,税收返还请求权也应当以民法上的不当得利之债理论作为法理基础。那么如果税款缴纳欠缺法律原因,税收返还请求权就应当即时发生。因而税务机关作出退税决定与否并不能决定税收返还请求权的发生。但是,如果税务机关已经对纳税人的应纳税款进行核定,税收返还请求权何时发生,就会因人们对法律原因的不同理解而发生分歧,即税务机关的税款核定是否构成纳税人缴纳税款的法律依据成为争议的焦点。

如果按照税收权力关系说的理论,把税收法律关系看做是一种公权力的实现关系,强调国家的征税权,那么理所应当用行政法的一般原理来解释税收实践中的问题。因此,为了维护行政机关的公信力,行政行为一经做出就会发生拘束力。除非行政行为因重大明显的瑕疵而无效,否则即便存在违法情节,行政相对人仍然有义务加以遵守。在此情况下,行政相对人不是遵守实体法上的义务,而是遵守行政行为所确定的义务。从这个意义上看,行政行为似乎已经成为行政义务产生的法律依据。即便其在实体法上缺乏法律依据,也不妨碍其形式上的法律效力。因此,行政行为本身就已经成为一个法律原因,行政相对人按照行政行为履行义务,难以称之为无法律原因。[9]

然而,按照税收债务关系的理论,税收债务关系的发生以构成要件的实现作为前提,税务机关的行政行为只是确定税收债务关系的程序,并不足以发生创设税收债权或债务的作用。纳税人是否存在纳税义务,不能根据税收核定数加以判断,而应该根据法定的构成要件进行衡量。如果税收核定行为只是确认和宣示税收债权存在的程序,那么,它自然也不能成为判断税收返还请求权发生时间的依据。和税收请求权、责任债务请求权、附带债务请求权一样,税收返还请求权的发生也应该以满足构成要件作为前提。税收核定行为既然不能创设纳税义务,那么,自然也不能创设税收返还请求权。税收核定在被撤销之前对纳税人确实具有法律拘束力,纳税人无法对相应的税款请求返还。不过,这只是权利行使过程中的障碍和限制,并不足以证明权力不存在。[10]

因此,关于税收返还请求权的发生的时间应当认为是错误缴纳税款之日,既是说如果实体法上的纳税义务根本就不存在,纳税人在缴纳税款的同时就应该产生返还请求权。在纳税义务溯及消灭的情况下,税收返还请求权也应该自缴纳税款之日起发生。税务机关的税收核定不管效力如何,其对税收返还请求权的产生不发生影响。至于国家对纳税人的返还请求权,也应当从纳税人取得溢退或错退的税款之日起产生。这样,就可以将构成要件说贯彻到税收债务关系的全部领域,使税收实体法维持理论上的逻辑一致。[11]

(二)税收返还请求权的范围

在税收请求权关系中,除了税收主债务之外,纳税人如果不及时履行债务,可能被课征滞纳金、利息、滞报金等附带债务,其目的是督促纳税人履行义务。同时填补国家税款的损失。在税收返还请求权关系中,当国家欠缺法律理由占有纳税人资金后,纳税人同样也会发生损失,在实践中也有督促国家及时履行义务的必要。

由于我国的税收法律政策长期在权力关系说的指导下,强调国家的征税权,因此《税收征收管理法》在2001年修订之前,税收返还请求权中并没有加计利息的规定。虽然经过修订,该法第51条规定,纳税人超过应纳税额缴纳的税款,纳税人自结算缴纳税款之日起3年内发现的,可以向税务机关要求退还多缴的税款并加算银行同期存款利息,税务机关及时查实后应当立即退还。如果税务机关发现后立即退还的,则没有加计利息的规定。这种按照税务机关主动返还与纳税人申请返还来区分是否设定利息给付义务的做法,并没有充足的法理依据。也许立法机关认为,税务机关主动退款的行为应当受到嘉许,要求纳税人放弃利息情有可原,[12] 但是这明显是侵犯纳税人权利的。如果我们把税收法律关系看做是公法上的债权债务关系,进而运用民法中的不当得利之债作为税收返还请求权的法理基础,以此分析税收返还请求权的范围,得出的结论将更有利于纳税人权利的保护,也更具有法理依据。

在民法理论上,不当得利返还请求权的标的为受有利益的一方所取得的不当利益。受益人返还的不当利益,可以是原物、原物所生的孳息、原物的价金、使用原物所取得的利益,也可以是其他利益。不当得利返还请求权的标的范围,也就是受益人返还义务的范围,依据其受利益是否善意而不同:(1)受益人为善意时的利益返还。受益人为善意,即受益人不知情,是指受益人于取得利益时不知道自己取得利益无合法的根据。于此情形下,若受损人的损失大于受益人取得的利益,则受益人返还的利益仅以现存利益为限 [13] 。受益人受有的利益大于受损人的损失时,受益人返还的利益范围以受损人受到的损失为准。(2)受益人为恶意时的利益返还。受益人为恶意,又称受益人知情,是指受益人受有利益时知道其取得利益是没有合法根据的。于此情形下,受益人应当返还其所取得的全部利益,即使其利益已不存在,也应负责返还。若受益人所得到的利益少于受损人的损失时,受益人除返还其所得到的全部实际利益外,还须就其损失与得利的差额另加以赔偿。这实质上是受益人的返还义务与赔偿责任的结合。(3)受益人受益时为善意而其后为恶意的利益返还。受益人在取得利益时不知道其受领无法律上的原因,而与嗣后知道的,自其知晓之时起,成为恶意受益人。受益人于成立恶意前,仍适用关于善意受益人返还责任的规定。[14]

如果依据不当得利之债的理论来确定税收返还请求权的范围,区分受益人的善意和恶意,可以得出以下结论:当错缴或多缴税款的责任不在税务机关,而是在申报纳税的情况下,因为纳税人自己使用法律错误,或者认定事实错误。在这种情况下,不管是税务机关主动退还,还是纳税人申请退还,都可以考虑不加计利息。不过,如果是由于税务机关的原因,例如,税务机关对税款的核定发生错误,造成纳税人多缴税款,那么,不管是税务机关主动退还,还是纳税人申请退还,都应该加计利息。当税收给付的法律原因嗣后消灭,从而溯及影响税收债务的存在时,由于税收债务的发生的确具有合法性,税务机关的行政核定不具有任何瑕疵,因此,税收返还时不加计利息也是情有可原的。[15] 以上这些关于利息的思考虽然只针对纳税人,但完全可以适用于扣缴义务人、第三人退还给付的情形。

虽然国家的税收返还请求权,其原理和上述情形也是相通的。但是由于税务机关在退还多征的税款时,主动权完全掌握在自己的手中。即便纳税人或扣缴义务人等提供了虚假的信息,税务机关也负有审查的义务。因此,多退税款的责任主要在税务机关自身,其加计利息的请求自然难以成立。因而有学者主张不管是将来完善立法,还是目前的实务操作,国家请求返还多退的税款时不能加计利息。[16]

以上运用不当得利之债为法理基础确定税收返还请求权范围的方式,相较于以纳税机关主动返还与否为标准确定返还范围的方式,是更有利于纳税人权利保护的。在此情形下,纳税人可以将主动权掌握在自己手中,只要自己在申报纳税的时候谨慎小心,尽到合理的注意义务,其权利就能得到最大限度的保护。

另外,纳税人在出口退税领域享有的出口退税请求权也是一项法定的公法债权,它以国家为抽象债务人,以退税机关为具体的债务履行人。根据税收债务理论,纳税人对国家所享有的出口退税税收债权,对国家来说,因其不具有合法占有该项税款的依据,而构成不当得利之债。 国家应当根据不当得利的法律规定对企业承担出口退税债务责任。近年来,我国税务实践中出现了大量的不退税或者不能足额退税的情况,这实际上是一种违背税收之债的行为,它与民法中的契约或者我们所称的合同的主要区别仅在于主体差异性,而正是由于这种主体地位和能力上的不平衡带来了迫切需要解决的拖欠退税问题。因此,应该以税收债务说为基础,以不当得利之债为依据完善我国的出口退税制度,保护纳税人的合法权益。

三、“税收债务关系理论”与国家税收债权的实现——以税收优先权为例

“ 税收债务关系说”不仅有利于维护纳税人权利, 也可以更好地保护国家税收债权的实现。一般来说, 在国家与人民的关系中, 国家总是强大的一方, 但也不尽然。国家正因为其强大, 在特定情况下也可能变得十分弱小。因为国家所面对的是广大的纳税人, 要确保每个纳税人都能依法纳税是一个十分浩大的工程, 而且国家本身也是由许许多多具体的机构所组成的,国家不仅要面对广大纳税人, 同时也要面对自身的众多机构, 而诸机构也并不总是与国家保持一致, 特别是其中的工作人员腐化变质以及被部分纳税人所收买或与个别纳税人串通的可能性始终存在。另外, 国家的立法本身也难以尽善尽美, 漏洞始终是存在的, 面对众多纳税人钻法律的这些漏洞, 国家往往是无能为力的。由以上所述种种情形, 我们可以发现, 原先我们所认为的强大的国家其实也是相当弱小的, 这也是我国每年税收大量流失而国家却往往束手无策的原因之所在。面对国家的弱小, 面对大量税收的流失, 在现代社会, 唯一可行的办法就是依靠完善的法律来保护自己。对于税收债权的保护,在传统的税收权力关系说的影响下,我国主要依赖于公法保护。如:宪法通过有关税收权力、公民的纳税义务等规定,对税收给予宪法上的保护;行政法规通过税收强制措施、行政处罚等行政强制手段,对税收给予行政法上的保护;刑事法律通过对偷税罪、抗税罪等的规定,对税收给予刑事保护;诉讼法采用程序性措施,对税收给予诉讼法上的保护。公法的保护方式所体现出的特点是单务的、强制性的,在实践中已显出较大的弊端。为适应市场经济的发展和加入WTO 的需要,我国《税收征收管理法》通过具体的制度设计确认了税收的债权属性,在立法上首次确立了税收债权可以用私法的方式进行保护。并且随着经济的发展和“公法的私法化”以及纳税人权利意识的加强,用私法方式即用民事方式来保护税收越来越显得重要和突出。下面将以税收优先权为例对我国税收债权的具体的民事保护方式展开论述。

(一)我国税收优先权制度的基本内容

税收优先权是指当税收债权和其他债权同时发生时,税收债权原则上应优先于其他债权。因为这种优先权针对的是纳税人的不特定财产,所以通常将这种优先权称为“税收债权的一般优先权”[17] 。优先权制度是重要的民事法律制度,许多国家和地区的税法在民事优先权制度的基础上,都规定了税收优先权制度。我国原《税收征管法》没有确立税收优先权制度,但是在其他法律中,早已出现了有关税收优先权的法律规定。1986年12月2日颁布的《企业破产法(试行)》第37条第2款规定:“破产财产优先拨付破产费用后,按照下列顺序清偿:(一)破产企业所欠职工工资和劳动保险费用;(二)破产企业所欠税款;(三)破产债权。”虽然《企业破产法》仅适用于全民所有制企业,其历史局限性受到诸多批评,但该法对破产财产清偿顺序产生了广泛的影响。1991年4月9日颁布的《民事诉讼法》第九章第203条、204条对企业法人被宣告破产时的有关破产财产清偿顺序的规定,与《企业破产法》相同,但适用于全民所有制企业以外的其他企业法人。上述两个法律的规定,规范的是企业财产不足清偿债务时的清偿顺序,即税收优先权被局限在企业破产清偿的范围内,而且税收仅优先于无财产担保的债权或放弃优先受偿的有财产担保债权即破产债权,其不能对抗有财产担保的债权。此外,1992年11月7日颁布的《海商法》第22条规定了船舶优先权[18] 。即船舶吨税在一般情况下优先于船舶在营运中因侵权行为而产生的财产赔偿请求、船舶留置权、船舶抵押权和一般债权。但在《商业银行法》和《保险法》中又有税收优先权的例外规定,1995年5月1日颁布的《商业银行法》第71条第2款规定在商业银行破产清算时,个人储蓄存款的本息债权优先于税收得到清偿,即税收劣于个人储蓄存款本息[19] 。同样,在《保险法》第88条第1款也规定了保险金债权优先于税收。

