公司的概念和法律特征精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇公司的概念和法律特征范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

篇(1)

【关键词】有限责任公司；股东；发起人

一、研究有限责任公司发起人的理论意义

公司的设立是取得公司资格的法定程序。与公司成立后的正常运营状态相比，公司的设立过程是公司的非正常状态。一般认为，公司的设立程序中包含了为取得公司资格而完成法律要件的一切行为，而这一切设立行为的主体即为公司的发起人。

我国公司法在股份有限公司的设立问题上明确提出了“发起人”这一概念，而对于有限责任公司的发起人则语焉不详。1993年《公司法》第二十条规定“有限责任公司由二个以上五十个以下股东共同出资设立”，似以“股东”、“出资”等词汇含混表达公司设立主体的概念。在2005年《公司法》修订过程中，立法者继续沿用了这一表达方式，只是对设立股东的人数下限调整为一人。长期以来，我国公司立法进程中没有明确提出有限责任公司的发起人这一概念，也未对其权利与义务作出完整系统的规定。而于此相对应的是，“发起人”始终是股份有限公司语义体系中的重要概念。究其原因，大致出于这一认知：有限责任公司是一种人资两合的企业，与股份有限公司相比其股东人数较少，在实践中有限责任公司设立时的股东往往也参与了公司的设立行为，因此出资的股东就是发起人，用股东代替发起人并无不可。但实际上，股东和发起人是两个不同的概念，其基本特征和法律责任则根本不同。

第一，发起人是有限责任公司设立阶段的主体，而股东则是公司存续阶段的一类主体。两者的外延只有在股东实际参与有限责任公司设立的情形下才发生重叠。如遇有限责任公司并未设立成功，或股东并未参与设立行为，或者参与设立的股东在公司存续期间转让股份、脱离公司等情形，则发生有限责任公司股东和发起人分离。

第二，发起人和股东享有的权利、承担的义务不同。 在《公司法》的体系中，发起人是一个义务导向的概念。《公司法》并没有赋予发起人权利，只规定了其义务和责任。对于股东，则明确提出其享有股东权利。就承担的义务而言，发起人在有限责任公司设立中的发起行为和交易行为是在与债权人、认股人之间展开的，行为的后果则会涉及成立后的公司、债权人及发起人之间的风险和利益分配。 股东的责任主要表现为出资的责任，有限责任公司的股东以出资为限对公司承担有限责任。

第三，发起人和股东的法律特征不同。发起人参与有限责任公司的设立，根据最高人民法院《公司法司法解释（三）》，发起人应当符合“为设立公司而签署公司章程”、“向公司认购出资或者股份”、“履行公司设立职责”的特征。而股东资格是投资人取得和行使股东权利、承担股东义务的基础。从《公司法》的规定来看，一个规范运作的有限责任公司的股东应具备以下特征：（1）在公司章程中被记载为股东，并在公司章程上签名盖章；（2）实际履行出资义务；（3）在工商行政机关登记的公司文件中列名为股东；（4）在公司成立后去的公司签发的出资证明书；（5）被载入公司股东名册；（6）在公司中享有资产受益、重大决策和选择管理者等权利。在法律实践中，这些特征会物化为各种形式的证据。当然，在实践中，有限责任公司的发起人和股东往往并不完全具备上述特征，当主体资格发生变化时，上述特征往往也并不完全发生变化，不同的证据材料显示出的信息是不尽相同的。

二、关于有限责任公司发起人的认定标准

正如上文所述，无论是1993年公司法还是2005年新修订的公司法，对有限责任公司的发起人并没有明确的定义。直到2011年，最高人民法院在公司法司法解释中才第一次明确界定发起人这一概念。《公司法司法解释（三）》结合了《公司法》规定的发起人的义务，提炼出公司发起人应当具备的三项法定条件：“为设立公司而签署公司章程”、“向公司认购出资或者股份”、“履行公司设立职责”。而谈到有限责任公司时，《公司法司法解释（三）》将发起人概念进行扩展，认为“公司法对有限责任公司设立时股东的要求与股份有限公司发起人一致，因而将有限责任公司设立时的股东也纳入发起人的范畴”。笔者认为，《公司法司法解释（三）》对有限责任公司发起人的定义方式存在逻辑疏漏，混淆了构成要件和责任要求，将“发起人是什么”等同于“发起人应该作什么”，有倒果为因之嫌，有失严谨。根据《公司法司法解释（三）》第一条对发起人的定义，在司法实践中可能会出现一个悖论：如果有人签署了公司设立协议，基于原因关系本应当承担设立公司的义务，但怠于履行或者由于疏忽未在章程中进行签章，按照形式上的字面要求反而不会被认定为发起人进而不承担相应责任。这与《公司法司法解释（三）》强调公司资本制度、加强对债权人保护的价值取向显然是冲突的。笔者以为，《公司法司法解释（三）》对发起人进行界定的原意是指应当为设立公司签署公司章程、向公司认购出资或者股 份、履行公司设立职责的人，但事实上目前的表述未能达到这样的效果。当下，在我国的公司法实践中对发起人的认定也没有按照《公司法司法解释（三）》的标准进行，即要求 发起人必须满足前述三个条件。目前，学界关于发起人的认定方式有三种意见：（1）采用形式判断标准，即凡在公司章程上签章 者均被认定为发起人。（2）采用实质认定标准，即发起人是实际参与公司设立 或者负责筹办组建公司的人未必要认购股份或者在章程上进行签章。（3）从形 式和实质两方面来确认发起人身份，即凡在公司章程上签章者可以推定为发起人，但如果有证据表明确实实际参与了公司的发起设立 工作，即使未在章程上签章也应当确认其发起人身份。笔者基本认同第三种认定方式。因为《公司 法》对发起人规定了一系列额外的义务和责任，其法理在于发起人相对于其他股东处于受托地位因而需要承担信托义务。

三、关于有限责任公司发起人的认定原则

有限责任公司发起人的认定思路应遵循以下原则：

第一，保持各方主体的利益平衡。有限责任公司发起人资格的认定牵涉到股东、公司和债权人等多方主体的利益。其中，债权人和公司之间的关系属于交易制度范畴，股东和公司之间的关系属于公司制度范畴。认定发起人资格既要充分维护交易制度，又要充分维护公司制度，使两种制度的功能并行不悖。

第二，维护社团法律关系的稳定性。保持围绕社团发生的法律关系的稳定使社团法立法的一个根本价值取向。公司作为社团，所设计的利益主体、法律关系复杂，应当保持公司内部各种法律关系的相对稳定。认定发起人资格应考虑到尽可能使公司本身和公司已进行的行为有效，不要轻易否定公司已成立的行为，不轻易否定发起人资格。

第三，优先保护善意第三人的利益。保护善意第三人的利益，是维护市场交易秩序和安全的客观要求。具体地说，就是认定发起人资格涉及第三人、公司以及股东之间的利益冲突时，应当优先考虑善意第三人的利益。

第四，体现商法的公示主义和外观主义。根据民事法律行为制度，取得发起人资格作为一种民事法律行为，当事人应有作为发起人的真实意思表示，没有真实意思表示似乎就不应当认定为发起人，否则有违意思自治原则之嫌。但鉴于相对人与公司交易，通常是通过公司的外观特征来了解和判断公司的资信状况，根据商法的公示主义和外观主义，公司应当将其股东、资本等基本情况以法定形式予以公开，使交易相对人了解相关情况，相对人不承担因公司外观特征不真实而产生的交易成本与风险。因此，认定发起人资格要考虑到当事人的真实意思表示，更要考虑到公司对外的形式性、外观性。

第五，制裁法律规避行为。公司设立和出资转让中存在的法律规避行为，会危及公司法律制度和市场交易安全。认定发起人资格时，应对法律规避行为加以规范和制裁，使相关法律关系调整到合法状态，使当事人的不法意图无法实现。

基于以上原则，认定发起人资格应当按照以下基本思路进行：首先，分析争议的法律关系是属于个人法调整还是属于团体法调整。在与公司相关的法律关系中，有些属于个人法上的法律关系，应当优先考虑个人法规则的适用；有些属于团体法上的法律关系，应当优先考虑团体法规则的适用。因为个人法强调行为人意思表示的真实性，团体法则注重行为的外观特征。如挂名股东、实际股东、隐名股东之间发生的股权确权争议，属于个人法的调整范围，应当根据当事人之间的约定探究其真实意思表示，并据实对发起人资格作出认定。而股东与公司之间、股东与公司以外的第三人（包括股权受让人、公司债权人、股权质权人等）之间就发起人资格发生的争议，则属于团体法的调整范围，无须探究公司股东行为的真实意思，可直接按工商登记等公示的内容认定发起人资格。其次，分析公司或第三人是否为善意。在公司或第三人对究竟谁是公司的实际股东是明知或应知的情况下，公司或第三人不得以公示主义与外观主义为由，选择对其有利得标准来认定发起人资格。

参考文献：

[1]张学文：“股东协议制度初论”，《法商研究》，2010年第6期.

