时间:2023-08-17 17:34:25
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一、城市低碳交通的重要性及其难点
世界碳排放的三大产业为电力业、建筑业、交通运输业,我国亦不例外。我国交通运输业排放的二氧化碳约占总量的22%,氮氧化合物占50%以上,一氧化碳占80%~90%。在电力行业,本世纪初就已启动了节能减排以及新能源替代的专门立法;在建筑供热领域,则有2008年实施的《民用建筑节能条例》;而低碳交通运输业的专门性行政法规则迟迟未能面世。在看到低碳交通运输业的重要性时,我们也必须看到它的难点之所在。交通能源的特殊性使它具有高消耗、低效率以及石油对外依存度急剧增高的特点,而我国交通运输业的经济技术发展水平相对滞后,又使得推行低碳经济可能会加重其负担,对经济发展造成一些负面影响。二氧化碳虽然还未归于污染物之列,但由于对环境同样造成了严重影响,故低碳经济的发展可以与已发展多年的环境经济相类比。在我国之前的各行业环境立法及低碳立法中,强制性行政行为一直都是主要的调整手段,而当我们将目光放在低碳交通运输业之上时,会发现强制性行政行为在这一领域的弊病逐渐凸显,特别是对于占交通运输业碳排放很大部分的城市交通更是如此。笔者将在本文中论证强制性行政行为在城市低碳交通建设当中的不足之处,并讨论以行政奖励这一非强制性行政行为为主要手段,达成建设城市低碳交通目标的可能性。
二、强制性行政行为与行政奖励在城市低碳交通建设中的优劣比较
与电力业、建筑业以及物流等其它交通运输行业相比,城市交通的特殊性在于其碳排放大多来自于个人出行,私家轿车数量的急剧增加以及与之不相匹配的道路建设是其主要原因。在其余行业中,低碳建设的行政行为中的行政相对人大多为企业,如电力业中的代表是电力企业,建筑业中体现为设计单位、施工单位、工程监理单位等等,所以强制性的行政行为可以获得很多立竿见影的效果。而城市低碳交通建设中的行政相对人则以个人为主要构成,这也导致了行政主体所采取的行政行为应有所改变。具体而言,在城市低碳交通建设当中,强制性行政行为与作为非强制性行政行为的行政奖励的优劣比较如下:首先,传统的强制性行政行为在很大程度上是一种应对可能发生的严重后果而采取的应急措施,可以说是一种“拨乱反正”的举措。这一特点在我国之前的环境立法中屡见不鲜,如《国务院关于坚决制止乱砍滥伐森林的紧急通知》、《淮河流域水污染防治条例》等等,这就决定了这种调整机制的实际作用具有滞后性,适用范围也应有所限制。而行政奖励则可通过可期待利益引导行政相对人按照政府意向配置资源,属于“未雨绸缪”的预先措施。在城市低碳交通建设中,由于私家轿车的急剧增加反映了人民追求高质量生活的普遍意志,而其与道路建设、轨道交通建设滞后二者是一对暂时难以调和的矛盾,笔者认为采用强制性行政行为显然为时尚早,而运用行政奖励来进行调整则是较优的方案。其次,强制性行政行为缺少社会认同感,而这种社会认同感正是低碳经济发展当中所必需的。强制性行政行为的运作是单向的,就本质而言,其效果是以对社会个体的利益进行限制和剥夺为基础来达成的,故而从一开始就注定了它缺少群众基础与社会认同感。低碳经济的发展任重道远,中国才刚刚起步,我们可以看到低碳经济的概念还并未普及,还并未深入到大多数人的生活概念之中。而行政奖励一方面表明了政府的政策取向和价值偏好,另一方面则可以最大限度地调动行政相对人实现行政目标的主动性、积极性和创造性。在城市低碳交通建设中,每个公民都是切身的参与者,只有将政府的行政目标融于积极的引导鼓励之中,尊重个体的独立意志和行为选择自由,才有可能真正做到可持续发展。