新《税收征管法》首次比较系统地确立了税收优先权制度。新《税收征管法》第45条第一款规定:“税务机关征收税款,税收优先于无担保债权,法律另有规定的除外;纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的,税收应当优先于抵押权、质权、留置权执行。” 该条第二款规定:“纳税人欠缴税款,同时又被行政机关处以罚款、没收违法所得的,税收优先于行政罚款和没收违法所得。” 第45条确立了税收优先权的三个原则:(1)税收在一般情况下优先于无担保债权(法律另有规定的除外);(2)税收附条件地优先于担保物权;(3)税收优先于罚款、没收违法所得。根据第45条的规定,结合民法债法优先权的理论及其他法律关于税收优先权的规定,我国税收优先法律制度可以作如下界定:

第一,税收优先权主要表现在两个方面:一是在一般情况下优先于无担保债权,法律另有规定的除外,即《商业银行法》规定的个人储蓄本息金优先、《保险法》规定的保险金债权优先、《海商法》规定的工资、社会保险费用以及在船舶营运中发生的人员死亡的赔偿请求等海事请求权优先、《破产法》、《民事诉讼法》规定的清算费用和工资、劳保等债权优先;二是附条件地优先于担保物权,以税款发生时间优先为标准,即在担保物权形成之前若债务人发生欠缴税款,则税收优先于担保物权人得到受偿。

第二,根据新《税收征管法》第2条、第45条、第90条的规定,税收优先权适用于由税务机关征收的各种税收,享有优先受偿的税种广泛,并非为特别的税种而设定,具 有一般性。但海关征收的关税和代征的进口环节增值税、消费税、船舶吨税等税种不能享受税收优先权。而且税收优先权的主体并不是包括所有的征税机关,仅指税务机关,不包括海关等其他政府部门。

第三,税收优先权可以对抗非特定的权利人,包括无担保债权人、抵押人、质押人和留置人等,具有对世性。

第四,税收优先权是对非特定物即纳税人的全部财产所享有的优先受偿权,它表现出的是一般债权的优先性,这与《海商法》中船舶吨税优先权乃基于特定动产(船舶)产生的优先受偿权是有区别的。

第五,税收优先于罚款、没收违法所得。意味着当税收权利与行政权利在债权上发生冲突时,即当纳税人的财产不能同时满足两种权利要求时,税收优先于其他行政权利。因为罚没所得具有制裁当事人的性质,不以财政收入、公共利益为目的,与税收的性质有所区别,所以罚没所得应该劣于税收受偿。

(二)我国税收优先权制度存在的问题

税收优先权是税法领域的新问题,新《税收征管法》对税收优先权的规定非常原则,新《税收征管法实施细则》也未对许多急需解决的法律问题作出解释,使得税收优先权的行使与实现在实践中面临许多问题,给实际操作带来诸多困难。其主要问题有:(1)新《税收征管法》关于税收优先权的规定与《民事诉讼法》、《破产法》的有关规定存在冲突和矛盾,造成了司法和行政执法的困惑和无所适从。(2)新《税收征管法》第45条规定纳税人设定或形成的抵押权、质押权、留置权,优先于或劣后于税款受偿的标准是“税款发生时间”,因而“税款发生时间”的标准是影响税收优先权和担保物权利益的关键,但税收征管法及其细则都未对此作出界定。(3)与私法交易安全的平衡和对第三方权利的保护问题。虽然新《征管法》第45条规定税务机关应当对纳税人欠缴税款的情况定期予以公告,同时第46条规定纳税人有欠税情形而以其财产设定抵押、质押的,应当向抵押权人、质权人说明其欠税情况,抵押权人、质权人可以请示税务机关提供有关的欠税情况,但是比起担保物权的公示方式,《税收征管法》在这方面的规定显然达不到保护第三方利益、维护交易安全这一要求。(4)税收优先权适用范围。对于税收优先权的适用范围,实践中碰到的主要问题在于是否包括滞纳金与罚款。新《征管法》第45条只提到税收优先权及于“税款”,而《征管法》第40条第2款规定的“税务机关采取强制执行措施时,对欠款所列纳税人、扣缴义务人、纳税担保人未交纳的滞纳金同时强制执行”,税收优先权的范围究竟有多大在实践中极易产生争议。(5)税收优先权行使的方式和途径。税收征管法只是对税收优先权做了原则性的规定,没有明确其行使程序,在实际工作中,各级税务机关行使税收优先权缺乏程序依据。如税收优先权的行使是否向法院申请为前提?如果须通过法院,应由哪一级税务机关向哪一级法院提出申请?以什么样的方式提出申请?是向民事庭、行政庭还是执行庭提出申请?这些问题使各地税务机关在实际操作中往往无所适从,使得税收优先权的行使得不到保障。(6)税收债权之间竞合时谁优先的问题。同一纳税人身上存在数个税收债权时,不同税收债权之间的清偿顺序当为如何,法律没有再作规定。

四、结束语

“ 税收债务关系说” 的上述两方面作用既是相辅相成的, 也是对立统一的。更好地保障国家税收债权的实现, 实际上也是维护最广大纳税人的利益。因为, 国家是纳税人的国家, 国家的利益也就是广大纳税人的利益, 国家的利益与纳税人的利益在根本上是一致的。更好地保障纳税人权利也是为了维护国家的利益。因为, 纳税人是国家的组成部分,纳税人的利益之总和也就是国家的利益, 把每一个纳税人的利益维护好了。国家的整体利益也就维护好了, 维护国家利益最根本的目的还是为了维护每一个纳税人的利益, 因此, 国家的利益和纳税人的权利也是统一的。当然, 二者也有相矛盾的地方, 当国家利益与纳税人权利发生冲突时, 应当以法律作为衡量的标准和尺度, 如果法律没有明确的规定, 则应诉诸于公平、正义等自然法理念予以解决。在不同时期和不同的发展阶段, 国家利益和纳税人权利, 孰轻孰重, 应当有不同的标准, 而不能笼统地说, 纳税人权利应当一概服从国家利益或国家利益应当一概服从纳税人权利。

注释:

篇(3)

摘要：为维护社会主义市场经济秩序，严防合同欺诈，促使债权人债权的实现，在合同履行时，我国合同法律制度赋予了订立合同当事人受害一方一定的法律手段——抗辩权、代位权、撤销权，这些手段对于判断处理合同争议、预防解决三角债提供了法律依据。本文谨就抗辩权、代位权、撤销权这三种民事权利的涵义与适用性作一探析。

关键词：抗辩权；代位权；撤销权；适用性

一、抗辩权

抗辩权是指在双务合同中，一方当事人有依法对抗对方要求或否认对方权利主张的权利。合同履行中当事人享有的抗辩权包括同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权。

（一）同时履行抗辩权

同时履行抗辩权是指在双务合同中的当事人应同时履行义务的，一方在对方未履行前，有拒绝对方请求自己履行合同的权利。该权利的行使应具备以下条件：①须由同一双务合同互付债务；②须双方互付的债务已届清偿期；③合同中未约定履行的先后顺序；④对方当事人没有履行债务或未适当履行债务；⑤该权利行使只有在对方所负债务可能履行的前提下，方可行使。该权利设立的目的是鼓励合同履行，当事人想要实现根据合同取得的权利，就得先履行自己的义务，否则，对方可以以同时履行抗辩权对抗履行，其合同权利也就无法实现。

（二）后履行抗辩权

后履行抗辩权是在双务合同中应先履行义务的一方当事人未履行时或者履行不符合约定，对方当事人有拒绝对方请求履行的权利。该权利的行使应具有四个条件：①由同一双务合同产生互付的对价给付债务；②该合同需有一方当事人先履行；③在先履行的当事人未履行或不适当履行；④后履行抗辩权的行使是履行义务顺序的后一方。例如：K公司委托S公司为其加工一批价值20万元的机器配件。合同约定先由K公司支付5万元作为预付款，待交货验收合格后再支付余下的款项。S公司按时交货，K公司经验收发现质量不符合合同的约定，遂通知S公司，并拒付余款。经分析可知：K公司拒付余款合法。因为，S公司交付的货物经验收质量不合格，K公司可以据此拒绝支付余款。

（三）不安抗辩权

不安抗辩权是指在双务合同中，在后履行的当事人一方有财产状况明显恶化等情形，可能危及应先为给付一方的债权实现时，应先为给付的一方在对方未履行或提供担保前，拒绝履行自己的债务的权利。《合同法》规定了行使该抗辩权的条件是：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；严重丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形”。《合同法》规定不安抗辩权，是为了保护当事人的合法权益，防止借合同进行欺诈，也可以促使对方履行义务。但是，如果当事人没有确切证据中止的，应当承担违约责任。

二、代位权

代位权是指当事人怠于行使其对第三人享有的到期债权，而损害债权人的利益时，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债权人对第三人权利的权利。代位权成立需具备以下要件：①债权人的债权有采取保全之必要；②债务人须享有对第三人的权利；③债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权；④债务人债务履行已陷入迟延；⑤债权人的债权非专属债务人本身。代位权的行使与一般债权的行使有所不同：①代位权的行使应以债权人自己的名义进行；②代位权的行使应以债权人的债权为限；③债权人行使代位权应当通过人民法院进行；④债权人行使代位权的必要费用由债务人负担。例如：A与B签订一货物买卖合同，A交付了货物，B应当履行向A支付货款的义务。另一方面C向B借款，C应当向B返还本利。如果C不还B的借款，就可能影响B向A支付货款，即所谓的“三角债”。在这种情况下，B应当积极向C追索到期的借款，以便向A支付货款。如果B怠于行使向C追索到期借款的债权，就会对A造成损害，在这种情况下，A可以请求人民法院以自己的名义向C行使债权。

三、撤销权

撤销权是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，请求人民法院予以撤销的权利。《合同法》规定：“因债务人放弃其到期的债权或无偿转让财产，对债权人造成损害的，或债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成危害的，并且受让人知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为”。撤销权成立的客观要件是：债务人客观上实施了危害债权人债权的行为：①债务人实施了法律上的处分行为；②债务人的处分是以财产为标的；③债务人的行为危及到债权的实现。撤销权成立的主观要件是：债务人和第三人具有主观上的恶意：①债务人的恶意；②第三人的恶意。只有债务人的恶意而没有第三人的恶意，撤销权成立但不能行使；只有第三人的恶意而无债务人的恶意，撤销权不能成立。该权力的行使是债权人以自己的名义，通过诉讼的方式在债权人的债权范围内进行的，并且，须自债权人知道或应当知道撤销事由存在之日起1年内行使，若债权人不知或不应知道撤销事由的存在，则须自债务人进行行为之日起5年内行使，否则，均导致撤销权的消灭。行使撤销权所产生的法律效力是：对债务人来说，被撤销的债务人行为自始无效，已经履行的应返还、赔偿，没有履行的应停止履行；对受益人来说，已受领债务人财产的，负有返还的义务，不能返还的折价赔偿；对债权人来说，行使撤销权的债权人应将行使权利所得财产加入到债务人的责任财产中，作为一般债权人的共同担保，而优先受偿的权利；行使撤销权所支出的费用可向债务人求偿。

参考文献：

[1]《民法总则》，中国人民公安大学出版社，冬柔主编，1990年第一版；

篇(4)

论文摘要：民事执行参与分配制度是处理多个债权人对一个债务人申请执行人情况的一种具体方式，被执行人的财产往往被一个债权人申请查封、扣押或冻结，其他债权人申请参与分配，由于被执行人的财产不足以清偿全权债务，法院按目前的法律法规进行按比例分配时，几乎所有申请查封财产的债权人都主张查封优先权，笔者结合执行实践，提出完善参与分配制度中查封部分优先的立法观点，以便确保民事执行参与分配的科学性与公正性。

一、参与分配的几种形式

童兆洪主编的《民事强制执行新论》中，将参与分配定义为：参与分配权又称执行竞合，是指在执行程序中，经申请执行人申请，人民法院根据生效的确定金钱给付的法律文书将作为被执行人的公民或者其他组织的全部或者主要财产查封、扣押或冻结后，申请执行人以外的其他对该同一被执行人已取得金钱债权执行依据的债权人，因该被执行人无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务，在被执行人的财产被执行人完毕前申请加入已开始的执行程序，并对被执行人的财产享有平均分配权的一种执行分配制度。从此概念上可以看出我国的参与分配制度是使各债权人享有法律平等保护的权利，体现法律的公正性。

目前，各国对多个债权人对同一被执行人执行的处理原则，分为优先主义、平等主义、折衷主义三种情形。

（一）优先主义（德国法主义），它是指首先对于债务人财产申请采取强制执行的债权人可以优先于后来对同一财产进行强制执行的后债权人而受到清偿满足的立法主义。现行采取优先主义的国家有大陆法系的德国和奥地利，英美法系的英国和美国。