[2]施天涛：《公司法论》，法律出版社， 2006年版.

[3]王保树主编：《中国公司法修改草案建议稿》，社会科学文献出版社2004年版.

[4]邓峰：《普通公司法》，中国人民大学出版社2009年版.

[5]沈贵明：《股东资格研究》，北京大学出版社2011年版.

[6]桂敏杰、安建：《新公司法条文解析》，人民法院出版社2006年版.

篇(2)

独立董事起源于美国。20世纪早期，由于美国公司的高层和大股东长期占据公司要职，董事会职能弱化，控制权过于集中，导致公司的利益被极少数的内部人所操纵。1940年，为了防止控股股东和管理层的内部控制损害公司整体利益以及中小股东的利益，美国颁布了《投资公司法》，规定公司董事会的成员中独立董事人员所占比率不得少于40%，此规定标志着独立董事制度的产生。从此，独立董事制度渐渐得到了发展和完善，并逐步被许多国家引用。

一、独立董事相关理论概述

（一）独立董事的概念

中国证监会在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中认为，上市公司独立董事是指不在上市公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事，其对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。

由上可知，独立董事是具有完全意志、代表公司的全体股东和公司整体利益的董事会成员。独立董事独立于公司的管理和经营活动以及那些有可能影响他们做出独立判断的事物之外，不与公司有任何影响其客观、独立判断的关系。它因为不代表出资人、经理层、股东大会、董事会任何一方的利益，所以会从所有股东的利益出发，改变董事会由控股股东决策的局面，维护企业的整体利益。

（二）独立董事的特征

独立董事特征分为以下三种：独立性、公正性和专业性。

1.独立性

独立性是独立董事存在和职能发挥的基本条件。

首先，独立董事法律地位的独立性。独立董事是由股东大会选举产生，不是由大股东推荐或委派，也不是公司雇佣的经营管理人员，他作为全体股东合法权益的代表，独立享有对董事会决议的表决权和监督权；

其次，独立董事意愿表示独立。由于独立董事不拥有公司的股份，因此其不代表任何个别大股东的利益，也不受公司经理层的约束和干涉，同时也和公司没有任何关联业务和物质利益关系。正是上述原因，决定了独立董事是以公司整体利益为出发点，对董事会的决策作出独立的意愿表示。

2.公正性

与其他董事相比而言，独立董事能够在一定程度上排除股份公司所有人和经理人的“权”、“益”干扰，代表全体股东的呼声，公正履行董事职责。

3.专业性

独立董事的专业性是指独立董事必须具备一定的专业素质和能力，能够凭自己的专业知识和管理经验对公司的有关问题独立地做出判断和独立地发表有价值的意见。

二、中国独立董事制度的现状

中国在引入独立董事制度之后，并没有很好的制衡上市公司控股股东的独断行为，其原因是多方面的，主要在于：

（一）独立董事的独立性不强

独立董事制度能够有效执行的前提条件就是独立董事的独立性，所有的法律法规和规范性文件里，都着重强调了独立董事的独立性。可在现实中，独立董事是由上市公司来选聘的，并且薪酬是由上市公司支付的，而上市公司被大股东所控制，使得独立董事与公司的控股股东之间存在着极强的关联性，这就造成独立董事的独立性受到了很大的限制，独立董事很难发挥预期的效用。

（二）独立董事的责任心不够强

独立董事要勤勉尽责，是独立董事制度发挥效用的条件。可在现实中，独立董事如果尽责尽职，可能会影响以后作为本上市公司或其它上市公司独立董事的聘任；而如果独立董事只是流于表面参加一下董事会或是甚至于不参加，公司不仅视而不见，甚至还暗自感谢。这种现实情况造成大多独立董事只负责拿薪酬，而不履行法律赋予他的应有职责。

（三）对独立董事的督促不力

理论上来讲，独立董事的引入应该能有效弥补“一股独大”的公司治理模式的不足，但在实践中，没有一个专门的部门来负责对独立董事进行行政指导和监督，过度依赖独立董事的自律性，也是造成独立董事制度失效的原因。

三、中国独立董事制度的改进措施

针对上述三种原因，本文认为应该从以下三个方面进行改进：

（一）从法律层次上进一步提高独立董事的比例

由于现在相关的法律法规等规定的上市公司的独立董事占董事会成员的比例各不相同，多至三分之二，少至两名。本文认为应通过健全相关的法律法规，统一各个法律法规中的独立董事占董事会成员的比例，明确规定在企业达到一定规模时，需提高董事会中独立董事人数，至少达到董事会成员比例的60%。

（二）建立独立董事的市场准入制度和托管制度

首先，应建立独立董事的市场准入制度。可以通过考试或专家推荐等方法，颁发独立董事的职业资格证给合格的人员。

其次，应成立专门的行业协会对独立董事进行集中统一的管理。完善独立董事制度的有效方法就是建立独立董事托管制度，即在证券监管部门的引导下，成立专门的独立董事行业协会等非盈利、自律性的社团组织，对公司的独立董事进行集中统一和专业化管理。

最后，每年末对独立董事进行考核。把独立董事的考核结果公开给公司所有股东，并进入独立董事行业协会的档案库。对于年终考核不合格的独立董事，吊销其执业资格，并永远禁止其再次取得独立董事执业资格。

（三）建立健全独立董事的约束机制

应设立相关制度和法规，制裁独立董事的违法违规行为，让其得到相应的处罚。除了通过独立董事的退出机制淘汰那些不称职的独立董事之外，还应该在出现上市公司有重大违法违规行为给上市公司利益相关者（如股东、债权人、公司职工等）造成重大损失时，让其承担经济责任和法律责任。市场有效的机制能够对独立董事形成约束，督促其称职地工作。

参考文献：

[1]陈颖.中国上市公司独立董事制度研究＼[J＼].中央财经大学学报，2005，（7）：55-59.

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    基于为专业服务、注重因材施教的指导思想,经济法课程应重视系统的学科知识结构,并结合学生的其他专业课,同时也要与工作中的知识结构相吻合。所以,建议统一将经济法的教学内容设置成以下六个专题,并合理分配学时数。

    第一,公司法专题(12学时)。主要讲授公司在设立、变更、终止的过程中的法律规则。要求学生理解不同公司的区别,掌握公司的概念和分类、股东的有限责任、公司的法人地位、公司设立的基本条件、公司的合并与分立制度以及由此产生的债务承担问题、公司的清算制度以及企业财产分配顺序,掌握运用公司法分析、解决法律问题的方法和技能。

    第二,合伙企业法专题(6学时)。主要讲授合伙企业设立和变更中的法律规则。要求学生理解普通合伙企业与有限合伙企业、合伙企业与公司企业的区别,掌握合伙人的责任、合伙企业的法律地位、合伙债务的清偿规则、特殊的普通合伙企业和有限合伙企业的特殊规定,掌握运用合伙企业法分析、解决法律问题的方法和技能。

    第三,合同法专题(14学时)。主要讲授合同订立、生效、履行、终止的基本法律规则。要求学生理解合同的概念和特征,掌握合同成立以及生效的要件、合同履行中的特殊规则以及违约责任的承担方式,掌握运用合同法分析、解决法律问题的方法和技能。

    第四,担保法专题(6学时)。主要讲授保证、抵押、质押、留置、定金五种担保方式的基本法律规则。要求学生理解不同担保方式的区别,掌握保证责任、抵押合同及抵押登记的效力、动产质押与权利质押法律制度。

    第五,劳动合同法专题(10学时)。主要讲授劳动合同的订立、解除和终止的法律规则。要求学生了解劳动争议的处理方式,掌握劳动合同的特殊条款、劳动合同解除的条件和后果,掌握运用劳动合同法分析和解决实际问题的方法和技能。

    第六,票据法专题(6学时)。主要讲授票据的分类、票据行为以及票据权利等基本法律规则。要求学生了解票据的功能,掌握票据的特点、各种票据行为的有效要件、票据追索权、票据丧失的补救措施等。

