经济纠纷的调解精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇经济纠纷的调解范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

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关键词 经济 法律 诉讼 解决模式

中图分类号：D912.29 文献标识码：A

经济是不断发展的，我们在享受经济发展好处的同时，不可避免的也会遇到经济纠纷的问题。社会存在就会有纠纷，解决好纠纷是社会的内在需要，也是日常生活顺利进行的保证。纠纷解决方式有多种，如可以在当事人之间进行私下的协商和解，可以借助第三方进行调解、仲裁和行政决定等，但是总的来说就是概括为诉讼与非诉讼解决模式。在中国社会主义经济条件下，目前正处于一个由传统的非诉讼向现代的诉讼转变时期，不管哪种纠纷解决方式都有其本身的特点。但是不可否认的是，两种经济纠纷解决模式对于解决广泛存在的利益冲突和经济纠纷有着独特的作用。

一、诉讼解决模式

（一）诉讼解决模式的定义。

诉讼解决方式一般指就是民事诉讼制度。 民事诉讼制度是一个国家民事诉讼运行整套系统，具有规范化和制度化的特点，它包括了若干具体的诉讼制度如制度、财产保全制度、先予执行制度、庭审制度、判决制度、上诉制度、再审制度和执行制度等等。民事诉讼制度是运用体制的概念从宏观的角度阐释民事诉讼制度，以逻辑演绎为出发点，从整体和宏观方面把握民事诉讼的运行。

（二）对诉讼解决模式的客观认识。

当前我国正处于从计划经济向市场经济过渡的转型期， 各种利益关系纷繁复杂， 人们的各种观念也在发生改变。诉讼解决是一把尺子量天下，它是执法者依据法律， 注重争议双方权利和义务的平等统一， 强调解决程序的公正性及结果的客观性，体现的是法律公正。诉讼解决具有权威性、终局性、客观性、可执行性等优点， 但也存在程序繁琐、成本高、效率低等弊端，总的来说，诉讼是 “赢家通吃”。

（三）诉讼解决的基本模式。

用民事诉讼解决经济纠纷有基本的模式，民事诉讼基本模式是对特定或某一类民事诉讼体制基本特征的揭示非诉讼解决模式。不同的人对一样的问题有不同的看法，因此对民事诉讼基本模式的认识存在差异性，法律传统和法律文化对民事诉讼体制特定有着直接的影响。按照民事诉讼法律关系的理论，基本的民事诉讼是由若干诉讼法律关系构成的。而在这些民事诉讼的法律关系群中，法院或法官与当事人之间的法律关系是最基本和最主要的诉讼法律关系。

二、非诉讼解决模式

（一）非诉讼解决模式的定义。

非诉讼纠纷解决方式，又称诉讼外纠纷解决方式或替代性纠纷解决机制，它是民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决机制或程序的总称。从它的名字可知，非诉讼纠纷解决方式是指发生纠纷的双方，在解决纠纷时不用经过法定机构或正式的法律程序，而是直接就有关争议的事项进行自我协商或私下调解，达到解决问题的一种方式。

（二）对非诉讼解决模式的客观认识。

中国是一个文明古国，因其博大精深的文化和宽容的人性美而屹立于世界前列。因此，对于经济纠纷，我们一直采取调解的态度， 强调平等协商往往会收到良好效果， 这也被被誉为“ 东方经验”。 非诉讼模式突出双方的意志， 具有自愿和民间的性质。它是通过协商及律师调解来解决纠纷， 并无法律程序的约束。非诉讼模式具有随意性且缺乏强制性，但是另一方面它又具有自主性、非对抗性、相互妥协性、经济性和灵活性等特点。总的来说，非诉讼是“各有所得”。

（三）非诉讼解决模式的构建。

目前在我国民事纠纷解决机制中，缺少前置性的非诉讼纠纷解决程序。基于这一缺点，在构建非诉讼纠纷解决方式的过程中，应该先完善非诉讼解决的调解制度；仲裁是一种还在不断探索和完善的解决制度，它在一个特殊的位置，因此我们在构建非诉讼解决模式时要合理利用仲裁的优势、最大限度地发挥其优势；此外，非诉讼解决模式还有和解这一方式，任何一种方法都有相应的运用，我们要善于利用方法的特点来解决问题，因此在构建非诉讼解决模式时还要肯定和积极运用和解制度。

三、总结

目前对于我国经济纠纷案件的解决， 存在“上法庭”的多， 非诉讼解决的少。现在经济纠纷案件在增加但是经济纠纷解决机制不畅，对于不同的经济纠纷类型和严重程度我们要用不同的方法来解决，不能一味的只遵循某种方式或用一种方法。诉讼解决模式和非诉讼解决模式各有各的优点和缺点，中国是社会主义国家和法治国家，我们可以通过经济立法来规范经济行为， 通过强化法律的可诉性来解决经济纠纷；但是中国又是一个和平发展和友好和谐的国家，在对待纠纷上，协商、调解、仲裁这三种方式还是起到很大作用的，我们在解决问题时首先想到的也是这几种方式。不管我们运用哪种方法解决经济纠纷问题，都要以维护日常生活的正常进行和维护社会的稳定为出发点和最终目标。

（作者：江山市人民法院助理审判员）

参考文献：

[1]白冬.论经济纠纷的诉讼与非诉讼解决模式[J].现代财经.2005，2，25：70-73.

[2]周晓唯，胡强.非诉讼纠纷解决方式的法经济学分析.制度经济学研究[J].2003，1：126-144.

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一、农村土地承包合同纠纷的成因

1.由于基层组织的原因。一是基层组织执行党和国家的土地承包政策不严格，从而引起纠纷。如有的随意缩短土地承包期；有的强行收回农民的承包地高价发包等现象。二是有的基层组织干部以地谋私，在家庭承包过程中自己承包好地，在招标发包过程中发包“关系地”、“人情地”。

2.由于承包方原因。一是由于承包方不及时履行或者拒绝履行合同约定的义务而引起纠纷。二是由于承包期内发生合同未曾约定或者预料不到的特殊情况，如自然灾害等情况。群众要求变更合同引起的纠纷。三是承包方未经发包方同意擅自改变承包地用途引起的纠纷。

3.由于承包合同的不规范。一是有的土地承包采用的是口头合同形式，权利义务约在口头上，发生争议后空口无凭，各执己见，产生纠纷。二是承包合同内容简单，主要条款不全，权利义务不具体、不明确，一旦发生争议，无法解决而产生的纠纷。三是有的因合同违反法律规定而造成的纠纷。四是合同违背公平原则而引起的纠纷。

二、解决农村土地承包纠纷的对策

1.协商。即当事人之间发生土地承包纠纷后，在自愿和相互谅解的基础上，依照法律规定，直接进行磋商，达成协议，自行解决争议。

2.调解。即当事人之间发生土地承包纠纷后，可以申请村民委员会、乡镇人民政府调解解决，当事人在相互谅解让步的基础上，达成一致意见，解决纠纷。采取调解解决纠纷，必须是在当事人自愿基础上进行，而且这种自愿始终贯穿于调解的全过程中，当事人任何一方都可以对调解提出异议，当事人不愿意调解的，不能达成协议，调解即为失败。虽然达成调解协议，但是当事人任何一方在履行调解协议过程中反悔的，也可以随时终止履行，这种情形下调解也为失败。

通过村民委员会、乡（镇）人民政府调解解决纠纷是目前比较切实可行的途径。村民自治的村民委员会熟悉本村土地承包情况，又具有权威性，由其主持调解，方便群众，有利于纠纷的合理、快速调解。乡（镇）人民政府作为基层政权的组织，承担了本行政区域的农村土地承包及合同管理工作，由其主持调解，尤其是解决农户与村集体经济组织之间的纠纷、不属同一村的当事人之间的纠纷以及本地当事人与非本地当事人之间的纠纷时，更具有其它组织不具有的权威优势。

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经济司法是国家运用法律手段,保障经济建设的一个有力措施。它对巩固社会主义经基础,尽快实现四个现代化起着促进作用。随着党和国家把工作重点移到经济建设上来,加强经济司法,设置经济审判机构,积极开展经济纠纷案件的审判工作,已成为新的历史时期赋予人民法院的一项重要任务。经济司法工作怎样为经济建设服务,关健是要把案件办好,讲究办案效果。

近四年来,人民法院审理了大量的经济纠纷案件,通过案件的审理,对调整经济关系,维护经济秩序,促进生产建设,起了很好的作用。经验告诉我们:审理经济纠纷案件的目的,不仅是为了解决纠纷,更重要的是要通过审判活动,制裁违法行为,维护合法权益,自觉地为经济建设服务。如有关经济合同纠纷案件、生产流通领域中的损害赔偿案件以及各种涉外经济案件,往往涉及到国家计划、财政、商业、供销、银行、税务、商标、专利、外贸、外汇等各个方面。这些方面都同国家的社会主义建设有着密切的关系。因此,要使经济司法更好地为经济建设服务,首先要使经济司法工作者树立为四化建设服务的指导思想,这样,才能从维护和发展生产的大局出发,严格依法办事,正确、及时地审理案件。