（二）平等主义（法国法主义），指各债权人在强制执行程序中，根据债权人平等的原则，不因查封时间或申请参与分配时间先后，而使其债权有优先受偿的效力，各债权人依其债权额比例平等受偿。现行采取平等主义的国家主要有法国、意大利、日本等。平等主义原则体现了债务人的全部财产为债权人的共同担保，除个别债权人有优先权情形外，应按其债权额分配给债权人。

（三）折衷主义（瑞士法主义），在强制执行程序进行中，在某一特定时间以前申请参与分配的债权人成为一群，而某一特定时间以后申请参与分配的债权人又另外形成一群，在前一时间申请参与分配的一群债权人，优先于后一群债权人而受偿。同一群的债权人之间，则不分先后平等受偿。采取折衷主义国家和地区有瑞士和台湾地区。

二、我国的参与分配制度

参照参与分配的概念，民诉法确定债权平等原则及最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）中第88条至第96条可以看出，我国的参与分配采取的是平等主义。在执行实践中我们依据《执行规定》处理参与分配问题，但许多当事人甚至有的执行人员对《执行规定》第88条没有完全理解，在这里有必要予以解释。

《执行规定》第88条规定：（1）多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。（2）多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿的有多个担保物权的，按照各担保物权成立的先后顺序清偿。（3）一份生效法律文书确定的金钱给付内容的多个债权人对同一被执行人申请执行，执行的财产不足清偿全部债务的，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照各债权比例受偿。对此条的解释，黄金龙编注的《〈关于人民法院执行工作若干问题的规定〉实用解析》做出了解答：1、被执行人为法人的，要区分是一份法律文书还是二份以上法律文书，多份法律文书的债权均为金钱债权的财产足以清偿或虽不足以清偿但无人申请破产的，适用第88条第1款的规定，债权种类不同的，适用第88条第2款的规定。2、被执行人为公民、其他组织的，不管是几份法律文书，债权种类不同的，适用第88条第2款的规定；债权种类相同且均为金钱债权且无担保的，若财产足以清偿的，适用第88条第1款的规定，若财产不足以清偿的，适用第90条至第95条的规定，即向查封法院申请参与分配，也可适用第88条第3款的规定。

从此解释可以将《执行规定》第88条第1款的适用范围归纳为：（1）被执行人为法人的，多份法律文书的债权均为金钱债权，且财产足以清偿或虽不足以清偿但无人申请破产的；（2）被执行人为公民、其他组织的，不管是几份法律文书，若债权种类相同且均为金钱债权并无担保的，财产足以清偿。第88条第3款规定的适用范围为：（1）被执行人是法人的，法律文书为一份且债权为金钱债权；（2）被执行人是公民、其他组织的，不管是几份法律文书，债权种类相同且均为金钱债权并无担保，财产不足以清偿的。

《执行规定》第88条第1款规定了按照采取执行措施的先后顺序受偿的执行原则，按照这一原则，先采取执行措施的法院优先执行，后来要执行的法律文书必须在先执行的案件执行完毕后，对剩余部分的财产进行分配，也就是说，我们在这方面实行的是优先主义原则，但这一款只适用于足以清偿全部债务的情形。实际上，参与分配是解决被执行人财产不足以清偿全部债务的情形，那么按此规定，查封就丧失了优先权，这显然是不科学、不公正的。笔者认为，整个参与分配过程，查封应当有部分优先权，优先权应占30%左右。

三、查封优先权的法律依据

新、旧民事诉讼法第94条第4款规定：财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。从此条规定可以看出，先行查封、冻结法院在程序上有优先处理冻结或查封财产的权利。一个法院因个案查封财产是为了本法院审理的具体案件实施的，不是为其他案件，查封的目的是为了保证个案得到顺利执行，实现个案债权人的利益。禁止重复查封、冻结，实际上是禁止其他债权人对查封的财产进行分割，对此条的规定，修改后的民事诉讼法仍然没有变动，无形中肯定了查封优先的权利。

四、查封优先权更能体现公平、效率的司法理念

债务人所欠的债务在无担保抵押的情形下，对每一个债权人都是公平的，抢先实现债权的竞争机会也是平等的。债权人为了实现自己的债权，自己主动调查债务人的财产，同时要向法院交纳带有一定风险的财产保全保证金，法院收取一定的费用，况且这种保证是等额保证，一直持续到执行时止。在财产不足以分配时，其他债权人享受相同的待遇，无异于坐收他人果实。另外，查封优先既能使行使查封权的债权人及时实现债权，强制执行法院能迅速结案，若丧失查封优先，各债权人会怠于行使诉权，人民法院必然无法迅速终结执行程序，不能真正体现执行工作迅速高效的特点。

篇(5)

关键词：贷款买房 提前还贷 违约 收费

据报载，从2002年5月起，上海工商、农业、、建设、、招商、光大、上海8家银行将逐步对住房贷款中提前还贷的行为收取一定比例的“违约金”。此举一出，引起了广大群众的极大关注。众多贷款买房者更是满腹疑惑：目前对大多数的工薪阶层来说，购房仍需银行的贷款支撑。但是，市民对收入和支出的预期难以把握，譬如突发疾病。突然效益不好、孩子费的支出不确定(如考不上正规学校需增加的学费等)，因而在签订借款合同时，要留有余地；当市民钱有富余时，又想提前还款。银行联手惩罚，使市民面临滞后和提前的双重违约风险，与银行处于不平等地位。况且，银行联手推出“政策”，有垄断之嫌。银行当然不希望客户提前还贷款。但在长达数年甚至十几年的期限中，贷款人手头上有闲钱要提前还款，这种要求应该是合理又正常的。而且，在社会整体信用环境不是大好的情况下，提前还贷这种做法反映了个人贷款者强烈的信用意识，欠债还钱，恪守信用，这样的还款行为银行应该鼓励。

但不容回避的一个问题是：由于每位前来提前还贷者的情况都不一样，银行无法适用机操作，只能使用人工来完成，这样就造成了人力资源的占用。并且，因为提前还贷使银行的贷款计划被打乱，银行贷款的中长期预期收益也受到。银行不仅增加了不少业务量，而且还带来了大量的利息损失。

看来，各家都有各家的苦衷。只是，贷款买房允许提前还贷，这在老百姓的脑海里似乎早巳“约定俗成”，突然被告知要为此支付违约金，一时还真闹不明白：提前还贷本应该是良好信用的表现，为何还要对提前履行义务的还贷人收取违约金呢?贷款买房提前还贷的做法，究竟是守信还是违约?

一、个人购房提前还贷 是否构成违约

购房者在向房产开发商购买房屋时，通常都会根据自己目前收入状况及未来增长趋势向商业银行申请一定额度的银行贷款，由于居民个人未来的实际收入有可能高于当前的收入预测，贷款人希望提前偿还贷款的要求就相当普遍。

购房者提前还贷是否构成违约，应考虑多种情况加以判定，不应做简单判断。

借款人提前偿还住房贷款构成违约，是各商业银行一致的看法，包括四大商业银行在内的许多开办住房贷款业务的银行总部都曾发文要求其分支机构注意向提前还贷人收取违约金。事实上，在对公贷歇业务中，银行向提前还款人收取违约金已是普遍的做法，在有些大银行推出的“借款合同”文本中，“提前还款”被视做违约事项明确予以列举。个人住房贷款只是因为是一项相对较新的业务，业务模式设计和风险防范是银行的当务之急，诸如收取违约金等操作层面中的细节问题引起足够注意需要时间而已。提前偿还住房贷款缩短了借款人使用资金的期间，使借款合同在剩余的时间里不再履行，属于部分解除合同的行为，所以，除非贷款人事先有违约行为发生，提前还贷毫无疑问是违约行为。提前偿还住房贷款不仅使银行失去了合同约定的利息收入，还使单笔贷款业务流程复杂化，造成成本的增加，对于这种行为，银行当然有权主张以借款合同可得利益为限的赔偿。

购房者提前还贷是借款方在借款合同约定的履行期限届满前采取的偿还债务的积极行为，它可以避免合同履行期限过长而给银行带来的债务履行风险，也可以减少借款方未来利息的支出；虽然提前还贷可能在静态角度和局部上会减少银行预期利息收益，但在动态和宏观角度来看，银行是可以通过采取合理调整贷款结构及数额等措施，消除或减少提前还贷对银行收益的影响。在总体上讲，提前还贷有利于各方当事人的总体利益，也有助于实现社会资源的优化配置，这种行为也并不违反现行法律、商业规则及道德规范的要求，不应受到责难，更不应将其归入违约之列。

就具体借款合同而官，须结合借款合同中是否包含提前还贷的限制条款而做判断。在上海工商银行等机构推出．限制提前还款措施前，几乎所有商业银行对借款人提前偿还借欺都不加限制，实践中借款人要求提前还贷的情况也时有发生。借款者提前偿还借款即使给银行带来预期收益的减少，但这种情况也纯属银行经营过程中出现的正常商业风险，银行为消除或减少这种风险，完全可以与购房者进行事先协商，约定向提前还款者收取必要费用。此类特殊约定在本质上是银行将提前还贷造成的预期损失转嫁给购房者的商业性安排，并不违反现行法律和行政法规的强制性规定。值得注意的是，提前还贷往往无害于、甚至有利于债权人，故国外有些银行在向提前还贷的客户收取部分费用时，也尽力避免使用违约或违约金的概念；但即使银行向借款方收取部分费用，也以银行与借款人存在特别约定为前提。

二、银行是否有权向提前还贷者收取违约金

从法律依据上看，合同法第二百零八条规定：“借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计算利息。”根据这一规定：1．当事人可以约定在借款人提前偿还借款时，仍然按原合同期限计算利息。《人民币利率管理规定》第26条规定：“借款人在借款合同到期日之前归还借款时，贷款人有权按原贷款合同向借款人收取利息”，两处规定是一致的。2．利息法定是监管的一个重要，人民银行对利率的期限和标准有明确限定，商业银行签订利率条款时，应在规章许可的范围内处分，如果事先没有对计算期间作出约定，应当以借款人实际使用资金的时间作为计息依据。3．提前还款的情况下，银行按实际借款期间计算利息不影响银行另行主张损失赔偿。从实务操作中来看，归于住房贷款的相对人是广大消费者和业务模式完善需要一个过程的原因，银行对待提前偿还住房贷款的做法经历了三个阶段的变化。大约1999年以前，商业银行对提前还贷基本不表示反对，但也不会根据实际用款期限调整利率标准，因为期限越长利率越高，所以缩短期限后仍适用原合同利率标准就等于借款人作出了补偿。1999年到2000年，商业银行逐步对提前还贷进行一些限定，这些限制如：必须由借款人提出申请并经贷款方同意，短期贷款提前还必须一次还清，分期付款调整还款计划的要受额度上的限制等。2001年到目前，是商业银行明确提出向提前还贷行为收取违约金的阶段。事实上，如果充分考虑到借款关系中的标的物是金钱而非普通商品的因素，在公众观念层面上，我们应将提前偿还住房贷款类比于“退货”，而非“提前支付货款”，二者的区别在于：退货的情况下，供方会失去成本与售价之差而产生的利润，提前支付货款时，供方不仅不丧失利润，还提前收回了成本，银行经营的目的是将钱交给别人使用而不是据为已有，这跟商家要将商品卖出去没有不同，对于单方要求缩短贷款使用期限这种“部分退货行为，银行收取补偿顺理成章。

在借款合同未做明确约定的场合下，银行无权禁止借款人提前偿还借款，也无权单方面向提前还款者收取费用，更不应向提前还贷者收取违约金。传统民法向来鼓励债务人积极、诚信地履行债务，从无禁止借款人提前偿还提前偿还借款，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计算利息。”根据该规定，我国合同法第二百零八条规定：“借款人提前偿还借款，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计算利息。”根据该规定，若借款合同未就提前偿还借款作出约定，借款人可以选择提前偿还借款，且应按照实际借款的期间向银行缴纳较少的银行利息。在法律和借款合同未禁止借款人提前偿还债务的情况下，按照“法无禁止即为许可”的基本规则，不得将借款人提前偿还借款解释为违约或违法行为，不应向借款人收取额外费用，更不得以收取违约金方式要求借款方承担过度责任。我国现行合同法巳取消了原合同法时期的法定违约金制度，只承认约定违约金。在借款合同双方对违约金未作约定的场合下，银行无权向提前还贷者收取违约金。