    采取以上教学内容,既可以避免与专业其他法律选修课程的内容相冲突,也可以达到各专业统一课程名称、学内容、学评价等效果,从而更大程度地提高教学效率。

    二、经济法教学方法改革的现状和具体方案

    1.经济法教学方法改革的现状在经济法教学中,我们一直强调教学方法的改革,但并没有明显的突破。

    第一,教学方法仍较单一。基于法律课程的逻辑传统,传统的教学方法仍以理论传授为主。而在理论教学中,教师们也都特别注重法律概念、法律规则、法律原则和原理的讲授。但是,和法学专业不同,经济管理类专业学生的法学基础知识非常缺乏,在专业培养方案中无法开设如法理学、民法、商法、行政法等经济法必需的前设背景法律知识。即便是在一年级普遍开设思想道德修养和法律基础,涉及法律基础的部分也相当有限。所以,经济管理类专业学生对法学思维方法很陌生。这就要求教师在有限的学时中,既要补充大量法律常识,又要培养学生的法律思维,同时还要完成既定教学内容和目标。而学生在学习过程中也倍感吃力,部分学生产生畏难情绪,从而失去了学习该课程的信心和兴趣。

    第二,虽然目前经济法教学中均采取了案例教学法,但是大部分老师仍将案例教学简单理解为举例教学,案例的作用仅是为了辅助加深对概念和理论的理解。所以在案例教学过程中,也仅以教师分析为主,学生因为缺乏相关的基础知识而无法或根本不参与,无法形成良性互动,不能达到案例教学的初衷。另外,案例教学需要系统编写的精选案例,而大部分教师对案例的整理准备不充分,同样的案例针对不同专业的学生,就会显得枯燥无味,也忽视了不同专业学生知识结构的差异性,不可能收到良好的教学效果。

    第三,在经济法教学中,学生的参与情况尚需进一步加强。经济法是一门实用性很强的课程,针对法学专业的学生,往往可以采纳模拟法庭、法律诊所、旁听庭审、法律文书写作等实践实训方法,以提高学生的参与热情和实践能力。但由于学时、条件等各种因素的限制,这些方法不可能在非法学专业学生中简单移植。目前我们主要采取的还是习题训练、课堂提问等简单做法,但效果并不很好,如何提高学生的参与度,已成为经济法教学中急需解决的一大问题。

    2.经济法教学方法改革的具体方案提高理论课的教学方法,最重要的还是提高教师本人的教学能力。教师的教学能力不仅表现为语速适中、教学表情丰富等基本教学技能,还应重点表现在以下两个方面:一方面,要从学生的认知规律出发,由浅入深、循序渐进地选择教学内容的顺序,同时,建立起每一章节的知识体系框架,让学生尽快熟悉法律知识体系。另一方面,要特别注意课堂语言的通俗化。法律语言的庄重性、准确性决定了法律文本的枯燥和深奥,面对非法学专业的学生,教师必须要将其通俗化。要用学生听得懂的语言对法律知识进行“翻译”,用学生熟悉的生活场景对法律知识进行说明,以此来拉近学生与法律知识的距离,让学生对法律知识有亲切感,不再有畏难情绪。这就需要教师不断提高自身的专业能力和表达能力。

    在案例教学法的改革方面,教师必须摒弃案例教学就是举例教学的错误思想,在收集案例、选择案例、组织案例教学等环节多下工夫。搜集案例是案例教学法能够有效实施的前提。可以从《今日说法》、《焦点访谈》等电视媒体节目上搜集,也能够从《法制日报》等报纸杂志上搜集以及从法律图书馆、中国法律信息网等网站上搜集。如中央电视台的《今日说法》栏目,制作十分成功,并有专家点评,有很强的说服力和影响力。其中有些案例十分典型,也有一定的理论深度,都是很好的案例素材。选择案例时,一般应注意新颖性、典型性、层次性,即尽可能选择司法实践中的最新案例、有代表性的案例、有深度和广度的案例,这样既能吸引学生,也便于开展提问和学习。案例选得好,案例教学法就成功了一半。在组织案例教学时,要注意教学设计,可以采取分组讨论的方式,事先将案例公布,让学生有充分思考的时间,让每一个学生都有表达自己见解的机会。最后由教师总结分析案例,引出需要学生掌握的理论知识点。在调动学生积极参与方面,必须注重参与式教学方法的改革。参与式教学,就是教师按照参与方式的要求和途径,依据教学内容、教学目的和学生特点,以学生容易接受、便于参与的方式组织课堂教学,使学生通过亲身参与、亲自操作掌握教学内容的方法。可以采取的方法主要有讨论、辩论、换位等。

    讨论,是指根据课程内容和学生关心的问题,在上课过程中由学生围绕布置的问题自由讨论发言,鼓励学生争论和辩论。当发言、争论或辩论结束后,由教师进行总结陈述。辩论,是指根据课程要求和社会实践进展,选择若干有争议的观点,在教师和学生的综合选择后定下一个可辩论的题目,将学生分为正、反方和旁观者点评三方。在正反双方辩论后,先由学生旁观者点评,最后由教师评讲。换位,是指在教学过程中选择1~2个学时,根据特定教学内容,选取素质较好的学生以教师身份开展教学,教师积极参与提问和总结,以提高学生对教学内容的理解能力和学生的表达能力。这些教学方法都很容易引起互动。但是,参与式教学也需要充裕的实践教学时间,如何把握还需要在实践中不断演练磨合。

    三、经济法教学手段改革的现状和具体方案

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具备了意思和财产要素之后，并不必然会形成团体。还需要在意思的支配之下、在财产的运转之中产生相对稳定的、围绕着意思和财产服务形成的人与人之间的关系，这便是组织关系。团体存在的价值，根本的，我以为就是在财产的运动中实现意思的要求，这种要求的动力是社会需求，一般以个人的能力无法达到，需要集合社会的人力或是财力，结成团体。因为复杂性和独立性的客观要求，必然产生组织关系。组织关系也是动态的，和意思、财产两个要素互相作用。事实层面团体的组织关系是自然产生的，当法律调整团体设立法人时，法律上的标准便也变得形式化，法律懒得去对每个团体的组织关系仔细考量，于是必要的组织机构和人员成为法律上的组织关系。

组织关系的要求也是为了区分个体和团体，防止实践中个体与团体的混淆。因此，组织机构的设立根本上既是为了达成“意思”的指向，更是为了形式上区分于个体。法律辨认团体的时候，团体必须具备一定的组织机构。具备一定的组织机构和人员才能成立公司法人、甚至不同权利能力的法人必须具备相应的组织关系，这是组织关系对权利能力范围的限制。

组织关系问题在公司中的体现就是股东会、董事会以及监事会等的设立，动态的组织关系当然也包含公司治理问题，涉及各个机构之间权力如何划分、如何合作等等，在公司运转中的关系。从静的方面去看，则是公司组织机构设立的问题，“公司治理与公司组织结构密不可分。在现代企业制度中，判断一个公司治理是否良好的基本衡量标准为该公司组织机构的设置是否完善及各组织机构之间的关系是否协调和有效率”[55].组织机构的设立成为我国法律调整公司法人等团体的一个必要条件。

我国《公司法》第19条第4款要求设立有限责任公司，应当具备“建立符合有限责任公司要求的组织机构”，第73条第5款要求设立股份有限公司，应当具备“建立符合股份有限公司要求的组织机构”。然后在第二章第二节规定了有限责任公司的组织机构组成及权限等等，在第三章第二节至第四节具体规定了股份有限公司股东大会、董事会、监事会的组成、权限、义务和人员等等，公司组织机构的规定占据了《公司法》的大量篇幅，其重要性可见一斑。我国公司法只规定了有限责任公司和股份有限公司两种形式的公司，对这两种公司设立的财产、组织机构的要求都有很大的差别，对股份有限公司的要求更严格。由这些差别设立的股份有限公司总体上比有限责任公司的权利能力范围更加丰满，比如股份的转让、股份有限公司的股票上市交易等等。《保险法》第70条规定，“保险公司应当采取下列组织形式：1、股份有限公司；2、国有独资公司”，《证券法》第118条规定，“本法所称证券公司是指依照公司法规定和依前条规定批准的从事证券经营业务的有限责任公司或者股份有限公司”，《商业银行法》第17、18条规定，商业银行的组织形式、组织机构适用《公司法》的规定，国有独资商业银行设立监事会。监事会由中国人民银行、政府有关部门的代表、有关专家和本行工作人员的代表组成。

