法律在社会治理中的作用精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇法律在社会治理中的作用范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

篇(1)

法律在公司治理中处于一个什么样的地位，发挥着什么样的作用，长期以来人们的认 识是明确而又模糊的。我国公司治理中司空见惯的违法违规现象，以及公司治理实践中暴露 出来的严重问题，昭示着法律不能解决公司治理中的一切问题，哪怕是在人们公认的法律最 能够发挥作用的领域――保障公司合规经营方面，法律的作用也非万能。从实然的角度看， 法律在公司治理中发挥的作用是有限的，但从应然的角度看，法律作用的有限性应是一个什 么样的状态，实然的状态是否合理，是否需要改进以及如何改进等，都需要进一步的探讨。

一、法的作用局限性的一般理论

作为社会规范的一种重要形式，法律也不是万能的。必须看到，法在作用于社会生活的 范围、方式、效果以及实施等方面都存在着一定的局限性。庞德曾提出，法在调节利益关系 中的作用是有限制的，在决定法律秩序可以保障什么利益以及如何保障这些利益时，我们 必须记住，法律作为一种社会控制工具存在着三种重要的限制。这些限制是从以下三个方面 衍生出来的：（1）从实际上说，法律所能处理的只是行为，只是人与事物的外部，而不能 及于其内部；（2）法律制裁所固有的限制――即以强力对人类意志施加强制的限制；（3） 法律必须依靠某种外部手段使其机器运转，因为法律规则是不会自动执行的[1]。庞德提出的 以上三个方面的限制可归结为一点，即利益关系是复杂的，社会或国家用以调节利益的手段 有多种，法律无疑是一种重要手段，但也只是其中之一。我国法学界在抽象意义上总结法的 作用的局限性时特别强调[2]：（1）法不是社会调整的惟一方法，在某些具体社 会关系和社会 生活领域，法并非主要的方法，通常也不是成本最低的方法；（2）法的作用范围是有限制 的，在 不少社会关系、社会生活领域，采用法律手段强行调整，往往会适得其反；（3）实施法律 所需的 条件不具备，法也不可能充分发挥作用。法律实施需要相应的人员条件（如具有良好的法律 素养和职业道德的法律职业人员）、物质条件（如执法机关）和精神条件（如全社会的法治 意识）等，否则，即使是最良好的法律也难以起到预期的作用。从文字的规则走向现实的法律并不是简单地适用，而是一种质的跨越。法治的 中心问题是 法律如何实现，但现实中有多种因素阻碍了法律的实现。在我国，法律基础地位和独立性的 缺乏是阻碍法律实现的最为重要的方面，而政府与市场界限不清是阻碍法律尤其是经济法实 现的主要因素。在我国的法制中，法律的实现受到各种因素不同程度的制约，法律的作用受 到制约，形成了有限度的法律适用，权利的享受也是不完整的，这是目前我国法律适用中的 局限性。

受哈特（Oliver Hart）等人提出的不完备合同理论的启发，卡塔琳娜•皮斯托与许成 钢发展了不完备法律理论。他们的理论出发点是：法律是内在不完备的――事实上，法律中 的不完备问题比合同中的更为深刻。“如果所有可能造成损害的行为都能准确无误地由法律 详细规定，那么我们认为法律是完备的。否则，法律就是不完备的――这或是因为法律存在 空 白（即法律不能处理特定的损害行为），或是因为法律条款的开放性质（即法律的边界未清 晰地加以限定）。”“在法律中，某些领域比其他领域更不完备。”“环境因素会影响法律 的相对不完备性”。此外，法律也可能由于有意设计而具有不完备性，“立法者可以决定将 法律设计得或多或少不太完备，而且考虑到现有的执法制度及其有效性，他们常常会这样做 。由于立法者知晓法庭会介入并且填补法律留下的空白，因此他们会起草宽泛、开放性的而 非详 细的条款”。但要明确的是，“即使高度明确的法律也是不完备的，因为它必定会遗漏一些 影响裁决未来案件的相关问题”。由是观之，法律的不完备性（incompleteness）是内在性 的。皮斯托与许成钢认为，如果法律不完备，仅仅依靠被动执法来进行阻吓是次优的，要进 行最优执法，就要采取其他立法和执法方式。他们认为，主动式执法结合灵活修改规则的权 力，能强化执法。在法律不完备的前提下，完美的执法是不可得的，于是问题就演变为，在 只有次优选择的世界中，什么才是最优解决方案。从立法机关、行政机关、司法机关的各自 作用来看，政府才是能够拥有主动权的主动的（proactive）法律执行者。在公司证券与金 融市场的监管领域，皮斯托与许成钢强调了法的实现（lawenforcement）形式之一的行政 执法的重要意义与价值[3]。但是，行政执法的效率亦受到多种因素的阻碍而打下 折扣，从而影 响法律预期作用的实现，使法的作用的局限性得以放大。在我国，行政执法行为普遍存在的 非法治现象，是导致我国法的实现效率较低的重要因素。 ??

二、公司治理中法律作用的局限性

美国著名公司法学者克拉克曾这样谈到公司法在公司治理领域作用的有限性，“学生在 第一次学习公司法时，对他们所学到的法律原则无法有效地解决公司带来的大量社会问题经 常会感到困惑甚至愤怒。结果，他们就会反对公司的管理人员享有明显不受约束的权力。当 他们认识到公司法和证券规范传统上仅限于处理股东和管理人员（董事和高级职员）的关系 ，即影响资本主义企业的最富于资本主义特征的关系时，有些问题可以解决，但不能全部解 决。[4]”可见，调整公司治理关系的的法律规范（包括公司法与证券法在内）的 作用都是有限的。

加拿大公司法学者柴芬斯依据科斯的社会成本理论探讨了法律在公司中作用的有限性原 理。20世纪60年代科斯发表了题为《社会成本的问题》的文章，讨论了法律体系对社会和商业活 动的作用的负面外部因素，指出当那些不属于某消费或生产决定的当事一方受到该决定的负 面影响时，一个负面外部因素就产生了[5]。如果公司不考虑外部因素的影响，社 会资源就有可 能被无效率地分配。能够自由地无视社会成本的公司能够定出较低的价格。这意味着需求会 比原来高而供给会随之增加。在科斯提出“社会成本问题”之前，法律学者想当然地认为法 律是起作用的，社会大多数成员都会努力地遵守法规且当法律变化后随之改变他们的行为。 但科斯指出，当经济活动发生冲突时，那些享有更多信息和能够以较低成本进行交易的人很可 能进行调整，以获得一个双赢和对社会来讲理想的生产水平，而这种调整可以与法律根本无 关。换言之，当人们认为法律与其利益并不一致时，他们会就法律进行协商以找到一个共同 受益并对社会而言也是合理的解决办法。此后的许多研究正表明了这一点。例如，许多司空 见惯的商业交易就没有律师的参与。还有，当交易者确实获得了律师的法律建议时，他们经 常在咨询他们的律师之前已经完成了其谈判的大部分，法律顾问的作用只不过是构造交易， 使法律规范不会引起任何问题。同理，许多合同的双方并不担心合同的内容是否已被百分之 百地遵守，相反地他们会把非正式的承诺和与他们打交道的人的信誉作为满意结果的依据。 这对于律师而言，至少看上去是很轻率和鲁莽的，但获取和遵从法律建议并严格地执行协议 的所有条款会是费钱又费时的事。结果，即使小心谨慎的商人都很可能认为为获取某种法律 地位并逐字地履行合同的努力是不划算的[6]。

上述分析表明，在公司参与的商业交易领域中，法律的作用通常是有限的。柴芬斯举例 论证说，在公司内部管理活动中，法律的作用通常也是有限的。比如，希望组建公司的个人 通常更希望减少花在获取专业服务上的费用而不是更想要一个有精确法律结构的公司，因而 更常见的是公司组建者雇佣一家机构而不是由律师根据“标准格式”的公司结构来建立 他们的公司，这是因为他们认为并不值得去花钱购买律师提供的专门的意见。据一项研究结果显示，在英国95%的组建公司的申请是由组建公司递交的 ， 尽管在大多数时候会计师或律师在组建过程中起到了顾问的作用。我国的情形与英国类似。又如，当公 司的参与者发现他们的需要与期望和法律教条相矛盾时，他们通常会以调整合同的方式来中 和法律的影响。众所周知，依现代公司有限责任的法理，一个公司的股东和经理并不以个人 的全部财产对公司的债务负责，但当债权人借钱给较小的公司时，他们会希望公司经营者在 公司破产时能承担一些个人的财务责任。一个直截了当的办法就是要求公司经营者对公司的 债务出具一份个人保证书作为借款的条件之一。公司参与者对待诉讼的方式也说明了法律在 公司治理事务中的作用有限。作为纠纷解决的一种方式，法律诉讼不仅具有破坏性，而且成 本 极高。公司参与者因此不愿用诉讼的方式来解决纠纷，不同股东团体之间存在争议很常见， 然而极少会导致诉讼。同样，当一些公司在合同到期前提前解雇一名高级管理人员时，也都 几乎无一例外地在法庭外解决此事。即使公司参与者选择了诉讼，最终他们处理此事的方式 也极有可能与法官的命令不一致。获胜的一方可能将法庭的裁定作为交易的筹码，而双方最 终取得的结果会与法官判决的不同。

本文所说的法律作用的有限性并不单指法律在公司治理中作用领域的有限性，这不是一 种静态的形式意义上的有限性，而是在动态的、体系化的、实质意义上的有限性，即以公司 法为核心的法律体系以及法律运行过程中对公司治理的作用的有限性，包括了公司法的立法 、执法、司法等各个环节。我们可以以公司治理所关注的一个核心主题：以少数股东为代 表的投资者保护为例，从实证角度分析法律所发挥的作用。

以LLSV、科菲（Coffee）为代表的部分学者在理论上强调了法律体系在投资者保护方面 的重要性,但也有学者对此提出了质疑。伊斯特布鲁克（Frank Easterbrook）认为，公司治 理的国际差异更多地归因于市场的差异而非法律的差异。柴芬斯分析了英国公 司股权结构的 形成过程，也对法律重要的结论提出了怀疑。他的实证研究表明，在英国现今的成熟证券市 场和“外部人/保持距离（outsider/arm’s ― length）”的公司治理体制的形成过程中， 法律只起到了边缘性的作用。具体来讲，自20世纪上半叶以来，英国公众公司的股权结构越 发分散，但法律在这一过程中并没有为少数股东防范内部人机会主义行为提供有效的保护， 持自由放任态度的法律对这一进程助益甚微。英国“外部人/保持距离”的公司治理体制到2 0世纪70、80年代才最终确立，但总体而言，法律可能并没有对英国公司的所有权与控制权 分离的形成过程产生主要的影响。对于与少数股东利益攸关的主要问题，例如无表决权股份 的地位、董事义务、评估权以及派生诉讼，法律只发生了少许的重要变化[7]。

法律在保护投资者作用的有限性还体现在法律的替代机制上，公司法的契约论者认为。 公司法在很大程度上可以看作是合同法的特殊形式，可以不必依靠法律，通过以下四种机制 来达到保护投资者的理想水平[8]：其一，政府的强制干预。即使法律没有作出要 求，政府也可 以对公司施加压力，迫其善待股东，如果公司“掠夺”股东，则可能受到政府的处罚，如勒 令停止营业等。其二，高度集中的外部投资者所有权。高度集中的外部投资者所有权可以构 成对管理层的强有力约束，从而保护投资者。其三，公司维护自身声誉。管理层与股东之间 的反复博弈可以树立公司值得信赖的形象，从而为公司带来增强外部融资能力的收益。其四 ，通过资本市场国际化实现投资者更好的保护。在本国投资者保护不足时，公司可以通过交 叉挂牌到投资者保护更好的市场上市，从而提高投资者保护水平。

法律在公司治理中作用的有限性还体现在解决管理层管理不善问题的无能为力。从各国 公司法规定的实施情况看，对于管理层所为的诸如自我交易等违反忠实义务的行为，公司法 设立了一系列直接规制规则，但对于管理层所为的卸责行为或追求股东利益以外的目标的行 为等违反注意义务的行为，公司法却很难直接规制。事实上，公司法甚至不试图直接控制而 由其他机制来控制不当管理所带来的成本，这些机制包括产品市场的竞争、激励补偿、 收购以及社会的信任机制等。依据英美公司法上的“商业判断规则”（rule of business j udgment），法庭一般拒绝向股东就管理层的管理不善问题提供直接的帮助。尽管管理不善 行为对股东造成的损害与违反忠实义务的行为同样的严重。

三、公司治理中法律作用局限性的缘由

詹森与麦克林曾这样谈到法与企业组织的关系：“最重要的是要认识到，大多数组织都 仅仅是一种法律虚构，其职能是作为个体之间的一系列合约的联结点。……企业组织都仅仅 是法律虚构的一种形式，它是作为合约关系的联结点；它的特征是存在着对组织资产和资 金拥有剩余索取权的独立个体，他可以不经其他合约个体的允许而出售组织。 ”在现实生活 中，一方面，企业组织的形成与法律的规定并不总是完全一致的，如在我国《公司法》承认 一 人公司之前，就已经广泛存在的实质意义上的一人公司，即是公司设立人有意规避法律的产 物；另一方面，设立人设立企业组织时会考虑到法律的许可，以及其后企业运作受到制度的 约束的问题，但更会考虑其他非法律因素如设立与运行成本问题[9]。因而，公 司法律架构是公 司组织中的重要问题，它对公司组织的形成与管理运作具有重要影响，毋庸置疑。但是，公 司组织作为各利益相关者主体一系列契约的联结点，其包含的契约除了正式的法律上的制度 安排（公司法律架构）外，还有其他非法律的和非正式的契约关系，这部分契约与公司法律 架构并不完全协调。如公司内部契约（如章程、细则）根据自身的特殊问题设立自己需要的 而为法律所不包含的内容，也有可能设置规避法律的内容。在此情形下，公司的管理运作可 以与法律根本无关。