如果撇开提前还贷这种个别情形而从债法总体角度来看，债务人提前偿还债务若增加了债权人负担，从公平观念角度出发，债权人可以向债务人收取必要的费用，以补偿债权人的损失。借款合同标的是金钱，不是货物或其他物品，债务人提前还贷在法律上并未增加银行的负担，在合同无特别约定的场合下，债权人自不应向借款人收取费用。银行擅自要求购房者承担违约金责任或收取其他费用，应视为银行单方面变更合同条款或扩大购房者义务，此类要求对购房者不具有约束力。至于银行声称提前还贷将增加其工作量或减少预期收入，显然不能作为其单方面增加购房者义务的理由。

三、提前还贷在我国的做法及笔者意见

在我国，对银行来说，是否向提前还贷的借款者收取费用，属于商业银行运营过程中采取的经营策略。我国商业银行运作正在经历着商业化带来的巨变，对提前还款约定收取部分费用，这是银行商业化运作中可以采用的措施之一，类似情况在我国目前银行业中已有所表现。如按照目前施行的浮动利率规则，商业银行可以在人民银行规定的幅度内与借款人商定具体贷款利率；按照目前许多外资银行的实际做法，外资银行也可以向开户人收取账户服务务费，还可以就小额存取款收取服务费；今年五一节期间，部分国有银行营业机构首次暂停营业，以降低经营成本。或许这种做法未必完全符合国人的消费、储蓄或借款传统，但商业化银行为追求利润最大化目的，绝不会任由经营成本的提升。在经营成本大幅度提升的情况下，商业银行必然会采取某种方式来降低成本。应该说，银行商业化趋势必然会对人们习惯的消费、存款和储蓄观念带来巨大冲击，消费者和购房者也不得不顺应运一发展潮流。但是，商业银行向借款人转嫁经营成本的做法也绝不可无度，一旦过度转嫁经营成本并银行竞争力时，追遥利润和降低经营风险的动力又舍迫使商业银行转换经营策略，甚至会鼓励人们尽早偿还借款。

毋庸置疑，我国商业银行在粗放经营时期曾经出现过这样那样的违规行为，招致巨额资产损耗，不良资产率至今一直居高不下。正因如此许多人认为：在当前信用颓废的市场里，银行能收回贷款就不错了，更别论提前收回!但商业银行法颁布后，商业银行作为公司的主体定位和借贷作为民事合同的行为性质已是不争事实，贷款债权同样既承受正当行使之私权约束，也享受合同履行原则之保护，那种只要还贷就是守信的观念是计划意识的错误延续，其实质是不正视银行贷款的债权性质，而从潜意识里将银行贷款视做一种国家救助。加入WTO后。商业银行面临巨大挑战，其中之一就是业务模式设置和操作手法与国际接轨的问题，借款人提前偿还住房贷款时支付一定比例的违约金是国外商业银行的通行做法，提前还贷的违约性和应当对银行进行补偿也是各个法例领域里的—致观点。支付违约金并不影响借款人通过提前还贷从中受益：一方面，银行收取的违约金的比例肯定低于剩余贷款期内应收取的利息；另一方面，住房贷款中，借款人通常都向银行设定有抵押或质押，提前还贷后，抵押物或质押物就免除了他项权利负担。所以，借款人提前还贷虽实施了违约行为，却并没有付出代价。银行收取违约金的这种做法既保护了自身利益，又体现了对消费者的关怀，是一种相对先进的业务操作机制。与国际商业银行接轨的过程就是吸纳先进的管业和操作机制的过程，而商业银行改善粗放经营模式的手段集中体现为注重行为的合法合规性，从鼓励提前偿还贷款到限制提前还，再到要求提前还贷人支付违约金；这—过程恰恰反映了我国商业银行和融资市场的规范程度在逐步提高，合法合规的水平在逐步提高。所以，商业银行和客户之间的信赖基础和守信层次也必将转到约束和平等互利上去。

当然，我们肯定提前还贷收取违约金这种行为的合法性及其积极意义并不意味着这种做法没有值得检讨的地方。首先，住房贷款合同中提前还贷的违约条款决定违约金的方法和适用标准，而是否设置、如何设置违约条款以及是否主张这项权利目前尚无统一的做法，有时候会让借款人觉得标准不一，无所适从。其次，银行是否属于“独占”以及银行给住房贷款借款人提供的合同文本是否属于合同法上的“格式文本”等问题存在较大争议，这一问题影响着违约条款的和效力，并进而决定银行收取违约金的权利大小。再次，在提前还贷问题上，各方对合同法第七十一条：“债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。”关于提前履行债务的规定、第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补求措施，并有权要求赔偿损失。”关于合同解除的规定、第二百零八条关于提前还贷的规定以及(人民币利率管理规定)第26条关于到期前还款的规定等理解不一。住房贷款提前还贷的违约金到底该怎样收取，尚需定论。

值得注意的现象是，某地区内众多商业银行共同达成限制提前还贷协议，其行为性质及法律效果应如何看待?笔者认为，地区内商业银行共同达成的行业性协议，可能会构成限制竞争性协议。所谓限制竞争协议是指多个具有竞争关系的经营者以合同、协议或其他方式共同决定商品或服务的价格、生产、销售数量、技术标准、交易客户、交易地区等，从而限制市场竞争，谋取超额利润的行为。如果某地区内众多银行就向提前还款者收取费用或违约金事宜达成限制竞争的协议，且该协议目的在于追求银行超额利润，上可能构成不正当竞争行为。上海地区几大银行上述共同协议究竟属于引导性还是强制性，其执行情况尚待观察，在目前尚难作出其追求超额利润的判断。但考虑到我国反不正当竞争法未对限制竞争协议作出明确规定，目前即将银行间共同行为视为不正当竞争行为，尚存实质性法律障碍。

据笔者自己的观察和理解，认为提前还贷不违约比较符合我国的国情，我国目前正处于转轨时期，人们收入不稳定，生产力不发达，九亿农民在，工厂国有企业普遍利益下滑，提前还贷收取违约金不符合我国的消费习惯和心理。相反，提前还贷对银行和债务方都有不少好处，提前还贷不违约，笔者认为有以下理由：第一，提前还贷是在履行期限届满前偿还债务的积极行为，它可以避免期限过长而给银行带来的债务风险，也可减少借款方未来利息的支出；第二，提前还贷有利于各方当事人的总体利益，这种行为并不违反现行法律，商业规则和道德范畴；第三，若借款合同中无提前还贷的限制条款，借款人提前还贷合情合理，银行人无权禁止提前还贷，我国合同法第二百零八条明文有规定；第四：“按照法无禁止即为许可”的基本规则，提前还贷并不违约或违法；现行合同法已取消了法定违约金，只承认约定违约金；第五，在合同无特别约定的情况下，债权人向借款人收取费用，应视为银行单方面变更合同或扩大购房者义务，对此对购房者不具有约束力；第六，银行声称，提前还贷将增加工作量或减少预期收入，这纯属商业银行经营过程中出现的正常商业风队；第七，银行向提前还贷收取违约金有转嫁经营成本和追逐利润最大化之嫌；第八，银行之间达成限制提前还贷协议，会构成限制竞争性协议，有不正常竞争之嫌疑，这不利于我国消费贷款市场的培育。

我们希望相关的更具有操作性的提前还贷的文件早日出台，避免不必要的争议。

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1、《合同法条文解释》李国光主编，新华出版社1999年出版；

2、《2001年律师资格法律法规汇编》中国政法大学出版社2001年4月出版；

3、《中华人民共和国法律释义全书》中国言实出版社1996年5月出版；

4、《金融法律法规汇编》法律出版社2000年5月出版；

5、《行政处罚分类速查手册》人民法院出版社1997年出版；

6、《成本管理大辞典》许毅、王振之主编，经济管理出版社1996年出版；

篇(6)

关键词：独立担保 欺诈例外 法院判例

一、引言

在传统的民商法中，保证合同从属于主合同而存在，受到主合同的制约。然而，国际贸易的复杂性及其巨大的风险促使了独立担保的产生。独立担保是指担保人应申请人（基础合同债务人）的请求，向受益人（基础合同债权人）作出的，表示在受益人向其提出索赔并提示一定的票据时，立即无条件的向受益人承担付款责任的书面承诺。这种担保不依附于主合同，付款人的付款义务也不是因为基础合同的未履行而导致，而是取决于债权人的付款要求。一旦债权人向付款人提出付款要求，付款人即应当付款。这种独立性的保函所要求的付款义务一般是不可撤销的、无条件的、见索即付的。在国际担保实践中，独立担保的形式主要有见索即付保函、备用信用证以及其他具有类似法律效果的其他担保文书。然而，独立担保的独立性是一把双刃剑，独立担保所要求的绝对的、无条件的付款责任在简化了受益人索赔的同时，也增加了受益人利用其缺陷进行欺诈的可能性。欺诈索赔的现实存在也对独立担保制度提出的严峻的考验，因为其破坏了独立担保制度所追求的公平价值。

随着国际商事的发展，对于独立担保中经常出现的欺诈索赔现象，也并不是束手无策、任其发展。现在，各国尤其是担保制度较为完善的国家，在法律上都承认独立担保中的“欺诈例外”原则，但在实践中的做法不尽相同。独立担保的相关国际公约和国际惯例对于“欺诈例外”原则也作出了相应的规定。下面将从国际公约和国家实践的角度来讨论有关“欺诈例外”原则的不同规定。

二、国际公约和国际惯例中对于“欺诈例外”的态度

与独立担保相关的国际规则，有《见索即付保函统一规则》）（URDG）、《国际备用信用证惯例》（ISP98）、《联合国独立担保和备用信用证公约》。其中，由于欺诈问题涉及实体法问题又涉及程序法问题，URDG，即便是新颁布的URDG758以及ISP98都对欺诈问题上采取了回避原则，这也与其公约本身的性质相关。但是，《联合国独立担保和备用信用证公约》将独立担保的欺诈问题纳入了国际立法，虽然公约全文并没有用到“欺诈”字眼。

《联合国独立担保和备用信用证公约》明确了在何种情况下对于表面上符合要求的索款，银行可以拒绝付款。公约第19条规定了可以不付款的例外情况：1）如果下述任何情况是明显而清楚的：a）有任何单据不是真的或者是伪造的；b）根据索款要求和佐证单据中所述依据，并不应作出付款；或c）从承保的类型和目的可断定该索款要求无任何可能根据，则担保人／开证人遵循诚信办事原则，有权不付款给受益人。公约特别强调上述三种情况应当是明显而清楚的。这与各国法院在审判实践中逐渐形成的“明确标准”异曲同工。其次，为了更加确切，公约第19条第2款继续跟进，对于上述三种情况中的第三种“从承保的类型和目的可断定该索款要求无任何可能根据”中的“索款要求无任何可能根据”，即在什么情况下可以构成“索赔无任何可能根据”做出了列举，就本条第1）款c）项而言，在下述几类情况下索款要求即无任何可能根据：a）为了保护受益人而出具承保书的意外事件或风险毫无疑问地没有发生；b）法院或仲裁庭已宣布委托人／申请人的基本义务无效，除非承保书表明这类意外属于承保的风险范围之内；c）承保所规定的基本义务已毫无疑问令受益人满意地得到了履行；d） 受益人的故意不当行为显然妨碍了基本义务的履行：e）若是根据一项反担保而提出索款，反担保的受益人作为与该反担保相关的承保的担保人／开证人，不守诚信地作了付款。最后，公约第19条第三款规定了出现欺诈情形如何救济：在本条第1）款a）、b）和c）项列明的情况下，委托人／申请人有权按照第20条规定申请临时司法措施。

根据上述公约第19条规定，在受益人依据保函提出付款要求时，只要有明确的证据证明存在上述三种情形，担保人即可以人认定受益人的索款要求存在欺诈，从而拒绝支付其所担保的款项。虽然URDG和ISP98中没有关于欺诈的相关规定，但是《联合国独立担保和备用信用证公约》弥补了其不足，公约的官方解释文件中也称，本公约补充了ISP98、URDG在一些规则上的不足之处，如欺诈、滥用权力以及相关的司法救济。

三、主要国家对于独立担保中“欺诈例外”的态度

虽然主要国家都承认担保人可以基于“欺诈例外”原则对于收益人的要求付款义务不予履行，但是由于各国独特的政治法律文化特点，对于独立担保中“欺诈例外”的界定标准并不一致。