这些具有特别权利能力的公司都对公司的组织机构有具体的要求，且要求有相关的知识水平的从业人员。“公司组织机构的设置不仅包括公司设立何种组织机构及各组织机构的职权职责划分，而且还包括各组织机构运行中的相互制衡关系。公司组织机构的设置必须解决公司治理的中心问题”[56].事实上，公司治理问题就是团体组织关系在运动中产生的各种问题，是一种动态的关系，体现在法律上就是公司组织机构设置和各种权限职责的划分，而各种不同的权限职责划分形成的不同的组织机构，就会构成对具体公司法人权利能力的限制。

四、关于法人权利能力范围的“性质上的限制”

通说认为，凡以自然人的天然性质为前提而为自然人专属的民事权利和义务，法人均无从享有和负担，是为法人权利能力范围性质上的限制。

诚然，公司法人的权利能力和自然人的权利能力存在着极大的差别，这种差别的渊源来自于各自的本质要素的不同，自然人具有生物体的人和一定的身份，而法人则具有意思、财产和相应的组织关系。各自的权利能力范围从本质要素的需求上衍生而来，自然人的某些权利法人不能享有，法人因其特性享有的某些权利自然人同样不能享有。“无论自然人或者法人，其得享有的民事权利的范围均受其自身性质的限制。法人不能享有自然人基于生理、血缘亲属关系而享有的人身权利，自然人也不能享有法律规定专属团体人格享有的某些财产权利”[57].传统民法关于法人权利能力范围“性质上的限制”正从另一侧面说明，权利能力是受主体的本质要素局限的。

小结：权利能力概念的采用具有价值和逻辑技术设计两方面的功用，由此引申出权利能力抽象和具体两方面的含意。在抽象意义上，权利能力人人平等，而具体意义上，存在权利能力范围的问题，不同的公司，由于自身团体性要素的缘故，存在权利能力范围的差异。

公司权利能力范围的差异，来自于法律对公司团体性要素的调整，是对公司享有具体权利能力的限制。这种限制源自于公司的团体性，根据团体性标志要素可分为意思限制、财产限制和组织关系限制。法律以这三个标志要素的差异，赋予不同公司以不同的权利能力范围，每个要素的限制都可能引起权利能力某方面的局限，但三个要素实际上融合成一个整体，互相牵制，共同发生效力，我们不能孤立地看待其中的某一个，那样会造成与团体实质要求的偏差。

结 语

现实生活中团体的存在已经非常久远，人类生活之初，就是结成部落等共同体。对团体的调整则是后来的事，法律对团体的调整有两条历史线索，一是团体的发展历史，一是法律的发展历史。团体的发展历史要比法律调整团体的历史久远的多，在制度层面上形成公司和法人制度更是只有几百年的历史，团体是现实的社会存在，不依赖我们去不去调整和规制，但资本主义以来团体调整的迫切性，却是社会的价值驱动。

法律对团体的调整是一种逻辑的法技术上的设计，是对生活现实中产生的观念在法律上的体现，是一个从完全抽象到具有一定表象的过程，这是法律的特质。人们根据以前的经验评判后来的事件，需要抽象出一定的特征作为标记，法律也是一样。当法律需要对团体作出评价时，就需要从技术上抽象出团体特征标志，这个标志是随着法律自身的发展而变化的，一旦确定就对整个的团体相关的制度如公司、法人制度产生全面的影响。

从法人的本质来看，即使只是认识论的角度，法人实在说中的组织体说也较有说服力，组织体实际上就是团体。首先，法人是作为一个社会实在而存在的，而这个存在的特点就是具备组织的特征，综合这些特征，法律在调整的时候抽象出一定的要素作为标志，这个标志必须符合本质的要求，但却可以是不同且不断变化的。其次，与个体相区别，所有的团体都具备的共同特征我们称之为团体性，法人是团体的一种，抽象出的特征作为法律上的表达，就成为团体性的要素。我们可以用意思、财产和组织关系三个标志要素，来解释法人的团体性，作为法律规制的参照。法律对团体的全面调整就是从这三个要素展开，不管是公司还是法人，只要是法律上的团体，法律规制的最基本的问题就都是围绕这三个要素。

我国公司制度是受法人制度的节制的，公司的发展要求法人制度和理论的配合。以意思、财产和组织关系三要素作为公司团体的标志，能够解读公司的制度并可对公司的发展方向作出评价。公司的设立、公司的能力以及公司的治理无不涉及这三个要素，都是三要素在法律调整公司时，逻辑推演中不同阶段的展开。

注释：

[1] 本文对于法人、公司语词的使用，第一章是在民法体系外，从历史和概念层次的角度阐述，发觉它们的团体共性。而在后文第二章、第三章是从团体性审视民法体系内的法人、公司制度，语词的内涵不尽相同，却也是很难避免的。

[2] 虞政平著：《股东有限责任——现代公司法律之基石》，法律出版社2001年版，第55页。

[3] 江平主编：《法人制度论》中国政法大学出版社1994年版 第45页，另可参见前注2 第57页。

[4] 参见前注2 第61页。

[5] 大冢久雄著：《股份公司发展史论》中国人民出版社2002年版 第114页。

[6] 方流芳：《公司词义考：解读语词的制度信息》，载《中外法学》2000年第3期 该文对汉语“公司”一词的产生及变化有详尽考证，本文“公司”中文语词历史主要参照了该文。

[7] 方流芳博士论文：《公司：国家权力与民事权利的分合》15－16页。在该文的这部分论述中，作者采用的是广义公司的概念，公司实际上相当于本文的团体。

[8] 彼得罗·彭梵得著，黄风 译：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版 第51页。

[9]《拉汉辞典》 中，societas的含意有“聚会结社、社会、团体；商会、商团、公司；政党、联盟”等；ordo有“秩序、行列、层次；队伍；百人队；等级、社会地位”等；collegium含意有“同伴、同僚；团体、社团、集团、书院、公学；聚会、结社”等；corpus的含意有“有形物体、肉身、本质、正文；人、尸体；由部分构成的整个形体（船骨骼、防卫工事）”等；universitas指“普通、普遍、一般、全体、全部、共同；集合万象、世界、宇宙”等；conciliabula指“集合所、会场、市场、剧场”等；castella含意指“堡垒、城堡；村落、山中田园”等。这些词都一定程度含有“团体”的意思，与本文的该部分论述相映照，并没有冲突的地方。

[10] 周枏著：《罗马法原论》（上） 商务印书馆1994年版 第290－291页。

[11] 在这里所称的“法人观念”，事实上不如说是“团体观念”更为恰当。借用今天大陆法系的“法人”语词，意在强调它与法人制度之间的延续性。

[12] 团体所要具备的要素，只是作为法律辨认团体的形式上的标志，要受团体、法人本质的制约。越能体现本质的要素，越是利于事物的调整和发展。团体的意思、财产和组织关系三要素的得出，既有来自于和个体区分的现实价值需求，也来自于法律的逻辑设计，涉及对法人本质的认识，本文在第二章的法人本质部分还有阐述。

[13] 刘得宽：《民法诸问题及其展望》之“法人本质与其能力”，中国政法大学出版社2002年1月第1版，494－506页。本文关于法人本质的一些学说观点参照了该文。

[14] 目的财产不能与单纯的财产相提并论，财产与确定的目的意思结合，便具有了不同于单纯个体和客体财产的特征，具有相对的独立性。如果目的意思和财产的结合具有相当的规模和稳定性，且能集合一定的组织关系，那么我们可以认为这具备了法人的基础性要素——团体性。

[15] 张俊浩主编：《民法学原理》中国政法大学出版社2000年修订版，第173页。

[16] 江平主编：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年6月第1版， 第7页 江教授在此指出“人和财产”两个要素，而不是“人数和财产”两个要素，而且成员可以是不现的，从形成基础上人数根本无从体现，可见人的因素主要体现在人的意思，以及受意思管领的综合形成的多数人之间的关系。

[17] 赵旭东主编：《公司法学》，高等教育出版社2003年8月第1版，第117－122页，本文采用该文公司设立条件的分类，说明与团体性要素的关系。

[18] 王涌：《一人公司导论》载《法律科学》1997年第4期。

[19] 朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》 第211－213页。

[20] 王涌：《一人公司导论》中提到美国特拉华州公司法允许设立中的公司通过其发起人从事商事交易，设立中的公司没有股东，称“无人公司”，此外美国学者将互助储蓄银行和保险公司等也称为无人公司。

[21] 江平主编：《法人制度论》 第8－10页，根据团体和其成员关系把团体分为成员显现型、成员隐现型和成员不现型三种，实际上说明了团体中均含有“成员”要素。之所以成为团体成员，尤其是成员隐现型和成员不现型，以我的理解，就是团体中蕴涵了成员的意思。