经济合同纠纷案件是目前经济司法中数量较多的一种案件。这类案件情况十分复杂,有货款纠纷、产品数量纠纷、质量纠纷、价格纠纷、货运纠纷、交货期限纠纷、货损索赔纠纷等等。引起这些纠纷的原因,主要是一些企业单位管理不善,存在着制度混乱、无章可循等缺点,或者是企业管理干部,法制观念淡薄,对工作不负责任。人民法院通过审理经济合同纠纷案件,可以促使企业领导和财务、供销人员学习、掌握法律知识,做到知法、懂法、守法,同时使他们及时发现工作中的问题,建立、健全制度,堵塞各种漏洞,减少经济损失。因经济合同不能履行而发生的纠纷,它本身已经影响了生产或造成了国家财产的损失,如果处理不及时,或采取措施不当,还有可能使这种损失扩大。为了避免发生这种情况,人民法院依照有关规定,根据具体情况,可以对不同案件分别采取诉讼保全和先行给付的措施。如由于合同纠纷造成停工停产的,就采取先行给付,恢复生产,’然后再解决双方争议的办法,对季节性、时效性强以及易腐的标的物,及时采取保全措施,先行处理,然后再解决经济合同纠纷,以减少损失。如某地一拖拉机修理厂诉某港务管理处作业区经济赔偿案:该作业区为修理厂锅炉车间安装一台十吨电动葫芦,因操作不当摔坏葫芦,砸弯了锅炉底座,使这个日产值二万五千元的锅炉车间停工,修理厂向法院。法院立即调查,认为如等葫芦修好再生产,修理厂将损失四十万元以上,于是法院从减少国家财产损失出发,依照先行给付的规定,裁定先由作业区购买了一台新电动葫芦连夜安装好,恢复生产,然后再按合同规定解决纠纷。又如四川某县供销社和山东某市果品公司签订了柑桔购销合同,当货物从四川发运到山东后,由于质量争议而果品公司拒收,使近八万斤柑桔在仓库中逐渐腐烂变质,该供销社向法院要果品公司付款。法院按照有关保全程序的规定,召集双方当事人和有关单位对柑桔进行检验,要果品公司组织力量按质按量发到各果品商店迅速销售,减少经济损失一万四千多元,然后再按合同规定解决纠纷。

有时,人民法院处理一件经济纠纷案件,可以救活一项工程。一次,江苏某地建一输油计量站,经港口建设指挥部介绍,计量站和水电设备安装公司签订了安装工程施工合同。合同规定为计量站铺设一条三百米的室外给水管道,工程造价一万九千五百元,施工期限为二十五天,工程所需管材由指挥部提供。结果工期拖延三个多月,经过通水试压,出现十多处漏水,无法使用。为此引起纠纷,计量站向法院。经法院调查,查明供水管漏水是因指挥部提供的管材属下水管不能承受送水压力造成的。指挥部领导向法院承认了只顾本单位处理积压管材,不顾国家工程质量的错误。安装公司也向法院承认让不熟练的农民铺设技术要求严格的给水管道,因而不能达到规定的技术要求。在弄清事实、分清责任的基础上,经法庭调解,指挥部立即以合格的管材换回不合格的管材,安装公司迅速调集熟练工人进行施工,计量站在施工期间提供一切后勤方便,结果仅用十五天时间就全部竣工,经主管部门验收合格,使输油计量站及时投入正常的计量工作。

自从广大农村逐步实行各种形式联产计酬的生产责任制以后,基层人民法院审理农村联产承包责任制合同纠纷案件,已成为一项很重要的任务。当前受理的农村承包合同案件,基本上是两种类型:一种是农村社员(专业户)和工业、商业、供销、外贸、食品、粮食、水产、药材等单位签订的各种经济合同,另一种是农村社员和社队签订的联产承包合同,这些合同,农、林、牧、副、渔都有。发生这类纠纷案件,基本上有两种情况:一种是有些单位或社队干部随意撕毁合同,以致发生纠纷;再一种是有的社员为了卖高价而不履行合同。不论属于哪一种情况,人民法院经济审判庭在审理中总是通过查清事实,明确责任,依法保护当事人的合法权益,维护社会主义法制的严肃性。这对社队千部和社员群众是一次很好的法制教育,对促进合同制在农村的推行,促进农村经济的发展,起了积极作用。这也是经济司法工作为经济建设服务的一个重要方面。其次,在生产、流通领域中,有不少由于侵权行为引起的损害赔偿纠纷案件。这类案件有的是有法律规定的,如海损油污纠纷、商标专用权纠纷、食品卫生纠纷等等;也有的是没有单行法规规定的,但由于这类损害影响较大,因而人民法院也进行审理。在损害赔偿纠纷案件中,属于环境污染侵权行为引起的纠纷占有很大比重,人民法院近几年来受理了不少这方面的纠纷案件。如工业废水流入水库、农田,把鱼毒死了,把水稻、小麦毁坏了。还有一些工业废气、废渣对大气、土壤造成了污染,影响了人民的身体健康,妨碍了工农业生产的发展,都需要很好地进行审理。在实践中,我们感到,有关“三废”造成的危害,是比较容易觉察的,而对工业噪音造成的危害,往往不被人们所注意。

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伴随着我国市场经济这股经济浪潮的飞速发展，各市场经济主体之间的竞争也日渐激烈和复杂，当然其残酷竞争的结果必然导致各种各样互相关联的市场主体之间出现或大或小的纠纷，作为我国解决市场经济纠纷手段之一的调解也在随之加强，特别是民事诉讼中的调解更是我国解决经济纠纷的优良传统和成功经验被很多国家和地区加以引用、借鉴和学习。实践证明调解因其不致引起当事人的人际关系紧张，能使当事人在轻松、和谐、公平、自愿的环境中互相谅解，从而不仅能有效的解决当事人双方的争议，而且能促进市场竞争秩序的良性运转，使人与人之间的关系更加和谐，因此调解的正确执行能使当事人双方都获得“双赢”。比如在诉讼中，调解比判决会有更良好的社会效果，能彻底解决纠纷，并具有便捷性、高效性和亲和力的优越性，利于息诉，同时提高了人民法院的审判效率，缓解了审判人员的压力，从而解决了当事人之间的各种纠纷，保障了市场经济健康有序的开展，可见调解在解决这些繁多复杂的经济纠纷过程中，能收到其他解决手段无法比拟的良好社会效果，故本人现将在法学本科阶段所学习到的有关调解方面的法学知识和理论进行收集、归纳整理，并参考有关方面的资料，对我国诉讼调解中存在的问题及解决对策进行初步的辨析，以其对大家有所帮助。

为了加大对民事诉讼中调解的认识力度，更好更快的掌握这一解决诉讼争议的手段，运用这一法律武器有效的保护自身的合法权益，我就主要针对调解探讨以下几个方面的问题。

1、国民事诉讼调解的概念及特征；

2、我国目前民事诉讼调解的现状及存在的问题；

3、我国民事诉讼调解的发展趋势；

4、我国民事诉讼中的调解方法与策略。

诉讼中调解是民事诉讼中的一项重要制度。由于调解能及时解决纠纷，大量减少诉讼的发生，故世界各国民事诉讼法大都规定了调解制度。我国则是该制度成功运用并被其他国家学习、借鉴的典范，其主要规定在民事诉讼法中，但规定的过于简单，短短几个条文难以包括诉讼调解的所有内容，从而在法律实践中令人有不好操作之感。现代市场经济的高速发展，导致纠纷的日益增多，在社会实践中纠纷的解决方式也呈现出多元化的趋势，体现当事人合意的诉讼调解从某种意义上说具有其他解决方法所不能比拟的优越性。因此，对诉讼调解制度进行理论上和实务上的探讨是很有必要的。

一、我国民事诉讼调解的概念及特征

诉讼调解，是指在民事诉讼中，在人民法院审判人员的主持下，双方当事人就争议通过自愿协商，达成协议的活动和结果，它主要特征在于它是由人民法院审判人员作为第三者介入当事人双方的民事经济纠纷中，而后通过双方当事人合意解决纠纷的方式，我国是一个以礼仪之邦而著称的国家，向来主张“以和为贵”，这一思想使调解成为解决我国民事诉讼的一种重要方式而延续至今，相应的调解结案在我国法院诉讼中解决当事人之间的民事纠纷争议中也日益显示出其独特的作用和魅力。

二、我国目前民事诉讼调解的现状及存在的问题

我国民事诉讼调解随着我国法制水平的日益提高和人民法制观念的不断增强，诉讼调解也日益显现出其不适应社会需要的一些不足之处，主要表现在以下几个方面：

⑴、在诉讼调解的适用范围上极其广泛，几乎涵盖了所有的民事纠纷案件，如此适用范围广的诉讼调解，以致于我国法院审判人员在审理民事案件时特别偏好于以调解方式解决，对当事人不同意调解或调解达不成协议的，就强迫或变相强迫当事人接受调解或调解结果，严重违背了当事人的意愿，造成对当事人合法权益的侵犯，有的居中调解者对于案件复杂难以裁决的民事纠纷就以不同的方式变相迫使当事人达成调解，以避免判决主观给自己带来的不利责任。还有的居中调解者则拖着息事宁人的态度对当事人不问青红皂白各打五十大板，对案件的处理意见原则是“和稀泥”。目前这种状况存在不少弊端，这既不利于保护当事人的合法权益，减轻当事人的负担，也影响国家审判机关工作的严肃性。