最后,强制性行政行为的行政成本远高于行政奖励。这里的行政成本体现在多个方面:第一,行政组织成本。行政组织成本是指构成政府组织机构所花费的各种费用的总和,主要包括政府的办公场所、办公设备、政府工作人员的工资。以上文提到过的《淮河流域水污染防治条例》为例,该条例设置了统辖淮河流域的水资源保护小组,以行使淮河流域水资源保护的行政管理权。在已有机构的情况下,为了应对紧急情况而另设机构,显然是对行政组织成本的极大增加。而行政奖励主要依赖于行政相对人的自由选择,以“申报———给付”为主要过程,可以精简组织机构,节省行政组织成本。第二,行政效率。行政效率是行政的生命,在一定程度上与行政公正相悖。强制性行政行为是由行政机关对行政相对人作出不利决定产生的,所以必须要有一系列的措施配合来保证行政公正,比如行政听证、行政复议、行政诉讼等,而这些措施在保证行政公正的同时,也对行政效率造成了负面的影响。通说认为,行政奖励作为非强制性行政行为,给予行政相对人利益,可以不经过行政听证,而行政奖励所引发的行政复议、行政诉讼在实践中也很少发生。由此可见,行政奖励可以极大地提高行政效率。第三,行政执行成本。行政执行成本是指行政主体在实施行政决策、实现行政决策目标的全过程中耗费的人力、物力以及财力的总和。同样如上所述,组织机构的冗繁、行政人员数量的增多必将导致行政执行成本的增加。而在城市低碳交通建设中,行政相对人是每个公民,如果采用强制性行政行为,如此庞大的行政相对人数量也必将使得行政执行成本难以控制,甚至最终超过可能带来的收益。采用行政奖励的手段进行调整,则更加灵活,也更易于执行。
一、非权力行政方式的基本含义
所谓非权力行政方式,是指行政机关实施的不具有强制命令性质的非权力作用性的行政活动方式。其基本特点包括:它在法律关系上属于公法关系;它在性质上属于非权力作用,不以国家权力来单方性地拘束行政相对人;它既包括一部分无固有法律效果的单纯事实行为(如某些行政指导措施),也包括一部分较为柔软的法律行为或准法律行为(如属于双方法律行为的行政契约行为);它往往具有诱导性和引导性;它有时以行政权力作为背景(相当于具有一定的事实上的拘束力),以保障它的实效性;它适用于整个行政领域,但主要是经济领域和部分社会管理领域;它在方式方法上往往采取非强制性非命令性的手段;等等。
非权力行政方式的具体表现形态多种多样,主要有:行政指导,行政契约,行政奖励,行政调查、行政公示、行政资助(扶助、补助),政府采购,行政经营,行政出让(拍卖),公共设施建设(开发)与提供服务,以及在狭义行政指导范畴之外的非拘束性行政计划,等等。在这些行为方式中,有的虽然具有一定的民事活动性质(如行政经营、政府采购、行政出让等等),但并非一般的民事行为,而带有显著的行政性(如公共管理性、国家政策性、行政目标性、官方导向性、政府品牌效应性等等),实际上是行政机关在给付行政、服务行政条件下逐渐增多的一类行为。
非极力行政方式的适用范围很广,涉及行政领域的诸多方面,但主要运用于经济领域和一些社会管理领域中的给付行政、服务行政过程中,可以说是与给付行政、服务行政模式相联系相适应的一类行为方式(例如已有越来越多的国家在给付行政领域原则上要求采用行政契约),它对于现代社会生活的协调高效运转起着特殊的重要作用。
非权力行政方式是行政民主化潮流的产物,其产生发展带有现代市场经济和民主政治发展的时代背景特点。进入20世纪以来,特别是第二次世界大战以来,由于对经济与行政管理的社会需求不断增加,政府职能逐步扩大、丰富与活跃,特别是世界范围的民主化潮流的推动和国家的福利性质逐渐增强,传统的管理行政、秩序行政逐步转向以给付行政、服务行政为特点的现代行政,以行政机关为中心和行政权力的单向行使为全部内涵的传统行政日益转向以注重人权和民主的现代行政,在此转型发展过程中出现了行政方式的多样化、柔软化趋势,而行政指导、行政契约、非拘束性计划等非权力行政方式的出现和广泛运用就是其中一个突出现象;同时在此过程中也出现了一些矛盾和问题,需要依循行政法治原则来妥善解决。
二、非权力行政方式的合法性分析