[22] 张俊浩主编：《民法学原理》 第229页 张老师在新版本中，对意思表示没有采用表示行为、目的意思、效果意思、行为意思及表示意识的理论，但本文为论述方便，不作深入探讨，仍然应用这些概念。

[23] 赵旭东主编：《公司法学》，第118－122页。

[24] 虞政平，前注2，第132页。以下关于有限责任的历史，参考了该书的其它相关章节。

[25] 方流芳：《公司：国家权力与民事权利的分合》（博士论文），第13页（“法人理论应是注释法学派在十四世纪建立起来的学说，在此之前，只有‘公司’概念，并无法人学说”）。据史尚宽先生所言，首先在1794年《普鲁士邦普通法典》中被采用，当为1896年《德国民法典》采用后，其影响即扩大到全世界“）。另可参见伯尔曼著：《法律与革命》，中国大百科全书出版社，1993年版，第 261页。

[26] 虞政平：《法人独立责任质疑》，载《中国法学》2001年第1期，第129－132页。

[27] 赵旭东著：《企业与公司法纵论》，法律出版社2003年9月第1版，第223页。

[28] 见上注中，《论中国公司法之资本信用》诸文，在这些文章中，赵老师阐述了资本信用的弊端和不足，以资产信用取代资本信用的必要必然性，本文直接采用这样的观点和结论，而不作深入的探讨。认为资产信用更能体现团体财产的实质，资本信用是对团体财产和责任的误解。

[29] 朱慈蕴：《公司法人格否认法理与一人公司的规制》 载 《法学评论》 1998年第5期，该文论证了一人公司存在更多被滥用法人人格的风险，法人格否认法理可以作为制度设计的考虑，作为弥补、限制的手段。推而广之，其它公司亦可采用这一理论，防范个体人格、财产与公司人格、财产的混同。

[30] 同上注。

[31]《中华人民共和国公司法》：第67条、229条第2款。

[32] 卡尔拉伦茨著：《德国民法通论》上册 法律出版社2003年版 第120页注解1.

[33] 张俊浩主编：《民法学原理》中国政法大学出版社2000年修订版 第60－61页。

[34] 龙卫球：《民法主体的一般理论》，中国政法大学1998年民商法博士论文，第19页。

[35] 周枏著：《罗马法原论》上 商务印书馆1994年版 第119页。

[36] 张代恩：中国政法大学2001年博士论文 《民事主体权利能力研究》第34页 将权利能力从最广泛意义上划分为政治权利能力、家族权利能力、财产权利能力和人身权利能力。我认为这种划分正是从具体权利的多种形式出发，反推权利能力的分类。

[37] 张俊浩主编：《民法学原理》第61页有语：“自逻辑言，行为能力与意思能力，宜置于法律行为部分讨论，责任能力则宜置于有关责任的部分讨论”，自是指权利能力为行为、意思、责任能力的前提。 张代恩：中国政法大学2001年博士论文 《民事主体权利能力研究》第36－37页 论述权利能力和行为能力的关系时，得出结论：“行为能力是从权利能力中派生出来的”。

[38]《德国民法典》第21、22条规定，“不以经营为目的的社团，通过在主管初级法院的社团登记薄上登记而取得权利能力”，“以经营为目的的社团，在帝国法律无特别规定时，因邦的许可而取得权利能力。”

[39] 卡尔·拉伦茨著：《德国民法通论》上册 法律出版社2003年版第121页。

[40] 笔者认为，自然人主体的本质要素应该包括生物体的人和身份两个要素，社会中的人均有其确定的身份。在古罗马时，以身份为依据识别是否具有权利能力及权利能力的大小。近现代以来，是以生物体的人作为确立的依据了。

[41] 魏振瀛主编：《民法总论》，北京大学出版社2000版，第80－81页。

[42] 江平主编：《法人制度论》，第22－23页。

[43] 尹田著：《民事主体理论与立法研究》 法律出版社2003年9月第1版 第183－184页。

[44] 张俊浩主编：《民法学原理》，第96页。

[45] 《苏维埃民法》上：斯·恩·不拉都西教授主编，中国人民大学民法教研室，1954年 第98页。

[46] 张俊浩主编：《民法学原理》第69页 下文关于人身权的种类也参照该书中权利的相关内容。

[47] 关于传统民法理论关于法人权利能力的限制，主要参照了：张俊浩主编，《民法学原理》，第189－192页；尹田著，《民事主体理论与立法研究》，第185－196页。

[48] 梁慧星著：《民法总论》第127页。

[49] 著：《中国民法总论》第117页注释。

[50] Robert W·Hamilton： The Law of Corporations ，West Nutshell Series ，法律出版社1999，at 54.

[51] 尹田著：《民事主体理论与立法研究》 关于权利能力范围限制的性质学说及各自的观点参照该书189－191页。

[52] 上注第193页，尹教授在否定权利能力限制说时，认为“权利能力限制说不仅会导致法人目的外行为一律无效的结果，而且认定法人于目的外行为的范围内有人格，而于目的外行为无人格，有违人格之法理”。笔者以为，尹教授在这里混淆了抽象意义上权利能力人格涵义和具体意义上享受具体权利的能力概念。

[53] Robert W·Hamilton： The Law of Corporations ，West Nutshell Series ，法律出版社1999，at 53－55.

[54] 赵旭东著：《企业与公司法纵论》第217－250页“论中国公司法的资本信用”诸文。

[55] 赵旭东主编：《公司法学》第46页。公司治理问题不但涉及公司本身事务的治理，还涉及其它诸如股东、董事、员工等之间复杂的权利义务关系，但本文意在说明这些治理组织结构是公司设立的要件之一，且对公司的权利能力构成限制，而无力顾及公司治理理论的深入讨论了。

[56] 赵旭东主编：《公司法学》，第325页。

篇(5)

信托财产。依据我国信托法第十四条之规定，信托财产指受托人因承诺信托而取得的财产以及因信托财产的管理运用、处分或者其他情形而取得的财产。因为信托概念包含委托人将财产权转移给受托人这一要素，因此信托财产必具有可转移性，所以我国信托法还规定了法律行政法规禁止流通的财产不得作为信托财产及法律行政法规限制流通的财产须依法经有关主管部门批准后方可作为信托财产。

信托财产破产隔离功能。信托财产破产隔离功能指委托人或受托人因为出现破产原因而依法被宣告破产后，信托财产并不被划入破产财产范围而进行分配。这一概念包含两个方面的内容，即对委托人的破产隔离和对受托人的破产隔离。

（1）从结构上分析，《信托法》十五条与十六条有一个共同特征，即都是先规定了信托财产与委托人未设定信托财产或和受托人固有财产相区别，即信托财产独立性之后，才进一步阐释信托财产破产隔离功能的含义，通过这一结构，可以得出信托财产破产隔离功能来源于信托财产独立性，信托财产破产隔离功能是信托财产独立性在破产领域的反映的结论。同时我们也应看到两个法条中“相区别”一词的不同含义，在第十五条指委托人对信托财产不享有权利而对未设立信托的财产享有权利的区别，而十六条指受托人对信托财产仅享有形式意义上的所有权而对其固有财产则享有形式兼实质上的所有权。

（2）通过对十五条及十六条的对比，我们看到十五条规定了更丰富的内容。十五条对委托人与受益人的关系进行了分类并分别阐释了信托财产破产隔离功能在不同关系种类下的适用结果。我认为这种分类上的处理是“没必要而有益的”，当作为唯一受益人的委托人因破产而终止后，即意味着信托目的已经不具有实现的可能了，信托便因此而终止。信托终止后，原来叫做“信托财产”的财产应经不再是信托财产了，也即信托关系消灭后，信托财产这个概念就不存在了，所以规定“信托财产作为其清算财产”在逻辑上是不严谨的。

二、信托财产破产隔离要件

信托财产破产隔离是信托财产的一个功能，因此可以说，凡是信托财产便具有破产隔离功能，因此一项财产依法成为信托财产的要件实质上也就是信托财产破产隔离功能的要件，也即信托成立、生效、存续的要件也是信托财产破产隔离的要件，然而这并非信托财产破产隔离要件的全部，因为信托概念包含委托人将财产权转移给受托人这一要素，所以信托是否成立不仅取决于信托法上直接之规定，还决定于民法、商法等其他法律、行政法规关于财产权转移之成立、生效的规定等。

（1）信托目的要件。“信托目的系指构成信托行为的内容，是委托人通过信托所要实现的目的”信托目的在民法、破产法等其他法律上的表现为：转移一定财产权的目的。这种说法严格地讲是缺乏法律依据的，因为我国信托法第二条规定信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。信托目的和转移财产权目的对信托财产破产隔离的意义之法律依据主要有如下几条：《信托法》第十一条、《破产法》第三十三条等。