⑵、在诉讼调解适用的“查明事实，分清事非”的原则上，我国《民事诉讼法》规定，法院对案件进行调解必须在查明事实，分清事非的基础上进行，但在实践中，有一些简单的案件标的小，两者之间的关系清晰明了，一部分事实清楚，一部分事实不清，当事人双方愿意调解，这势必要求法院必须全面迅速查明事实，分清是非则不尽合理。例如，在一起赔偿纠纷案中，原、被告之间存在一个致人轻伤损害赔偿的法律关系，原告向法院请求被告赔偿原告医疗费、经济损失共计3000元，但被告辩称，被告虽然打了原告，但原告的伤害不是由被告实施的，原告也没有其他证据予以支持，对于该案，法院对于原被告之间的伤人无法做出认定，但原被告双方自愿调解，并达成了被告在15日内赔偿原告2000元的调解协议。实践中诸如此类纠纷是很常见的，如果非要求法院查明所有案件事实则是不切合实际的，也使调解的规定流于形式，未能发挥其应有的作用。

⑶、在调解生效的时间上，我国《民事诉讼法》第89条第3款规定，调解书经双方人当事人签收后，即具有法律效力，即调解采取签收生效政策，这一规定，笔者认为恰恰给当事人对调解协议的任意反悔提供了机会，因为在调解协议达成后，法院制作调解书再到调解书的送达需要一定的时间，在这段时间内当事人经过考虑后或由于其他因素的干扰，拒收调解书，则使得调解无法生效，审判人员必须进入审判，改判后，以前的调解工作及制作的调解书则毫无意义，之前的努力功亏一篑，浪费了大量的人力、物力和时间。

以上仅是我对我国民事诉讼调解中存在的部分不足加以探讨，实践中，调解还存在着其他不足也需加以完善和改进。

三、我国目前民事诉讼调解的发展趋势

诉讼中的调解是我国在民事诉讼中最富特色的一项制度，是建立在当事人合意基础上的一种灵活的解决争议的方式，我国民事诉讼法对调解的规定只有短短的七条，且只作了概括性的规定，对调解程序等没有规定，不能满足法院诉讼调解的需要，为此我国的调解笔者认为必须向以下几个方面发展。

首先，在立法上对诉讼调解的适用范围应做出明确规定，如适用简易程序审理的民事案件均可适用调解，对于适用普通程序审理的案件：对案件事实清楚，当事人争议较小的民事经济纠纷案件，也可以适用调解，另外对于离婚、赡养、抚养等涉及婚姻家庭关系的民事案件则应当适用调解，家庭是社会的细胞，维持稳定的婚姻家庭关系对整个社会的稳定有着极其重要的意义。

其次，在查清事实，分清是非原则上，笔者认为在适用前述规定的调解适用范围的基础上，可以取消查清事实，分清是非这一原则，这样才能使得诉讼调解在法律允许的范围内，在当事人自愿的前提下充分发挥解决停止诉讼的作用，而且我国《民事诉讼法》除规定自愿原则外，还规定了合法原则，这一规则对当事人达成的协议已作了约束，再加上查清事实，分清是非实属多余。

再次，对调解协议的生效时间上，笔者认为在如前所述适用诉讼调解适用范围的基础上，对简易程序达成诉讼调解，无须当事人同意即可以在调解双方当事人签字认可就生效，这样就解决了签收生效所带来的任意反悔的弊端。

最后，在调解策略程序上，也逐渐的向开放化、合理化、自愿化、保密化方向发展，调解程序中，我国已建立了人民调解工作网络，从居委会、村委会、人民调解员到乡街道司法所，形成了完整的纠纷调解系统，当事人提讼后的调解则在法院内部实行调解与审判分离，并重审理的原则，调解程序前置也是未来诉讼调解的趋势。在调解的方法及策略上，我将在下面予以浅论。

四、我国民事诉讼中调解制度完善的方法和策略

⑴、保障程序公正、热情服务

正当程序和热情服务贯穿于整个诉讼活动始终，是对执法者外在的和最基本的要求，它保障了整个诉讼活动的正当性，并让当事人感知和判断实现权利的正当与否。可以说，程序的公正是看的见的公正。几年前，调解制度之所以倍受到学者的批判，就是因为没有“正当程序”的保障，有的久调不决，有的强迫调解，更有的利用调解的权力弹压一方当事人，袒护关系方、人情方，利用时间拖跨当事人的意志，利用“自愿”之名行“他愿”之实，在调解中“搭便车”，使得法官的中立与超然的独立性地位荡然无存。所以，我们必须依照《民事诉讼法》和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，保障双方当事人的平等地位，规范送达、权利义务及举证期限的告之、证据交换等诉讼中的每一环节，让当事人的权益得到行使，让当事人感受到公开、公平、公正的待遇与氛围，从而从心理上让当事人自愿调解解决纠纷。而热情服务，则是法官通过自身形象、人格魅力以及工作态度，来取信于当事人，产生亲和力，消除当事人对法院的对抗性和不正确认识，并可以钝化当事人的矛盾，促进调解。所以法官必须要中立、超然、热情服务，不偏不倚，同时还要有良好的心理素质，不受当事人不良情绪和态度的影响，要不厌其烦、耐心的倾听当事人的意见，要有理、有利、有节地开展工作。

⑵、发挥法官解释与风险告之的作用

基于当事人对诉讼知识的欠缺，法官应主动、适当地对当事人进行引导，对诉讼中的事项进行阐释，对诉讼中的风险予以告之，从而引导当事人对自己的诉讼做出判断，以利于调解协议的达成。因为根据审判实践经验，立案后由于双方当事人对审判成本的不确定性都很担心，通过解释与风险告之，当事人也就非常清楚，如果调解不成，必须等待法院判决，各种风险及诉讼成本会大大增加，从而使当事人权衡利弊，做出比较明智的选择。解释，在我国立法中主要是对法官的要求。它是指在当事人的主张不正确、有矛盾，或者不清楚、不充分，或者当事错误认为自己提出的证据已经足够时，法官依据职权向当事人提出关于事实及法律上的质问或指示，让当事人把不正确和有矛盾的主张予以排除，把不清楚的主张予以澄清，把不充足的证据予以补充的权能。是法官为当事人指明一种交流方向，是“向当事人解释”；在调解中，法官还可以将与案件有关的法律规定，展示给当事人，或者将类似案件的裁判让当事人阅读，起到先例的作用，这样就使得当事人对诉讼的胜负有一个基本的判断。而风险的告之，则是开庭之前就告之当事人其举证不能、逾期举证等情况下的败诉风险；调解与判决不同结案方式所带来的诉讼风险、当事人的履行态度，审理周期和诉讼成本的比较；以及执行不能风险责任的承担；从而使当事人自愿以“和平的方式”解决纠纷。当然我们在调解中应让当事人明白，其为调解所做出的让步，不属“自认”范围，对方当事人和法官均不得以此为据。

⑶、讲究技巧、创造条件推动调解

诉讼中的调解是一项经验型工作，它需要法官的调解技巧和对稍纵即逝的调解良机的把握。调解虽是当事人自愿的结果，但法官的媒介作用毕竟是其外在的条件和推进器，法官应该发挥自己的主观能动性，尽量创造条件推动双方当事人的调解。具体言之，第一是注意运用调解技巧，把握好调解的时机与火候，比如将庭前调解、当庭调解与休庭调解相结合；针对当事人“怄气”、“争面子”的具体情况也可以实行“背靠背”调解与“面对面”调解相结合；也可以利用人民调解工作中总结出来的一些“沟通解怨、适时互动”等方法，当然这些都需要法官在实践中不断去摸索、去学习别人的先进经验，学会察言观色、洞悉他人心理。第二是要积极创造条件推动当事人达成合意：(1)、要把调解工作贯穿诉讼活动的全程，为当事人提供调解机会，发现时机立即调解；(2)、对婚姻家庭、赡养、抚育等人身关系和损害赔偿类案件，法官应进行法制教育和道德教育，唤醒当事人的良知，引导当事人化解矛盾，让当事人明白调解不仅是从“行动上的解决”（判决的效果），更是从“心理上的解决”。(3)、可以提醒当事人换位思考，另外也可以更换几个人主持调解，必要时还可以让庭长再做当事人工作，这样可以让当事人从心理上更乐于接受调解；(4)、通过采取诉讼保全、停止支付等手段，对财产查封，扣押，加大执法力度，给当事人施加压力。