可以这样总结公司治理中法律作用的有限性的一般缘由：

第一，部分公司内部治理关系不属于法律作用的范围。公司对内法律关系主要包括两方面 的内容，一是公司的股东、董事、经理、职员之间的管理权利义务关系；二是公司各法人机 关之间职责的分工[10]。有必要指出的是，虽然公司内部治理关系进入了现代公 司法规范的视野 ，在公司内部诸利益主体之间形成了管理权利义务关系，但并不代表所有的公司内部治理关 系都已被现代公司法调整与规范。实际上，公司法调整与规范的只是一部分公司内部治理关 系，有相当一部分内部治理关系不适宜采用法律手段规范与调整，如上下级经理之间的职责 关系，采用法律手段强行干预不仅不能起到应有的效果，而且往往会导致有害的结果。除法 律 外，还有公司章程、内部规章管理制度、工作流程、职业道德、企业文化等其他非法律制度 规则，在许多场合往往能够起到比法律更为直接的规范作用。

第二，法律的抽象性、概括性、定型性、稳定性与公司治理行为的具体的、活泼的、个性 化的特点之间存在深刻的矛盾。更突出的是，公司法律架构对公司各参与主体的行为和管理 关系具有强大的限制性，这种限制性还容易被强化而趋于僵化。这就不可避免地限制各参与 主体的创造性活动，而公司治理领域正是极力倡导制度创新与赋予人们极大自由空间的领域 。此外，法律具有的普适性特点使它很难考虑客观存在的各个公司在管理风格、水平、体制 等方面的不同，这造成了法律的统一与公司治理行为的个体化之间内在的紧张。还有，由 于种种原因，调整公司治理关系的法律规范还会出现“合法但不合情理”的规定，以及管理 实践中也有“合情合理但不合法”的现象。这两种性质不同的现象的出现，实际上都是法律 调整愿景与管理实践需求之间内在矛盾的反映。“合情合理但不合法”的管理现象说明现行 的法律已经出现了滞后于实践的问题，尽管我们对现存的一切管理行为不能作不分原则的一 味迁就。然而“合法但不合情理”的管理行为的存在，只能说明管理者必将为迁就现行法而 付出极大的管理成本，不管管理者是在法律的执行者、监管者的监督之下的被动采取还是出 于尊重法律的自觉。

在更广泛的意义上，人们对于法律的重视程度以及法律的可受尊重性、执行性，与整个 法律自身具有的合理性、正义性有关。法律的最重要功能是选择社会规范而不是制定社会规 范。法经济学派著名代表人库特指出，人们遵守法律是基于对法律的尊重，而法律能否得 到 人们的尊重取决于法律是否符合、尊重社会规范。此处的“社会规范”即是 指合乎人们认可 的合情合理的法律之外的行为规则。当法律反映了社会规范时，人们认为法律是正义的，大 多数人会出于尊重而尊重法律，法律的指引性作用也会得到很好的发挥，法治社会就能形成 ；反之，人们会拒绝遵守法律或出于对事后惩罚的恐惧而被动地守法[11]。进而 ，我们可以推断 说，当法律反映公司经营管理的合理要求时，公司参与人会更愿意为法律承担风险，甚至动 用个体资源帮助执法、司法机关实现法律；反之，如果法律不符合公司经营管理的要求，自 觉或不自觉的违法行为将成为一个普遍现象。当违法行为的普遍性达到一定程度而形成“法 不责众”的局面时，也正是法制崩坏之时。法律是灰色的，而公司治理实践常青，超稳定结 构的法律常常滞后于创新发展的管理实践的现象是常有的。

第三，法律规则自身的内在不完备性，势必会形成法律规则的真空地带，从而难以对相应 的公司治理关系和行为进行必要的调整与规范。在我国长期的“立法宜粗不宜细”的立法思 想指导下，我国公司法律规范难称完善，在粗线条的法律体系下，存在着调整和规范公司内 部治理关系与管理行为的许多立法漏洞。

第四，公司参与者对法律有意识、无意识的规避，使法律的规范作用落空。“合情合理但 不合法”的管理行为通常都是对“合法但不合情理”的法律规范规避的产物。更重要的是， 现行法律对“合情合理但不合法”的管理行为的处罚通常会引起社会对于“法律规避不成功 者”（即未能成为侥幸的法律惩罚的漏网者）的普遍同情，大面积地减损人们对法律的信仰 与尊重，甚至引起人们对法律的普遍消极心态。这一点在转轨经济如我国现阶段体现的更明显。如原云南红塔集团董事长褚时 建因巨额贪 污等罪名被判入狱后，他得到的同情似乎超过了谴责。据传当地许多烟民从此不再抽红塔山 牌香烟，以示对褚的同情，而褚的继任者则将自己任职第一年获得的年终奖金转赠给褚，以 示对褚之于红塔集团的贡献的敬重。这里实际上还折射出人们对国有企业管理者薪金制度的 合乎情理性的不认同。

四、 中国公司治理语境下的法律局限性及其破解

应当注意的是，我国公司治理实践中表现出来的法律作用的有限性有其应然性的一面， 但又在相当程度上是现阶段若干影响法治实现的消极因素的限制使然。在我国公司治理实践 中，存在着严重抑制法律正常发挥作用的消极因素。这些消极因素减损了法律的正当作用， 变异了法律的作用机制，甚至使法律的作用向相反的方向发展。这些情形使得法律在公司治 理中的作用发生了异化[12]。所以，我国的一个重要命题是必须建立一个有效的机制，来破解抑 制法律在公司治理中的作用的消极因素，使法律在公司治理中的作用建立在基于法治原则控 制下的合理基础之上。

探讨抑制法律在公司治理中作用的消极因素，离不开我国所处的经济体制转型与法治转 型的重大社会背景。从历史的经验看，社会整体式的法治转型的发展方向有二，一种是真正 实现了法治，还有一种可能是建立起了法律制度的规则体系与程序，但缺乏法治的精神，这 实际上是一种非法治状态。在后一种状态下，具体到公司法制，表现在：形式上建立起了立 法 意义上的公司治理结构，但缺乏真正符合现代公司治理精神的运转机制，没有法治精神下的 权力制衡，治理结构之下的强势集团及其人可能利用“正当”的法律程序谋一己之私， 行掠夺之实，使法律有名无实。当强势集团不会自觉约束自己的行为，并且不能被其他利益 集团有效制约时，这样的治理结构可能会导致一种最坏的情况出现，即没有法治，也没有法 律程序。更糟的是，法律有可能被少数人所利用，使法律堂而皇之地为个别集团服务。毫无 疑 问，公司法领域中这种强势集团的掠夺行为必须为法律所防阻。但另一方面，强势集团的掠 夺行为的广泛存在又会不同程度地减损法律在公司治理结构与管理体制中的正当作用。

由法律来防阻强势集团的掠夺行为的一个有效途径是实现法律的有效需求。但这里的难 题在于，不同利益所属的人对法律的需求内容并不一样。法治作为一个调节不同利益的规则 体系，首先要求在法律面前人人平等，但在分层的社会里每一阶层的人在制订规则的权 力面前又是不平等的。这样，一些阶层或集团对于法律需求的内容可能被淹没，一些阶层或 集团可能不敢或不会利用规则来维护自己的利益。在此情况下，一些人需要法治，另一些人 可能对法律的需求并不迫切[13]。具体到公司法领域的难题在于，处于被掠夺地位的弱势派（少 数派）群体对法律的需求严重不足。我国公司治理中主要存在三种强制行为，即多数股东对 少数股东的基于利益转移机制的剥夺行为，管理层对股东的基于内部人控制的管理腐败行为 ，以及公司（股东）对公司债权人的基于公司组织机制的欺诈行为。因此，公司法制防阻强 势集团掠夺行为的基本机制应该是，基于在公司中处于弱势群体（被掠夺者）的有效需求， 立足于强化其权利和强化在公司中处于强势地位的掠夺者的义务与责任体系，以及落实该义 务与责任体系的可被追诉性。具体而言，就是必须完善股东尤其是少数股东以及公司债权人 利益保护规则，强化多数股东、董事、经理的受托义务和责任，并且建立起程序性规则和司 法救济规则。不难看出，公司法治发展的应然方向是清楚的。但问题在于，包括公司法在内 的民商事法律通常都没有明确的执法主体，民商事法律的消极性，使得它们的法律效力的发 挥在绝大多数情况下都必须依靠当事人的主动告诉行为，即便发生了违反民商事法律的强制 性规范的行为，只要当事人不告诉，这些规范的应有作用就难以发挥。这样，即便建立起完 善的民商事法律规范体系，法律在公司治理中的实际作用在很大程度上还要取决于被适用的 情形以及人们对它们的实际接受程度。但从我国上市公司治理实践来看，在惨遭各种掠夺的 多数情形下，广大股民选择的不是诉诸法律，而是“用脚投票”的投机行为，或者表现出漠 然的无所谓反应。如早有学者敏锐地观察到，“在中国出现了一个奇怪的现象，在中国证券市场 上只有中国 证监会是惟一真正对真实信息有需求的机构。董事会、股民、公司和证券公司，他们都不愿 意真正去打假，因为打来打去最后打掉了自己很多生意。审计公司则觉得，既然股东都无所 谓了，那么我们提不提供准确信息也就无所谓了。”陈志武，周年洋，安然．华尔街完美案 例［M］．北京：中国城市出版社，2002:147.被掠夺者对法律需求的严重缺乏阻碍了法律作用于公司治理领域的广度与 力度。这样，至少在公司立法领域就出现了一个法治悖论：法至少是调节几个利益集团关系 的基本规则，而这基本规则只有涉及多方的实际利益时，法律制订才会有竞争机制，司法才 会有效，立法才能真正被实现。而这样的立法环境在我国是不具备的，至少是不完全具备的 。由此而生的矛盾是，一方面，制定法律需要充分的竞争环境；另一方面，竞争的主体还没 有成长起来，或者即使成长起来了但出于集体理性与个人理性的矛盾没有人愿意站出来。

当然，至于股民鲜于通过告诉来申张自己权利的原因，一个深刻的事实不能不提及，那 就是现行制度安排没有提供足够的司法救济途径，不仅如此，司法机关甚至还曾在程序上为 股民告诉设阻。如在最高人民法院于2002年1月15日最终决定受理证券市场因虚假陈述引发的 民事侵权纠纷案件前，曾专文通知各级地方法院暂时不得受理此类案件。这涉及到法治的有效供给问题。在一个转型社会，要供给有效的法治，由 司法环节提供的正当程序保护和个别正义的实现至为关键。事实上，有效消解民商事法律消 极性的最有力途径就是保持司法系统的开放与使用的便利。遗憾的是，时至今日，我国司法 机关在不少类型的民商事案件的受理与审理上是相当消极的。个中原因很复杂，其中一个不 容忽视的原因是“法无明文规定”。这样，一个非良性循环就形成了：立法的粗陋规定未能 为参与人提供足够的实体权利救济，由此增加了掠夺者掠夺的肆意与被掠夺者的权利主张的 惰性，告诉行为减少；反过来，司法以实体规定缺失为由拒绝受理告诉，司法受理案件的消 极大大减损了司法对于立法的反馈能力，从而立法也就丧失了不断修正、完善的一个动力源 。

篇(2)

法律是现代国家最基本的社会调控方式，但是，“以立法为中心的单纯理性建构认识，其背后所隐含的实际上是一套游离于人们的实际生活之外的、并且是由法学家所构想出来的法律规则，这套规则虽然很有逻辑性，也很迷人，但其实际的效率并不一定比固有的民间法有用”。［1］农村基层治理法治化的现实困境在于国家法的制定以全国甚至很大程度上以城市为立法基础，强调整体发展水平下的法律需求，而很少关注具有地方特色的民间规则，以至当国家法律在农村实施时要遭遇诸多阻碍。在国家法与民间法的冲突中，国家法的强势介入与过于迁就都不利于农村法治秩序的构建，因此，两者的合理互动成为农村法治发展不可回避的现实问题。

一、农村法治化治理进程中国家法

与民间法的现实冲突

“法律的对象永远是普遍性的，法律只考虑臣民的共同体及抽象的行为，而决不考虑个别人的（地方）以及个别的行为。”［2］国家法与国家政治权威相伴随，法制统一是基础；民间法以地方文化积淀为基础，寓情、理、法于一体，灵活多变。在一个主要以城市市场经济为参照的立法体系中，国家立法更多地体现了城市文明与现代治理的特征，而缺乏在农村基层治理领域的普适性基础，由此地方性规则与全国性规则、民间法与国家法的冲突在农村法治化治理进程中时常显现。

（一）传统威权化管理与现代法治化治理的冲突

威权化管理借助农村社会血缘、地缘、业缘等各种传统权威，实现村域精英对农村社会的“家长式”控制，摄于干部威权，村民一般居于被动接受管理的地位，极少抗争。法治化治理以治理主体的多元化、治理方式的民主化和法治化为基本特征，强调参与机会均等和结果的可预期性，是农村基层治理发展的基本趋势。在农村治理领域，传统威权化管理与现代法治化治理的冲突时有发生。经典法制电影《被告山杠爷》所描述的情节和带给人们的疑惑在今天的中国乡村仍然存在。在村域范围内享有绝对权威的山杠爷习惯于以“家长制”作风处理村级事务，乡村治理井然有序。以国家法律来考量，山杠爷“私拆信件”“派民兵关押”“当众打耳光”“游街示众”等一系列行为都严重违法，但是，“生于斯，长于斯”的本地村民却见怪不怪。对山杠爷自身而言，没有“私心”，即使出了“人命”，也仍未意识到自身行为的违法性。村民对山杠爷怀有的只是一种发自内心的感恩和尊敬，而不是对违法者的谴责和唾弃。在村民的视野中，国家法所维护的公平正义是虚幻的，山杠爷为村集体的付出是真实的；山杠爷的权威并非来自国家，而是来自村民的认可；山杠爷处理村务出于公心，而非私利；山杠爷虽然行为违法，但动机良好。直面村民的认识，我们能斥之为“善恶不分”？不能。我们能说山杠爷不该受到法律制裁？也不能。只能说，在小小的堆堆坪村，国家法律尚未融入村民的观念意识之中，村民对传统威权化管理的认可度仍然高于现代法治化治理。