依法行政是一个历史悠久的概念,是近代法治国家普遍奉行的准则,其最早最基本的含义是指行政必须服从议会法律。这种原初的法治观是对封建时代的人治观(此处的“人”,实为封建君主、领主,由他们一手把持行政,实行专断统治)的一种革命性超越。由于各国社会历史条件和法治传统的差别,人们对依法行政至今仍有不同理解,特别是大陆法国家和英美法国家的依法行政理念各有侧重。但总的来说,既强调实质上的法治要求又重视形式上的法治要求,现已基本形成共识;而且随着经济与社会生活的不断发展,依法行政的概念也需要且正在逐渐发展演化,依法行政之“法”不再局限于国会立法,已逐渐扩大到行政立法、地方立法了。在引介进来的外国行政法的有关学说中,对我国影响最大的是日本的依法行政理念。按当代日本行政法学权威学者南博方教授的观点,依法行政的内容主要有三项:一曰法律的保留;二曰法律的优先:三曰司法审查(指行政法上的一切纠纷均服从司法法院审判的统制)。在我国,行政法学界是随着改革开放和法制建设的发展,到80年代末期才正式和明确地提出依法行政这个概念,而且对其内涵和外延的认识也逐渐深化。近期有学者专门撰文提出,依法行政就是指行政机关行使行政权力、管理公共事务必须由法律授权并依据法律规定,其内涵包括职权法定、法律保留、法律优先、依据法律、职权与职责统一等等。
一般认为,与依法行政相比,行政法治是含义更广、层次更高、已包容依法行政含义在内的一个概念,是法治原则在行政领域的体现,或者说是贯彻现代法治原则最主要的领域,也是我国现阶段实施依法治国方略的关键和核心。用依法行政和行政法治的要求来观照非权力行政方式,不难看出依法行政和行政法治原则与非权力行政方式之间是相容相通相符的,非权力行政方式应纳入行政法治轨道上运行,其合法性是显而易见的。
而按学界约定俗成的也是目前最一般的理解,“权力”这个概念具有两层含义:一是指政治上的强制力量;二是职责范围内的支配力量。可见,强制性和支配性正是权力的一些基本品格,承认这一事实和常识,与所谓“逻辑上是在支持专制”显然无关。例如,按英国学者R ?马丁博士的分析,与权力概念密切联系的有服从、强制、权威等概念,它们是从依赖关系的不平衡中衍生出来的;而不平衡依赖关系乃是以服从、强制、权威等为基础的权力关系的关键之处。正是在这个意义上,人们将前述那一类总体上不存在不平衡依赖关系的行为称为非权力行为(非极力行政方式),这是从性质上来理解和区分行政机关的行为所作出的划分。
国外行政法学者认为,随着社会生活的发展,公法关系中出现了两个领域(这两个领域的划分不是绝对的,而且其界限日渐模糊):一个是行政机关与相对人之间以支配服从的关系相处,由公权力强行约束的领域;一个是行政机关与相对人以平等和对等的关系进行互动,受公法的弱约束和私法的强约束的领域。以极端形式而言,前者如强行征用土地、警察强制执行、实施行政处罚等等,后者如行政经营、公用服务、政府采购等等(但行政指导、非拘束性计划等行为方式并无明显的私法强约束特性)。因此,公法关系可大致分为两类:第一类是传统的具有支配服从特性的公法关系,它体现了行政法中的权力性方面,可称之为极力型的公法关系;第二类是引进的(新出现的)具有一般管理和服务特性的公法关系。在非权力行政方式中,随着给付行政的拓展而运用得越来越多的行政契约具有一些特殊性,即虽然它在本质上也是一种非权力作用,但它在利用关系即表现形式上却属于一种行政行为(双方行政行为)。这些都表明各种非权力行政方式是既有共性又各有特点的,对此应予适当注意。
三、非权力行政方式的分类考察
限于篇幅,本文对表现形态多种多样的非权力行政方式无法一一论列。这里仅以行政指导、行政契约、非拘束性行政计划为例略加分类考察。
1.行政指导。 此概念首先出现于“二战”后的日本,目前在欧美国家则多称为非强制性行政行为,或称为非正式行政行为、简便式行政活动等等。尽管各国学者对行政指导的理解不同,在术语表达上也有所差异,但可以说大致是指称的同一概念或同一类概念,所提出的关于行政指导的诸多定义之共同指向包括:行政机关是行政指导行为的主体;行政指导属于非权力强制性行为;指导者谋求相对人同意或协力以实现一定行政目的;其方式方法灵活多样;等等。因此,根据当代行政法理论与实践发展的成果与趋势,可将行政指导定义为:行政机关在其职能或职责范围内,为适应复杂多样化的经济和社会管理需要,基于国家的法律精神、原则、规范或政策,适时灵活地采取指导、劝告、建议等非权力强制性方法,谋求相对人同意或协力,以有效地实现一定行政目的之主动行为。行政指导是最具代表性和使用最广泛的非权力行政方式,其主要作用是:补充和替代作用;辅导和促进作用;协调和疏通作用;预防和抑制作用。在现代市场经济条件下,行政指导主要运用于经济、科技和社会公益方面,特别是在经济管理领域运用得更普遍一些。