⑷、巧借外力促成调解

“功夫在诗外”，我们开展调解工作，也要善于使用诉讼外的力量。实践中，大量的案件部有诉讼外的力量主动或被动地参与进来，作为法官在保持中立的情况下，要善于借用外力，化不利为有利，往往能收到意想不到的效果，化干戈为玉帛，促成调解。常见的情况有：㈠、基于当事人的血缘、地缘关系，利用其朝夕相见，打完官司，日后还得相处的现状，主动通过其朋友做工作；㈡、利用基层组织、民调组织的力量，主动争取他们的支持，因为他们贴近群众、熟悉情况，有充足的时间和当事人交流，可以情理相融，钝化当事人间的对抗，在调解工作中起到“催化剂”、“剂”的作用：㈢、注意发挥律师的协调作用，当事人通常对其人的信任是超过法官的，律师做委托人工作时，常有事半功倍的效果，所以我们要合理引导律师做好当事人的工作，发挥其疏导作用；㈣、如果遇到亲朋好友拉关系、讲人情，更要因势利导，借机向说情者讲明案件的事实和处理依据，通过他们反过来做当事人的调解工作。

⑸、事实清楚、责任分明要把握适度

民事诉讼法规定调解一定要“查明事实，分清责任”，但实践证明这与调解的机制是相冲突的。因为若双方当事人坚持要查明事实，分清责任，则表明当事人实际上已经不存在调解解决纠纷的愿望了，双方很难在实体权利上再做出让步，调解的可能性很小了。我认为，调解是当事人为了迅速和平地解决争议，其本身就包含对某些界限不清的事实，责任含糊的不追究，是当事人的意思自治行为，是当事人自愿对自己权利的处分，是其所做出的让步，所以只要调解协议的内容不违反有关法律的禁止规定，就应当确认其效力。据此，我们在主持调解过程中就要把握这样的原则，不必查清事实，分清责任，要照顾当事人的“爱面子”心理，实行“模糊调解”，使得当事人双方均有台阶下。在操作上，主要表现有当庭调解中，我们要把握好开庭审理与法庭调解的关系，把握好庭审调解的时机，通常可以先主持调解，调解不成再进行庭审，然后再组织调解的模式。因为若在法庭调解前就已经开庭审理完毕，则事实、责任都比较清楚，就很难促成当事人达成调解协议了。

在现代社会中，纷繁复杂的民事纠纷要求纠纷解决机关更注重每起纠纷解决的社会效果，纠纷解决机制的多元化无疑可缓解或消除这种矛盾，随着传统纠纷解决机制在日常的社会生活中日益为人们所熟悉，其各种解决手段在其功能上的局限性也随之明显。面对审判花钱费时和一刀两断式的判决方式未必能真正、完全的解决纠纷的缺陷，人们期望诉讼中调解作为弥补上述功能缺陷的有效手段之一。这就要求将诉讼调解提一个高度，充分发挥其简易诉讼和根据纠纷的实际情况灵活多样的加以解决的作用。因此，诉讼中的调解制度作为解决纠纷的一种制度应该倍受重视。

参考资料：

1、《诉讼法学长论》 胡锡庆主编 法制出版社2000年版

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一、对我国现行民事诉讼调审合一制度的再认识

（一）调审合一的内容及优点

我国民诉法第9条规定：“人民法院审理民事案件， 应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”第50条规定，当事人有权“请求调解”；第85条至91条规定了调解程序；第111条第7项规定，调解和好的离婚案件，调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理；第128 条规定：“法庭辩论终结，应当依法作出判决。”；第155 条规定：“第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解”，“调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。”；第180 条规定：“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院查证属实的，应当再审。”上述规定确立了我国法院调解的基本原则、制度及其与判决的关系。其基本内容是：（1）人民法院审判民事案件，对于能够调解的案件， 应当采用调解的方式结案； （2）人民法院应当根据自愿和合法的原则进行调解。自愿是指能否进行调解和调解能否达成协议，均须征得当事人双方同意。合法是指人民法院进行调解必须遵守民诉法规定的程序，达成协议的内容必须符合民法等实体法的规定；（3）调解贯穿于审判程序的各个阶段。不论是第一审程序，还是第二审程序、再审程序；不论是按普通程序，还是按简易程序审理的案件，只要是能够调解的案件，人民法院都可以进行调解； （4）调解和判决都是人民法院解决民事纠纷的方式，调解以判决作后盾，调解不成的，应当及时判决。（注：柴发邦主编：《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年第1版，第91页。）

我国民诉法所确立的审判方式相当接近于一种可称为“调解型”的程序构造模式。（注：王亚新：《论民事、经济审判方式的改革》，载《中国社会科学》1994年第1期，第9页。）在这种模式中，法官处理案件既当调解员又当裁判员，一身二任，调审合一。法官把通过当事人的和解、合意来结束案件作为诉讼的首要目标，调解成为处理纠纷的主要方式，只有在调解不成的情况下，才作出判决。因此，对于负责审理案件的法官来说，调解既是任务又是职权，法官有责任积极主动地进行调解。调解结案，可以简化程序，便利群众，免得原告和被告之间有伤感情，还有利于迅速彻底解决纠纷。即便调解不成，由于法官比较熟悉案情，依法做出判决，也可以避免久调不决，迅速结案。

（二）调审合一的弊端

主要表现有以下四个方面：

第一，法官的调解偏好，使重调轻判成为必然。从理论上讲，尽管在民事诉讼中调解与判决已无轻重之别，调解已不再具有往日优越于判决的地位，但是，现行法实施以来的民事审判实务表明，调解在实践中的主导地位并未有实质性的改变。据有关统计资料分析，调解结案率虽有所降低，但与判决结案率比较，仍占绝对优势。其原因是多方面的，但从法官趋利避害的选择来看，与判决相比，调解至少可以给法官带来三方面的益处：首先，它可以使法官在相同的时间内办更多的案件；其次，调解可以使法官回避作出困难的判断；最后，调解是一种风险较小的处理案件方式。出于自身利害关系的考虑，多数法官倾向于选择快速、省力、风险小的调解而回避费时、费力、风险大的判决是不难理解的。所以，只要法律仍然把调解与判决共同作为法院行使审判权的方式，并使两者合一，那么，调解的扩张和判决的萎缩就不可避免。（注：李浩： 《民事审判中的调审分离》，载《法学研究》1996年4期，第58页。）

第二，强制与自愿的矛盾，使自愿原则难以实现。自愿反映了法院调解的本质属性，通过调解解决争议与用判决方式解决争议的实质性区别在于：前者是当事人自愿达成协议，后者是法院的强制性解决。调解是以自愿为根基的，判决是以强制为特征的，它们原本是性质上完全不同的解决纠纷的方式，我国民诉法却把两者相结合，使得自愿原则难以得到落实。因为在这一诉讼模式中，法官具有双重身份：一方面他是调解者。作为调解者，他只能帮助双方当事人澄清争议事实，进行说服教育，以软化彼此的对立情绪，消解双方的分歧，引导双方就解决争议的方案进行协商或向双方提示解决争议的方案，促使、帮助当事人达成调解协议；另一方面，他又是诉讼的指挥者和案件的裁判者。他在与当事人形成的民事诉讼法律关系中居于主导地位。作为指挥者，他可以尽量选择调解方式解决纠纷，即使当事人本来不愿意调解，在法官的不断劝说和要求下，通常也会转变态度。作为裁判者，他可以认定或者否定当事人主张的事实，支持或者反对当事人提出的诉讼主张，批准或者拒绝批准当事人自行达成的和解协议，并在调解失败的情况下作出判决。在这双重身份中，法官往往会有意无意地从调解人滑向裁判者。裁判者的身份使法官具有潜在的强制力，当法官摆出裁判者的身份进行调解时，或明或暗的强制就会在调解中占主导地位。然而，法官的强制调解一般不会以纯粹的形式表现出来，而会采用尽可能隐蔽的方式，如审判实务中的“以劝压调”、“以拖压调”、“以判压调”、“以诱促调”等。在强制力的作用下，自愿原则不可能得到实现。（注：李浩：《民事审判中的调审分离》，载《法学研究》1996年4期，第61页。）

第三，严格依法解决纠纷与适用法律的流动性、随意性的矛盾，使合法原则得不到遵守。由于法院调解是双方当事人在法院主持下通过协商解决纠纷，协商过程中法院和双方当事人虽然也都要援引特定的法律规范，但是经过协商达成的协议则往往是当事人妥协让步的结果，与法院严格依法作出的判决结果几乎总是存在着或大或小的差异。因此，法院调解在合法性问题上往往会有所折扣，出现严格依法解决纠纷与适用法律的流动性和随意性的矛盾。这种矛盾同时表现在程序法和实体法两个方面。从程序方面说，为了保证判决的公正性，各国民诉法都设计了一整套复杂而严密的诉讼程序，依法进行诉讼首先就意味着各诉讼主体严格按照法定程序进行各种诉讼活动。然而，法官采用调解方式处理案件时，程序法便不再具有原先的重要意义了，严格遵循程序规则进行操作的状态就会发生变异，即调解具有某种非程序化的特征。从实体法方面说，无论在事实的认定还是在法律的适用上，调解与判决都存在着较为显著的区别，如果说判决要求的是严格的实体合法性的话，调解则可以是相对宽松的实体合法性。判决结果必须与法院认定的案件事实和适用的法律相一致，而调解结果则并不一定要完全与已查明的案件事实相一致，出现一定的偏离是允许的，在实体法的适用上只要“不违反法律规定”即可。（注：李浩：《民事审判中的调审分离》，载《法学研究》1996年4期，第63页。）