（二）传统伦理性规则与现代法治化规则的冲突

农村伦理化秩序的建构强调以伦理道德或者乡风民俗作为行为评价的基本标准，法治化秩序的建构则以国家法律为行为评价的基本准则，在法律普及尚未深入，农民法律意识仍然淡薄的农村社会，对伦理化秩序构成冲击的行为，不管是否符合法律规定，都很难为村民所接受，一旦以司法判决的方式确认违德行为的合法性，则对乡村秩序将构成更大冲击。中央电视台《今日说法》栏目曾报道：蒋某与丈夫黄某婚后因感情不合分居，后黄某认识了“第三者”张某，并与之同居。在黄某去世后，张某拿出了经公证的黄某生前的遗嘱，请求法院判决其获得黄某遗产中的一部分。法院审理认为，遗赠人黄某的遗赠行为违反了法律的原则和精神，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为，驳回了原告的诉讼请求。法官将公序良俗引入司法裁决，获得了旁听者的鼓掌和喝彩，但也引起很大的争议，被评价为“道德与法”“情与法”冲突的经典，甚至有学者认为这是在舆论压力下做出的一起错案。杨立新教授认为：“就是这个获得了热烈掌声的案件，在事后得到了那么多的批评，不能不给人以深深的思考……在法律调整的范围之内，法律具有绝对的权威，不能因为一个行为不符合道德规范而无效。法院维护的应当是法律，而不是道德。这一判决维护的是道德，但是损害的却是国家法律的尊严。”［3］就农村伦理性规则而言，违背婚姻家庭伦理的“第三者”破坏了公序良俗，因此而产生的利益缺乏合法性基础，法院的判决对伤风败俗行为给予否定，维护了乡风民俗和婚姻家庭伦理，获得了良好的社会效果。相反，就国家法律而言，黄某以立遗嘱的方式将自己的部分遗产赠予同居者，应属私权处理行为。

（三）意思自治规则与现代法律秩序建构的冲突

在情、理、法的冲突中，传统规则过分地强调公民意思自治，“私了”现象普遍存在，甚至可以用于对国家法实施规避。有个案显示：一男青年甲与女青年乙共同在一大城市打工，一天夜里，甲摸到乙的住处，用匕首威胁并奸污了乙。事后，乙报警，警察抓到甲，甲对案件事实供认不讳。但第二天，甲的父母和乙的父母赶到城里，并私下达成了协议：甲娶乙，乙翻供，甲家赔偿乙家损失费10000元。“私了”作为规避国家法的一种方式，最常见的就是“刑事案件民事化”“大事化小，小事化了”，人们是在权衡利弊、均衡利益的基础上作出的“理性”选择。受害人对违法犯罪者是否受到刑事惩罚的关心程度要远远低于自己得到赔偿的程度，甚至“国家依法对犯罪的处罚，无论是从重还是从轻，均不能令当事人感到满意”。［4］本案中，受害人完全可以提起刑事附带民事诉讼，但是，案件一旦公开，乙在得到金钱赔偿的同时，名誉损失却是无法挽回，最终他们选择了“私了”，并协议成亲，甲规避了刑事惩罚，乙也保全了“脸面”。案件的结果似乎荒唐，但是他们都愿意。国家法维护了整个社会的公平与正义，但对于个体而言又未必一定是公平的。国家法和民间法或当事人个人关注的对象是不一样的，当事人和民间法更多地关注当前的利益和微观的公正，而国家法不仅要考虑整个社会的公平和宏观上的正义，还要考虑秩序的建构。通过“私了”使刑事案件民事化，在一定程度上起到了维护稳定、调节秩序、化解矛盾的作用，但却违背了社会的整体公平和正义，过多地强调了物质的补偿性，维护了少数人的正义，却忽视了大多数人的正义，使社会公共秩序处于更加不稳定的危险状态。

二、农村基层治理进程中国家法与

民间法融合的基础

（一）国家法的局限性与民间法的合理性并存

先生早在《乡土中国》中就指出：“现行的司法制度在乡间发生了特殊的副作用，它破坏了原有的礼治秩序，但是不能有效地建立起法治秩序。”［5］正因如此，今天的中国农村，仍然处于礼治向法治转型，国家法与民间法并存的治理阶段。有学者认为，民间法之所以存在，是由于国家法固有的缺陷及制度供给的不足，在社会行为调整中，国家法的缺陷体现为调整范围的有限性和对程序的过分重视，而制度供给的不足则与国家法的相对稳定性紧密相连。［6］苏力先生认为，农村法治的发展要“寻求本土资源，注重本国的传统……本土资源并非存在于历史中，当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源”。［7］在他看来，民间非正式制度是社会矛盾纠纷调处的重要基础，现代法律不可能是一个完美无缺的系统规则，国家法不管多么完善，绝不可能将源于生活的所有规范人们行为的民间规则全部纳入，这就决定了不可能将民间法完全排除在国家治理体系之外，民间法的存在既是客观的，也是合理的。

（二）法律多元理论为民间法发展提供了理论支撑

国家——社会二元结构中，作为上层建筑的法律总是与人们的多元利益诉求紧密相连的，由特定主体经由特定程序表决通过的国家法仅仅只是社会调控体系的一部分。日本学者千叶正士明确提出的“法律多元”理论即认为，法律应该涵括官方法、非官方法和法律基本原理三个层次。以国家强制力保证实施的国家制定法，以维护基本权利和稳固国家政权为宗旨，属于官方法范畴，在国家治理中居于主导地位。借助伦理调控或社会契约式授权保证实施的民间法，以维持特定地域或行业交往秩序为目的，属于非官方法范畴，在国家治理体系中居于从属地位。在礼俗性治理机制向法治化机制转型时期，法治权威尚有欠缺，礼俗权威仍有市场，对人们日常行为的规制不可能是一元的，多元“法律”现象客观存在，不可能在短时间内消除。

“万事万物皆有法”。若将法律视为社会治理规则，则法律多元现象存在于各个历史阶段。尤根·埃利希在其著作中提出了两种法律观，一种是国家法，另一种是社会秩序本身或“人类联合的内在秩序”，它不仅是法律最初的形式，而且直到现在还是法律的基本形式，称之为“活法”。［8］20世纪90年代以来，我国学者对国家制定法之外的民间法给予了较多关注，实质也是对法律多元思想的探讨。法律的一元、二元抑或多元理论即使争议颇多，至少有三点是达成了共识的，一是民间法的客观存在，二是国家制定法的主导地位，还有一点也是最关键的，那就是“法律多元”意义上的“法律”并非国家“制定或认可”意义上的“法律”，而仅仅是一种社会行为规范。正如梁治平先生所言，在任何社会里国家法都只是整个法律秩序的一部分而不是全部，还存在其他类型的法律，它们与国家法的冲突并不妨碍他们成为一个法治秩序中重要的一部分。

（三）国家法在农村基层实施进程中需要民间法辅助

国家法与国家公共权力紧密相连，以制定法、成文法的形式体现，以基本权利和社会秩序的维护为基础，依靠国家强制力保证实施，具有普遍性权威；民间法中蕴涵着浓厚的伦理文化传统，以习俗、传统等不成文形式或以规约、制度等成文形式体现，依靠习惯、社会舆论等非强制性或未引入国家权力的社会型强制性措施保证实施，具有地域性权威。国家法以“法无禁止即自由”的方式划定红线维护普遍正义，匡正公民权利行使中突破底线伦理的违法行为；民间法则可能以相对较高的道德要求拔高区域正义水准，以“民间”方式对违“规”行为予以惩处。在特定地域范围内，两者的作用和功能具有互补性。

近年来，源源不断的“送法下乡”使国家法在农村的实施成效显著，但其缺陷也逐渐显现。在今天的农村，虽然传统伦理道德规则的调控力量逐渐弱化，但新的法律规则却并未深入人心。在法律与道德的“双重”规制下，部分农民谨小慎微，尊法守德，个别农民却在两者的冲突中为自己的恶行寻找“理由”。比如老人赡养问题，现代农村独生子女家庭中，女儿赡养父母名正言顺，但在传统多子多女家庭中，赡养父母则归于儿子。在现代法律进入农村后，出嫁女不承担赡养义务的传统规则被打破，但也有个别情况下的老人坚持只起诉儿子，这无疑为法律入主农村设置了障碍。在“常回家看看”的视野下，要让《老年人权益保障法》得到全面实施，既需要打破传统规则，也需要在传统伦理中寻求支持。重新激活民间法的力量尤其是民间法中的核心价值观念，发挥其“道德教化”功能，以道德理性诠释法律精神，对促进农村社会的和谐与稳定具有重要意义。

三、农村基层治理进程中国家法与

民间法的合理互动

“法律既是从整个社会的结构和习惯自下而上发展而来，又是从社会的统治者们的政策和价值中自上而下移动的。”［9］政府主导型法治建设模式下，农村治理法治化的过程也是国家法与民间法相互冲突和融合的过程。正如黄宗智先生所说：“20世纪中国……法律制度的变化与延续涉及的不是非此即彼的简单选择，也不是由传统向现代的直接转换，或对旧的本土做法的简单坚持，而是两者之间的迁就与对抗、延续和巨变。”［10］对于一个有几千年人治传统的国度而言，向法治的转型本身就是一个艰难的不可能一蹴而就的过程，对传统文化进行简单的否定和盲目的坚持都不现实，其所谓的“两者之间的迁就与对抗、延续和巨变”洞悉了中国社会向法治转型必然经历的艰难选择，揭示了传统与现代、国家法与民间法不可完全分离的关系。当国家法与民间法发生冲突时，片面强调国家法的权威性和片面尊重民间法的乡土性都可能引发新的社会矛盾。因此，应在充分关注国家法与民间法两者在农村基层治理领域中价值取向和治理目标一致性的基础上，寻求两者之间的合理互动。

（一）民间法与国家法互动的总体思路

国家法的普适性与与民间法的乡土性决定了两者之间矛盾与冲突的必然性。在当下的农村治理环境中，国家法的主导者是基层政府和基层司法机关，民间法的主导者是村级组织和村内各种民间团体，当国家法的权威尚未完全树立之时，民间法的价值不可能消失。正因如此，国家法与民间法共存于村级治理领域成为不争的事实，国家法对民间法的适当迁就和民间法对国家法权威的逐渐认可，将使得较长一段时间内农村治理权威呈现多元格局。基层法律实施部门和村内组织之间，在相互尊重、相互理解中加强沟通与协调，是处理民间法与国家法关系的合理方式。民间法与国家法互动的总体思路可归结为三个方面：

一是国家法的权威地位不可动摇。法治是治国理政的基本方式，也是我国国家治理的基本趋势。正如马克思所言：“在民主的国家里，法律就是国王；在专制的国家里，国王就是法律。”法治得以推行，最基本的是要树立起宪法法律的权威，这种权威应不受任何个人意志的干预，也不因任何其它社会规范而改变。当民间法与国家法发生冲突时，应坚持国家法的权威地位不动摇。

二是民间法的治理功能不应忽视。法律不是万能的，以成文形式体现的国家法解决不了农村社会的所有矛盾与纠纷，也保护不了村民朴素理念中的“情”与“理”。尽管为充分保障当事人诉权，切实解决人民群众反映的“立案难”问题，国家司法中原有的立案审查制已改革为立案登记制，但立案登记并非完全没有标准，只对“依法应该受理的案件”才有案必立、有诉必理。因此，那些不能依法应该受理的案件仍需民间法予以调整。

三是加强国家法对民间法的引导。尽管国家法不可能解决农村经济社会发展中的所有矛盾与纠纷，甚至在审理个别“情、理、法”纠结的案件时还不如民间规则能有效化解矛盾，但从国家治理现代化的角度考察，法治化是不可逆转的趋势，国家法代表了基本的、核心的价值取向，维护的是国家发展、社会进步和人权保障的基本秩序，其权威地位不可动摇。诚然，就“法律多元”理论和从维护农村社会秩序来看，作为一种非正式制度内的地方性规范，民间法可能是国家法的地方化版本，也可能对国家法无法企及的领域进行规范，即使法制再健全、国家法再强势，民间法因其有广泛的群众基础、浓厚的文化底蕴、独具特色的地域传统，也仍然有广泛作为的空间，它可以依托习俗的、传统的力量弥补国家法的缺陷和不足。由此，在“政府主导型”法治建设模式下，当国家通过公权力强力推进法律实施时，不得不面对“水土不服”的问题（相对农民而言，外部植入的法律仍然是新的治理规则），不得不重视并关注民间法，发挥其作用。至少在当下仍需要尊重民间法，并为其存在和发展留出足够的空间。当然，尊重民间法并不意味着国家法要无原则地退让，民间法所沿袭的传统并非全是“美德”，其所新制订的规则并非全都能促进农村经济社会发展和人的全面发展，民间法存在弊端与缺陷是不容置疑的。正确的选择是，理性地看待民间法，构建国家法与民间法的良性互动关系，加强国家法对民间法的引导。当国家法与民间法发生冲突时，对于最基本的公民权利和社会秩序维护，必须保持国家法律的绝对权威；对于地方性的利益调整、习惯保持、秩序维护，在不违反法律禁止性规定的前提下，则应尊重民间法规则。

（二）民间法与国家法效力范围的划定

民间法与国家法效力范围的划定分为三种情况：第一种是国家法的绝对权威领域只能由国家法调整，民间法必须服从；第二种是国家法与民间法的互动领域，在保持国家法权威的基础上，可协商互动；第三种是国家法尚未规范的领域可以由民间法直接调整，国家法保留干预的权力。