（2）信托财产与破产财产（准确地说应该是破产前委托人未设定信托的财产和受托人的固有财产）在物理和法律意义上的分离。严格地讲这一点算不上要件，没有此点，信托财产的破产隔离功能并不因之而消失。这种物理及法律意义上的分离在我国法律上如我国《信托投资公司管理办法》第五十二条、《信托投资公司资金信托管理暂行办法》第十一条都有详细的规定。

三、信托破产隔离功能的意义

(1)完善信托破产隔离职能是保护信托受益人、委托人利益的必然需求。《信托投资公司管理办法》规定信托投资公司的注册资本不能低于3亿元人民币，但对其可以管理的信托财产规模没有限制。从理论上讲，信托公司破产风险绝对不能说小，而我国政府对金融机构的保护政策不会一直延续，如果上述信托公司经营不善破产，在不完善的破产隔离机制下，信托财产受到冲击，那么彼时受损的必将是也只能是受益人、委托人。

（2）完善信托破产隔离职能是维护信托行业长远发展的需要。信托行业发展的趋势必然是信托的长期化和规模化。完善的破产隔离机制才能保障信托财产的超然独立性，只有消除了委托人对于信托公司破产可以危害信托财产的疑虑，委托人才会产生设立长期、大规模信托的需求，信托行业健康发展也就有了制度基础与市场基础。

（3）完善信托破产隔离职能是发展资产证券化市场的需要。发达国家在其资产证券化操作中颇为广泛地运用了破产隔离职能。通常的操作方式是，委托人将其资产出售给一家特殊目的载体(SPV)，并以这些资产为支持发行证券。由于资产与委托人以及SPV相分离，因此，发行证券的条款可以不受委托人本身的信用状况束缚，而取得比委托人自身直接发行证券更为有利的发行条件。信托公司以其法律赋予的特性可以在这个流程中扮演一个合格的SPV角色，但如果信托财产不能与信托公司本身的破产风险相隔离，那么根据“木桶原理”，无论信托财产质量是如何的高，信托公司的信用状况将成为所发行证券条款优劣与否的一大制约，这肯定是委托人所不愿看到的，也必将成为制约资产证券化发展的重大障碍。

参考文献：

［1］《信托法》，中野正俊、张军建著，中国方正出版社，2004版.

［2］《中华人民共和国信托法释义》，卞耀武著，法律出版社，2002版.

［3］《信托法原论》，张淳著，南京大学出版社，1994版.

［4］《商法》，范建主编，高等教育出版社，2007年第三版.

篇(6)

一、股东大会决议:股东大会

行为还是公司行为?关于股东大会决议的概念，学者们的界定并不一致，主要有两种观点:一种观点认为，股东大会决议是股东大会就提请审议的事项依法定程序表决形成的决议，是股东大会意思表示的唯一法定形式，即股东大会决议是股东大会的意思表示，姑且称之为股东大会意思说;另一种观点认为，股东大会是公司意思的决定机关，股东大会决议是公司意思的表现形式，姑且称之为公司意思说。

(一)股东大会意思说

股东大会意思说从团体法视角出发，强调股东大会决议系团体法律行为，主张相对性原则。团体法上的行为主体包括公司、股东和公司内部机关，不同的行为由不同的主体做出，坚持主体的相对性，才能明确主体和行为之间的对应关系。股东大会决议是股东大会做出的，不是公司做出的是团体内部机关做出的行为，而不是团体整体做出的行为，也不是作为团体成员的股东做出的行为。团体内部机关的行为对其他内部机关产生法律约束力，股东大会决议对公司内部的其他机关当然有效。遵循这一逻辑，公司、股东、股东大会均系不同逻辑层面的主体，股东大会决议对公司、股东似乎应当没有约束力。然而主张相对性原则的学者指出，股东大会决议与公司在逻辑上不能并存，这无异于说股东大会决议对公司无约束力;与此同时却承认股东大会决议对股东的约束力，因为股东大会由股东构成，经过特定程序做出决议。同样是不同层面的主体，股东大会决议为何对公司没有约束力，对股东有约束力呢?中国《公司法》第11条规定:公司章程对公司、股东、董事、监事、经理具有约束力。

实践中，多数公司的章程做出了类似的规定。公司章程显然是股东大会决议的产物，立法和司法实践与上述相对性原则存在一定冲突。通说认为，既然公司章程是其必备的规定公司组织及活动的基本规则的书面文件，公司当然应当受到公司章程的约束。但有学者指出，公司这一概念并不是针对股东大会而言的，而是针对公司以外第三人而言的;股东大会决议也不是针对公司而言的，而是针对公司董事、监事、股东而言的。并进而指出，揭示股东大会决议是否约束公司这一虚伪命题的实际价值在于合理构造股东大会决议瑕疵的诉讼程序，现行公司法关于股东大会决议瑕疵被告的设计存在问题，应当根据股东提起的诉讼理由来确定，即以程序瑕疵为由提起的请求撤销股东大会决议的诉讼，应当以会议召集人为被告;以内容违法或者违反公司章程为由提起的请求确认股东大会决议无效或者撤销股东大会决议的诉讼，应当以该项决议的提案人为被告。该观点的合理性就在于区分了公司内部和公司外部关系，公司内部关系涉及公司治理结构，公司隐而不现。值得注意的是，主张相对性原则的学者在一定程度上忽视了作为整体的公司，毕竟公司是一个法人，在以团体法视角审视公司内部组织关系的同时，必须从整体上把握公司，公司治理中相关内部主体(公司机关)的行为依程序将会转化为公司行为，公司当然应当受到约束。这就不难解释中国公司法的上述规定了。

(二)公司意思说

公司意思说为公司法学界的通说，以公司机关理论为支撑。公司作为社团法人，本身不能如同自然人一般直接表达其意思，其意思之形成与表达依赖公司机关。股东大会是公司的权力机关，董事会是公司的执行机关，监事会是公司的监督机关。除法律另有规定外，公司表达其意思或者股东行使涉及公司意思的权利，应通过股东大会这一机关。股东大会决议即公司的意思，董事会执行公司业务，虽可决定日常的经营意思，但它不可与股东大会的意思相抵触。由于股东大会只是通过资本多数决在公司内部形成公司的意思，对外不代表公司，因此股东大会是股东在公司内部决定公司意思的机关。

从团体法角度观察，上述观点存在矛盾之处，股东大会决议是公司的意思就不是股东大会的意思，不可能既是公司的意思又是股东大会的意思。其实，公司意思说与股东大会意思说出发点有所不同，公司意思说从公司机关理论出发，强调不同的公司机关承担不同的职能，但公司机关的行为均为公司行为。就中国公司法实践角度观察，公司意思主要借助股东大会决议而形成，日常经营意思则借助董事会形成，公司意思的对外表达则通过法定代表人或者授权代表进行。从这种意义上说，虽然董事会是公司的执行机关，但其同时也是其职权范围内的公司意思机关，即董事会其实是公司内部决定日常经营意思的机关。除法律规定的特殊情形外，董事会均须通过法定代表人或者授权代表对外代表公司。质言之，从公司内部组织关系而言，股东大会是公司的意思机关，股东大会决议是股东大会的意思，董事会是公司的意思兼执行机关，董事会决议也是公司的意思;从公司系社团法人角度观察，股东大会决议和董事会决议就是公司的内心意思，法定代表人或者授权代表则完成表示行为。戴维斯教授指出，对那些所有股东同时担任董事的小公司而言，要求他们区分股东会决议和董事会决议似乎是不必要的负担。究其原因，在股东承担无限责任的条件下，机关资格与股东资格相一致，无所谓机关分化的问题;机关分化真正的制度动因在于股东承担有限责任。有限责任意味着公司经营的风险转嫁给了公司债权九只有免受股东私利行为影响的客观中立的运营，才能健全地维持公司财产，从而保护债权人的利益。据此我们可以做出一个合理的推论，无论股东会还是董事会都是公司意思的形成机关，无论这种意思最初是以股东的意思还是董事的意思呈现，只要经过合法的程序，这种意思就可以转变为公司的意思。公司机关存在的目的在于形成独立于股东意思和董事意思的公司意思，维持公司人格独立。

因此，股东大会意思说和公司意思说关于股东大会决议的界定均有合理之处，欲全面准确地把握股东大会决议的概念必须从这两方面入手。股东大会决议是股东大会对审议事项依程序表决而形成的股东大会的意思，该意思一经形成即转化为公司的意思。研究股东大会决议的成立与效力时，需要从团体法之相对性原则出发，作为公司意思机关的股东大会系法律主体;一旦做出股东大会决议，则需要从公司机关观察，股东大会只是公司的意思机关，公司才是股东大会决议的主体。

二、股东大会决议:意思形成还是法律行为?