第四，让步息讼与权利保护的矛盾，使当事人的合法权益难以得到切实保护。调解的本质在于当事人在调解人的斡旋下，通过谅解、让步，平息争执消除纠纷。即便是诉讼中的调解，谅解和让步对于调解协议的达成仍然是必不可少的。如果每一方当事人都固执于自己的主张，坚持自己的权利要求寸步不让，一定不会成功。因此，为了获得调解的成功，法官一定要做当事人的工作，要求当事人在调解中保持谅解和克制的态度，要求当事人对调解方案表现出足够的灵活性。司法实践表明，调解中的让步往往是一种单方面的让步，而且是合法有理的一方向对方的让步。刑威法官在《人民司法》1990年第10期上撰文提出：“凡属调解结案的案件，均属原告作出了或多或少的让步。在某种意义上说，调解就是促成原告让步。”项建新法官则把原告让步称为调解的实质，他认为：“经济纠纷的调解的实质，就是让有理的一方当事人（一般说来是原告）放弃某些权利，作出让步，以求得案件的调解，换言之，就是原告让步。”（注：参见项建新：《浅谈经济纠纷案件的附条件调解》，载《人民司法》1993年第1期。）对此，虽然也有不同的看法， 但大多数法官从工作实践中得出调解中的让步一般由原告单方面作出的结论都是不争的事实。当然，单方让步也是当事人行使处分权的表现，有其合理的一面，它对于防止矛盾激化，恢复当事人之间的和睦友好关系，保持社会的安定团结等有积极意义。然而，法院调解毕竟是诉讼中的调解，从诉讼的角度看，这种作法的合理性是以弱化权利保护为代价的，是不符合国家设立民事诉讼制度本旨的。（注：李浩：《民事审判中的调审分离》，载《法学研究》1996年第4期，第67页。）

综合以上分析，笔者认为调解与判决之间的主要区别在于它们的目的不同。调解的目的是使争议双方在第三方的协助下友好地解决他们的争议。第三方的建议只有在双方当事人予以采纳时才对他们有拘束力。而判决的目的则是通过强制性的操作即有拘束力的判定，使争议得到解决。所以，将两者统一规定在民事诉讼制度中必然会引起程序的不和谐，法官的双重身份及其调解偏好又必然使我国的民事诉讼制度仍然继续保持着“调解为主”的传统格局，使民事诉讼的实践在一定程度上偏离了民诉法确定的目标和市场经济的要求。

二、调审分立的必要性和可行性

调审分立，除可以有效地理顺调审关系，克服调审合一的弊端以外，还存在以下几个方面的客观必要性和现实可行性。

（一）调审分立是适应社会条件变化的需要

我国的改革开放和社会主义市场经济的发展，在相当大的程度上改变了适合于“调解型”审判方式的社会条件。

第一，民事案件的性质发生了变化。跨地域的商品交换越来越频繁，规模也越来越大，进行这种活动并可能卷入其中纠纷的人彼此间往往既不是熟人，也不一定存在或必须保持长期的关系。这样，就改变了过去民事案件单一，基本上被限定在婚姻家庭、相邻、少量的借贷、人身伤害赔偿等少数几个领域，以及当事人居住范围小，需要保持长期和睦关系的情况。

第二，人们的观念发生了变化。在由传统型社会向现代型社会全面转型的背景下，原有的价值体系也难以继续维持其稳定和统一，一部分传统的价值观、道德观受到冲击，新的观念不断出现并引起争议。在今天的形势下，公民的法律意识逐渐增强，而委屈求全、息事宁人的狭隘、保守、自缚式的社会观念则逐步退落，开放、竞争、进取的扩展式思维，已成为当代人的文化心理主导，人的主体观念、人与人之间的利益界限和权利不容侵犯的观念越来越强。

第三，纠纷处理的方式和目的发生了变化。从本质上说，商品交换是一种匿名的、非人格的关系，只要服从其一般规则，任何人都可以自由地进入和退出。因此处理这种活动中发生的纠纷，重点不在于恢复或维持具体当事人间的“友好关系”，而在于保持一般规则的普遍性、明确性，以便给参加交换的人提供一种可预测性，或者利于改善交易条件和降低交易成本。这意味着纠纷处理的过程和结果在不得不牺牲某种程序的多样性、灵活性的基础上，尽量追求透明度和一般性，而程序本身的相对固定化和解决纠纷方式的定型化则是这种追求的表现。随着上述变化而发生的纠纷处理目的从主要是维持社会治安转移到形成和保护新的经济秩序上来。（注：王亚新：《论民事、经济审判方式的改革》，载《中国社会科学》1994年第1期，第17页。）

（二）调审分立是深化审判方式改革的需要

审判方式改革的核心在于程序的变化。从我国民事诉讼方式改革的实际过程看，先是以改革举证责任制度为突破口，接着进行以庭审方式为中心的强化公开审理、强化当事人举证、强化合议庭功能的改革，并出现了以设置调解中心为代表的，使调解过程与判决过程相分离的尝试。诉讼程序是一个环环相扣的过程，对其中任何一个环节的改变，都会对其他环节产生深刻影响，以至引起整个程序结构的变化。仅就庭审方式改革而论，它的改革就触动了“调解型”审判模式的各个方面。突出表现在以下几个方面：

第一，强化当事人举证，意味着调换了程序中判决和调解的位置，从而蕴含着使整个程序构造发生深刻变化的可能。（注：王亚新：《论民事、经济审判方式的改革》，载《中国社会科学》1994年第1期，第9页。）在“调解型”模式中，法官的目的是通过取得当事人的和解、合意来结束诉讼。为此，法官在说服教育当事人的同时，还有必要调查收集证据，以及提供正确的调解方案。在不得已的情况下，才可以作出判决。很显然，这样的情况使法官自然而然地成了推动程序发展的主体。这种模式在逻辑上意味着作出决定以最终解决纠纷的不是法官而是当事人，程序的重点不在于当事人提出证据开展辩论，以争取法官作出有利于自己的处理，而是在于法官形成正确的方案并说服当事人作出接受该方案的决定。然而举证责任的导入，使当事人当庭举证、质证，然后法官当庭认证。这样，法官和当事人在程序上的分工发生了逆转，这里，当事人是推动程序展开的主体，其展开程序的基本动机则是说服法官作出有利于自己的结论。换言之，举证责任在逻辑上要求判决成为规定程序开展的目标。

第二，弱化庭前准备工作，使试行调解失去基础。在我国的民事诉讼程序中，通常包括起诉和受理、审理前的准备、开庭审理等几个必经阶段。审理前的准备阶段，是对案件的实体和程序两方面在开庭前先行审查的程序。尽管这一阶段不是专为调解而规定的，然而为了贯彻调解原则，它却保证了调解可以在庭前准备阶段找到契合点，司法中把这个阶段的调解称为试行调解。目前，法学界和司法界大多数同志主张，在改革我国民事审判方式时，必须弱化庭前准备工作，除审查程序问题外，不可就实体问题进行审查；应当突出法庭审理的中心地位，切实实行直接、言辞原则；应当把庭审的时间和地点作为审判人员审查证据、认定案件事实的时间和场所。然而，如果继续现行的法院调解制度，人民法院在受理案件后，即应当立足于调解解决，并可以在庭前进行调解，那么，我国当前的民事审判方式改革就必然要陷于僵局，因为在这里存在着矛盾的死结。（注：王敬藩、张灵：《改革与完善我国民事诉讼中法院调解制度的刍议》，载《政法论坛》1997年第3期，第72页。 ）如果要进行庭审方式改革，庭前不进行实体审查，那么试行调解就失去了存在的基础。

第三，强化庭审功能，使再行调解失去意义。根据我国民诉法中普通程序的规定，在法庭辩论阶段结束以后，在判决前还可以进行调解，司法上叫作再行调解。由于审判方式改革突出庭审的中心地位，在法庭上经过举证-质证-认证等一系列活动，案件事实已经查清，是非已经分明，责任已经清楚，在此基础上法官依法做出判决，快捷、便当，使赢者赢得堂堂正正，使输者输得明明白白，使旁听群众听得清清楚楚，完全实现了判决所追求的正当和效益的目的。在这种情况下法官再去做调解工作，费时费力，不是走过场，就是画蛇添足。因此，再行调解已失去了意义。