⒈国家法的绝对权威领域。对公共利益、社会秩序和公民基本权利方面应依据刑事法律、行政法律等公法进行调整的社会关系，国家法中的强制性规范具有绝对权威，应排除民间法的介入。随着社会流动性扩大，农村社会原有的“差序格局”被打破，外部陌生人开始进入农村社区，农民也走向城镇，融入城市，因此，区域化的行为规范必须与跨区域的国家法相衔接。虽然一些地方的传统习俗中有对各种侵权行为的处置方式，就相对封闭地域范围内的地方治理而言，其在一定时期、一定程度上也维护了地方稳定，一些习俗直到今天仍然在发挥作用。但基于维护国家整体秩序的法律，不能由于个别地区的习惯性规则被改变。比如一些少数民族地区以经济补偿替代刑事制裁的“赔命价”风俗一直得到当地民众公认，但当公安机关介入侦查后，意味着案件进入国家法调整的视野，即使按照民间习俗支付了一定数量的金钱，依据传统规则不再追究任何其它责任，面对国家法规则，定罪量刑仍然必不可少。就目前的司法实践而言，国家法正处于一个逐渐融入乡土社会的过程中，其对农村事务的介入有时候还是尊重和考虑了民间规则，比如“大义灭亲”式的刑事犯罪，由于被害人一般为“不务正业”的“祸害”，一旦出现“群众联名求情”的状况，司法机关既要维护刑事法律的权威，又不得不考虑汹汹民意，由此量刑中的各种情节都会派上用场，宽大处理得以实现。表面上看，司法机关是依据国家法依法裁决，实际上是民间法影响了国家法的实施。在类似社会关系调整中，国家法绝对权威不能损害，即使要迁就民间法也应策略性地迁就。正如田成有先生所言，法官“通常不会直截了当、明目张胆地放弃制定法的立场和框架”，而是“将一种民俗习惯上的判断转化为一种制定法上的判断，小心翼翼地、含糊笼统地绕过制定法的书面概念和制度”，“对所谓正式的国家法予以软化和包装，运用所谓‘情节特殊性’‘事出有因’‘案情特殊’‘民意’等模糊语言来进行遮掩。在这一过程中往往是通过法官在拥有自由裁量权的回旋空间和活动余地内得到消化，使民俗习惯能在‘合法’的规则体系中找到自己的依据。”［11］

⒉国家法与民间法的互动领域。国家法与民间法的互动更多地存在于民事法律领域。国家民法调整的是平等主体之间的法律关系，强调平等、意思自愿、公平、诚信等原则。在目前的农村基层治理中，更多的农民并不知道何谓民法、民法调整什么社会关系，相互之间基于民事权利的纠纷往往依据公序良俗、传统做法等通过双方协商或请“中间人”调解予以解决，只要最终双方认可，基本能实现“案”结事了。就农村治理效果而言，国家法入主农村，最艰难的正是民法领域。几千年的“皇权不下县”使得各地农村形成了一整套足以封闭起来自我调整社会关系的民间规则体系，在这个体系之内，农民并不渴求外部机制介入，许多纠纷只要进入诉讼领域就意味着当事人之间已经“撕破脸”，很难再“愈合”。正因如此，农民选择诉讼慎之又慎，国家法介入农村事务的处理亦应充分考虑“熟人社会”或“半熟人社会”中民间规则的因素。在实际操作中，意思自治既是国家法的规则，也是民众普遍认可的民间法规则，应以此为连接点推动两者互动。具体来说，当国家法规范与民间法规则出现“非此即彼”的冲突时，因国家法基于公民权利的保护更符合一个国家的主流价值观念，应极力维护，同时应通过法官释法适时否定和摈弃滞后于时展、违背公序良俗的传统陋习。比如出嫁女的权益，只要符合国家法律规定，即使村规民约或村民会议表决通过，亦应依法予以保障。当国家法规范与民间法规则出现“可此可彼”的选择时，只有国家法能作为裁判的依据，在判决的说理部分则可以引入民间法规则，实现“合法”与“合理”的统一，让民间规则成为国家法在农村实施的媒介之一。当国家法规范与民间法规则出现“无此有彼”的尴尬局面时，即法律无明文规定而民间法却有可适用的具体规则的情况下，只要民间法不违反法律的禁止性规定，可在国家法的法律原则或者法理的指导下适用民间法规则调解结案。这样，既确保了国家法不被抛弃，又尊重了民间法传统，能有利于实现农村基层的有序治理。

⒊民间法充分发挥作用的领域。由于地域和传统的特殊性，一些地方的农村沿袭了各种各样的习俗，这些习俗并不一定能进入国家立法的视野，甚至某些纠纷和矛盾也只在特定地域范围内发生。比如与“风水”“时运”相关的各种习俗，各地农村会有不同的传统。同一物品进入他人住宅，在甲地可能是“吉”的，在乙地却可能是“凶”的；在白天可能是“吉”的，在晚上却可能是“凶”的。对于具有独特“地方特色”的事务，国家法不可能统一规范，更多地需要依靠民间规则来调处。基于这类社会关系的纠纷，不管是直接经济损失还是精神损害赔偿的诉求，一般不具备“可受审理”性，即使立案，法官也只能调解。这类事务的处理正是农村民间法充分发挥作用的空间。简单地说，既然国家法不能统一规范，那就尽量用民间法予以调整。当然，如果“陋习”违反法律的强制性规定，严重损害公共利益、社会秩序和他人合法权益，国家法则应借助强制性权威对其予以“改造”，可通过个案的裁决引导其良性发展。

（三）农村基层治理中国家法与民间法的合理互动

“任何法律制度和司法实践的根本目的都不应当是为了确立一种威权化的思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，使人们比较协调，达到一种制度上的正义。”［12］“在中国的法治追求中，也许重要的不是复制西方的法律制度，而是重视中国社会的那些起作用的，也许并不起眼的习惯、惯例，注重人们经过反复博弈而证明有效有用的法律制度，否则的话，正式的法律制度就会被规避、无效，而且可能给社会秩序和文化带来灾难性的破坏。”［13］笔者认为，在不违反法律禁止性规定的弹性空间内，结合地域文化和个案特点，合理运用民间法资源，或者将乡俗转化为法律实施情节予以充分考虑，可加快国家法融入农村基层治理的进程。

⒈充分发挥国家法与民间法在农村基层治理中的功能互补性。尺有所短，寸有所长。再完美的制度都会有缺陷，再完备的法律都不可能穷尽社会中的所有现象。国家法关乎国家权威的确立，在相对广阔的领域内发生效力，调整较为普遍的社会关系，其内容相对原则和抽象，适用过程中需要执法、司法者具备良好的释法素养。民间法关乎地方风俗的良善，在相对狭小的地域内发生效力，调整与当地居民生产生活相关的几乎所有社会关系，其内容具体而易于操作，适用过程中因属约定俗成而只需提示，无需释法。国家法的特点在于其具有普遍正义性和实施的强制性，民间法的特点在于其具有区域正义性和实施的自觉性。两者看似相去甚远，实则不然。从“正义”的内涵看，国家法维护的普遍正义与民间法维护的乡村正义在基本价值取向上相一致，都以人的自由全面发展和社会有序运行为目的；从农村治理目标分析，两种资源借助不同的机制、方式实现农村有序治理，殊途同归，具有目的的同一性。这正是两者合理互动的基础。

⒉关注调解在农村司法实践和基层治理中的作用。在司法审判实践中，很多法官特别是基层法官自觉或不自觉地运用着民间法解决了大量的纠纷案件，尤其是带有浓厚民间法性质的纠纷案件。但在运用民间法时常常顾忌较多，也有不少困惑，害怕依据民间法判案缺少足够的说服力，因此在调解时运用较多，而在判决时则慎之又慎。

如在电影《马背上的法庭》中，普米族人的山寨里发生了一起“猪拱罐罐山”①事件：被告家的猪拱了原告家的罐罐山，原告要求对方赔一头猪并出资做一场法事，双方发生激烈争执。该案先由年轻法官阿洛负责审理，但由于其对山寨习俗缺乏了解，对村民的情感需求并不十分清楚，随即以“中华人民共和国法律不支持封建迷信诉讼”为由简单地驳回了原告的诉讼请求。双方家庭矛盾冲突升级，一场族人之间的械斗即将发生。届时，法官老冯挺身而出，制止了械斗，并就地“开庭”处理，要求被告接受原告的要求，被告不同意。老冯则当场宣布，被告如不履行，就让原告牵猪去拱被告家的罐罐山。这一决定大大刺激了被告，声称要以死相护。这时老冯再做工作，要被告将心比心，换位思考原告家受到的伤害，要求被告同意原告的要求，并声称这符合当地的风俗。最终原告同意了被告的要求，事情圆满解决。在普米族人的生活里，家族信仰观念非常浓厚，对“罐罐山”的维护是山寨的一种传统，任何人不得破坏，更不能亵渎。本案中，当地风俗习惯认为，谁家罐罐山被动了，那他家“风水”就不行了，以后家庭就不会兴旺。因此，原告最初的要求就当地习俗而言似不为过，但当诉诸法律时却遭遇了尴尬。如果法官不理解这一传统，仅仅是僵硬地依据国家制定法以封建迷信为由不予受理，那族人之间的一场械斗将无法避免。法官老冯最后凭借自己多年的经验，果断且巧妙地解决了此事，维护了乡村的和谐。很简单，从国家法的层面看，年轻法官阿洛以“法律不支持封建迷信诉讼”为由驳回原告的诉讼请求是对法律权威的维护，但引发的后果可能是族人之间的械斗，而法官老冯基于民俗“情理”的调解却有效化解了矛盾。在这一特殊事件中，国家法在农村治理中的局限与民间法的治理功能均得到了体现。

⒊以国家法精神诠释民间法规则，推进农村治理的法治化。将国家法理念融入乡村习俗，以国家法精神诠释民间法中的合理规则，有利于推进农村基层治理的法治化。整合农村基层法律资源的过程也是国家法与民间法良性互动的过程，这一过程艰难而又复杂，因此不能交给乡村居民去完成，而是要借助国家政权。笔者以为，在法治化治理初期整合农村基层法律资源需要两个条件：第一个条件是在法律实施机制上要保留足够的空间缓冲国家法与民间法的冲突。因为在特定的乡村场域，农民受传统思维方式、生活习惯的影响，对民间法的依赖根深蒂固，当一种外在的法治机制要介入农村基层治理时，本能的抵触随处可见。国家法所维护的正义尽管代表了农村基层社会未来的发展方向，但是短期内却不能被村民所接受，国家法应适当妥协，比如乡村禁忌可能毫无科学可言，但是居民迷信，仍需尊重，否则很可能会引发群体性事件。第二个条件是要培养一大批既了解乡村习俗又熟知国家法律的执法司法人员，让他们承担释法、普法的职能。民间法的许多内容与国家法的精神相一致，具有良好法律素养的执法司法人员在全面了解乡村习俗的基础上完全可以将国家法理念融入乡村习俗，以国家法精神诠释民间法规则，推动国家法与民间法的良性互动。

【参考文献】

［1］田成有．乡土社会中的国家法与民间法［J］．思想战线，2001，（05）．

［2］卢梭．社会契约论［M］．商务印书馆，1980．

［3］杨立新．2001十大热点案件点评［J］．河北审计，2002，（04）．

［4］梁治平．乡土社会中的法律秩序［A］．载王铭铭，王斯福主编．乡土社会的秩序、公正与权威［M］．中国政法大学出版社，1997．

［5］．乡土中国生育制度［M］．北京大学出版社，1998．

［6］高其才．当代中国法治建设的两难［J］．法学，1999，（02）．

［7］苏力．送法下乡［M］．中国政法大学出版社，2000．

［8］沈宗灵．现代西方法理学［M］．北京大学出版社，1993．

［9］（美）伯尔曼．法律与革命——西方法律传统的形成［M］．中国大百科全书出版社，1996．

篇(3)

【关键词】社区治理 城市化问题 法律规范

【中图分类号】D922.1 【文献标识码】A

城市化进程中的社区经历了礼俗社会向法理社会转化的过程，产生了社区失序问题;法律治理失范，产生了社区失灵问题;人口流动性增加，产生了社区整合性差问题。在对社区进行法律治理的过程当中，应重点研究这些问题，寻求解决问题的方法。

礼俗社会向法理社会转化产生社区失序问题

社会学家将社会分为礼俗社会和法理社会①。礼俗社会建立在以家庭、近邻、种族、宗教等为纽带的直接首属人类关系基础之上，家庭或家族是组织的基本单元，用深度、凝聚力、满足度等特征描述社会关系，以看护和家庭的方式把人们聚合在一起，通过来自家庭和邻居非正式的纪律规范约束个人行为，其成员有相似的背景与生活经验，彼此熟识而亲密，以私人方式交往互动，隐私较少，人们有共同的价值观念和道德传统，秉承集体主义至上原则，通过道德劝说、闲话、表情手势等非正式的道德控制手段来维持社会秩序。社会团体成员生于斯，长于斯，自然形成，与他们的祖辈相似，以人的相似性为基础形成机械融合体，由这种融合体组成的社会是一种封闭的前工业社会，相似于农业社会。

法理社会建立在不同家庭、宗教、团体、组织的人们相区隔的间接次属人类关系基础之上，源于经济组织模式的理性、效率和契约责任，大部分社会交往趋向于短暂化和表面化，人们通过正式的联系集聚于机构和组织中，非个人的、制度化的规则约束个人行为，即法律是社会控制的主要手段，运用法律来约束个人行为，其成员由不同生活背景、文化价值观念和道德传统的人口组成，缺乏感情交流，人际关系松散，人们关心的是自己的私利，坚持个人主义至上原则，社会团体成员存在着明显经济角色差导，以这些差异角色为基础形成融合体，由这种融合体组成的社会是一种开放的工业城市化社会。

礼俗社会和法理社会是两种既定对立的理想社会，礼俗社会是基于血缘、亲缘、地缘和共同感情经历历史形成的自然产品;法理社会是人们有意识地建立、设置的人工制品，由自然形成向人工建造转变，由礼俗社会向法理社会转变，由农业农村社会向工业城市社会转变是人类社会发展的历史必然。②在社会转变过程当中，原有的社会控制体系逐渐解体，新的社会控制体系还没有完全建立起来，一些人感到孤独、困惑，不知道该如何做，一些人容易挑战或无视社会规则，这种状况的一个后果就是失常行为增加，社会走向了无规范的失秩状态。“失序”是指因社会转型以及由此而导致的社会失范所引起的社会秩序在一定程度和一定范围内的紊乱。③亨廷顿曾说：“现代性孕育着稳定，而现代化过程却滋生着动乱。”④中国从传统社会向现代社会转变的过程，也是一个容易出现动乱和失序的过程。