第二次世界大战以来特别是近二十三年来,由于行政指导在现代市场经济条件下的行政实务中日益显现出特殊的功效性和适应性,许多重要市场经济国家(如德法英美等国)对行政指导的态度都陆续发生了由否定到积极采用的变化,而且一些国家(如日、韩等国)已通过专门立法对行政指导行为加以规范。但相比之下,尽管随着我国市场导向改革和经济社会发展的推进,近些年来行政指导的必要性、功效性和可行性及其负面性日渐显露出来,学界也陆续发表了一些关于行政指导的研讨文章,仍由于我国曾长期实行传统的计划经济体制,部分行政实务工作者受强调集权集中的传统观念束缚较深,在体制转型初期还难以重视和正确运用政府的柔软干预方式,学界对行政指导行为的研究也远远不够,因此许多人对行政指导还不甚了解。这显然不利于在我国市场经济条件下积极运用和完善行政指导行为,也不利于行政法(学)的创新发展,此种状况亟待改变。
2.行政契约(也称行政合同)。 现在一般认为,行政契约是行政主体与相对人之间为执行公共事务,实现行政管理目标,适用行政法规则,依双方意思表示一致,设立相互权利和义务的协议。与一般的民事契约相比,行政契约具有五个特征:行政契约的双方当事人中必有一方是行政机关;行政契约的双方意思表示必须一致;行政契约的目的是为了执行公务,实现行政管理目标;在行政契约的履行、变更和解除中,行政主体享有行政优益权;行政契约由专门渠道进行救济。我国现阶段的行政契约主要有三大功能:一是扩大行政参与,实现行政民主化;二是弥补立法不足,替代制定法规则;三是搞活国有企业,提高国有资产使用效率,促进国有资产的增值,推进经济体制改革。这三大功能是行政契约在行政法(学)体系中得以存在和发展的重要理由。从我国的行政实务来看,行政契约主要包括:国家订货合同;公用征收合同;各种委托合同(如我国普遍推行的科研合同);国有土地使用权有偿出让合同;国有企业承包、租赁合同;公共工程合同(包括政府特许权协议即BOT主合同);等等。
我国过去在经济与社会生活中长期实行高度集中的行政管理体制,行政机关单一运用行政命令手段,忽视运用行政契约方式(即协商型的双方行为)来管理经济和社会公共事务,即便在行政实务中偶尔采用某些带有行政契约性质的管理手段,也是不自觉、不规范的,有的甚至背离行政契约的基本原理和规则,而且学界也未重视对行政契约进行系统研究以指导实践。随着经济体制改革不断深入,行政管理方式逐渐发生变化,更符合现代市场经济民主化要求的协商性、契约性、非权力强制性的管理手段日益受到重视,行政管理由单纯行政命令向行政命令、行政指导和行政契约等诸种手段并用转变。由于现代市场经济是法治经济,根据经济与社会生活的需要来拓展行政管理手段特别是采用多元化的相应法律调整方式就成为必然选择,近年来在我国行政实务中已较多采用行政契约手段,行政契约研究也开始受到重视。
3.行政计划(非拘束性计划、指导性计划)。首先需要说明:广义的行政计划包括指导性(非拘束性)行政计划和指令性(拘束性)行政计划,前者是一种非权力行政方式,后者是一种权力行政方式。在当今主要市场经济国家,已极少有指令性行政计划,其行政法学著述中提到的行政计划一般就是指的狭义上的行政计划即指导性行政计划。我国实行市场导向改革和市场经济体制后,指令性行政计划日益减少,今后的行政计划基本上就是指导性行政计划,故此处的讨论对象特指狭义的行政计划即指导性行政计划。
所谓行政计划,在静态上是指为处理行政事务、实施行政事业或制定行政政策而由行政机关确定的行政指导性目标;在动态上是指行政机关在实施公共事业及其他活动之前,综合地提示有关行政目标和制定出规划蓝图,以具体明确行政目标,并进一步制定出为实现行政目标所必须的各项政策性大纲的活动过程。行政计划的作用,总的来说是设定指标性的行政目标来引导相对人以及行政主体自身的行为。由于在现代社会中计划手段的广泛运用,行政计划的作用(或者说功能)日趋复杂多样化,例如:引导和指导行政相对人的预期和行为;引导、联系和协调其他行政手段(包括行政法律手段);通过确立科学、合理的行政目标来最有效地调动行政资源、实施行政活动;通过取得有关行政机关的共识和协调行政政策来提高整体行政效果;等等。