（三）调解结案的比例下降和判决结案比例的上升，为调审分立提供了现实可行性

随着近几年民事审判改革的不断深入，调解已不再具有往日优越于判决的地位。判决的结案率与调解的结案率已呈此长彼消的趋势。据统计，1990年全国法院民事一审案件共结案1，849，728件，其中调解结案1，194，350件，占结案总数的64.5％，判决结案353，940件， 占结案总数的19.1％； 1997年结案3，242，202件，其中调解结案1，651，996件， 占结案总数的50.9％，判决结案955，530件，占结案总数的29.4％。 1990年一审经济案件共结案598，317件，其中调解结案414，580件，占结案总数的69.3％，判决结案88，296件，占结案总数的14.8％；1997年结案1，478，139件，其中调解结案732，753件，占结案总数的49.5％，判决结案428，509 件，占结案总数的29.0％。可见，全国一审民事案件，1997年与1990年相比，判决结案率增加了10.3％，而调解结案率则减少了13.6；一审经济纠纷案件1997年与1990年相比，判决结案率增加了14.2％，而调解结案率则减少了19.8％。二审民事、经济纠纷案件的调解结案率也逞下降趋势，例如1992年全国二审民事案件调解结案15，507件，占当年结案总数129，079件的 12％；而1997年调解结案17，664件，占结案总数177，317件的9.9％，二年相比，调解结案率减少了2.1％，1992 年全国二审经济纠纷案件调解结案5734件，占当年结案总数43，791件的13％，而1997年调解结案7799件，占结案总数86，347件的9％， 二年相比，调解结案减少了4％。再审案件的调解结案率历来都不高， 仅占结案总数的5 ％左右。 （注：参见《中国法律年鉴》1990—1998年卷。百分比是作者计算的。）

（四）调解中心的建立和实践为调审分立提供了可资借鉴的经验

在审判方式改革的过程中，各地法院普遍建立了“经济纠纷调解中心”，有的法院还建立了“婚姻家庭纠纷调解中心”。目前有的“中心”已撤销，有的仍在不断改进中发展。这些“中心”的基本特点是：从组织建设上，突破了人民法院组织法的规定；从案件受理上，突破了民诉法关于管辖的规定；从审理方法上，实行法律咨询、调解、执行“一条龙”服务，实现了快速高效的要求。尽管这一尝试还有诸多不足和争论，但是它的有利于及时解决纠纷、有利于发展市场经济、有利于缓和双方的矛盾、有利于案件实际执行以及有利于提高办案质量等优越性，还是取得了共识的。

关于婚姻家庭纠纷调解中心的性质，实践证明它具有诉讼调解和非诉讼调解的“双重性”。它只进行调解，不适用判决，如果双方经调解达成了协议，所制作的调解书与审判程序中制作的调解书效力等同，该调解书具有诉讼法律文书的性质；如果经“中心”调解后，双方未能达成协议，则终结调解程序，告知当事人另行起诉。另行提起诉讼，只能按民诉法关于管辖的一般要求，由有管辖权的法院受理。“中心”的调解与将来法院的审判无任何关系，因而这种调解即具有了非诉讼调解的性质。（注：张文香、王红岩：《“婚姻家庭纠纷调解中心”中几个法律问题的探讨》；马莉莉：《浅谈经济纠纷调解中心》，载《法学前沿的争鸣》，武汉出版社1995年6月第1版，第396—406页。）这一实践，为研究调审分立制度提供了实践经验。

三、建立调审分立制度的构想

不少国家和地区都有诉讼调解制度，但笔者认为最值得借鉴的是我国台湾地区关于法院调解的规定。台湾的“立法机关”和“司法机关”都相当重视民事诉讼中的法院调解，“司法院”1980年的《民事诉讼须知》第15条称：“讼争终凶，古有明训。凡诉讼者，动辄经年累月，不但荒时废业，且耗费金钱，纵幸而获胜，亦往往得不偿失。若其败诉，所受损失更为重大，故于起诉之先，如有可以协商之机会，亦须尽力和解。”台湾的法院调解制度，包括两个方面的内：起诉前的调解，依调解程序之规定（第403条至426条）；诉讼中的调解，称为和解，依和解之规定（第337条至380条）。就实质而言，调解成立与诉讼上的和解并无不同。但在程序上，二者仍有许多差异：（1 ）调解限于诉讼系属前由第一审法院依声请为之；诉讼上和解系属后由系属法院（不限于第一审）依职权为之。（2）调解成立后， 如有无效或得撤销之原因者，当事人可对之提起宣告无效或者撤销调解之诉；诉讼上和解如有无效或得撤销之原因者则得请求继续审判。（3 ）和解须当事人完全合意才能成立。而调解时，当事人虽未完全合意，可依法视为调解成立。（注：齐树洁：《台湾法院调解制度评析》，载《法学》1994年第8 期，第46、47页。）根据我国法院调解制度的情况，借鉴台湾地区法院调解制度及其他国家关于和解制度的经验，笔者认为，改革我国法院调解制度的内容应有如下几个方面：

（一）确立正当的诉讼目标

以何种结案方式为诉讼目标对程序模式有很大影响。以往以调解作为目标，便产生了“调解型”诉讼模式，因而改变了调解性质，形成了一系列连锁反应，出现了种种弊端。要改变这种状况，就应当把判决作为诉讼目标，围绕这一目标而展开的程序才具有阶段性和连续性，程序比较固定，当事人和人民法院都受其约束，程序的任意性和选择性较小。在这种程序结构中，以判决为主导，调解只是某些案件的前置程序，只有调解不成的，才转入诉讼程序。法官不再具有“双重身份”，只能或当调解员或当审判员，各司其职。建立一种以审判为主体，包含调解程序，使调审二者既有密切联系，又有明显区别的独具特色的“判决型”诉讼模式。

有的学者主张以判决作为诉讼目标，但仍把调解作为判决过程中的组成部分，认为在可能调解的条件下进行调解时，两个过程出现暂时的、相对的分离，总体上是以判决为主线进行，调解程序已为判决程序所吸收。然而，这里有一个十分关键的问题是，在这种“暂时分离”的情况下，主持调解的法官是以“调解人”的身份出现还是以“审判官”的身份出现，当调解不成转而判决的时候，是另换审判官，还是由“调解人”转而成为“审判官”。如果是另换审判官，那么调解就不是“暂时分离”，而是另一种调解程序，如果是“调解人”转而成为“审判官”，那么，这种“暂时分离”仍解决不了法官身份“双重性”的问题。要彻底解决“调解型”诉讼模式中调审合一的问题，就必须解决法官身份“双重性”问题。可见，“调审分立”才是唯一办法。台湾地区的民事诉讼立法正是把调解作为一审的前置程序而规定的。

（二）明确规定调解程序规则

篇(6)

关键词：行政调解；价值；优势；构建原则

在我国的行政诉讼法中明文规定“人民法院审理行政案件不适用调解”，这一规定给行政纠纷带来了很多不利的影响。行政调解，是一种诉讼外的纠纷解决方式。它脱胎民间调解，中国人有厌诉的传统心理，人们喜欢用自己的方式处理他们之间的纠纷和冲突。[1]进入近现代社会以来，行政调解在纠纷解决中仍然富有强大的生命力，被人们广为应用。然而，人们在片面的法治观念――“法律万能、诉讼迷信”观念的影响下认为行政调解这种“非正式”的纠纷解决方式不值得重视。

我们究竟如何看待行政调解呢？为此，我准备在文中论述行政调解的概念特征、内容种类，并在此基础上论证它是一种行政行为，继而探讨其价值功能以及它在法制化进程中的几个问题。

一、行政调解的概念和特征

（一）行政调解的概念

在现代，行政调解一般是指由国家行政机关出面主持，以国家法律和政策为依据，以自愿为原则，通过说服教育等方法，促使双方当事人平等协商、互让互谅、达成协议，消除纠纷的诉讼外活动。[2]它与行政裁决、行政仲裁一起构成了行政机关处理民事纠纷、经济纠纷的重要制度，它于人民调解、仲裁等制度是我国典型的诉讼外纠纷解决方式，也往往是其他争议解决办法的先行程序。

（二）行政调解的特征

1.行政调解在主体上具有特定性

它是行政机关主持的活动，是行政机关行使职权的一种方式。它的主体不是司法调解中的人民法院，也不是人民调解中的群众自治组织，而是依法享有行政职权的国家行政机关。

2.行政调解在方式上具有非强制性

行政调解以当事人的自愿为前提，它是一种在当事人自主协商基础上进行的解决纠纷的活动。因此，行政调解程序的启动、运行以及被执行，应该是行政机关与行政相对方合意的结果。是否申请调解、以及达成什么样的协议，当事人是自愿的，行政机关不能强迫。因此，在整个调解过程中，行政相对方可以随时改变主张，而无须因此承担法律责任。这点与行政仲裁、行政裁决不同。

3.行政调解在效力上具有非拘束性

行政调解属于诉讼外活动，除个别情形外，调解协议一般不具有法律上的强制执行力。在调解协议的实施过程中，遭到行政相对方的拒绝甚至对抗，行政机关无权强制执行，更不能采取制裁手段。行政调解协议主要靠双方当事人的承诺、信用和社会舆论等道德力量来维护，不能因经过了行政调解便限制当事人再申请仲裁或另行的权利。这点与人民调解的效力相类似，而与一经送达协议书就具有与判决同等法律效力的司法调解截然相反。