1、英国对于“欺诈例外”的态度

英美法中的“欺诈”概念的最早确定是在1889年Derry V Peek一案中确立的，英国最高法院法官赫谢尔在该判例中给欺诈下的定义是：“当表明一项虚假陈述在如下情况下做出时：1）明知的，或2）不相信其真实，或3）粗心地和疏忽地对待其真实，那么就是一种欺诈。但是在独立担保中认定欺诈，并且认可欺诈要晚了将近一百年。对于欺诈的认定也更为苛刻。在英国1978年的R.D. Harbottle (Mercantile) Ltd. V. National Westminster Bank 一案中Kerr法官认为：“只有在少数例外情况下，法院才会干涉银行所承担的不可撤销的付款责任，因为这是国际商业生命的血液。这种责任被视为独立于基础交易项下当事人的权利义务。除非银行知道存在明显欺诈的情况，否则法院让商人们依据合同解决他们之间的争议。法院不关心他们为实现自己的索赔权利所面临的困难如何，这属于当事人承担的风险范围。在另一个案例中，英国的法院也以类似的方式认定对独立担保的不可撤销性和绝对付款义务的唯一例外是受益人方面一清二楚或者一目了然的欺诈行为已经明确的被银行所知悉。该案中，布朗法官指出：如果银行知悉单证是伪造的或者付款要求是在无权给付的情况下以欺诈方式提出的，则银行不应在信用证项下付款。只要受益人提出的付款要求正当，银行必须付款。而银行将几乎很少能够知悉这项付款要求是否正当，无论如何，他们将不能证明它不正当。因此。他们将不得不付款。”此案中里程碑的确认了英国法院对于“欺诈例外”的立场以及其谨慎态度。英国对于“欺诈例外”的规定是相当严格的。

摘要：独立担保是当今国际贸易中常用的担保方式，保证债权人利益的实现，促进国际贸易的发展。但是，同时由于独立担保制度的缺陷以及国际贸易的日趋复杂化，独立担保的欺诈案件也时常发生。严重干扰了国际贸易的正常秩序，也影响到独立担保制度本身的价值。为了弥补独立担保机制的缺陷，各国立法和判例以及关于独立担保的国际公约和惯例都确立了独立担保“欺诈例外”原则，对受益人的欺诈行为进行制约。本文主要从比较的角度来分析与独立担保有关的国际公约以及国际惯例对于“欺诈例外”原则的态度以及独立担保主要国家在法院判例中对于“欺诈例外”的立场，主要分析在什么情况下构成独立担保的“欺诈例外”最后探讨一下我国的独立担保中关于“欺诈例外”的规定如何，并提出相关建议。

关键词：独立担保 欺诈例外 法院判例

一、引言

在传统的民商法中，保证合同从属于主合同而存在，受到主合同的制约。然而，国际贸易的复杂性及其巨大的风险促使了独立担保的产生。独立担保是指担保人应申请人（基础合同债务人）的请求，向受益人（基础合同债权人）作出的，表示在受益人向其提出索赔并提示一定的票据时，立即无条件的向受益人承担付款责任的书面承诺。这种担保不依附于主合同，付款人的付款义务也不是因为基础合同的未履行而导致，而是取决于债权人的付款要求。一旦债权人向付款人提出付款要求，付款人即应当付款。这种独立性的保函所要求的付款义务一般是不可撤销的、无条件的、见索即付的。在国际担保实践中，独立担保的形式主要有见索即付保函、备用信用证以及其他具有类似法律效果的其他担保文书。然而，独立担保的独立性是一把双刃剑，独立担保所要求的绝对的、无条件的付款责任在简化了受益人索赔的同时，也增加了受益人利用其缺陷进行欺诈的可能性。欺诈索赔的现实存在也对独立担保制度提出的严峻的考验，因为其破坏了独立担保制度所追求的公平价值。

随着国际商事的发展，对于独立担保中经常出现的欺诈索赔现象，也并不是束手无策、任其发展。现在，各国尤其是担保制度较为完善的国家，在法律上都承认独立担保中的“欺诈例外”原则，但在实践中的做法不尽相同。独立担保的相关国际公约和国际惯例对于“欺诈例外”原则也作出了相应的规定。下面将从国际公约和国家实践的角度来讨论有关“欺诈例外”原则的不同规定。

二、国际公约和国际惯例中对于“欺诈例外”的态度

与独立担保相关的国际规则，有《见索即付保函统一规则》）（URDG）、《国际备用信用证惯例》（ISP98）、《联合国独立担保和备用信用证公约》。其中，由于欺诈问题涉及实体法问题又涉及程序法问题，URDG，即便是新颁布的URDG758以及ISP98都对欺诈问题上采取了回避原则，这也与其公约本身的性质相关。但是，《联合国独立担保和备用信用证公约》将独立担保的欺诈问题纳入了国际立法，虽然公约全文并没有用到“欺诈”字眼。

《联合国独立担保和备用信用证公约》明确了在何种情况下对于表面上符合要求的索款，银行可以拒绝付款。公约第19条规定了可以不付款的例外情况：1）如果下述任何情况是明显而清楚的：a）有任何单据不是真的或者是伪造的；b）根据索款要求和佐证单据中所述依据，并不应作出付款；或c）从承保的类型和目的可断定该索款要求无任何可能根据，则担保人／开证人遵循诚信办事原则，有权不付款给受益人。公约特别强调上述三种情况应当是明显而清楚的。这与各国法院在审判实践中逐渐形成的“明确标准”异曲同工。其次，为了更加确切，公约第19条第2款继续跟进，对于上述三种情况中的第三种“从承保的类型和目的可断定该索款要求无任何可能根据”中的“索款要求无任何可能根据”，即在什么情况下可以构成“索赔无任何可能根据”做出了列举，就本条第1）款c）项而言，在下述几类情况下索款要求即无任何可能根据：a）为了保护受益人而出具承保书的意外事件或风险毫无疑问地没有发生；b）法院或仲裁庭已宣布委托人／申请人的基本义务无效，除非承保书表明这类意外属于承保的风险范围之内；c）承保所规定的基本义务已毫无疑问令受益人满意地得到了履行；d） 受益人的故意不当行为显然妨碍了基本义务的履行：e）若是根据一项反担保而提出索款，反担保的受益人作为与该反担保相关的承保的担保人／开证人，不守诚信地作了付款。最后，公约第19条第三款规定了出现欺诈情形如何救济：在本条第1）款a）、b）和c）项列明的情况下，委托人／申请人有权按照第20条规定申请临时司法措施。

根据上述公约第19条规定，在受益人依据保函提出付款要求时，只要有明确的证据证明存在上述三种情形，担保人即可以人认定受益人的索款要求存在欺诈，从而拒绝支付其所担保的款项。虽然URDG和ISP98中没有关于欺诈的相关规定，但是《联合国独立担保和备用信用证公约》弥补了其不足，公约的官方解释文件中也称，本公约补充了ISP98、URDG在一些规则上的不足之处，如欺诈、滥用权力以及相关的司法救济。

三、主要国家对于独立担保中“欺诈例外”的态度

虽然主要国家都承认担保人可以基于“欺诈例外”原则对于收益人的要求付款义务不予履行，但是由于各国独特的政治法律文化特点，对于独立担保中“欺诈例外”的界定标准并不一致。

1、英国对于“欺诈例外”的态度

英美法中的“欺诈”概念的最早确定是在1889年Derry V Peek一案中确立的，英国最高法院法官赫谢尔在该判例中给欺诈下的定义是：“当表明一项虚假陈述在如下情况下做出时：1）明知的，或2）不相信其真实，或3）粗心地和疏忽地对待其真实，那么就是一种欺诈。但是在独立担保中认定欺诈，并且认可欺诈要晚了将近一百年。对于欺诈的认定也更为苛刻。在英国1978年的R.D. Harbottle (Mercantile) Ltd. V. National Westminster Bank 一案中Kerr法官认为：“只有在少数例外情况下，法院才会干涉银行所承担的不可撤销的付款责任，因为这是国际商业生命的血液。这种责任被视为独立于基础交易项下当事人的权利义务。除非银行知道存在明显欺诈的情况，否则法院让商人们依据合同解决他们之间的争议。法院不关心他们为实现自己的索赔权利所面临的困难如何，这属于当事人承担的风险范围。在另一个案例中，英国的法院也以类似的方式认定对独立担保的不可撤销性和绝对付款义务的唯一例外是受益人方面一清二楚或者一目了然的欺诈行为已经明确的被银行所知悉。该案中，布朗法官指出：如果银行知悉单证是伪造的或者付款要求是在无权给付的情况下以欺诈方式提出的，则银行不应在信用证项下付款。只要受益人提出的付款要求正当，银行必须付款。而银行将几乎很少能够知悉这项付款要求是否正当，无论如何，他们将不能证明它不正当。因此。他们将不得不付款。”此案中里程碑的确认了英国法院对于“欺诈例外”的立场以及其谨慎态度。英国对于“欺诈例外”的规定是相当严格的。

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在英国的判例实践中，“欺诈例”外是遵循个例原则的，法院并不会事先总结欺诈的情形，而是在具体的案例中确认是否构成欺诈。通过其多年来的判例，在英国可以构成“欺诈例外”的条件主要有以下两点：1）有明显欺诈存在，2）欺诈行为为银行所明确知悉。

2、荷兰对于“欺诈例外”的态度

在荷兰关于独立担保的“欺诈例外”态度上，经常表述为：在欺诈性的和/或明显的武断行为中，情形是不同的。在涉及欺诈的一个案例中，法官判决道：“受益人明显地、严重地没有履行其义务，或者他对担保提出的请求明显的与所担保的合同不一致时，法院就能够颁布止付命令。”在荷兰法院认为如果受益人要求付款的请求“显而易见、地擅自行事或欺骗”，银行可以止付；并且荷兰的法院一直坚持认为，判断受益人的要求是否构成欺诈，只能依据合同关系来判断。有学者指出，“如果一个诚实的受益人认为他无权对申请人提出权利主张”或者“如果受益人没有对申请人主张索款的权利，”那么，这样的索款就有欺诈性。

故荷兰对于例外欺诈是持肯定态度的，并且实践中也有相关案例。其对于欺诈的认定标准主要是：1）有明显的、显而易见的证据证明欺诈存在，并且该证据由主张欺诈的人提供；2）受益人主观上存在欺诈的恶意，且恶意的存在与否以一个正常的诚信第三人为标准。但是，在荷兰，为了最大限度的维护独立担保的核心要素即其独立性，法院不允许对基础交易做深度的调查，并且对于主张欺诈方提供欺诈证据的时间做了限制规定。

3、法国对于“欺诈例外”的态度

在法国，关于欺诈的权威案例是Cass., June10,1986和Cass., January 20,1987。最高法院将欺诈定义为受益人明显欺诈这一事实明显并且能够从基础合同的履行中判断出来。《法国民法典》第116条有关于欺诈的规定：如当事人一方不实行欺诈手段，其对方当事人不会与之签订合同的，此种欺诈是构成合同无效的原因。这是法国民法中关于欺诈的规定。关于银行独立担保中欺诈的情形，法国法院在1982年的两份判决中也承认了。其认为银行担保虽然是一种独立的法律关系，担保人还是可以提出某些产生于基础合同的抗辩，特别是在基础合同消灭的情况下，无论基础合同的消灭是由于合同的无效还是有追溯力的解除。

在法国法中，承认“欺诈例外”的存在，但是关于欺诈并没有一个统一的标准，在什么情况下构成欺诈还是要分别讨论的。构成欺诈的情形有：1）共谋，如果担保人与受益人属于共谋欺诈，那担保人就不能对反担保提出索款要求，也不能要求委托人补偿它所付出的款项。2）明显的欺诈，如果欺诈手段很明显，可以判定为“欺诈例外”。在反担保中，对于欺诈的认定比在担保中还要严格的多。只有在担保行有欺诈行为时，指示行才能拒绝补偿担保行，而不仅仅是受益人实施了欺诈行为。

4、德国对于“欺诈例外”的态度

《德国民法典》分别规定了两种不同的欺诈:该法典第123条规定:“因受旨在欺骗他人的诈欺……而作意思表示的人，得撤销其意思表示。”可见，德国民法典中的诈欺系指旨在引诱表意人陷于错误，以便取得其意思表示的欺骗性的或不诚实的手段。该法典在第823条规定了另一种欺诈，此种诈欺行为是指行为人，“通过欺骗或隐瞒等手段”故意从事的“不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负赔偿损害”责任的行为。此即侵权法上的诈欺。