社区是社会的缩影，城市化引起的失序状态在社区表现得尤其明显。城市化使社区由熟人社会变成了陌生人社会，人们相见而不相识，割断了建立在家庭、邻居关系基础上的联系纽带，劝说、舆论等道德手段失去了对社区的控制作用，法律控制手段还没有完全建立起来，控制手段出现了断层，社区陷入了混乱的失序状态。失序是社会进步过程当中出现的一种反常现象，它打破了现存社会秩序赖以存在的常规，并且就此毁掉了文化和经济的价值，诸如勤俭的习惯、熟练的技巧，以及个人的希望、抱负和作为社会秩序内容的生活计划，但如果经过合理的调适，能在更高的层次上形成良好的社会秩序，并以之推动社会向高级阶段发展。

在社区由礼俗社会向法理社会转变过程当中，法律成了社会控制的主要手段，对社区的发展具有引领、规范和调适作用，这种作用建立在法律与社区实际情况相符合的基础之上，但是，由于人们在面对新生事物时往往知识、经验不足，不能很快把握社区法律治理的真谛，真理的获得需要有一个不断实践的过程，法律对社区的治理也有一个不断的修正过程，即要经过立法―适用―修正―适用―修正的不断反复过程，也就是说要经过一个法律治理的探索阶段。探索阶段，有可能出现法律空缺、法律秩序滞后、法律实施困难等情况，这些情况都有可能产生社区的失序问题，在社区法律实践中应对此进行深入研究，并加以解决，尽量缩小失序的延续时间，将失序控制在一定的范围之内，使失序而不混乱。

法律治理失范产生社区失灵问题

“失范”这个概念最早由法国著名的社会学家涂尔干提出，是指一种无规范状况，或者是社会准则的缺乏和混合不清。罗伯特・默顿从功能主义的观点出发，对这个概念进行了更改，他把失范看成是“规范的缺席”，即人们对现存的社会规范缺乏广泛的认同，从而使社会规范丧失了控制人们行为的权威和效力。涂尔干和罗伯特・默顿界定的这两种失范问题，在城市化进程中的社会普遍存在。

就前者来说，城市化社区，首属社会关系向次属社会关系转化，动摇了基于家庭、近邻、种族、宗教基础上建立起来的紧密联系纽带，人们混杂在一起，相互不了解，生活上相互依存，情感上相互远离，不同收入、家庭、宗教、团体、组织的人们相区隔，社会控制条件和社会控制模式发生了变化，以首属社会关系为基础的道德控制方式向以次属社会关系为基础的法律控制方式转化。在转变过程当中，旧有的价值观念和行为模式被普遍否定或遇到严重破坏，逐渐失去了对社会成员的约束作用，新的价值观念和行为模式未被普遍接受或尚未形成，社会成员的行为缺乏明确的社会规范约束，形成社会规范权威失范、社会规范真空或规范冲突这样一种社会状态。在这样的社会中，社会规范缺乏明确性、确定性和肯定性，对社会成员的指导性不强，增大了人们依照规范行事的难度，人们的社会行为表现就是各行其是，整个社会陷入了混乱局面。

就后者来说，城市化社区，用理性和客观程序建立法律秩序，这样的秩序永远不能完全取代建立在共识和道德力量基础上的规模较小的直接群体的秩序，人们也习惯于建立在道德基础上的社会控制方式，对法律控制方式缺乏广泛的认同感，使法律规范丧失了控制人们行为的权威和效力。结果，城市生活导致了社会结构松散，允许以自我为中心等不正常行为泛滥，放纵个人问题迅速膨胀成为社会问题。……以客观制度化的控制来替代自我控制和社会控制的生活方式，……不仅加剧了反道德行为和社会的混乱，同时也造成了道德秩序、社会稳定和社会控制更为普遍的瓦解，形成了一种被认为是社区解体（social disorganization）的状况。社区混乱与社区解体相互叠加，产生了社区治理的失灵问题。

解决社区失灵问题应从以下三个方面着手：

首先，建立完善的社区法律制度体系。目前的社区法律制度滞后于社区的发展速度，不完全切合社区治理的实际需要，不能很好地发挥对社区的引领、规范和调适作用。应该依照社区发展的客观规律，对这些法律进行反复的实践和修正，建立完善的社区法律体系，调整社区的社会关系，规范社区各类主体的法律行为，维护良好的社区法律秩序。

其次，将法律制度建立在人们良好社会行为习惯的基础之上。城市社会学家认为，任何一种比较正式的控制方式，都必须建立在本能、自发的基础之上，才能显出其效力。在正规的法律形式取代民俗的过程当中，城市行政的控制办法应深入到以往只是由个人的爱好和意愿自行决定的某些活动中来，这样的社会控制方式才能有效地发挥作用⑤。

再次，运用法律与道德相结合的控制方式。社会的演进是一个否定之否定的发展过程，是一个不断地由低级到高级的发展过程，在此发展过程当中，新的社会是原有社会的延续，保留有原来社会的因素。在社区由礼俗社会向法理社会转变过程当中，也要遵循否定之否定的发展规律，道德规范和法律制度在本质上具有同一性，都对社区具有凝聚力和调节作用，在用法律进行社区治理的同时，也要注意运用道德控制方式，使两者相辅相成，促进社区的稳定和发展。

人口流动性增加产生社区整合性差问题

社会整合是按照一定的价值观念和规范，对社会中既相对独立又互相联系的因素进行整合，形成统一体的社会活动。社会整合是社会发展的必要条件，它既能维护社会系统的完整性，又能使社会进入更高级的适应能力。社会整合的基本功能是保持社会的秩序化、规范化，其目的是防止社会结构的各个部分因缺乏亲和力而导致发展失控，引起整个社会的混乱、无序。⑥

社区互动关系是社区整合的基础条件，社区互动的关系有两种，一种是主要关系，另一种是次要关系。主要关系包括亲戚之间的关系和私人朋友之间的关系，亲戚之间关系建立在忠诚和责任基础之上，私人朋友之间关系建立在吸引力和项目的兴趣基础之上。次要关系是具有目的性的关系，是为获得特别的目的而聚集在一起的不同个体之间的关系。他们经常被划分为两类，一类是具有内在满足感的互动（情感性互动）关系，另一类是仅获得某种目标的互动（工具性互动）关系。情感性互动典型地围绕不同类型自愿协会的形式被组织，如运动会、业余爱好组织、联谊会、志愿组织;工具性互动经常发生在商业协会、工会、政治团体和压力团体的框架内。社区整合就建立在这些互动关系的基础之上。整合后的社区能使所有成员的福祉获得改善，但是当成员可以自由进入或退出该群体时，这个结论就不可信了。⑦由于城市化的流动性、社会服务安全提升和生活节奏差异化增大，人们较少受到居住邻近性的约束，地方支持系统变得越来越不重要，让更多的人参与到邻里生活中来变得日益艰难。在这人口频繁流动的城市化社区中，人们自我分类和被分类成城市组织的不同部分，经过隔离、同化、再隔离的协同过程，城市的不同部分和住房的不同类型逐渐由不同社会经济状况、不同规模结构的家庭和不同民族、种族背景的人们所表征。⑧人员流动性增加和分化，使社区失去了具有相似社会经济资源和文化价值观念的亲近性支撑，无论是主要互动关系，还是次要互动关系都很难实现。人与人之间没有了社会互动关系，社区整合无法进行。

城市化社区存在两个方面的问题：一是情感智力发展不足，心理压力增大;二是文化价值观念多元化，生活方式多样化。就前者来说，城市既解放着人类，又限制着人类，在此，人类实现自我，展示创造的力量，追逐生存、财富、地位、权力、知识等目标，却又忽视情感的培养，人口膨胀、非充分就业、不快节奏的城市生活，造成了巨大的心理压力。就后者来说，城市化进程中的社区被社会经济、人口、文化价值观念、生活方式存在明显差异的群体“侵入”，模糊了人的价值理念，动摇了道德的行为规范性，产生堕落、混乱、无序和冲突。如果缺乏互动和整合，这些问题很难解决。

从任何意义上都可以说，是那些对社区没有治理能力的人们仍对地方社区保持着兴趣，并活跃在我们各大城市的地方社区中。妇女，特别是未受过专业训练的妇女，以及从地域上被隔绝、禁闭在异地语言中的无形壁垒之中的移民们，才注定要保持着他们对邻里生活的某种兴趣。有能力的人不关心社区事务，关心社区事务的人没有能力，选举产生的社区自治组织自治意识薄弱，社区整合能力不强，很难通过交往互动的方式行使社区自治权利，在社区法律治理过程当中，需要政府权力的适当介入，整合社区资源，培育社区自治组织，提高自治组织的自治能力。

依照政府与社会相分离的治理理念，政府权力不是直接介入社区自治事务，而是赋予居民委员会部分行政管理权力，让其在城市化社区自治中起主导作用，整合居民、业主委员会、物业服务公司等社区主体形成综合治理能力，解决在人口流动过程当中社区存在的城市化问题。社区居民委员会有丰富的社区治理工作经验，长期以来，社区居民也习惯于居民委员的领导，居民委员会有能力在社区治理中起主导作用。对此，要为居民委员会在社区整合中发挥主导作用搭建一个平台，这个平台就是建立以居民委员会为主导的议事协调机构。居民委员会、业主委员会和物业服务公司三个法人组织主体都在社区行使权力，权力边界并不清晰，存在相互重叠和冲突，应通过议事协调机构协调三方的社区整合行为。居民委员会因具有社会管理职能而在协调机构中居于核心主导地位，是协调的组织领导者，业主委员会和物业服务公司是协调机构中的积极参与者。居民委员会在组织召开协调会议之前就拟协调的议题征求包括业主在内的全体居民的意见，协调中对共同管理的事项和各自管理的事务进行充分协商，划清权力边界，明确职能分工，达成共同治理社区的一致意见，向全体居民公布后组织实施，凝聚社区各种资源形成综合整合能力。居民委员会在议事协调机构中的主导作用表现在两方面：一方面，帮助业主委员会提高自治能力，协助物业服务公司进行物业管理，维护正常的物业服务合同法律关系;另一方面，充分发挥居民委员会的人民调解作用，协调解决业主、业主委员会、物业服务公司之间产生的法律纠纷。居民委员会是党和政府治理社区的着力点，在人口流动性强、社区整合性差、法律纠纷频发的情况下，应加强居民委员会的组织建设，提高居民委员会整合社区的能力，使社区问题在社区内部得到解决，维护社区的和谐与稳定。

（作者分别为南昌理工学院城市化与法律治理研究所所长、副教授，南昌理工学院院长、教授;本文系2014年度国家社会科学基金项目“城市化进程中的社区法律纠纷研究”的研究成果，项目编号：14BFX070）

【注释】

①Tonnies， swork was first published in 1887 and was translatedinto English by C. Loomis in 1957 as community and Society.EastLansing， Mich.： Michigan State University Press.

②夏建中：《中国城市社区治理结构研究》，北京：中国人民大学出版社，2012年，第77页。

③刘祖云：《中国社会发展三论：转型・分化・和谐》，北京：社会科学文献出版社，2007年，第237页。

④[美]亨廷顿：《变化社会中的政治秩序》，王冠华等译，上海世纪出版集团，2008年，第31页。

⑤[美]R.E.帕克，E.N.伯吉斯，R.D.麦肯齐：《城市社会学―芝加哥学派城市研究》，宋俊岭、郑也夫译，北京：商务印书馆，2012年，第32页。

⑥叶昌友，王天闻：“社会整合与党的执政能力的提升”，《社会科学家》，2011年第11期。

⑦[美]塞缪尔・鲍尔斯，赫伯特・金迪斯：《社会资本与社区治理》，参见周红云主编：《社会资本与民主》，北京：社会科学文献出版社，2011年，第201页。

篇(4)

【关键词】法治 农村治理 村规民约 重构 【中图分类号】D920.0 【文献标识码】A

村规民约是在农村居民自治环境下的一项制度化成果，在农村社会治理的过程中发挥了“准法律”的效用。因此，村规民约的存在和执行对于农村社会的发展具有重要的意义。但是，受到村规民约自身在制度上的缺陷影响，国内许多的村规民约与国家的法律法规之间往往存在较明显的矛盾和冲突，村规民约在农村治理法治化中的实际效用往往无法充分发挥。如何重构村规民约，化解与国家法律法规的矛盾冲突，推动村规民约的法治化，成为现阶段我国农村社会建设的一大重点任务。

我国传统村规民约体系的弊端分析

虽然我国传统的村规民约存在具有一定的合理性与合法性，村规民约的实施对于我国农村治理的法治化也发挥着重要作用，但就目前而言，我国的村规民约实际上仍属于一种非正式的农村民间法，其存在产生了一系列问题。归根结底，我国传统的村规民约存在的最大问题就是其与国家的正式法律之间有一定的矛盾和冲突，即一些具体的村规民约与部分国家的法律法规相抵触。

首先，传统的村规民约过度扩大了村民委员会的权力。我国传统的村规民约普遍使用范围偏小，一般一个村的村规民约只在这个特定的村发挥作用，存在局限性和封闭性，村子之间的村规民约也存在差异性，而国家正式的法律法规具有标准化和统一化的特点，因此，这就导致了国内较多的村规民约都无法直接同国家的正式法律法规相衔接。传统的村规民约大部分是依靠祖祖辈辈相传下来的习俗、习惯形成的，以维持该农村社会的正常运行，制定较为随意，缺乏一定的科学性，且一般村规民约的制定权往往只掌握在村支书、村长和村委等少数村干部的手中，村民无权参与村规民约的商讨与制定。

其次，传统的村规民约存在侵犯农村一些弱势群体合法权益的可能。在我国，许多村规民约具有非正式性，缺少一套稳定的程序来进行约束，也缺乏相应的审查机制。因为没有标准化的正式约束机制，这些村规民约的制定往往采用简易、直接的的少数服从多数的多数决定制。这种做法在一定程度上是可行的，但也存在会侵犯农村的一些弱势群体合法权益的可能。例如，一些村规民约中存在歧视妇女和外来人员的内容，明显不符合法律相关规定。由此可见，我国传统的村规民约在一定程度上与国家法律制定的基本准则是相背离的，与公民平等享受各项权利的基本原则背道而驰。