就行政计划的适用范围而言,市场经济国家的行政计划在传统上主要用于国防事业、防灾救急等方面,表现为国防计划、防灾计划等保安性质的行政计划,其适用面较窄且政治色彩较浓;但“二战”以来随着国家干预的增多和行政民主的发展,行政计划在越来越广泛的领域(特别是经济管理领域)得到运用,行政计划的经济性和社会性大大增强。行政计划的形式和内容非常多,可从多种角度分类,但在行政实务中最具操作意义的是从计划的性质、关系、程序等角度所作的如下分类(这些分类有所交叉):指导性计划与指令性计划;政策计划与狭义的行政实施计划;上位计划与下位计划;经过不同审批或决定程序的行政计划;等等。
考察主要市场经济国家运用行政计划的情况不难看出,政府制定的关于经济发展的行政计划对于相对人来说并不具有国家强制性,往往仅表明今后的奋斗目标,主要包括对增长率、物价水平、国际收支等指标作出预测,旨在为企业、公民从事经济活动提供参考。可以说,这也是在现代市场经济条件下行政计划有其地位和作用并获得发展的重要原因之一。行政计划的重要性还表现在它对行政机关自身的行为也具有指引作用,能够减少行政活动之间的矛盾和冲突,有助于整体推进各种行政活动,从而完整协调地实现行政目标。在现代社会,政府的引导、指导、服务、协调等职能逐步增强,同时行政管理需求的扩张也对行政计划提出了新要求,在这种趋势下行政计划的重要性必然凸现出来。
四、非权力行政方式的现实问题和法治化对策
无需讳言,非权力行政方式在行政实务中既发挥着特殊的作用,同时也存在一些现实的矛盾和问题,主要表现为非权力行政方式的操作不够规范,制度化程度不高,监督与救济机制不够完善,应有作用尚未充分发挥出来,有关研究和共识不足,等等。
这些问题或多或少、程度不等地存在于我国各地和各级政府机关的行政活动中,制约着非权力行政方式积极作用的充分发挥,因而必须按照行政法治原则的要求,从观念、规范、制度等诸方面采取有效措施予以妥善解决,以提高非权力行政方式的法治化水平,积极克服其负面效应,从而推进依法治国方略和行政法治原则的贯彻落实。在现阶段可采取的若干对策主要有:
1.变革行政法文化,摒弃陈旧观念,树立新的行政法观念。只有转变观念才能更好地认识新事物。要按照行政法治原则的要求,普遍树立起给付行政、服务行政、积极行政、柔软行为方式、兼顾平衡协调等现代行政法观念,以更好地指导行政实践,实现行政方法手段的多样化、高效化和法治化。
2.坚持科学、民主、法治精神,积极稳健地提高行政效率。首先要坚持实事求是,坚持群众路线,摆正人民政府与人民群众的关系;同时要处理好非权力行政方式与权力行政方式的关系,做到二者分工配合、各展所长、共同发展。
3.积极采用符合现代市场经济发展要求的行政管理新方法。行政机关工作人员在掌握运用权力行政方式的同时,还应积极学习和灵活运用各种非权力行政方式,特别是那些符合市场经济条件下行政管理特点的柔软管理方式,如行政指导、行政契约、非拘束性计划、行政奖励、行政资助(扶助、补助)、政府采购、公共设施建设(开发)与提供服务等等。
关键词:行政法基本原则;软法;精神指导
面临日益复杂的社会环境,行政法学研究的面向需要有所改变,上世纪末至本世纪初行政法基本原则研究的兴起以及晚近“软法”现象的萌芽,便是理论对现实的呼应。在二者兴起至僵化的变迁中,笔者观察到这一现象:行政法基本原则与软法在“生存背景、本质属性”等方面存在一定程度的重合,且二者是互动的,前者往往在软法运行机制中扮演精神指导的角色,而后者亦可以成为行政法基本原则实践应用的缓冲方法。
一、行政法基本原则与软法互动基础。
(一)研究困境与相互需求。
新世纪的国内行政法,基于秉承大陆法系“确定性”之要求,与正在全面渗透的“新公共服务理论”之间的矛盾已经日渐明显,早期为缓和这一矛盾而兴起的行政法基本原则研究,以及近日倍受质疑的“软法”概念,二者在致力于“弥补”、“进化”的路径上虽然有所成就,但同时亦遇到了自身困境:
1.替代“严格规则主义”的行政法基本原则理念,难以摆脱国内法律文化的约束,“法律解释体制上的禁锢??