4.行政调解在责任上具有双向性

一方面，由于调解行为不具有强制力，其法律效力完全取决于当事人各方的意愿，当事人如对调解行为持有异议，完全可以拒绝在调解协议上签字，无需通过行政诉讼程序解决。另一方面，如果行政机关及其工作人员在调解过程中采取了不适当的手段，例如以压代调，强迫当事人签字画押等等，该行为在事实上就不属于调解行为，而是违背当事人意志的违法行政行为。对这种行为不服的，应允许当事人向上级机关申请复议或提起行政诉讼。因违法的行政调解给行政相对方造成损失的，应依法由行政机关进行赔偿。

二、行政调解的内容和种类

（一）行政调解的内容

根据我国目前的立法和实践，行政调解包括行政机关在日常的管理或指导工作中附带性的纠纷调解，以及为解决特定纠纷所设的专门性调解。它的内容主要包括，公安机关根据《治安管理处罚条例》对因违反该条例对他人造成的人身和财产损失等所承担的赔偿责任的调解；各主管行政机关处理的消费者争议；公安机关根据《道路交通事故处理办法》所调解的交通事故处理中涉及损害赔偿的纠纷；婚姻登记根据婚姻法对婚姻当事人之间的调解；[3]医疗纠纷处理机制中的调解；土地管理部门处理的土地权属争议；专利纠纷的行政调解；商业经济纠纷的行政调解；经济合同纠纷的行政调解；环境保护领域中的行政调解；以及其他各行政主管机关对其管理权限内的纠纷调解，等等。

（二）行政调解的种类

1.依照行政调解的主持机关，行政调解可以分为：

（1）主管行政机关主持的行政调解。它是指主管行政机关，在其行政职责的范围内，对有关的民事纠纷或行政纠纷进行的调解。例如：公安机关对治安违法行为造成他人损害案件的调解；交通管理部门对交通肇事造成他人损害案件的调解等。

（2）行政仲裁机关主持的行政调解。例如：根据我国《仲裁法》和《劳动法》 等法律规定，经济合同仲裁委员会和劳动争议仲裁委员会受理的案件，都应先行 调解，调解不成的再行仲裁。

（3）行政机关的内部调解。指行政机关对其所属成员之间，以及行政机关所属成员与其他单位成员之间的民事纠纷。

2.依照行政调解的效力，行政调解可以分为：

（1）正式调解。是指调解一经成立，便具有强制执行力。属于行政调解中的特殊情况。需要有法律、法规做出专门规定。目前在我国，依据法律、法规的规定，只有对于经济合同纠纷、劳动争议，由专门的行政仲裁机关作为行政仲裁的先置程序进行的调解，并达成的调解协议书，具有强制执行力。

（2）非正式调解。是指调解成立后不具有强制执行力，只靠当事人自觉执行的调解。这类调解在我国普遍存在，绝大部分调解皆属此类。

三、行政调解的价值和功能

（一）调解解决纠纷符合中国人的传统理念

调解解决纠纷符合中国人的传统理念在社会关系领域，即使在国家大力建设法治社会、全民法律意识已经有了显著增强的今天，“以和为贵”、“息讼”、“厌讼”等观念仍占有重要地位。据调查显示，目前在广大农村，对于纠纷的解决，在“打官司、干部解决、私了”三个选择项中，664人中各有297人选择“干部解决”和“私了”，各占44.73%，只有10.39%的人选择“打官司”。[4]这一调查结果反映了人们对调解这种方式的渴求与认同。以调解方式解决纠纷更符合人们的心理需求，更容易为人们接受。

（二）行政调解有助于提高公民的权利意识，弘扬意思自治，加强法治化

行政调解是建立在事人的同意的基础上的，主要是由双方当事人自主决定以何种方式和内容来解决纷争。只有当事人双方在感情用事、矛盾激化的情况下很难进行对话、或者即使进行对话也很难在各自合理打算的基础上达成妥协时，这时不站在任何一方的行政机关才居间说和、帮助双方交换意见，从而帮助当事人达成合意，行政机关始终是当事人之间形成合意的促成者，而不是以自己的判断来强制当事人的决定者。行政调解中的行政相对方在法律规定的范围内行使处分自己的权利，不必听从行政机关的命令，充分体现了意思自治原则。所以法律正是通过行政调解实现了其非正式的解决纠纷，这正是法治化的表现之一。由于调解是根据法律、法规、规章、政策、社会公德进行调解，所以调解纠纷的过程就是法制宣传和道德教育的过程。在调解过程中，通过宣传法律知识，讲解法律，使公民懂得什么是合法行为，什么是社会公德，公民享有哪些权利，应该履行哪些义务，从而树立和增强法制观念。这无疑有助于法治秩序的建立。

（三）行政调解有助于弥补诉讼弊端、缓解诉讼压力

近现代的诉讼制度所提供的是一种正统的、公开的、最符合形式合理性的程序，这种程序要求一系列专门化的操作规程，要求借助律师的中介；同时也要求诉讼所做出的判决具有严格的规范性。通过诉讼，固然在一定程度上能够满足当事人和社会主体对于“正义”的需求，解决纠纷。但需付出相当大的代价，即所谓的诉讼成本。相对于此，行政调解则尽量发挥当事人在纠纷解决中的自主性和合理性，采取常识化的程序，争取做出接近情理的解决，并以节约纠纷解决的成本、追求效益最大化为基本目标，行政调解在功能和效益、效果上早已远远超过了诉讼。

（四）行政调解与诉讼审判的比较优势

行政调解的许多内在价值确实是法院的诉讼程序所不具备的，即使在诉讼审判正常运作的前提下，行政调解也能发挥其特有的优势。

第一行政调解的优势首先来自其程序，即成本低、迅速和便利之特点。在法院的诉讼积压、程序迟延、费用高昂的情况下，行政调解可以趋利避害，相对迅速、简便地解决纠纷，使当事人以较低的代价获得较大的利益。

第二行政调解所追求的“公平”、“正义”理念也不同于诉讼的价值取向，比诉讼更适合于特定社会关系、社会主体和特定纠纷的解决。例如：以其简单常识化的运作程序消除了诉讼程序给当事人带来的理解困难，使当事人有更多的机会参加纠纷的解决；以通情达理的对话和非对抗的方式缓和了当事人之间的对立。在调解中，没有原告和被告，只有申请人和被申请人，且双方是在调解机构的主持下协商解决纠纷，所以，“被申请一方不会感到丢面子和屈辱和愤怒，有利于维护双方关系的和谐”；[5]以简单的事实认定代替了严格的举证责任。允许当事人根据自主和自律原则选择适用的规范，如地方惯例、行业习惯和标准等解决纠纷；由于行政性纠纷解决机关具有一定的权威性和专门性，在解决特定的纠纷时既可以提高效率和效益，又能充分发挥作为中立调解人的专家意见在纠纷解决中的有效作用，得到较审判更为合理的结果；经过当事人理性的协商和妥协，可能得到双赢的结果，而且由于调解协议是建立在当事人的合意基础之上，其履行率比判决高，又免除了社会为执行所承担的风险和成本，增加了安定的因素。

第三行政主管机关通过行政调解，可以使主管部门觉察到问题发生的根源，及时了解民情、社情，掌握一定时期内的社会问题或矛盾，积累经验，有的放矢地进行行政立法及实施行政管理、形成政策和规范。这样不仅可以进行适当的救济，而且有助于积极防止和有效调整今后同类问题的发生。正如棚濑孝雄指出的那样：“以个别的纠纷为起点，通过自己的管理权限进一步发掘问题 谋求更具一般性的根本解决，正是行政性纠纷处理机关的最大优势。”[6]

综上所述，行政调解的存在不仅不会威胁法律制度和阻碍法治的发展，而且还有利于法制的正常运作。行政调解的积极作用会对法院起到保护作用，而不会导致对诉讼与司法地位的侵害。

四、我国构建行政调解制度原则的几点思考

为了充分发挥行政调解的积极作用，并将其负面影响降至最低，行政机关在主持行政调解时应遵循以下原则：

（一）遵循自愿、合意原则

自愿原则的含义是：行政调解必须出于当事人的完全自愿、必须是当事人内心真实意思表示的自愿、必须是双方当事人的自愿。这就要求一方面，行政机关必须以平等的态度对待双方当事人，不能厚此薄彼。双方当事人地位完全平等，都有自愿充分、真实地表达自己的理由和意见的权利。另一方面，当事人双方与调解机关地位平等，不存在命令与服从，主动与被动的单项隶属关系，行政机关只能以平等一方的地位，踏实认真地做好沟通疏导、协调教育工作而不能居高临下地发号施令、强行调解。

自愿、合意原则应当是行政调解制度的首要原则，其实质意义在于充分保当事人的处分权。这是防止在行政调解的过程中，政府将自己的意志强加给当事人，保障公平与合理的最有效的制约机制。没有双方当事人的认可和自愿接受，就没有真正意义上的调解。