至于独立担保中可否用欺诈进行抗辩，没有明确的法律规定，但是在法院的审判实践中，1984年联邦最高法院就承认了实施欺诈行为是银行独立担保中一项有效的抗辩。德国理论界也认为，担保人可以对受益人的欺诈依据诚实信用原则而向其拒绝付款。但是，什么情形下受益人的行为构成欺诈，受益人与委托人之间的基础关系起了决定作用。而受益人的哪些行为或者基础合同要满足什么条件才能构成欺诈又有着不同的观点。主要的观点有：1）行为的任意性、滥用权力以及不守信用即可构成欺诈，2）没有正当理由而提出了索款请求，或者违反了基础合同，或者基础合同本身的性质决定了受益人从一开始就没有权利要求付款，则该索款要求被认定为欺诈，3）除了上述客观的标准之外，是否构成欺诈还应当考虑主观因素。可见，德国法中，对于何种情形构成欺诈并没有一个统一的意见，是否构成欺诈还是需要个案判断。但是无论是哪一种观点，都要求构成欺诈的证据必须是明显的、准确的。

5、美国对于“欺诈例外”的态度

美国法律禁止银行提供担保，因此在法律上没有关于独立担保“欺诈例外”的相关规定。美国在处理独立担保中的欺诈问题时，一般会借鉴信用证“欺诈例外”的相关规定。在UCC第5编即信用证编中有关于“欺诈例外”的相关规定。与欧洲几个国家相比，美国在欺诈的认定上不那么严格，如在美国并不要求明显欺诈。其认为明显欺诈的标准太高。这样的高标准会使其越过中间阶段直接进入最后的判决。同时，美国判例中认为欺诈的构成在客观上必须是恶意的，这一点与荷兰相同。

综上几个国家“欺诈例外”的表述，我们可以得出这样一个结论，世界上的主要国家都承认在独立担保中“欺诈例外”的存在，在实践中也有相关的判例。但是，关于欺诈的认定标准是不相同的，有的国家较为宽松，有的国家较为严格。

四、中国法对于独立担保中“欺诈例外“的态度

1、我国有关独立担保的立法

目前，我国有关担保的立法包括：1）《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》），2）中国人民银行制定并公布的《境内机构对外担保管理办法》和国家外汇管理局制定的《境内机构对外担保管理办法实施细则》；3）各专业银行总行制定的对其分支机构对外担保的授权方式及管理办法。

《担保法》第5条规定:“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”该条允许当事人对担保合同作为主合同的从合同进行约定，允许当事人对担保合同的从属性通过意思自治作选择，即为独立担保的存在提供了合法存在的空间。

《境内机构对外担保管理办法》第2条规定:对外担保是指中国境内机构以保函、备用信用证、本票、汇票等形式出具对外保证和根据《担保法》第四章第1节规定的动产质押和第75条规定的权利对外质押。第一次明确将备用信用证纳入国内立法。

在英国的判例实践中，“欺诈例”外是遵循个例原则的，法院并不会事先总结欺诈的情形，而是在具体的案例中确认是否构成欺诈。通过其多年来的判例，在英国可以构成“欺诈例外”的条件主要有以下两点：1）有明显欺诈存在，2）欺诈行为为银行所明确知悉。

2、荷兰对于“欺诈例外”的态度

在荷兰关于独立担保的“欺诈例外”态度上，经常表述为：在欺诈性的和/或明显的武断行为中，情形是不同的。在涉及欺诈的一个案例中，法官判决道：“受益人明显地、严重地没有履行其义务，或者他对担保提出的请求明显的与所担保的合同不一致时，法院就能够颁布止付命令。”在荷兰法院认为如果受益人要求付款的请求“显而易见、地擅自行事或欺骗”，银行可以止付；并且荷兰的法院一直坚持认为，判断受益人的要求是否构成欺诈，只能依据合同关系来判断。有学者指出，“如果一个诚实的受益人认为他无权对申请人提出权利主张”或者“如果受益人没有对申请人主张索款的权利，”那么，这样的索款就有欺诈性。

故荷兰对于例外欺诈是持肯定态度的，并且实践中也有相关案例。其对于欺诈的认定标准主要是：1）有明显的、显而易见的证据证明欺诈存在，并且该证据由主张欺诈的人提供；2）受益人主观上存在欺诈的恶意，且恶意的存在与否以一个正常的诚信第三人为标准。但是，在荷兰，为了最大限度的维护独立担保的核心要素即其独立性，法院不允许对基础交易做深度的调查，并且对于主张欺诈方提供欺诈证据的时间做了限制规定。

3、法国对于“欺诈例外”的态度

在法国，关于欺诈的权威案例是Cass., June10,1986和Cass., January 20,1987。最高法院将欺诈定义为受益人明显欺诈这一事实明显并且能够从基础合同的履行中判断出来。《法国民法典》第116条有关于欺诈的规定：如当事人一方不实行欺诈手段，其对方当事人不会与之签订合同的，此种欺诈是构成合同无效的原因。这是法国民法中关于欺诈的规定。关于银行独立担保中欺诈的情形，法国法院在1982年的两份判决中也承认了。其认为银行担保虽然是一种独立的法律关系，担保人还是可以提出某些产生于基础合同的抗辩，特别是在基础合同消灭的情况下，无论基础合同的消灭是由于合同的无效还是有追溯力的解除。

在法国法中，承认“欺诈例外”的存在，但是关于欺诈并没有一个统一的标准，在什么情况下构成欺诈还是要分别讨论的。构成欺诈的情形有：1）共谋，如果担保人与受益人属于共谋欺诈，那担保人就不能对反担保提出索款要求，也不能要求委托人补偿它所付出的款项。2）明显的欺诈，如果欺诈手段很明显，可以判定为“欺诈例外”。在反担保中，对于欺诈的认定比在担保中还要严格的多。只有在担保行有欺诈行为时，指示行才能拒绝补偿担保行，而不仅仅是受益人实施了欺诈行为。

4、德国对于“欺诈例外”的态度

《德国民法典》分别规定了两种不同的欺诈:该法典第123条规定:“因受旨在欺骗他人的诈欺……而作意思表示的人，得撤销其意思表示。”可见，德国民法典中的诈欺系指旨在引诱表意人陷于错误，以便取得其意思表示的欺骗性的或不诚实的手段。该法典在第823条规定了另一种欺诈，此种诈欺行为是指行为人，“通过欺骗或隐瞒等手段”故意从事的“不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负赔偿损害”责任的行为。此即侵权法上的诈欺。

至于独立担保中可否用欺诈进行抗辩，没有明确的法律规定，但是在法院的审判实践中，1984年联邦最高法院就承认了实施欺诈行为是银行独立担保中一项有效的抗辩。德国理论界也认为，担保人可以对受益人的欺诈依据诚实信用原则而向其拒绝付款。但是，什么情形下受益人的行为构成欺诈，受益人与委托人之间的基础关系起了决定作用。而受益人的哪些行为或者基础合同要满足什么条件才能构成欺诈又有着不同的观点。主要的观点有：1）行为的任意性、滥用权力以及不守信用即可构成欺诈，2）没有正当理由而提出了索款请求，或者违反了基础合同，或者基础合同本身的性质决定了受益人从一开始就没有权利要求付款，则该索款要求被认定为欺诈，3）除了上述客观的标准之外，是否构成欺诈还应当考虑主观因素。可见，德国法中，对于何种情形构成欺诈并没有一个统一的意见，是否构成欺诈还是需要个案判断。但是无论是哪一种观点，都要求构成欺诈的证据必须是明显的、准确的。

5、美国对于“欺诈例外”的态度

美国法律禁止银行提供担保，因此在法律上没有关于独立担保“欺诈例外”的相关规定。美国在处理独立担保中的欺诈问题时，一般会借鉴信用证“欺诈例外”的相关规定。在UCC第5编即信用证编中有关于“欺诈例外”的相关规定。与欧洲几个国家相比，美国在欺诈的认定上不那么严格，如在美国并不要求明显欺诈。其认为明显欺诈的标准太高。这样的高标准会使其越过中间阶段直接进入最后的判决。同时，美国判例中认为欺诈的构成在客观上必须是恶意的，这一点与荷兰相同。

综上几个国家“欺诈例外”的表述，我们可以得出这样一个结论，世界上的主要国家都承认在独立担保中“欺诈例外”的存在，在实践中也有相关的判例。但是，关于欺诈的认定标准是不相同的，有的国家较为宽松，有的国家较为严格。

四、中国法对于独立担保中“欺诈例外“的态度

1、我国有关独立担保的立法

目前，我国有关担保的立法包括：1）《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》），2）中国人民银行制定并公布的《境内机构对外担保管理办法》和国家外汇管理局制定的《境内机构对外担保管理办法实施细则》；3）各专业银行总行制定的对其分支机构对外担保的授权方式及管理办法。

《担保法》第5条规定:“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”该条允许当事人对担保合同作为主合同的从合同进行约定，允许当事人对担保合同的从属性通过意思自治作选择，即为独立担保的存在提供了合法存在的空间。

《境内机构对外担保管理办法》第2条规定:对外担保是指中国境内机构以保函、备用信用证、本票、汇票等形式出具对外保证和根据《担保法》第四章第1节规定的动产质押和第75条规定的权利对外质押。第一次明确将备用信用证纳入国内立法。

存入我的阅览室

在英国的判例实践中，“欺诈例”外是遵循个例原则的，法院并不会事先总结欺诈的情形，而是在具体的案例中确认是否构成欺诈。通过其多年来的判例，在英国可以构成“欺诈例外”的条件主要有以下两点：1）有明显欺诈存在，2）欺诈行为为银行所明确知悉。

2、荷兰对于“欺诈例外”的态度

在荷兰关于独立担保的“欺诈例外”态度上，经常表述为：在欺诈性的和/或明显的武断行为中，情形是不同的。在涉及欺诈的一个案例中，法官判决道：“受益人明显地、严重地没有履行其义务，或者他对担保提出的请求明显的与所担保的合同不一致时，法院就能够颁布止付命令。”在荷兰法院认为如果受益人要求付款的请求“显而易见、地擅自行事或欺骗”，银行可以止付；并且荷兰的法院一直坚持认为，判断受益人的要求是否构成欺诈，只能依据合同关系来判断。有学者指出，“如果一个诚实的受益人认为他无权对申请人提出权利主张”或者“如果受益人没有对申请人主张索款的权利，”那么，这样的索款就有欺诈性。

故荷兰对于例外欺诈是持肯定态度的，并且实践中也有相关案例。其对于欺诈的认定标准主要是：1）有明显的、显而易见的证据证明欺诈存在，并且该证据由主张欺诈的人提供；2）受益人主观上存在欺诈的恶意，且恶意的存在与否以一个正常的诚信第三人为标准。但是，在荷兰，为了最大限度的维护独立担保的核心要素即其独立性，法院不允许对基础交易做深度的调查，并且对于主张欺诈方提供欺诈证据的时间做了限制规定。

3、法国对于“欺诈例外”的态度

在法国，关于欺诈的权威案例是Cass., June10,1986和Cass., January 20,1987。最高法院将欺诈定义为受益人明显欺诈这一事实明显并且能够从基础合同的履行中判断出来。《法国民法典》第116条有关于欺诈的规定：如当事人一方不实行欺诈手段，其对方当事人不会与之签订合同的，此种欺诈是构成合同无效的原因。这是法国民法中关于欺诈的规定。关于银行独立担保中欺诈的情形，法国法院在1982年的两份判决中也承认了。其认为银行担保虽然是一种独立的法律关系，担保人还是可以提出某些产生于基础合同的抗辩，特别是在基础合同消灭的情况下，无论基础合同的消灭是由于合同的无效还是有追溯力的解除。

在法国法中，承认“欺诈例外”的存在，但是关于欺诈并没有一个统一的标准，在什么情况下构成欺诈还是要分别讨论的。构成欺诈的情形有：1）共谋，如果担保人与受益人属于共谋欺诈，那担保人就不能对反担保提出索款要求，也不能要求委托人补偿它所付出的款项。2）明显的欺诈，如果欺诈手段很明显，可以判定为“欺诈例外”。在反担保中，对于欺诈的认定比在担保中还要严格的多。只有在担保行有欺诈行为时，指示行才能拒绝补偿担保行，而不仅仅是受益人实施了欺诈行为。