关于股东大会决议的本质，学界莫衷一是，主要存在两种观点:一种观点认为股东大会决议是团体法上的特有现象，属于意思形成，不适用有关意思表示和法律行为的一般原则，姑且称之为意思形成说;另一种观点认为股东大会决议是意思表示或者法律行为，学者关于股东大会决议本质的具体界定虽有所不同，但均主要依据法律行为(意思表示)理论研究股东大会决议相关问题，姑且称之为法律行为说。

传统民法认为，公司是社团法人。股东大会相当于社团法人中的社员大会，股东大会决议就是一种社团决议。民事立法对社员大会多有原则性规定，民法学者对社团决议亦有专门研究。相对而言，商事立法缺少关于股东大会决议性质的界定，商法学者对股东大会决议的研究尚有待深入。虽然商法与民法存在诸多差异，不过商法毕竟是民法的特别法，上述两种观点均在借鉴民法规范和理论的基础上分析股东大会决议的性质，只是研究进路有所不同。

(一)意思形成说

意思形成说认为，决议是集体意思形成的制度，而法律行为应当是意思表示制度，二者之间存在着重大的区别，决议不应当适用法律行为理论，决议应从法律行为中独立出来，以彰显其中会议程序等问题。进而，有学者以团体法理论阐明股东大会决议属于意思形成。就股东大会决议而言，对公司只能是意思形成，对股东大会自身而言，是否是意思表示，尚有可商榷之处。股东大会非民事主体，其并不对外部民事主体进行意思表示，对内而言，实属作为公司权力机关对董事会等其他内部机关的指令，并非民法上的意思表示。持该观点的学者认为团体法视角与民法学(法律行为理论)视角存在明显不同，股东大会决议只是公司意思形成的结果。

细细品味，不难发现，除了主张不适用意思表示和法律行为的一般原则外，这一界定其实与法律行为说并无表面看来差距那么大。通说认为，意思表示由目的意思、效果意思和表示行为构成，其中目的意思和效果意思属于内心意思。前述所谓意思形成的结果也就是内心意思的产生，关于内心意思的理论是否适用于股东大会决议呢?目的意思是旨在明确意思表示具体内容的意思要素，效果意思是指当事人欲使其目的意思发生法律上效力的意思要素。股东大会审议的议案不就是目的意思吗?股东大会的程序规定不就是为了保障目的意思的真实表达从而产生约束力吗?有学者指出，民主原则和正当程序原则是决议制度的基本原则。民主不是意思自治，民主奉行多数决原则，是一种意思冲突规则。同时，民主必须关注正当程序。此种观点值得商榷。决议制度恰恰是公司自治的重要形式。公司自治并非自公司创立之初即成为公司法的重要理念，一般认为其诞生的法律原因是公司设立准则主义的流行。准则主义为公司章程注入了新的活力，使之成为当事人意思自治的表征，成为股东自治的工具，意思自治的原则才在公司法中得以彻底贯彻。公司自治是通过自己的意思机关形成各种决定实现的，那么根据这些决定形成的时间和内容不同，公司实现自治的手段大致可分为两种:一是公司章程，二是股东大会、董事会决议。因而，股东大会决议只是公司自治的一种手段，其本质就是意思自治，只不过是适应公司组织特性的而团体法化了的意思自治。

如此看来，关于股东大会的程序可以运用意思表示的理论进行解读，或者说民法中的意思表示规则的公司法化可以规范股东大会决议。因此将股东大会决议视为意思形成，更像是接纳了法律行为说。如果将股东大会决议视为股东大会的意思表示，则承认了团体内部不同层次主体的法律行为的不同涵义，好像更多地接纳了团体法思维。

(二)法律行为说

法律行为说是决议性质的传统学说。依德国民法典第32条规定，当社团事务不能由董事会或社团的其他机关处理时，以社员大会的决议处理之。为使决议有效，必须在召集时述明议题。决议时，由出席社员的多数做出决定。德国学者进一步指出，社团决议系一种不同于单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为合同的单独法律行为，一般是由多项意思表示组成的，具有以下三个方面的特点:(1)若干项意思表示不仅内容相互一致，而且其所用的语句也完全一致;(2)在决议，意思表示并不是针对其他发出表示的成员，而是针对有关意思形成机构的;(3)决议对那些没有对决议表示同意的人也能产生约束力。中国台湾地区民法第50条和第52条也做出了类似于德国民法典的规定，社团以总会为最高机关;凡董事或其他机关不能处理的事项，均由总会决议处理;通常总会决议以出席社员半数决之。不过，台湾学者对于社团决议性质的认识与德国学者有所不同，普遍认为股东大会决议系共同行为。关于社团决议的特征，王泽鉴教授认为，与契约不同的是，契约是由双方互异而相对立的意思表示合致而构成，社团决议乃由同一内容的多数意思表示合致而成立。社团决议具有两方面特征:(1)社员的意思表示不是向其他社员为之，而是向社团为之;(2)决议采多数决，对不同意的社员亦有拘束力。由此可见，传统学说关于社团决议的法律属性主要集中于单独类型的法律行为和共同行为等观点。由于单独法律行为和共同行为均属于法律行为，因而将其纳入法律行为说并无异议。无论股东大会决议被视为单独类型的法律行为还是共同行为，学者均注意到了决议的特殊性，在不同程度上把握了股东大会决议的团体性特征。不过，股东大会决议究竟属于何种法律行为呢?

主张股东大会决议系共同行为的学者认为，由于所有的决议必须在股东大会上进行，即遵循所谓的股东表决权的集体行使原则，因此，此类股东共同行为，其实也就是股东大会的行为;同时，股东大会作为公司的最高权力机关，其行为亦被视为公司的行为。股东的表决行为是公司法上最典型的共同行为。这一见解无疑深受传统公司法理论的影响，过度强调股东多数决的意义，在一定程度上忽视了团体法之主体相对性原则，毕竟股东的共同表决行为并不等于股东大会行为。虽然共同行为理论能够较好地解释股东大会决议问题，但决议应从共同行为中分离出来。因为依法做出的股东大会决议，不仅对投赞成票的股东具有约束力，而且对投反对票和弃权票的股东也具有约束力;同时，该决议实质上属于公司行为，对公司具有约束力，规范公司的权利义务，但并不调整参与决议的股东个人之间的关系。除约束力之外，还有学者指出股东大会决议独立于共同行为的价值在于其效力审查具有特殊性:对共同行为的效力审查即是否有效的确认只能在法律行为成立之后进行;而对股东大会决议是否有效的确认，既可以在决议成立之前进行(确认提案内容是否合法)，也可以在决议成立之后进行(程序是否合法)。对于将效力审查置于决议成立之前的提法值得商榷，毕竟决议成立和生效存在先后顺序，决议成立之前尚无决议如何审查其效力?但其关注决议程序的观点殊值赞同，这是决议不同于共同行为的一个重要方面。此外，参与行为的意思表示的独立性也存在差异。决议过程中参与表决的股东个别意思表示独立性为多数决原则所吸收，形成单一的集体意思决议。除非约定全票通过，否则不能因为其中某一股东的意思表示瑕疵，主张撤销决议，只能对个别股东的意思表示撤销。只有被撤销的个别股东的意思表示影响到决议定足数时，该撤销才会影响决议的成立。而共同行为是双方或多方当事人平行的意思表示一致而成立的法律行为，共同行为成立后各意思表示不丧失其独立性，个别当事人的意思表示瑕疵，即会影响共同行为的成立与效力。因此，笔者赞同德国学者将股东大会决议从共同行为中分离视为一种独立的法律行为类型的理论主张，进而将视为特殊的单方法律行为。