以及真正意义上判例制度的缺失”[1](P310-311),使得现阶段将行政法基本原则与实践结合所能做到的最大延伸,仅仅只是从一些经典案例的解读中加以暗示,行政法基本原则研究面临着理论与实践严重脱节的困境,而学者基于这一观察提出的“赋予法官解释权”、“建立判例解释制度”等一系列改革措施,因为涉及到司法改革这一沉重话题,成为现阶段无法逾越的障碍,于是寻找可以规避司法改革的缓冲方法成为必须。颇有意味的是,这一内在要求与晚近兴起的软法理论品格恰好契合,与司法改革相对的是,软法立法目的、价值取向的实现并不需要司法作为保障,软法机制更多依靠“自愿规则”得以运行,它不需要强制力的介入,它强调的不是国家和个人之间的对抗关系,而是多方主体之间的协商合作。倘若利用软法机制诠释行政法基本原则的应用之道,可以很好地绕开“司法改革”的藩篱。
2.对于软法而言。尽管批判逐渐减弱,理论界亦开始对其渊源、运行机制等方面予以一定程度的关注。然而,软法理论本身深化的趋势却很缓慢,这主要是因为:(1)它没有可靠的理论基础,国家和司法实践方面也少有支持;(2)“软法理论通常以彻底的主观主义的立法观念为预设前提。依这种观念,国家可以制定任何它们所希望制定的规范,软法规范也是如此”,[2]这暴露了软法机制的最大缺憾――精神指导的模糊性(非理性化)。
而更加为难的是:“软法理性化”并不能依靠其自身,其更多取决于的统摄,但“”这一话语固有的不确定性,却使得于此之下构建“精神指导”存在空洞的可能,于是在公法领域内寻找到一个具体替代机制便是当务之急。在众多理论游说中,笔者观察到行政法基本原则的适应性,正如学者所述:“行政法基本原则承载着人权、民主、法治基本价值和精神”,[3](P146)如果我们将行政法基本原则作为软法制定、实施的指导精神,一方面可以对软法偏离法治原则、违背法治精神等不利现象予以源头上的治理,实现理性化;另一方面亦可以避免“”话语的不确定,使其更具操作性。
(二)互动的合法性保障。
从逻辑学的角度来说,欲实现行政法基本原则与软法之间的互动,前提条件是二者在本质属性上应为一致,只有确立了此种前提,才能保证互动的合法性,才能保证互动不是由“法律规范”流向“其他社会规范”,不是变相的侵害人权。申言之,本质属性是否一致的核心论调应该是:行政法基本原则与软法皆应属于法的范畴。对于这一问题的解答,大致分为两个方面,其一是行政法基本原则与法的关系,对此,学术界并无争议,一般认为原则是法的要素之一。而真正值得关注的是后者――软法与法的关系。事实是,现阶段软法为法的本质认识,存在一定程度的困惑和担忧,其中的根本原因在于,他们始终认为缺少“强制力”这一基本因素的软法论调,很难取得传统概念上的认同。于是,针对这一问题,软法学者从法社会学角度做了细致的推演,他们认为,“在现代社会中,有些规则根本没有使用武力或以武力相威胁的机会,(但是)人们没有理由将这些规则视为非法律。”[4]比如行业自律规范,柔性法律文本等等;并认为法是“由那些旨在型构或裁定大量人类行为的模式或者尺度构成的,而不是由那些处理单一的个别情形的瞬变且具体的指令构成的。”[5](P250)无论如何让渡于灵活性之目的,软法从本质上来说都是属于法的范畴的,是不同于道德和习惯的。软法规范人们的行为,规范社会关系,从而是人们的行为规则;软法不是对人们的内在心理,而是对人们的行为具有约束力,从而这种约束力是外在的;软法是一定人类共同体通过其成员参与、协商方式制定或认可的,从而其内容具有相应的民主性、公开性、普遍性和规范性。[6]软法完全契合法的基本要素,软法首先是法。
二、行政法基本原则与软法互动的既定存在分析。
通过以上分析,行政法基本原则与软法互动具有其必要性和可行性。但是同时需要注意,这一互动事实并不以本文为起点的,事实上,在过去发生行政活动中,就已经存在着。
(一)行政法基本原则对软法的隐性精神指导。