4、德国对于“欺诈例外”的态度

《德国民法典》分别规定了两种不同的欺诈:该法典第123条规定:“因受旨在欺骗他人的诈欺……而作意思表示的人，得撤销其意思表示。”可见，德国民法典中的诈欺系指旨在引诱表意人陷于错误，以便取得其意思表示的欺骗性的或不诚实的手段。该法典在第823条规定了另一种欺诈，此种诈欺行为是指行为人，“通过欺骗或隐瞒等手段”故意从事的“不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负赔偿损害”责任的行为。此即侵权法上的诈欺。

至于独立担保中可否用欺诈进行抗辩，没有明确的法律规定，但是在法院的审判实践中，1984年联邦最高法院就承认了实施欺诈行为是银行独立担保中一项有效的抗辩。德国理论界也认为，担保人可以对受益人的欺诈依据诚实信用原则而向其拒绝付款。但是，什么情形下受益人的行为构成欺诈，受益人与委托人之间的基础关系起了决定作用。而受益人的哪些行为或者基础合同要满足什么条件才能构成欺诈又有着不同的观点。主要的观点有：1）行为的任意性、滥用权力以及不守信用即可构成欺诈，2）没有正当理由而提出了索款请求，或者违反了基础合同，或者基础合同本身的性质决定了受益人从一开始就没有权利要求付款，则该索款要求被认定为欺诈，3）除了上述客观的标准之外，是否构成欺诈还应当考虑主观因素。可见，德国法中，对于何种情形构成欺诈并没有一个统一的意见，是否构成欺诈还是需要个案判断。但是无论是哪一种观点，都要求构成欺诈的证据必须是明显的、准确的。

5、美国对于“欺诈例外”的态度

美国法律禁止银行提供担保，因此在法律上没有关于独立担保“欺诈例外”的相关规定。美国在处理独立担保中的欺诈问题时，一般会借鉴信用证“欺诈例外”的相关规定。在UCC第5编即信用证编中有关于“欺诈例外”的相关规定。与欧洲几个国家相比，美国在欺诈的认定上不那么严格，如在美国并不要求明显欺诈。其认为明显欺诈的标准太高。这样的高标准会使其越过中间阶段直接进入最后的判决。同时，美国判例中认为欺诈的构成在客观上必须是恶意的，这一点与荷兰相同。

综上几个国家“欺诈例外”的表述，我们可以得出这样一个结论，世界上的主要国家都承认在独立担保中“欺诈例外”的存在，在实践中也有相关的判例。但是，关于欺诈的认定标准是不相同的，有的国家较为宽松，有的国家较为严格。

四、中国法对于独立担保中“欺诈例外“的态度

1、我国有关独立担保的立法

目前，我国有关担保的立法包括：1）《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》），2）中国人民银行制定并公布的《境内机构对外担保管理办法》和国家外汇管理局制定的《境内机构对外担保管理办法实施细则》；3）各专业银行总行制定的对其分支机构对外担保的授权方式及管理办法。

《担保法》第5条规定:“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”该条允许当事人对担保合同作为主合同的从合同进行约定，允许当事人对担保合同的从属性通过意思自治作选择，即为独立担保的存在提供了合法存在的空间。

《境内机构对外担保管理办法》第2条规定:对外担保是指中国境内机构以保函、备用信用证、本票、汇票等形式出具对外保证和根据《担保法》第四章第1节规定的动产质押和第75条规定的权利对外质押。第一次明确将备用信用证纳入国内立法。

在英国的判例实践中，“欺诈例”外是遵循个例原则的，法院并不会事先总结欺诈的情形，而是在具体的案例中确认是否构成欺诈。通过其多年来的判例，在英国可以构成“欺诈例外”的条件主要有以下两点：1）有明显欺诈存在，2）欺诈行为为银行所明确知悉。

2、荷兰对于“欺诈例外”的态度

在荷兰关于独立担保的“欺诈例外”态度上，经常表述为：在欺诈性的和/或明显的武断行为中，情形是不同的。在涉及欺诈的一个案例中，法官判决道：“受益人明显地、严重地没有履行其义务，或者他对担保提出的请求明显的与所担保的合同不一致时，法院就能够颁布止付命令。”在荷兰法院认为如果受益人要求付款的请求“显而易见、地擅自行事或欺骗”，银行可以止付；并且荷兰的法院一直坚持认为，判断受益人的要求是否构成欺诈，只能依据合同关系来判断。有学者指出，“如果一个诚实的受益人认为他无权对申请人提出权利主张”或者“如果受益人没有对申请人主张索款的权利，”那么，这样的索款就有欺诈性。

故荷兰对于例外欺诈是持肯定态度的，并且实践中也有相关案例。其对于欺诈的认定标准主要是：1）有明显的、显而易见的证据证明欺诈存在，并且该证据由主张欺诈的人提供；2）受益人主观上存在欺诈的恶意，且恶意的存在与否以一个正常的诚信第三人为标准。但是，在荷兰，为了最大限度的维护独立担保的核心要素即其独立性，法院不允许对基础交易做深度的调查，并且对于主张欺诈方提供欺诈证据的时间做了限制规定。

3、法国对于“欺诈例外”的态度

在法国，关于欺诈的权威案例是Cass., June10,1986和Cass., January 20,1987。最高法院将欺诈定义为受益人明显欺诈这一事实明显并且能够从基础合同的履行中判断出来。《法国民法典》第116条有关于欺诈的规定：如当事人一方不实行欺诈手段，其对方当事人不会与之签订合同的，此种欺诈是构成合同无效的原因。这是法国民法中关于欺诈的规定。关于银行独立担保中欺诈的情形，法国法院在1982年的两份判决中也承认了。其认为银行担保虽然是一种独立的法律关系，担保人还是可以提出某些产生于基础合同的抗辩，特别是在基础合同消灭的情况下，无论基础合同的消灭是由于合同的无效还是有追溯力的解除。

在法国法中，承认“欺诈例外”的存在，但是关于欺诈并没有一个统一的标准，在什么情况下构成欺诈还是要分别讨论的。构成欺诈的情形有：1）共谋，如果担保人与受益人属于共谋欺诈，那担保人就不能对反担保提出索款要求，也不能要求委托人补偿它所付出的款项。2）明显的欺诈，如果欺诈手段很明显，可以判定为“欺诈例外”。在反担保中，对于欺诈的认定比在担保中还要严格的多。只有在担保行有欺诈行为时，指示行才能拒绝补偿担保行，而不仅仅是受益人实施了欺诈行为。

4、德国对于“欺诈例外”的态度

《德国民法典》分别规定了两种不同的欺诈:该法典第123条规定:“因受旨在欺骗他人的诈欺……而作意思表示的人，得撤销其意思表示。”可见，德国民法典中的诈欺系指旨在引诱表意人陷于错误，以便取得其意思表示的欺骗性的或不诚实的手段。该法典在第823条规定了另一种欺诈，此种诈欺行为是指行为人，“通过欺骗或隐瞒等手段”故意从事的“不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负赔偿损害”责任的行为。此即侵权法上的诈欺。

至于独立担保中可否用欺诈进行抗辩，没有明确的法律规定，但是在法院的审判实践中，1984年联邦最高法院就承认了实施欺诈行为是银行独立担保中一项有效的抗辩。德国理论界也认为，担保人可以对受益人的欺诈依据诚实信用原则而向其拒绝付款。但是，什么情形下受益人的行为构成欺诈，受益人与委托人之间的基础关系起了决定作用。而受益人的哪些行为或者基础合同要满足什么条件才能构成欺诈又有着不同的观点。主要的观点有：1）行为的任意性、滥用权力以及不守信用即可构成欺诈，2）没有正当理由而提出了索款请求，或者违反了基础合同，或者基础合同本身的性质决定了受益人从一开始就没有权利要求付款，则该索款要求被认定为欺诈，3）除了上述客观的标准之外，是否构成欺诈还应当考虑主观因素。可见，德国法中，对于何种情形构成欺诈并没有一个统一的意见，是否构成欺诈还是需要个案判断。但是无论是哪一种观点，都要求构成欺诈的证据必须是明显的、准确的。

5、美国对于“欺诈例外”的态度

美国法律禁止银行提供担保，因此在法律上没有关于独立担保“欺诈例外”的相关规定。美国在处理独立担保中的欺诈问题时，一般会借鉴信用证“欺诈例外”的相关规定。在UCC第5编即信用证编中有关于“欺诈例外”的相关规定。与欧洲几个国家相比，美国在欺诈的认定上不那么严格，如在美国并不要求明显欺诈。其认为明显欺诈的标准太高。这样的高标准会使其越过中间阶段直接进入最后的判决。同时，美国判例中认为欺诈的构成在客观上必须是恶意的，这一点与荷兰相同。

综上几个国家“欺诈例外”的表述，我们可以得出这样一个结论，世界上的主要国家都承认在独立担保中“欺诈例外”的存在，在实践中也有相关的判例。但是，关于欺诈的认定标准是不相同的，有的国家较为宽松，有的国家较为严格。

四、中国法对于独立担保中“欺诈例外“的态度

1、我国有关独立担保的立法

目前，我国有关担保的立法包括：1）《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》），2）中国人民银行制定并公布的《境内机构对外担保管理办法》和国家外汇管理局制定的《境内机构对外担保管理办法实施细则》；3）各专业银行总行制定的对其分支机构对外担保的授权方式及管理办法。

《担保法》第5条规定:“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”该条允许当事人对担保合同作为主合同的从合同进行约定，允许当事人对担保合同的从属性通过意思自治作选择，即为独立担保的存在提供了合法存在的空间。

《境内机构对外担保管理办法》第2条规定:对外担保是指中国境内机构以保函、备用信用证、本票、汇票等形式出具对外保证和根据《担保法》第四章第1节规定的动产质押和第75条规定的权利对外质押。第一次明确将备用信用证纳入国内立法。

存入我的阅览室

《境内机构对外担保管理办法实施细则》第7条第2款沿袭了《担保法》第5条的规定，它规定：“对外担保合同是主债务合同的从合同，主债务合同无效，对外担保合同无效，对外担保合同另有规定的，按照规定。”

但是，这些法律中都没有关于独立担保“欺诈例外”的有关表述。

2、我国审理独立担保“欺诈例外”的法律依据

法院在审理有关独立担保欺诈案件时，主要依据有：《民法通则》第4条:“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”；《合同法》第5条、第6条，也分别规定了当事人在签订和履行合同时应当遵循公平原则和诚实信用原则。

3、我国在独立担保“欺诈例外”规定上的缺陷

我国没有关于独立担保的“欺诈例外”的明文规定，许多法官往往把独立担保欺诈看成一般民事欺诈，降低独立担保认定的门槛，大量适用公序良俗原则。严重影响了我国的国际声誉，不利于对外贸易的发展。

4、中国在独立担保“欺诈例外”规则上的进步空间

（1）尽早加入《联合国独立担保和备用信用证公约》

公约的宗旨是便利独立担保的使用，而随着国际贸易的发展，我国立法实践对于银行担保的态度也越来越宽容。并且《担保法》与《境内机构对外担保管理办法》肯定了银行担保和备用信用证在我国的地位。从公约与我国的立法宗旨来看，两者之间并不存在冲突。此外，在适用范围上，公约只适用于国际间的独立保函和备用信用证，这和我国实践中只在对外担保中适用银行担保的做法是一致的。如果加入了公约。对于独立担保中欺诈的判断也有了明确的标准。我国曾经参与了《联合国独立担保和备用信用证公约》的起草和讨论工作，对于该公约给予了极大的关注和研究。我国在事实上也已具备了加入《联合国独立担保和备用信用证公约》的条件。

（2）制定专门法律，明确银行独立担保“欺诈例外”原则

尽管现在上对于银行担保“欺诈例外”原则进行明确立法的国家很少，但是，我国是一个成文法国家，法院判例在不具有造法的功能，以后的法院实践中作用并不显著，所以，对于我国来讲，最简单、最直接的方法就是根据我国的具体情况并有效参考国外相关规定，在符合国际公约的前提下制定相关法律。

参考文献：

[1]李国安.独立担保欺诈例外法律问题研究[J].现代法学,2005年03月

[2]笪恺,国际贸易中独立担保问题研究[M].法律出版社,2000年版

[3]徐爱国.英美侵权行为法[M].法律出版社,1997年版

[4]竺琳.民事欺诈制度研究[M].法律出版社,1998年版

[5]孙礼海.担保法释义[M].法律出版社,1995年版

《境内机构对外担保管理办法实施细则》第7条第2款沿袭了《担保法》第5条的规定，它规定：“对外担保合同是主债务合同的从合同，主债务合同无效，对外担保合同无效，对外担保合同另有规定的，按照规定。”