基尔克主张创立社团的行为系单方的集体行为，并认为存在集体意志创立一个社团的行为不是合同，而是一个单方的集体行为，它在个人的权利上是无法比拟的，社会的合同的概念对于创立一种社团，或者建立一个国家或者教会来说也是不正确的，无论在公法还是私法上都是不能接受的。这是集体存在的意志，它在形成的过程中发展和合并为一，以便在创立行为中得到确认。因此社团的创立从它最初的观念到全部完成，都必须被认为是一个单一的行为;其中所产生的无数个人的行为则包括于集体行动中作为不独立的、为一个中心所推动的因素而存在，因此这种集体行为早己是一种组合的行为了。形成的集体必须表现为统一体，进而组成一个统一体。狄骥也认为，创立社团的决议是单方的多数意志表示或者集体行为，不过这些意志表示的多数性、同一性和一致性似乎并不能改变决议的性质，不存在所谓团体意思。如今法人人格己被普遍承认，法人意志也被普遍认可。据此，股东大会决议是股东依多数决原则形成的团体意思，那么股东个人并非决议的当事人，决议是股东大会的行为。赞同决议系共同行为的学者亦发现，社员大会的表决行为等共同行为在形式上类似于合同，而在实质上却与单方行为接近。从这种意义上说，股东大会决议是一种特殊的单方法律行为。其特殊性体现在两个方面:一是成立的特殊性，一般意义上的单方民事行为，仅凭当事人一方的意思表示即可成立，而决议需要依赖众多非当事人的股东的意思表示趋于一致才能成立，也就是所谓的多数决既可以存在不一致、不同向的意思表示，又不排斥全体一致;二是效力的特殊性，一般意义上的单方民事行为生效后仅约束当事人一方和相对人，而决议一旦达成，不仅约束作为当事人的公司还约束全体股东、董事、监事乃至公司外部的第三人。

三、股东大会决议的成立与生效要件

明确了股东大会的概念与本质，就为我们探讨其成立与生效要件奠定了基础。既然股东大会决议系特殊的单方法律行为，适用意思表示和法律行为理论就顺理成章。国内外不少学者对股东大会决议适用意思表示规则持异议，其实只要因应股东大会决议的特殊性加以变通即可。

(一)股东大会决议的成立要件

法律行为的一般成立要件包括当事人和意思表示。股东大会决议是公司股东以股东大会会议的方式就特定审议事项表达其意思而形成的股东大会的意思表示，因而股东大会决议之当事人要件应为股东大会会议体，股东大会决议之意思表示要件应为审议事项符合多数决的要求。

从股东大会决议的团体法特征出发，股东大会由全体股东组成，应当保证每个股东出席股东大会的机会，必须依法召集股东大会。这就涉及召集人资格和股东大会的通知与公告事宜;同时作为会议体，股东大会正常运作必须保证其组成人员合法并且如期召开。一旦股东大会会议如期合法召集召开，股东大会会议体即成立。

审议事项符合多数决之要求是股东大会决议成立的另一要件。股东大会决议的效果意思和表示行为紧密相连，集中体现于审议事项的表决。基于此，审议事项符合多数决之要求这一要件，主要考查两方面的因素:审议事项是否具体明确和决议事项是否达到最低表决权数。如前所述，个别股东的意思表示瑕疵，原则上不影响决议的成立，除非被撤销的个别股东的意思表示影响到决议定足数。

从股东大会决议成立要件出发，中国《公司法》第22条关于股东大会决议撤销之诉的规定值得商榷。该条第2款规定:股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议做出之日起六十日内，请求人民法院撤销。召集程序、表决方式违反法律和公司章程的规定，应当纳入程序瑕疵这一股东大会决议的成立要件考查，认定股东大会决议不存在，作可撤销处理有违法理。

(二)股东大会决议的生效要件

法律行为的一般生效要件包括:当事人具有相应的行为能力、意思表示真实以及不违反法律和社会公共利益。就股东大会决议而言，股东大会会议体成立即具备相应的行为能力。由于股东大会决议系特殊的单方法律行为。就单方法律行为而言，其意思表示不真实的情形就是真意保留，股东大会会议体做出虚伪表示的可能性几近于零。即使参与表决的所有股东均真意保留，其影响的也不是股东大会决议的效力而是成立。至于不违反法律和社会公共利益这一要件旨在考查审议事项的合法(章)性。如果决议事项违法，则股东大会决议无效。公司章程在公司中处于基本法的地位，如果决议事项违反公司章程不可谓不严重，依比例原则可以撤销制度规范之。

篇(7)

公司法人人格否认制度，一般是指在特定的情况下，当适用独立法人人格和承担有限责任带来不公时，法院为阻止其滥用法人人格而责令特定的公司股东对其他股东或公司的债权入直接承担义务和责任的一种制度。由于它旨在加强股东和法人的内部实质性联系，因此，英美法系又把公司法人人格否认制度形象地称为“揭开公司的面纱”。

但是随着商品经济的发展和公司形式的多样化，在法律原则的实际操作运用中，公司法人人格独立的特性和股东的有限责任出现了种种异化。行为人借公司制度在自己和债权人之间树立屏障，一方面在法律上享受公司与股东各自独立的优势地位，获取最大化利益；另一方面在其不正当行为受到追究时，往往又以法人外壳作为逃避责任的依据，主张仅对公司承担出资范围内负责任，从而严重妨碍了公平正义的实现。

二、我国司法实践中设立法人人格否认制度的必要性和可行性

公司具有独立人格，股东承担有限责任是现代公司制度的重要内容。它对于减少和分散股东投资风险，降低交易成本，实现公司利益最大化，鼓励人们参与经济活动，最终促进整个社会的发展都有着十分重大的意义。但是在这样的初衷下，市场经济的实践中，却越来越多地出现了个人，尤其是股东，为了逃避个人债务或是攫取公司资产，而滥用法人人格独立原则，严重侵犯了债权人利益，危害了交易安全。因此，在90年代，国务院、最高人民法院出台了《关于清理整顿公司中被撤并公司债权债务问题的通知》等四部法规、司法解释，对于公司注册资本不实、抽逃资金过多、虚报注册资本等三种情形，做出了由相关个人而非公司承担责任的规定。但是，上述规定仅是治标之策，而非实质意义上的法人人格否认制度。我国应当借鉴西方国家有关公司法人人格否认理论和实践，结合我国国情在《公司法》及相关立法中确立公司人格否认制度，建立一套有中国特色的公司人格否认体系，打击滥用公司人格现象，保障我国市场经济健康发展。我国公司法人人格否认制度的具体模式应以《公司法》中及相关立法的成文法律为主，辅以司法解释，同时受以法院在个案中的一定的自由裁量权。首先应该在《公司法》中确定公司人格否认制度适用的条件和范围，使之成为我国公司法人人格否认制度的基本法律依据。如：可在《公司法》中补充规定，对违反出资义务、虚报注册资本、抽逃注册资本的股东追究其“严格责任”，使其对公司的债务直接负责；家族公司、虚拟股东公司的控制股东操纵公司进行非法经营，可适用公司法人人格否认原则中的直索责任；在关于股东权利、义务的规定中适当列举可以导致公司法人人格否认的情形，规定股东诚实信用义务，明确企业集团中核心企业与从属企业的责任，在《破产法》中对子公司或从属企业的破产情况，应做出有别于一般独立公司的规定，如母公司对子公司的破产负有责任，应由母公司承担子公司的破产债务，将母公司的债务滞后清偿从而加重母公司对子公司破产的责任，防止母公司利用控制子公司的特权，危害其他债权人的利益。同时，针对股份公司中经理阶层权利越来越大，容易发生经理阶层操纵公司进行违法活动的状况，可以适当加重经理阶层的责任。其次，鉴于公司法人人格滥用行为的多样性，列举式立法很难穷尽其全部情形，社会在不断的发展变化，而法律、法规又具有一定的稳定性，不一定能及时地反映发展变化了的实际情况，因而司法解释可以以其较强的针对性灵活性，成为成文法律法规的必要补充。法院在审理这类案件中依据法律的规定进行判决可能导致不公正的判决结果的出现，就应该允许法官在不违背法律精神的基础上，依据法律原则进行判决。

三、我国公司法人人格否认制度的执行建议

1、以成文法形式来规范公司法人制度。应根据公司法人人格否认原则在司法实践中的实际运作，将一些带有普遍性的问题修订到相关的成文法中，以确定的成文法形式来规范公司法人制度，减少适用该制度的任意性和矛盾性。这可以说是防止滥用法人人格否认制度的根本性措施。有学者认为法人人格否认制度与其说是对该法律构成自身有意义，不如说是现行法律的不完备。随着法律的不断修改和完善，社会经济的发展以及滥用公司法人人格的新情况出现，使成文法的不完备成为一种经常现象，因而，随着成文法的不断修订，公司法人人格否认制度的存在也不会受到威胁，反而有了成文法上的依据而更加可行。

2、应严格把握公司法人人格否认的适用条件。在对公司法人人格进行否认时必须满足上述的几个要件及适用情形。只有当某滥用法人人格的行为具备法律规定的全部要件，并且完全符合法律列举的某一要件时，才适用相应的法律条款。