再次，传统的村规民约在惩罚制度上过于严厉，甚至存在滥用处罚权的情况。例如，有些村的村规民约规定，对违反计生政策的家庭实施扣人、缴粮的处罚，这必然会侵害村民的人身权和财产权。而我国的法律明确规定了公民的人身权和财产权受法律保护，这些村规民约显然是在破坏相关的法律规定。同时，我国行政处罚法也规定，除了国家公开承认的法律法规以外，其余的规范性文件也均不得擅自进行行政处罚的规定。但是，国内有一些村规民约就存在随意设置和滥用处罚权的情况，这无疑会影响到我国农村治理的法治化。

法治化视角下村规民约体系重构的建议

我国农村社会治理的法治化建设，不仅需要借助国家的正式法律法规制度，还要结合农村自身的特点来共同实现。因为农村地区的社会关系较为复杂，而这些关系依靠我国的法律法规无法实现自身的调整，所以必须要通过农村的村规民约来进行校正，以实现农村社会治理的法治化。

传统的村规民约存在的最大问题就在于其与国家法律法规存在一定的矛盾和冲突，因此，要推进我国传统村规民约体系的重构，首要的就是要妥善处理村规民约同国家法律法规制度之间的双向关系，积极促进两者实现互动，减少两者的矛盾和冲突。其中，最为重要的就是需要明确村规民约和国家法律法规制度在进行农村治理时各自的权限范围。无论是村规民约，还是国家法律法规制度，在对待农村社会治理方面都应在自己的权限范围内发挥最大效用，不随意越权越位，在自身所适用范围之外还进行管理，这是我国农村治理法治化的基本前提。我国农村治理是一个动态性的过程，在传统村规民约重构的过程中也要充分考虑农村治理法治化的动态性。

第一，我国的法律法规有必要为村规民约留出适当的自治范围。国家的法律法规具有普适性，在农村治理方面的相关规定与农村特定群体生活中形成的特定规约相比，缺乏针对性。因此，通过村规民约来解决农村社会纠纷等方面的问题，更能得到大多数村民的认可，也往往更能深入民心。尤其在一些农村，村民对国家法律的理解存在差异，使用村规民约反而比运用法律手段更利于问题的解决。因此，通过村规民约处理有些农村治理问题往往更能保持农村社会的和谐稳定。

第二，我国的法律法规体系应该有选择性地适度接受村规民约，吸纳村规民约中合理的部分。在我国大部分农村地区，村民对于村规民约的权威性和接受程度往往高于国家法律法规。存在这一现象的主要原因就在于，我国的法律法规在宣传讲解方面不够深入和接地气，往往给村民留下一种国家法律“高高在上”的印象。因此，在我国农村治理法治化的大背景下，要促进传统的村规民约重构，我国的法律法规在制定方面就应该秉持包容性理念，将村规民约中的一些农村成熟的、合理的做法、风俗习惯、治村规则等设法融入到相关的法律法规当中。

第三，我国传统的村规民约也要充分允许国家的法律法规渗透进来，利用法治观念来健全村规民约。首先，要进一步规范村规民约的制定流程。应严格根据现代化民主法治的原则，充分体现村规民约对民意的尊重，在村规民约制定的过程中充分保证村民参与权和决定权的行使。只有尊重民意，才能让村民自觉自愿地去遵守村规民约，保证村规民约的实效性。其次，要保证村规民约的内容符合法治化的基本要求。我国一些农村的村规民约一般是根据祖辈留传下来的习俗、习惯所制定的，存在不符合现代化法治精神的内容。因此，对于村规民约中这些违反法治精神的规定，应摒弃或去除。再次，要进一步规范村规民约权利的执行。村规民约在一定程度上可以作为一个村的一部法律，对村民的行为具有一定的约束作用。对于传统的村规民约中可能存在的过度处罚等超出国家法律规定的人身权、财产权和生命健康权的，应予以严格修正。对于触犯国家法律基本规定、村规民约无权处理的，应通过正当法律渠道解决。

传统村规民约在维持农村社会发展秩序中扮演了重要的角色，因此能够延续至今并发挥作用。但是，村规民约并不是一成不变的，也应与时俱进，与国家的现代化法治精神相适应。面对当前我国传统的村规民约与国家法律法规存在矛盾和冲突的问题，需加快推进传统村规民约的重构，加速实现村规民约与国家法律法规之间的互动和融合。这样，既能更好地发挥村规民约在农村社会治理中的有效性，也能提升我国法律的权威性和亲民性，还能提高村民的法治意识，对我国农村的法治化建设具有重要的意义。

（作者分别为云南经济管理学院副教授；武汉大学行政学院教授）

【参考文献】

①王刚：《进一步发挥村规民约促进基层社会治理作用》，《中国党政干部论坛》，2016年第8期。

篇(5)

关键词：公共治理；环境法；研究范式

中图分类号：D922.68　文献标识码：A　文章编号：1001-8204（2012）06-0065-04

环境问题的解决需要通过良好的制度设计促进全社会的集体行動。以前的研究大多关注从国家与市场两个维度来探索环境问题的解决之道。在国家和市场非此即彼的制度安排中，虽然环境管理的主体从单一政府扩展到了政府授权的社会公共组织，环境管理的手段也从单一的“命令一控制”模式向市场化模式过渡，但是仍然没有改变公共权力自上而下单向度的运作模式和官僚体制的弊端。这种从国家和市场两个维度解决问题的思路，忽视了社会自组织网络的基础性作用。传统环境法研究范式的不足集中表现在该范式指导或影响下的环境法律实践中暴露出公众参与不足、执法不力、司法薄弱等问题。鉴于此，笔者提出公共治理与环境法的融合，并以此推进环境法研究范式的转换。

一、政府和市场双重失灵：对环境法研究范式的反思

在工业社会创造了辉煌的物质文明的同时，由于人类过度的掠夺自然，造成了严重的生态危机，生态与经济的矛盾已经成为社会发展的基本矛盾之一。对于如何走出生态危机的困境，大多数学者关注以下两种思路，即或者通过市场机制或者通过政府管制来解决环境外部性问题和环境公共产品的供给问题。但是，无论是市场化路径还是政府管制路径都存在失灵现象。

其一，市场机制通过产权私有化制度因应环境危机困难重重。市场化路径主张利用产权制度解决环境的外部性和环境公共物品的供给问题。史密斯认为：“无论是对公共财产资源所做的经济分析还是哈丁关于公地悲剧的论述，都说明通过创立一种旨在终止公共财产权的私有财产权制度是唯一方法。”科斯在《经济学上的灯塔》一文中认为，英国从17世纪开始，灯塔一直是由私人提供，并且不存在不充分供给的情况，政府的作用仅限于灯塔产权的确定与行使方面。德姆塞茨在《公共物品的私人供给》一文中提出公共物品的私人联合供给方案，认为如果有排除非购买者的能力，私人供给者可以有效率地生产公共物品。布坎南提出了俱乐部理论，利用俱乐部产权制度来解决由于使用者之间的交易费用所带来的拥挤现象，这类公共物品因此被称为“俱乐部物品”。无论是科斯定理提出的解决外部性的办法还是德姆塞茨提出的公共物品的联合供给以及布坎南的俱乐部供给方式，都建立在一个产权明晰、信息对称而且交易成本可行的市场基础之上。然而，在环境经济实践中，严格的产权界定与安排和完全通过产权安排来解决有关环境的外部不经济问题，至少在目前还难以达到，因为市场无力克服诸多技术性难题。

其二，依靠政府管制解决环境问题是现代政府普遍采用的方法，但是政府管制也存在失灵的问题。要运用国家公权力来改变公地悲剧，形成经济利益、社会利益和环境利益的均衡，必须是建立在公共管理机构完全掌握信息、监管有力到位、制裁可靠有效以及成本费用为零等这些假设的基础上的。“没有准确可靠的信息，中央机构可能犯各种各样的错误，其中包括主观确定资源负载能力，罚金太高或太低，制裁了合作的牧人或放过了背叛者等。”而且，公共选择理论否定了政府及其工作人员的利他性假设，认为政府自身也是追逐私利的理性经济人，在制定和执行环境公共政策时，很易被利益集团所俘虏或者寻租，从而导致公共目的落空。正如卢基扬契可夫所指出：“中央集权的经济管理体制消耗巨大。这种体系很快失去平衡，因为它的职能与可持续发展、生物圈、物质和能量交换的自我调节与自我平衡的基本原则不相适应。中央集权管理体制同样表现出比市场经济体制耗用更多的资源。……这就不能确保社会、经济和生态财富的增长，同时，这还加剧了环境负荷即阻碍了现实的社会福利的增长。”

二、可持续治理：环境法研究范式转换的理论基础

如前所述，在生态环境治理领域同时存在着市场失灵与政府失灵。要实现可持续发展，必须超越环境治理中国家和市场非此即彼的二元论逻辑，寻求一种新的治理方式来克服市场失灵和政府失灵。公共治理理论作为公共管理学的新近成果，强调多中心治理，通过广泛的公众参与和开放型的公共管理，充分利用市场、政府和社会的优势而避其不利，在上下平等协商的互動中实现公共目标。笔者尝试将公共治理引入环境法研究，提出可持续治理作为环境法研究范式转换的理论基础。

（一）公共治理的内涵

“公共治理”由“治理”和“公共”两个词合成。“治理”长期以来一直与“统治”交叉使用，主要用于与国家公共事务相关的管理活動和政治活動中。自20世纪90年代治理理论兴起以来，“治理”便被赋予不同于“统治”的特有内涵。治理理论的创始人之一罗西瑙认为“治理是由共同的目标所支持的，这个目标未必出自合法的以及正式规定的职责，而且它也不一定需要依靠强制力量克服挑战而使别人服从”。罗兹认为“治理意味着民间和公共机构关系的转变，既是一个新的统治过程，又是一个改变统治规则的条件，甚至是一种借由社会来统治的新方法”。我国学者俞可平认为，“治理”一词的基本含义是指“在一个既定的范围内运用权威维持秩序，满足公众需要；治理的目的是在各种不同的制度关系中运用权力去引导、控制和规范公民的各种活動，以最大限度地增进公共利益”。罗兹依据治理的目标不同，将治理分为作为最小国家的治理、作为公司的治理、作为新公共管理的治理、作为善治的治理、作为社会——控制论系统的治理、作为自组织网络的治理。

“公共治理”中的“公共”一词将“公共性”融入治理理论，使公共治理成为公域之治的一种模式。公共治理的公共性主要指以下几方面：第一，公共治理主体的公共性。政府、社会公共组织以及私人团体等共同构成公共治理网络。公共治理网络具有民主、自由的品格，可以使各利益主体之间在平等协商的基础上促成集体行動。第二，公共治理价值观的公共性。公共治理的价值观主要体现在平等、正义、公平、民主、伦理以及责任心等方面，注重在民主政治理念上去实现公众的高度参与、社会公平以及承担为公众谋求福利的责任。第三，公共治理目标的公共性。公共治理的对象是公共事务，即国家公共事务、政府公共事务和社会公共事务，无疑它们均具有鲜明的公共性。公共问题是公共治理的逻辑起点。同时，由于对公共事务的治理，最终要达到的目标是实现公共利益的最大化，因此，公共事务、公共问题和公共利益的公共性共同促成了公共治理公共性。

综上对“治理”和“公共”的分析，公共治理是指在由公共或者私人机构以及个人所组成的治理网络的基础上，在正式或者非正式的制度安排下，通过广泛的公众参与和开放的公共管理，致力于实现公共利益最大化的各种方式的总和。

（二）可持续治理：公共治理与环境法的融合

环境法是因应环境问题而产生的一系列法律规范的总称。可持续发展是环境法重要的目的价值。在生态环境治理领域存在政府和市场双重失灵的背景下，公共治理理论与可持续发展理论的融合是环境法发展的要求和新趋势，笔者将两者的融合称为可持续治理。可持续治理将治理机制与可持续发展联系起来，以实现可持续发展为宗旨，具有以下特征：

第一，可持续治理主体的多元化。可持续治理主体不仅包括传统的管理主体——国家及其授权行使公共权力的社会公共组织，还包括其他社会公共组织或者个人（如利益相关者）。各种治理主体在环境治理中扮演不同的角色，平等参与治理过程，形成多元治理格局。其中，国家在公共治理中起“元治理”的作用，即为了避免公共治理失灵，国家在公共治理过程中被视为“同辈中的长者”。它虽不具有最高绝对权威，却承担着建立指导社会组织行为者行動的共同准则和确立有利于稳定主要行为主体的大方向和行为准则的重任。

第二，可持续治理的多维度性。可持续治理涉及经济、社会、环境以及制度四个方面。其中，制度的可持续性是实现可持续治理目标的重要基础。在可持续性制度之下，采取协调行動以实现经济、社会与环境之间的可持续发展。可持续治理的多维度性，要求在治理环境公共事务时，尤其要注重制度建设的可持续性，在制度框架下对经济、社会和环境三方面要素的可持续发展采取综合性的决策。

第三，可持续治理工具的多样性。可持续治理的工具可以分为以下三类：强制性工具、诱因性工具及能力建设性工具。强制性工具是政府运用公权力采取的措施，该类工具以法律强制力为执行保障，属于“命令一控制”性的管制工具。诱因性工具又分为激励性工具和压制性工具，通过激励性工具，如财政补贴、税收优惠等，可以促进有利于可持续发展的行動；通过压制性工具，如限制贷款，可以减少环境负外部的发生。能力建设性工具是通过一些列措施提高可持续发展的能力，如通过绿色教育或者普及科学知识提高公众参与环保决策的能力。

第四，可持续治理的整合性。可持续治理的一个关系重大的问题是使政府政策与其他治理主体的处境和行動相协调。可持续治理的持续性、多层次性及主体多元性等特征，要求治理主体在制定和执行公共政策时要有整体理念、发展眼光和协调意识。现代国家为了应对复杂多变的现实问题，朝向部门专业化发展，这虽然有利于对特定问题的处理，但是公共决策可能会欠缺长远考虑，并且单个部门的解决方案从长远来看可能是不充分或者有害的。可持续性要求政府决策要有长远眼光，要整合不同政府部门或者同一政府部门不同时期的政策，并且要改善政府和非政府部门的互動关系。