但是，这些法律中都没有关于独立担保“欺诈例外”的有关表述。

2、我国审理独立担保“欺诈例外”的法律依据

法院在审理有关独立担保欺诈案件时，主要依据有：《民法通则》第4条:“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”；《合同法》第5条、第6条，也分别规定了当事人在签订和履行合同时应当遵循公平原则和诚实信用原则。

3、我国在独立担保“欺诈例外”规定上的缺陷

我国没有关于独立担保的“欺诈例外”的明文规定，许多法官往往把独立担保欺诈看成一般民事欺诈，降低独立担保认定的门槛，大量适用公序良俗原则。严重影响了我国的国际声誉，不利于对外贸易的发展。

4、中国在独立担保“欺诈例外”规则上的进步空间

（1）尽早加入《联合国独立担保和备用信用证公约》

公约的宗旨是便利独立担保的使用，而随着国际贸易的发展，我国立法实践对于银行担保的态度也越来越宽容。并且《担保法》与《境内机构对外担保管理办法》肯定了银行担保和备用信用证在我国的地位。从公约与我国的立法宗旨来看，两者之间并不存在冲突。此外，在适用范围上，公约只适用于国际间的独立保函和备用信用证，这和我国实践中只在对外担保中适用银行担保的做法是一致的。如果加入了公约。对于独立担保中欺诈的判断也有了明确的标准。我国曾经参与了《联合国独立担保和备用信用证公约》的起草和讨论工作，对于该公约给予了极大的关注和研究。我国在事实上也已具备了加入《联合国独立担保和备用信用证公约》的条件。

（2）制定专门法律，明确银行独立担保“欺诈例外”原则

尽管现在上对于银行担保“欺诈例外”原则进行明确立法的国家很少，但是，我国是一个成文法国家，法院判例在不具有造法的功能，以后的法院实践中作用并不显著，所以，对于我国来讲，最简单、最直接的方法就是根据我国的具体情况并有效参考国外相关规定，在符合国际公约的前提下制定相关法律。

参考文献：

[1]李国安.独立担保欺诈例外法律问题研究[J].现代法学,2005年03月

[2]笪恺,国际贸易中独立担保问题研究[M].法律出版社,2000年版

[3]徐爱国.英美侵权行为法[M].法律出版社,1997年版

[4]竺琳.民事欺诈制度研究[M].法律出版社,1998年版

[5]孙礼海.担保法释义[M].法律出版社,1995年版

存入我的阅览室

《境内机构对外担保管理办法实施细则》第7条第2款沿袭了《担保法》第5条的规定，它规定：“对外担保合同是主债务合同的从合同，主债务合同无效，对外担保合同无效，对外担保合同另有规定的，按照规定。”

但是，这些法律中都没有关于独立担保“欺诈例外”的有关表述。

2、我国审理独立担保“欺诈例外”的法律依据

法院在审理有关独立担保欺诈案件时，主要依据有：《民法通则》第4条:“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”；《合同法》第5条、第6条，也分别规定了当事人在签订和履行合同时应当遵循公平原则和诚实信用原则。

3、我国在独立担保“欺诈例外”规定上的缺陷

我国没有关于独立担保的“欺诈例外”的明文规定，许多法官往往把独立担保欺诈看成一般民事欺诈，降低独立担保认定的门槛，大量适用公序良俗原则。严重影响了我国的国际声誉，不利于对外贸易的发展。

4、中国在独立担保“欺诈例外”规则上的进步空间

（1）尽早加入《联合国独立担保和备用信用证公约》

公约的宗旨是便利独立担保的使用，而随着国际贸易的发展，我国立法实践对于银行担保的态度也越来越宽容。并且《担保法》与《境内机构对外担保管理办法》肯定了银行担保和备用信用证在我国的地位。从公约与我国的立法宗旨来看，两者之间并不存在冲突。此外，在适用范围上，公约只适用于国际间的独立保函和备用信用证，这和我国实践中只在对外担保中适用银行担保的做法是一致的。如果加入了公约。对于独立担保中欺诈的判断也有了明确的标准。我国曾经参与了《联合国独立担保和备用信用证公约》的起草和讨论工作，对于该公约给予了极大的关注和研究。我国在事实上也已具备了加入《联合国独立担保和备用信用证公约》的条件。

（2）制定专门法律，明确银行独立担保“欺诈例外”原则

尽管现在上对于银行担保“欺诈例外”原则进行明确立法的国家很少，但是，我国是一个成文法国家，法院判例在不具有造法的功能，以后的法院实践中作用并不显著，所以，对于我国来讲，最简单、最直接的方法就是根据我国的具体情况并有效参考国外相关规定，在符合国际公约的前提下制定相关法律。

参考文献：

[1]李国安.独立担保欺诈例外法律问题研究[J].现代法学,2005年03月

[2]笪恺,国际贸易中独立担保问题研究[M].法律出版社,2000年版

[3]徐爱国.英美侵权行为法[M].法律出版社,1997年版

[4]竺琳.民事欺诈制度研究[M].法律出版社,1998年版

[5]孙礼海.担保法释义[M].法律出版社,1995年版

《境内机构对外担保管理办法实施细则》第7条第2款沿袭了《担保法》第5条的规定，它规定：“对外担保合同是主债务合同的从合同，主债务合同无效，对外担保合同无效，对外担保合同另有规定的，按照规定。”

但是，这些法律中都没有关于独立担保“欺诈例外”的有关表述。

2、我国审理独立担保“欺诈例外”的法律依据

法院在审理有关独立担保欺诈案件时，主要依据有：《民法通则》第4条:“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”；《合同法》第5条、第6条，也分别规定了当事人在签订和履行合同时应当遵循公平原则和诚实信用原则。

3、我国在独立担保“欺诈例外”规定上的缺陷

我国没有关于独立担保的“欺诈例外”的明文规定，许多法官往往把独立担保欺诈看成一般民事欺诈，降低独立担保认定的门槛，大量适用公序良俗原则。严重影响了我国的国际声誉，不利于对外贸易的发展。

4、中国在独立担保“欺诈例外”规则上的进步空间

（1）尽早加入《联合国独立担保和备用信用证公约》

公约的宗旨是便利独立担保的使用，而随着国际贸易的发展，我国立法实践对于银行担保的态度也越来越宽容。并且《担保法》与《境内机构对外担保管理办法》肯定了银行担保和备用信用证在我国的地位。从公约与我国的立法宗旨来看，两者之间并不存在冲突。此外，在适用范围上，公约只适用于国际间的独立保函和备用信用证，这和我国实践中只在对外担保中适用银行担保的做法是一致的。如果加入了公约。对于独立担保中欺诈的判断也有了明确的标准。我国曾经参与了《联合国独立担保和备用信用证公约》的起草和讨论工作，对于该公约给予了极大的关注和研究。我国在事实上也已具备了加入《联合国独立担保和备用信用证公约》的条件。

（2）制定专门法律，明确银行独立担保“欺诈例外”原则

尽管现在上对于银行担保“欺诈例外”原则进行明确立法的国家很少，但是，我国是一个成文法国家，法院判例在不具有造法的功能，以后的法院实践中作用并不显著，所以，对于我国来讲，最简单、最直接的方法就是根据我国的具体情况并有效参考国外相关规定，在符合国际公约的前提下制定相关法律。

参考文献：

[1]李国安.独立担保欺诈例外法律问题研究[J].现代法学,2005年03月

[2]笪恺,国际贸易中独立担保问题研究[M].法律出版社,2000年版

[3]徐爱国.英美侵权行为法[M].法律出版社,1997年版

[4]竺琳.民事欺诈制度研究[M].法律出版社,1998年版

篇(7)

关键词：个人信贷；风险管理

一、个人信贷风险综述

个人信贷风险主要指银行在运用从负债业务筹集的资金，将资金的使用权在一定时期内有偿让渡给个人，在此过程中所存在的不能按期收回信贷资金，是信贷资金出现逾期、呆滞或者呆账的可能性。商业银行的个人信贷风险主要分为五种：市场风险、利率风险、信用风险、流动性风险、操作风险、和法律风险。个人信贷风险特征：（1）高负债率的社会性。（2）业务交叉的扩张性。（3）循环往复的周期性。（4）潜在风险的可控性。

二、我国商业银行个人信用风险管理成因分析

1.个人信用体系不健全，风险管理薄弱

国内商业银行管理水平不高，在个人信贷方面缺乏经验，加上我国传统思想及文化的影响，没有健全的个人财产申报制度，个人及家庭的收入状况很模糊，存在着许多非货币的收入和“灰色收入”，而客户经理通常只通过身份证明、收入证明等原始信用资料对借款人资质进行判断、决策，而对借款人的资产负债状况、社会活动、有无失信情况等缺乏必要的了解，相当一部分借款人出具的收入证明的真实性是无从查证的，这就使得商业银行难以对个人的信用作出客观、真实、公正的评估，从而难以对个人信贷业务的信用风险作出准确判断。

2.个人信贷的法律环境还不完善

中国在加入世界贸易组织以后，我国银行业更是面临着巨大的外来冲击，健全法制和灵活运用相关法律制度已经逐步成为当前国有商业银行防范和化解信贷风险的不二选择。个人信贷业务开展较好的国家如英国、法国、美国等国家都颁布过《消费信贷法》，而我国商业银行办理个人信贷业务的法律依据主要分布在《商业银行法》、《贷款通则》、《担保法》、《票据法》、《合同法》以及一些人民银行出台的行政法规如《个人住房贷款管理办法》中，缺少个人信贷方面的专项法规，针对性不强，缺乏配套措施，使个人信贷缺乏完备的操作依据，在业务开展中缺乏系统的法律保障，严重制约了个人信贷业务的稳健发展。

3.缺乏专业化的风险研究团队

目前国内商业银行普遍存在对个人信贷业务涉及的一些消费贷款的产业、行业风险的发展趋势、消费贷款结构的现状与演变、客户违约率和不良率在不同个人信贷产品之间的分布规律等缺乏对风险管理的专业分析与研究。同时，我国商业银行目前还没有建立个人资产业务发展的历史数据资料库，对个人信贷产品的规模，比重结构，总客户数分布、违约客户数分布、不良资产数额分布等数据的掌握不全面、不具体，这都相应增加了个人信贷风险研究的难度。

三、个人信贷信用风险管理策略研究

1.建立全国范围内的个人信用信息系统

个人信用信息系统是商业银行控制个人信贷业务风险的重要前提。一方面，银行可以从信用卡的个人信息资料入手，各级银行可以将自己的数据库资源联网，对客户信息资源进行整合，实现共享，建立一个以个人信用为主的数据库系统，最大限度的发挥出这些数据资源的利用率。另一方面，信用机构可以通过合法公开的渠道搜集、调查、整理、分析消费者个人的资信，以信用调查报告的形式提供给个人信用信息的使用者，作为信息使用者授信额度决策的参考。

2.注重法律在银行信贷风险管理工作中的具体应用

第一，借款合同签订时要严格依法确认借款人的主体资格，主要审查借款人主体情况、贷款项目和用途情况、还款来源情况、担保情况以及与担保有关的情况。第二，根据《公司法》及《破产法》等法律规范来完善建立个人及企业破产制度。第三，办理担保贷款时应严格遵循《物权法》等相关法律规定，以规避可能发生的法律风险。要严格根据《商业银行法》、《担保法》及《贷款通则》等法律法规的相关规定严格操作规程和规范贷款手续。第四，信贷合同发生违约后，要及时提讼，及早进行法律救济。第五，银行要善于运用法律手段维护债权，对那些故意拖欠的赖账户，盈利转亏及亏损加大的亏损户或恶意逃废银行债务的逃废户，及时行使不安抗辩权、代位权、撤销权保证自己合法利益。

3.设置合理高效的个人信贷风险管理团队

首先，商业银行要注重加强对从业人员的职业道德教育和业务素质与专业技能的培训，并配置定期、长期的对从业人员进行教育、培训与考核的机制，全面提高从业人员的道德素养、业务水平以及风险管理理念。其次，要经常组织一些与业务有关的金融、法律知识讲座、培训，逐步培养具有高素质、业务强、专家型的个人信贷职业经理人队伍，实现队伍的专业化，职业化，高水平。三是要加强银行内部操作人员的责任意识和道德理念的培养，防范和控制信贷经营违规，预防信贷人员的不法作为，规避个人信贷风险，促进个人信贷业务健康发展。

参考文献：

[1]李 凯 卜永强：我国银行个人信贷业务发展模式研究[J].新金融，2011，（6）：27-31.