一般认为,软法渊源主要包括:政法惯例、公共政策、自律规范、专业标准以及弹性法条。[7](P189-201)笔者认为,在既已存在的软法规范中,“行政法基本原则”时常扮演软法规范制定的精神指导角色:(1)要求软法规范的制定必须具备相应程序,如征求意见、召开听证会、草案讨论等等。“卫生部办公厅的征求《关于全面推行医院院务公开的指导意见》(征求意见稿)的通知”,对于“征求意见”本身为硬法制定的必经程序,但在《关于全面推行医院院务公开的指导意见》这一软法制定中亦有相应体现;(2)在软法规范中直接规定基本原则的内容。
如国务院《全面推进依法行政实施纲要》中明确规定:“依法行政的基本要求:合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信等。”其分别体现了行政法定、行政均衡以及行政正当原则;(3)作为软法实施的过程指导。
如南通市工商局港闸分局《南通工商局港闸分局二〇〇七年法制工作意见》中就规定:“在执法过程中所有的内部程序、外部程序要符合法律法规的规定。”这一软法规范明确规定了行政机关参照软法规范执法,要遵守“告知”、“送达”等程序,这实质上是“行政正当原则”对软法实施的渗透。
(二)软法作为“基本原则实践操作”的缓冲方法——以“禁止过度原则”为例。
由于社会现实的复杂性,如果否认软法机制的存在,基本原则在实践中往往难以得到合法性支持,于是它会主动将软法机制作为其链接实践的缓冲方法,这里我们选取行政均衡原则之子原则——“禁止过度原则”为例加以说明,“禁止过度原则”主要包含两个要素:“必要性原则”和“比例性原则”,我们所说的软法缓冲亦是在此二者中发生:(1)、就“必要性原则”而言,其要求如果国家还可以采取其他具有同样效果但使公民负担更轻的手段的话,则现行手段即为不必要(nichterforderlich)的。[8](P42)对此以软法视角加以理解,即在实现管理论文"target="_blank">行政管理目的时,可以采用典型行政行为的方式,同样也可以采用非强制行政行为(行政指导、行政合同等)之软法方式,即软法手段可以作为“禁止过度原则”链接实践的考虑方向。例如福建省泉州市德化洵中有7个加油站没有营业执照,当地工商局并没有依照传统做法加以取缔,而是运用行政指导的方法要求停业整顿。最后,有5家加油站完善了手续,恢复了营业,得到当地政府的充分肯定;[9](2)、就比例性原则而言,其要求行政主体“若有必要采取行动,其行动手段应该尽可能柔弱,其严厉程度应与其要达到的目的相称或成比例,而不能轻易而随意地动用严格法手段”。[10](P138)应当尽量运用“合作”、“协商”等软法手段实现行政管理的目的,因为软法手段固有的灵活性、协商性等特点,可以使得过程和结果之间的比例达到最优,如近日“江苏省无锡市强拆1241个报刊亭,导致市民无法买报”,便是一个典型的反面教材。①三、精神指导的限度与缓冲方法的扩展。
(一)行政法基本原则对软法予以精神指导的限度。
从学科分野的角度来说,行政法基本原则才真正属于公法的视野,而“软法”仅仅只是行政管理(尤其是新公共管理)中的概念。“公法关注与类的价值、等级秩序、正当程序、规则与标准、体系的一致性、制度实践的方式与稳定性。而新公共管理则关注灵活性,它假定国家太大、花费太高。”[11](P142)罗豪才先生在总结软法存在非理性状态时也这样说道:“软法先天的非理性其实只是潜在的、微弱的”[12](P79)这提醒我们:行政法基本原则与软法追求的价值存在明显的紧张,我们一方面需要以基本原则为指导,将软法纳入社主义法治轨道;同时也要察觉软法与传统公法之间存在的差异,尊重软法本身的属性空间,软法“外在”的非理性,并不等于基本原则的精神指导可以无孔不入。相反,我们要尊重软法灵活、协商、主动纠错等方面的价值,只有在软法违背自由、公平等基本法律价值时才予以干涉。如果我们在这种互动关系中过于苛刻,会直接影响到软法本身之灵性,那么互动的实质便成为对软法的否定了。
(二)行政法基本原则软法缓冲方法的扩展。
必须承认,上文所述的抽样分析仅仅只是对实践的深度解剖,大部分的执法主体并没有主动意识到这一点。因此,应当允许软法其在合理范围内延伸,扩大对实践的操作。