三、国家、市场、社会三维关系的构建：环境法研究范式转换的新思路

（一）国家、市场和社会在可持续治理中的关系

可持续治理理论强调国家、市场和社会在促成公共目标中的协同作用。同时，可持续治理强调平等协商，凡是能够通过市场和社会解决的公共问题，国家干预退居其次，即主张一种“先市场和社会调节，后国家干预”的模式。奥斯本和盖布勒对政府、私人（代表市场）和第三部门（代表社会）三者的优势及适用范围做了全面论述。

根据奥斯本和盖布勒的研究，我们可以对市场、社会和国家在可持续治理中的功能准确定位，从而正确把握三者之间的关系。

首先，市场在可持续治理中的作用。市场在可持续治理中的作用主要表现在四个方面：第一，市场可以通过价格机制调节供求关系，促进环境友好型和资源节约型经济结构的形成。例如，通过能源价格的绿色化，可以减少化石能源的开发和利用，促进可再生能源和低碳能源的发展。第二，市场可以通过多种形式参与到公共服务的生产过程，分担政府的压力。如在公共服务民营化中建立公私部门的伙伴关系，促进低碳经济项目的发展。第三，市场竞争机制可以促进污染物减排技术、节能技术等环境友好型技术的开发和利用。第四，市场交易机制可以促进污染物减排的效率。例如通过排污权交易机制，可以实现减排资源的最优配置，降低企业的减排成本。

其次，社会在可持续治理中的作用。社会的自组织是社会自治和自我管理的重要途径。环境保护和治理涉及社会和经济生活的多个领域的方方面面，需要全社会乃至全球采取共同行動。第三部门在发展社会事务、提高个人责任心、加强社区、提高对他人福利的责任心等方面非常有成效，可以说，其在开展社区节能服务、环保宣传和教育以及促进环境友好行動等方面具有市场和政府无可比拟的优势。

再次，国家在可持续治理中的作用。在明确了市场和社会的作用之后，我们对国家在可持续治理中的作用可以作如下定位：环境管制对于解决环境负外部性问题必不可少，同时，国家在实施管制措施时，要注重发挥市场和社会的作用，对于市场和社会在环境治理方面可以有效发挥作用的领域，国家要为其作用的发挥提供制度条件。一方面，尽管市场在环境治理中具有重要作用，但是一个真实经济不可能是完全没有政府干预的“纯粹的市场”。正如萨缪尔森所言，“没有政府和没有市场的经济都是一个巴掌拍不响的经济”。那些使市场运作的机制（例如，定义和执行财产权利，以及管理合同执行的民法），都是必须有一个公共团体提供的公共产品。政府管制便是一种特殊的公共产品。环境规制是一种可能增进交易机会的管制方式，因为他在原先产权不明显的地方创造出了可以交换的产权（通过污染排放的许可）。也就是说，在利用市场解决外部性问题时，首先需要拥有强制力的国家制定有关控制污染物排放的强制性规定。例如，国家要制定污染物排放标准和监测制度、确立有法律约束力的污染物减排目标、污染物减排的基准年线、年度污染物排放总量以及配额的分配方案等等。另一方面，尽管社会在温室气体减排中的作用具有自愿性特点，但是也需要国家与社会主体之间建立良好的公私伙伴关系，为其发展提供制度激励和保障，如污染物排放信息披露制度。

（二）环境法研究范式的转换

环境法研究范式的转换应当以可持续治理为理论基础，着重于研究国家、市场和社会的互動模式，并实现以下几个转变：

其一，从二元到多元。环境外部性是市场失灵的一个重要表现，但是市场失灵并不是政府进行环境管制的充分条件，而且政府管制自身还会出现失灵现象。以往的研究多专注于政府环境管制的制度安排，对于如何通过发挥社会自组织网络的力量解决环境问题鲜有涉及。社会自组织网络植根于公民社会，对于纠正市场失灵和政府失灵具有重要的作用。以后的研究中，要突破政府和市场非此即彼的路径依赖，关注由政府、社会自组织、利益相关者等共同构成的可持续治理网络。探索多中心治理的进路，发挥国家元治理的作用，同时要协调好政府与其他治理主体之间的关系。

其二，从单层到多层、从分散到一体。可持续治理具有多层次性和整合性。这要求在以后的研究中，要有统筹全局的发展眼光和全球视野。不仅要关注局部区域环境问题的解决之道，还要关注政府间环境治理问题和全球环境治理问题。要将分散的能源、经济、社会及环境政策和法律，按照可持续治理的基本要求进行整合化和一体化。

其三，从管制到民主。从管制到民主的转变，其实质是从单向度的以“命令－控制”为主的国家管理模式转变为民主化、市场化的双向度的公共治理模式。研究视角从单一的政府管制转变到社会控制和市场调控，从关注政府到关注政府、市场和社会在可持续治理中的功能和定位，从政府（管理者）与社会（被管理者）的对立到政府与社会的互動，从自上而下的命令到民主参与和平协商等。

其四，从硬法之治到软法硬法相结合。公共治理并不仅仅依赖于以国家强制力为后盾的硬法（立法机关颁布的法律法规），而更多的依赖于软法（如政法惯例、公共政策、自律规范等）。软法以不同于硬法的方式体现法律的评价、指示、预测、惩罚等基本法律功能；软法可以弥补硬法不足，推動公法结构的均衡化；软法有助于强化法律的正当性，提高法律实效；软法能够降低法治与社会发展的成本；软法能够促成公共治理模式的兴起，推进民主政治进程。生态领域的软法对于促进环境问题的民间自治以及促进环境政策法律的有效实施具有重要作用。以后的研究中要关注生态领域中的软法之治，注重软法机制在环境保护中的作用。

篇(6)

(一)中国传统法律文化的多角透视

法律文化是由社会物质生活条件所决定的法律意识形态以及与此相适应的法律制度、组织、机构的总称。中国传统法律文化是中国几千年来法律实践活动及其成果的统称，是指从上古起至清末止，广泛流传于中华大地的具有高度稳定性和持续性的法律文化。中国传统法律文化的特征主要有：

第一，“德主刑辅”的法律文化，“礼法兼治”的社会综合治理模式

在中国传统法律文化中，儒家学说占据了重要地位。“自从汉武帝独尊儒术以来，儒家法律思想是在‘德主刑辅’、‘明刑弼教’和‘出礼人刑’等原则下实行儒法合流的。”法律思想推崇“仁政”，“礼”被视为治理国家的根本制度和统治方法，主张“出礼人刑”，在“礼、法、德、刑”的关系上即是“德主刑辅”，强调道德教化为主，法律强制为辅，主张“礼法兼治”的社会综合治理模式。

第二，无讼的价值观，节约成本的社会矛盾调解机制

“天人合一”的哲学基础造就了中国传统法律文化追求秩序的和谐，而“讼”是矛盾的集中体现，无讼才能和谐，所以中国传统法律文化在价值取向上素来是“无讼的价值观”，以诉讼为耻，“无讼为德”，无讼成为一种最佳的社会秩序状态，在这种价值观的主导下必然使矛盾的调解止于内部或私了，这就大大节约了因形成诉讼而需支付的诉讼费、费、调查取证和差旅等开支，大大节约了社会成本。

第三，“重义轻利”的义利观，“见利思义”价值取向

儒家思想的“重义轻利”的主张一直对封建社会有着深远的影响。中国古代思想家强调在“义”与“利”发生矛盾之时，应当“义以为上”，“先义后利”，“见利思义”，反对“重利轻义”，“见利忘义”。中国是一个农业社会，经济落后，统治者的重农抑商的政策使商人阶层萎缩，“追利”的思想受到限制和打击，这种对“利”的态度和儒家的“德主刑辅”的思想相联就形成了“重义轻利”的义利观。

第四，集体本位的责任意识，整体、系统的法律价值观

在中国传统道德的发展演化中，公私之辩始终是一条主线，《诗经》中的“夙夜在公”，《尚书》中的“以公灭私，民其允怀”，西汉贾谊的《治安策》中的“国而忘家，公而忘私”等都强调以国家、整体利益为重，强调一种对集体的责任意识。

在思维方式上，强调整体性、和谐性、统一性，是中国传统法律文化的显著特征。从先秦诸子的天人之辩，到汉武董仲舒“天人合而为一”的命题的提出，再到宋明理学家的“万物一体”论的形成，整体观鲜明地贯穿于中国古代思想史的全过程。中国古代史以家庭和家族作为社会的基本构成单位和国家政权的社会基础，个人是家族的缩影，国家是家族的放大。法律的功能首先在于确立和维护宗法等级制度，在确认社会总体利益的前提下来规定个人的权利义务，传统法律文化具有鲜明的集体本位主义的特色，就连清末的变法图存，引进西方民主和的过程中。都没有离开过集体本位，换句话说，清末变法图存，引进西方民主和是为了整个中华民族的复兴和繁荣，而不是为了实现个人的人权和自由，也正是在根本出发点上的差异导致中国的知识分子对西方的和民主的误读。

当然，中国传统法律文化还有其他特征，如工具主义的法律理念，“刑不上大夫，礼不下庶人”的等级思想等，因为它们更多的是体现传统文化与现代法治相冲突的一面，在此就不过多赘述。

(二)中国传统法律文化和现代法治的相容性

法治即是法的统治。现代意义上的法治，是指西方各国的现代化进程中形成的一整套系统的法治理论及其相应的制度安排。理性、正义、权利，正是西方法治传统的精髓。现代法治理念的思想渊源，一般都追溯到古希腊的伟大思想家。在西方，经过两千多年的发展，法治已从思想家的思想转变为一种切实的国家形态，最终形成了一套系统的法治理论及其相应的制度安排。

现代法治主要体现为以下三项基本原则：法律至上的原则；法律面前人人平等的原则；人权与自由原则。

乍一看来，中国传统法律文化与现代法治似乎并不具有兼容的特性，甚至在某些价值取向和法律理念上是彼此迥异且水火不容的。然而，要想判断两事物的相容与否，并不是找出他们的相似之处，我们讨论中国传统法律文化与现代法治的相容性，是为了找出中国传统法律文化对现代法治有用的法治资源，并不是从表面上找其相似性这么简单。事实上，中国传统法律文化和现代法治的相容不仅是可能的，在构建现代法治国家的过程中也是必要的。

中国传统法律文化与现代法治相容首先源于文化本身在历史进程中的贯通性和连续性。历史和传统是无法割裂的，传统注定要对现实产生影响，任何一个社会都不能完全摆脱与过去传统的联系。法律文化作为人类历史的积累和沉淀，必然有其自身的延续性与承继性。中国法治建设若离开对传统法律文化价值的发掘与弘扬，则会成为无源之水，无本之木。“自由、理性、法治与民主不能经打倒传统而获得，只能在传统的基础上由创造的转化而逐渐获得”。作为一个历史的连联过程，传统法律文化并未因其是历史的东西而丧失其自身的价值，它在或大或小的程度上以某种新的形式获得延续，进而在现代法治文化系统中发挥新的作用。

同时，一个国家或民族在其社会的发展与变革中都面临着如何使传统文化与现代文化实现科学合理承接的问题。任何一个国家和民族的法文化都深深地植根于一定的文化土壤之中。都是在各自具体的民族环境和地域中产生和发展起来的，是延续千百年的民族文化在法律这种文化现象上的反映和折射；而这种文化一旦形成并经过长期发展就会根深蒂固地积淀于人们的文化心理之中，自觉或不自觉地指导或制约着人们的日常生活及生产实践。那种主张所有传统的法律文化，在废墟上建立现代法治的想法不仅是幼稚的，也是行不通的，传统法律文化必然要与所准备构建的现代中国法治具有相容性，否则，即是构建了现代法治也会遭到传统法律文化心理的排拒而无法实现，因此，现代法治与中国传统法律文化的相容性的研究抑或从传统法律文化中寻找其与现代法治理念相容的东西并加以改造，找出其现代价值就显得尤为重要。

(三)统法律文化中所蕴含的现代价值内容：

第一，“德主刑辅”，道德渗透于法律的现代借鉴价值

“德主刑辅”是自汉武帝独尊儒术以来的中国传统封建社会的最基本的法律思想，固然，现代法治主张“法律至上”、“法不容情”，法律不能过多的包含道德因素，但是我们也必须牢记，法治是良法的统治，丧失道德性支持的法律绝对不是良法，离开了道德评判的法律即使实现了统治也不是法治。传统法律文化对礼法的道德评判的关注，对现代立法具有借鉴意义。任何法律的制定及其最终实施，都离不开社会环境中的道德观念，离不开民众的心理的认同。我们看到，当前有的法律法规的制定由于充分考虑了民众的道德意识和道德观念，实施时收到良好的效果。因此，在推进法治的进程中，德礼入法的传统是值得借鉴的，法律应密切关注与各个历史时期相伴随的道德意识与道德观念，司法也应越来越多地体现人情与人性。一方面，立法者在创制法律的时候，必须以道德的基本原则与基本精神为指导，充分考虑人们的道德观念，在一定条件下，立法者甚至可以把某些重要的道德规范纳入法律规范，使其直接上升为法律，成为法律的一部分。另一方面，随着我国社会主义市场经济体制的逐步完善，人们的道德观念也会不断发生变化，立法者应注意对已经制定的法律进行必要的补充、修改和完善，以顺应道德发展的要求。

第二，“礼法兼治”的社会综合治理模式的现代价值

“礼法兼治”的社会综合治理模式，将法律建立在民族的伦理道德之上，通过礼法互动来保证国家机器的有效运转。要实现我国建立现代法治国家的十六字方针“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”，必须借鉴“礼法兼治”的社会综合治理模式，以礼行法，减少推行法的阻力，以礼明法，增强道德的约束力。同时在一定程度上可以弥补现代西方社会中法律与道德的紧张对立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。

第三，重义轻利的义利观的现代价值

在义利观方面，中国传统道德虽然主张“重义轻利”。但并没有把义和利完全对立起来，只不过在两者关系上偏重于义，即强调“见利思义”。这种思想对我们今天建立市场经济新秩序同时具有积极的意义。“君子爱财，取之有道”，“取利有义”，“见利恩义”，这是包括市场经济在内的任何社会形态应具有的最起码的道德准则。

诚信，是中国古代一向倡导的一个道德原则。“诚者，开心见诚，无所隐伏也”，“信者，诚实不欺，信而有征也。”孟子曰“思诚者，人之道也。”可见，诚信既是为人之道，也是一切道德行为的基础。目前，我国“诚实信用原则”作为民法的基本原则在社会主义的市场经济活动中发挥着“帝王条款”的作用，与这种义利观也不谋而合了，我们在经济活动中应大力倡扬“诚信”的道德精神以便社会主义市场经济在良好的道德氛围中得以健康发展。