（二）遵循“法、理、情”相结合原则

这项原则要求：首先，行政调解应该与法律紧密结合，不得违反国家的法律、政策，不得损害国家利益、社会利益和他人的合法权益。行政调解应该切实使享有权利的人得到应有的保护，负有义务的人承担应付的责任，不能是非颠倒、本末倒置。其次，行政调解还要符合社会的伦理道德、优良习俗，“调解不但要以法服人，更要以情感人、以理喻人，即所谓‘动之以情、晓之以理、明之以法’调解应该很好的平衡这三种因素，但这并不意味着对一些事实不清的案件怕麻烦，采取‘和稀泥’的方式进行调解。”[7]

（三）遵循据实调解，讲求效率原则

据实调解原则指行政调解必须在查明事实、掌握证据、分清责任、明辨是非的基础上进行调解。行政机关必须收集充分、可靠的证据和大量的事实材料，只有这样，才能使调解具有说服力，使当事人与行政机关及早达成共识，解决纠纷。它要求行政机关必须以事实为根据，进行客观调解。据实调解是公平、公正调解的基础和保障。效益原则是指行政调解既要讲求调解的效率，又要注重调解的实效，二者必须兼顾，不可偏废。这就是说，行政机关在调解中必须讲求必要的方式、方法，以期提高工作效率，促成调解的早日圆满完成。但与此同时，行政机关又不能单纯片面追求效率，而忽视应有的调解的质量；也不能只为当事人握手言和而进行久拖不决的马拉松式的调解。

（四）遵循尊重当事人诉权原则

指当纠纷发生后，若当事人不愿经调解或不接受行政调解或达成调解协议后又反悔，要求行政裁决或行政仲裁或直接诉讼至法院的，行政机关要尊重当事人的选择。这是因为行政调解的产生、变更、消灭， 不是基于行政命令，而是基于双方（皆为行政相对方）的合意。对调解协议的接受，并不是行政相对方必须履行的法定义务，而仅仅是对自己权利的处分，因其改变主张总是被允许且无须承担法律责任。

综上所述，行政调解重视不同的社会成员在纠纷解决中的需求差异；主张在实现法治的前提下提倡社会成员的自治性；在注重纠纷解决的公平公正的同时，兼顾效益和效率的原则；在弘扬依法维权意识的同时，提倡协商和双赢的精神；行政调解可以有效地对司法和诉讼补偏救弊，并具有特殊的优势。[8]它在现代社会中发挥着纠纷解决、保障当事人的自治、协调社会关系和提供积极对话的渠道等作用。它的存在符合当代人自主、自律、平等协商的精神，具有不可限量的发展前景，将更好的推动我国的政治文明建设和民主法治建设。（作者单位：周口师范学院计算机科学与技术学院）

参考文献：

[1]陈晋胜.研究报告[M] . 北京：北京群众出版社，2004，（3）：24.

[2]崔卓兰.行政法学[M].长春：吉林大学出版社，1998，210―211.

[3]林万泉.论行政调解的法律效力 中国法院网，法学研究，2003（12）：4.

[4]李浩.调解的比较优势与法院调解制度的改革[J].南京师范大学学报，2002，（4）.

篇(7)

一、纠纷的主要类型

土地二轮承包中发生的纠纷，有的与一轮承包中发生纠纷相同，也有的是二轮发包过程中新产生的纠纷，还有的是一轮承包纠纷在二轮承包中的继续。主要的纠纷类型有：

1，经济纠纷。土地承包合同是农户与农村集体经济组织之间签订的、明确他们之间权利义务关系的协议，法律性质属于经济合同，适用《经济合同法》的规定。在订立、履行、变更土地承包合同过程中，发生的纠纷大量属于经济纠纷。比如，不履行合同而随意提高承包费的纠纷、农户不按规定缴纳承包费的纠纷等等。从司法实践看，农户状告集体经济组织的原因主要是随意变更、终止承包合同；而集体状告农户的主要是拖欠承包费的案件。某县法院今年以来就受理承包合同纠纷案件51起，其中不少是农户状告集体的案件。

2，民事纠纷。农户之间发生纠纷、以及农户与村组干部个人之间发生的纠纷多是民事纠纷。主要有在承包过程中，抢种他人承包地而发生的侵犯土地使用权纠纷，因承包中各种矛盾而发生打架、斗殴、损坏财物的人身损害赔偿、财物损坏赔偿纠纷，土地调整后相邻土地的农户因争水、排水、通行等发生的相邻关系纠纷等等。

3，刑事纠纷。因土地承包过程中矛盾激化而发生的故意杀人、故意伤害、投毒、放火及破坏生产经营案，虽然数量不多，但影响较大。比如某村民小组组长，在二轮土地承包中，因界址丈量方法与一农民意见不一，发生打斗而致人死亡，被以故意伤害罪判刑达13年。还有的因打架造成伤害，被害人要求追究刑事责任并提起附带民事诉讼要求赔偿的案件也不少，尤其是轻伤害案件。

二、纠纷的主要原因

土地二轮承包是一项政策性、法律性很强的工作，情况复杂，产生各种纠纷也是不可避免的。造成这些纠纷的主要原因是由于法律意识不强、发包过程不规范、对政策理解上有偏差造成的。具体体现在：

1，农村干部的原因。有的乡村干部认识上不全面，认为土地新一轮承包就是全部打乱、重新发包，不管原承包合同是否到期，而中央关于延长土地承包期的原意是稳定农村生产关系，鼓励农民追加投入，应该是“大稳定，小调整”，有的干部对此没有理解。全部重分，不仅工作量大，而且容易产生各种纠纷。而且有的村组干部法律意识比较缺乏，没有认识到签订合同双方是平等的法律主体，往往把自己的意志强加于对方，签订不平等的合同。有的漠视合同的法律效力，由此导致随意对合同进行修改，单方决定提高承包费，随意撕毁承包合同，随意调整承包土地的面积、范围，随意将已经发包的土地又发包给第三者承包。有的承包合同违背民主议定原则，未经群众大会讨论决定，将面积大、土地肥沃、承包费低的土地根据干部个人好恶、亲疏远近擅自进行发包，有的干部个人仗权承包，或者在丈量土地时标准不一，还有的干部违背市场经济规律强令农民在承包地上种植某种作物，引起农民不满。

2，承包户的原因。有的承包户以村组帐目不清、其他农户未交承包费、村组欠其往来款等为由拒交承包费，或者拒绝承担合理的劳务、其他费用。也有的承包户在签订承包合同后，又随意将土地转包、分包给他人，从中获利或帮助没有承包权的人取得承包权。还有的承包户随意改变承包土地用途，在承包地上挖鱼塘、取土甚至烧窑，由此产生种种纠纷。

3，第三者的原因。有的土地起初比较贫瘠，承包费较低，承包户经过多年开发后获得较大收益，引起一些农户嫉妒，要求终止原承包合同。有的农户单独或联合其他农户抢种承包地或瓜分承包地，或者阻止已签订承包合同的农户进行耕种，矛盾激化时甚至发生打斗。

4，情况变化因素。在第一轮承包中，有的合同签订时承包费偏低，目前仍在合同履行期内，村组于是提出要么提高承包费，要么让给价高的其他农户承包，由此产生纠纷。有一件承包合同纠纷案件，签订合同时约定每亩承包费10元，随着物价的变动，明显偏低，法院根据“情势变更”原则进行调解，适当提高了承包费，双方均表示接受。有的地方由集体统一进行中低产田改造后，地力增强，村组要求提高承包费；有的地方土地征用、村镇建设、道路建设影响到承包地时，承包合同双方经常对土地调整、补偿意见不一；还有的农户因人口变动，为增地减地而发生纠纷。这些客观情况，都会导致承包合同纠纷的产生。

5，合同签订不规范。有的承包合同内容简单，主要条款不全，权利义务不具体，一旦发生纠纷，双方就各执一词。有的合同不能体现平等原则，有的直接违背法律规定。比如有一份承包合同规定：“乙方（承包方）在承包期内不管遇到多大的自然灾害，甲方概不负责”，与法律规定的不可抗力可以免责的规定相悖。还有一份合同规定：“乙方不履行合同，罚款40％；擅自取土、烧窑的罚款5000－10000元”，不仅把违约责任错当成“罚款”，而且比例过高，违背公平原则。有的采用不公平的格式合同，不少农户连合同的内容是什么都看不到，发生纠纷时才发现合同条款对其不利。在合同形式方面，有的合同用圆珠笔书写，保存时间根本达不到承包期的要求；有的随意涂改、重签合同，有一份承包合同在两年内就重签了三次。

三、解决纠纷的对策

土地联产承包责任制直接关系到党的政策在农村的贯彻，土地承包合同纠纷影响到农村的稳定和农村经济的发展。但只要对这些纠纷引起足够的重视，这些问题又是完全可以解决的。

1，加强法律和政策的宣传。深入广泛地宣传党的十五届三中全全精神以及《农业法》和《经济合同法》的有关内容，使土地延长承包期的政策内容家喻户晓，不断增强村组干部和广大农民的法律意识，宣传长期坚持统分结合的双层经营体制的政策，坚定农民长期实行、搞好生产经营的信心。