第四，整体、系统的法律价值观的现代借鉴意义

中国传统的法律文化素来都强调整体性、和谐性、统一性，蕴含其中的“以整体的观点发挥法在治国和维持社会秩序中的作用”的理念，对于推进我国的法治进程仍具有借鉴意义。其一，法治是一个系统工程，是一个由法治原则、法治制度、法治组织、法治观念、法治过程共同构成的整体，是一个由合乎法治要求的立法、执法、司法、守法、法律监督共同构成的整体。只有单项发展，没有全面推进，是不能建成现代法治的。其二，在司法实践中，要全面、系统地实现法的多重功能，应注意防止单纯的惩罚主义，既重视依法审判，也要重视思想政治教育，劝人悔过自新，导人向善，既要实现法的惩罚功能，又要实现法的教育、指引、预测以及评价功能。其三，就法治的驱动模式而言，中国法治化应当走政府推进型与社会推进型相结合的道路，既需要国家和政府自觉地担负起正确引导法治方向的时代责任，也需要社会民众广泛参与，使依法治国拥有牢固的群众基础，进而保证法治旺盛的生命力和无穷的动力来源。

第五，成文法、判例法共存，制定法与民间法并立的“混合模式”的现代价值

中国传统法律文化从法律渊源上来说，是成文法、判例法共存，制定法与民间法并立的“混合模式”，尤其是清代成文法、判例法几乎是交互使用的，律和例甚至可以在一个案件中同时引用，“混合法”模式中的成文法、判例法共存集大陆法系成文法之严谨与英美法系判例法之灵活之长而避两者之短，而其中的制定法与民间法并列又可以弥补制定法之不足，在法律之外。通过其他社会规范来调节社会关系。“混合法”模式下的法律实践活动可以有效地弥补法律的漏洞，实现法律的妥当性价值，更好地稳定社会秩序。

综上所述，在中国传统法律文化中确实有许多合理的因素与现代法治有不同程度的相容相通。这些因素都是我们进行法治现代化的重要的资源。但是，传统法律文化中的许多观念都具有两重性，我们必须对其进行认真地甄别，去其封建性的糟粕，取其合理性的精华。更需指出的是，传统法律文化虽有许多可资借鉴的因素，但它们的历史局限性决定了它们并不是可以直接拿来使用，而是要根据时代的需要，赋予其新的内容，使之随着时展而更新，从而更具生命力。

篇(7)

治理主体:政府主导与公众参与的平衡

长期以来，我国基于国家至上和国家权力无限的观念，奉行国家本位模式。其最大特点是行政机关在犯罪治理中居于垄断地位，政府是环境污染犯罪治理的主导力量。犯罪治理的政策主要来自于政府的政策和方针，治理策略也会随着政府政策的变化而变化。而政策往往具有相当的灵活性，这就导致治理具有很大的不确定性。在政府本位的治理模式中，依附于政府政策的法律制定、执行的可预测性和稳定性不能得到保障，同样的犯罪行为随着政策的变化会导致不同的后果。由于治理政策经常变化，导致治理的效果大大降低。另外，国家本位治理模式认为对环境污染犯罪的处理是国家的事情，政府是犯罪治理的直接责任人。在环境形势恶化期间，为了维护政府的权威，树立公信力，政府往往会违背犯罪治理的基本规律，采取专项整治或治理等方式，集中投入司法资源和社会资源对环境污染犯罪进行整治，反而造成社会资源的更多滥用和浪费。

环境污染犯罪的发生涉及诸多因素，其犯罪原因是一个多层次的复杂系统。治理环境污染犯罪必须注意观察与环境污染犯罪的发生有密切联系的各种社会关系，重视对环境污染犯罪原因的控制。由于环境污染犯罪治理所涉技的因素众多，单靠政府无法应对环境污染犯罪发生的诸多因素。因此，治理环境污染犯罪应该是整个社会的共同责任，必须动员整个社会力量。不论是作为社会组织管理者的政府，还是作为社会组成部分的社会团体、组织以及公民个人，都是环境污染犯罪治理的主体。当然，社会公众参与到环境污染犯罪治理并不是否定国家在环境污染犯罪治理中的作用，而是在强调国家的引导作用、明确政府责任的同时，充分发挥社会公众在环境污染犯罪治理中的作用，推动环境污染犯罪治理的主动性。在现代社会，国家并不会主动介入社会生活，传统行政法手段或刑罚手段往往只在发生了危害社会秩序或他人人身财产安全之时才对污染行为加以规制，是一种消极的被动控制。但是，环境污染具有破坏范围广治理恢复困难的特点，这就要求必须在污染之前就进行主动控制。可以说，环境污染的特殊性客观上促使环境污染犯罪治理的革新，这种革新反映了环境污染犯罪治理模式应该是一种以预防为前提的治理模式，转变集中表现在社会公众与政府协同合作。社会公众与政府的协作可以充分调动社会多元力量和运用多种社会控制手段，既重视打击环境污染犯罪，又注重事先预防和控制环境污染犯罪。

公众参与到环境污染犯罪治理中对环境污染进行非政府的控制是环境污染犯罪治理的发展趋势，政府和社会的协同合作应该成为新时期我国治理环境污染犯罪的基本方式。我国推动公众参与环境污染犯罪治理，可从以下几个方面入手:第一，培育公众参与环境污染犯罪治理的意识与热情。公众参与环境污染犯罪治理最根本的问题是如何激发公众参与的意识和热情。在司法实践中，经过参与个案经验的积累，公众参与的意识和热情正逐步提高，但是，从整体上看社会公众参与环境污染犯罪治理的意识和热情还是难以满足环境污染犯罪治理的要求。为了提高社会公众参与的意识和热情，一方面可以发挥媒体的推动作用，特别是在网络化时代，媒体不仅可以提供环境污染犯罪信息、宣传环境污染犯罪的严重后果，从而激发公众参与的热情，也可以为公众参与提供良好的途径和平台;另一方面，政府应采取各种措施鼓励公众参与环境污染犯罪治理，例如，可以通过奖励的方式鼓励公众参与到环境污染犯罪治理中。

第二，建立环境污染犯罪信息公开制度。公众只有在知情的前提下才能参与，知情权是公众有效地参与环境污染犯罪治理的前提与基础。为了保障公众的知情权，必须建立和完善犯罪信息公开制度，可以使公众了解环境污染犯罪的规律、特点，从而提高犯罪治理的有效性。犯罪信息公开也可以引起公众对环境污染犯罪问题的关注，激起强烈的社会舆论，提高公众参与犯罪预防的责任感和自觉性山。因此，应当采取适当的措施，建立环境污染犯罪信息公开制度，为社会公众获取信息提供必要的保障。

第三，完善环境刑事司法制度。在环境刑事诉讼中，可以提高被害人的诉讼地位。环境污染犯罪案件在我国是公诉案件，只有检察机关才有权提起刑事诉讼，对犯罪人进行起诉。但是，环境污染犯罪与其他刑事犯罪的性质显著不同，其侵害的对象具有不特定性，涉及的区域广，危害程度极大，且难以回复。因此，可以赋予被害人在环境刑事诉讼中的自诉权。同时，环境刑事诉讼过程要符合司法民主与公开的要求，将社会公众参与到诉讼过程中，既确保社会公众分享到司法权，又有助于把公众的良知引入刑事司法，使得刑事司法更加接近公众情感，从而激发公众参与环境污染犯罪治理的热情。

治理体制:环境行政执法与刑事司法的衔接

环境违法行为与环境污染犯罪行为的危害程度不同，在性质上并无差异，但危害程度的不同就导致了法律后果和处理机制的迥异。在我国法律体系中，环境违法行为与环境污染犯罪行为在处理机制上具有绝对的区别:环境违法行为由行政机关处理，环境污染犯罪行为由司法机关处理。这种治理体制貌似明确，但是，由于行政执法与刑事司法各自形成封闭的体系，没有形成顺畅的衔接渠道，直接导致对环境领域犯罪行为的追究受阻。

在环境治理领域，行政执法与刑事司法不顺畅的主要原因在于在治理的权力分配不合理，行政权过大，制约了司法权。在司法实践中，公安部门虽然可以独立地对涉嫌环境污染犯罪的案件进行立案侦查。但是，由于环境污染本身的复杂性，无论是对环境污染行为、危害结果的调查，还是对因果关系的认定都不同于其他的刑事案件。由于公安机关对环境污染缺乏专业知识和收集证据的能力，导致公安机关事实上对环境污染犯罪案件材料的来源主要依赖于环保部门的移送。根据《关于环境保护行政主管部门移送涉嫌环境污染犯罪案件的若干规定》，环境保护行政主管部门在查处环境违法行为的过程中，发现有符合移送条件的案件，应当立即指定两名或者两名以上行政执法人员组成专案组专门负责，核实情况后提出移送案件的书面报告，报经本部门正职负责人或者主持工作的负责人审批。决定批准的，向同级公安机关或者人民检察院移送手续;决定不批准的，应当将不予批准的理由记录在案。按照这一规定，环保部门对环境污染案件是否移交司法机关具有重要影响，他可以根据自身的判断来决定对涉嫌环境污染犯罪的案件是否移送给司法机关。从程序看，行政机关对环境污染案件具有较强的筛选功能，完全有可能过滤一些案件，从而导致一些环境污染犯罪行为难以进入到刑事司法程序。事实上，在我国一些社会影响很大的环境污染案件无法进入司法程序，很多都是由于环保部门的不作为所造成的。

在现有的治理体制中，由于行政执法不严，导致刑事司法承担着很大的压力。环境状况的持续恶化促使社会推动刑事司法强势介入到环境污染治理领域，《刑法修正案(八)》对污染环境罪的犯罪构成进行了修改，降低了成罪标准，扩大了法网。刑事司法的强势介入取得了一定的效果，据不完全统计，自最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》出台后的半年内，环保部门向公安机关移送了近300起涉嫌环境污染犯罪案件，超过近5年的总和;公安机关已立案侦办247起此类案件，相当于过去10年立案总量。通过刑事司法倒逼环境行政严格执法的方式，尽管在短期内具有一定效果，但是，过分使用刑罚手段也会过度透支司法信用，从而助长不法分子的投机心理。环境污染犯罪治理体制改革的核心问题还是如何解决环境行政执法与刑事司法的衔接问题，从而推动行政机关与司法机关应对环境违法犯罪行为的协调性。

协调环境行政执法与刑事司法关系，可从以下几个方面入手:第一，建立专业的环保警察，即在公安机关内部设立专门的环境污染犯罪追诉机关。目前，国内一些省份已经开始了设置环保警察的尝试，例如河北省于2013年9月18日成立了全国首支环境安全保卫总队。环境警察机构的建立既是用刑事手段保障环境行政执法的权威性和效能，又避免了行政机关与司法机关之间因为立场、角度的不同而产生冲突。

第二，构建环境行政执法与刑事司法一体化的信息平台。环保部门、公安机关、检察机关可以借助电子化办公系统设置联合执法系统，由行政机关与公安机关将各类环境污染案件信息录入系统，在案件线索、行政处罚结果、法律文件、数据规定及案件处理程序上，逐步实现环保部门与公安机关、人民检察院信息联网共享。环境违法信息平台建设既可以强化司法机关对环境行政执法的监督，也可以提高环境行政执法与刑事司法的公开与效率，从而更好实现行政执法与刑事司法的对接。

第三，加强检察机关对环境行政执法的监督。检察机关是我国法定的法律监督机关，可以对环境行政的执法活动进行监督。检察机关的监督可以包括日常监督和专项监督:日常监督是根据信息平台对录入系统的环境污染案件的执法情况进行全程监管，促进环境执法人员严格履行环境监管的职责;专项监督是检察机关定期对环境执法机构的案卷进行抽查、评查，以考虑案件办理是否合法、有效，有无存在该移送而不移送的案件。

治理手段:刑罚与其他治理手段的协调

从国外的经验来看，犯罪治理应当是合理使用多种手段的系统性治理策略，单纯依靠某一因素或某一手段无法达到犯罪控制的预期目的。在我国，政府是环境污染犯罪治理的直接责任人，由于行政手段和刑罚手段具有猛药的作用，短时期内效果比较明显，因此，刑罚手段与行政手段是治理的惯常手段，而其他手段基本不受重视。同时，在当前行政执法与刑事司法不顺畅的法律制度背景下，行政处罚方法与刑罚方法相互脱节，各自为战，未能对环境污染的治理形成应有的合力。刑法理论一般认为，刑法具有谦抑性，只有当其他法律不能调整某种社会关系时，才由刑法予以调整;只有当其他法律不足以抑止某种危害行为时，才由刑法予以处罚。我国刑法对犯罪的规定模式是立法定性又定量的模式，只有行为的社会危害性达到一定程度才能由刑罚制裁。在环境污染犯罪治理中，由于污染行为轻重有别，所以处罚也应该有区别。环境行政法对一般的环境污染行为进行处罚，而刑法对严重的环境污染行为进行处罚。

从技术层面上讲，各个法律各司其职，共同起到治理环境污染犯罪的作用。但是，由于我国行政法观念不发达，特别是行政执法不严的情况下，导致刑法在环境污染犯罪的治理中面临着很大的压力:既要担负防止一般环境污染违法行为发生的任务，又要预防严重环境污染犯罪行为的发生。人们本来希望通过这样的立法模式来缩小刑法介入社会生活的范围，但现实的使命又使得刑法不得不广泛地介入到社会生活之中。刑罚只是犯罪治理的手段乙.，只有其他手段不足以解决社会纠纷之时，刑罚才能介入。正如德国刑法学家李斯特所说的最好的刑事政策就是最好的社会政策，仅靠刑罚手段不足以抑制犯罪。在任何司法体系中刑罚并不是唯一阻止环境污染行为的有效方法。刑罚总是作为不得已的最后使用的方法，并且可以结合其他(行政、金融等)法律规定使用。当一个适度的刑罚和其他法律手段相结合一起使用时，才会发挥有效的作用。