1.软法对“行政法定原则”的扩大诠释。随着二战德国形式主义的法治国走向实质主义的法治国,法治国的工具主义思想早已融入了实质主义的法治国思想之中,从“形式主义”走向“实质主义”,已是行政法定原则的必然趋势。然而,“实质主义法治”的外延究竟有多大,“实质”之意是否包括政策?是否包括行政惯例?是否包括专业标准等等?如果说否定这些软法渊源,是否意味着行政机关在没有依照法律、法规,而依照上述软法渊源所作行为便有悖于“行政法定原则”呢?从传统理论上来说,这一推论是成立的,但这并不符合社会发展的需求。例如2006年三月,江苏省南通市下属的启东市公安局出台了一个具有软法性质的规范性文件:《出租、客运车辆驾驶员维护社会治安有功行为奖励办法》(简称《奖励办法》),文件规定驾驶员如果协助公安机关进行社会治安管理,可以根据立功程度相应扣减其交通违章处罚记分,从传统理论角度分析,这一规定和行政法定原则相违背的,因为《道路交通安全法》规定违章必须扣分,《奖励办法》本身有悖《立法法》。但事实上该行为得到了很好的效果,在全国很多地方都有类似做法。这便需要以社会需求为基点,从软法角度扩充理解行政法定原则的内涵。笔者认为,于公共治理模式下的“行政法定原则”,其行为依据不仅包括“硬法渊源”,在软法渊源完全具备基本的理性要素时,应当将“软法渊源”纳入其中。只有这样,才能更好地满足实践对“行政法定原则”的理解。
2.软法对“行政正当原则”的理念更新。在法律对行政控制模式的选择上,“行政正当原则”以其过程监控为优势而倍受青睐。按照传统理解,行政正当原则主要包括程序中立性、程序参与性和程序公开性三项内容,具体表现为听证、避免偏私、告知等程序。笔者认为,在硬法模式下的行政正当原则,由于过程和结果之间的分割,实质上是很难调动相对人的积极性,如每年举行的价格听证会以及《行政处罚法》听证制度的僵化等等。
在行政管理理论中,“硬法”调控下的法的程序结构是反应型的、防卫型的、封闭型的,相对人所谓的“参与”,实质是“协作”,而不是“合作”。②协作的实质是相对人配合行政机关的工作,被动地、机械地完成行政机关的程序要求,从而使行政机关避免由此而造成的诉讼事件。但是,“合作”是不能被强制的,合作所表明的是对生产关系、社会关系以及社会制度的主动建构。因此,我们需要补充对“行政正当原则”的认识,在传统基础上加入“软法理念”,加入软法实施机制中的“定期交流程序”、“学习和批评程序”、“自我评估程序”等等,从而将治理模式下的程序模式,构建为“前摄型的、事前的、开放的、宽容的”合作结构[13](P138),变“协作”为“合作”,变“单向度的社会控制”为“合作式控制”,变“僵化程序”为“开放协调”。
3.软法对“行政均衡原则”的实践保障。“行政均衡原则”一般包括平等对待原则、禁止过度原则以及信赖保护原则,基于上文已经将平等对待原则进行抽样分析,故而此处不獒。笔者从软法角度对余下两项子原则的实践路径予以重新探讨:(1)平等对待的原则。在平等对待原则的逻辑框架中,存在着制定法与习惯法界分,从而构成“禁止恣意”和“行政自我拘束”两项内容。笔者选取后者加以分析,所谓行政自我拘束是指行政主体如果曾经在某个案件中做出一定内容的决定或者采取一定的措施,那么,在其后的所有同类案件中,行政主体都要受前面所做出的决定或者所采取的措施的拘束,对有关行政相对人做出相同的决定或者采取相同的措施。[14]
其主要意义在于“要求行政主体在法律、法规未有明确、具体规定情况下,应受行政惯例的约束。”[15](P218)可以看出,其实践路径并不涉及“硬法”内容,更多是依靠软法渊源中的“行政惯例”。故而,在软法话语未出现时,学者对此慎言道:“在公众将行政机关视为自由的威胁而非权益的保护者,是异己的力量而非信赖的对象的情况下,引入行政自我拘束原则的社会效果是值得怀疑的。”[16](2)信赖保护原则。信赖保护原则是诚信原则在行政法中的运用本质上属于一种基本的道德准则。[17](P228-231)其作为一种“法律义务”与道德之间存有密切联系,对其实践操作的终极手段依靠的亦是行政主体的道德感悟(如诚信政府)。尽管有学者提出以“民主机制”、“法制化”、“司法审查”三位一体模式,从外部环境上建构诚信政府,落实信赖保护原则。[18](P276-285)但却难以在“行政主体主动性”上有所作为,究其原因,在于硬法模式下法律与道德的清晰界分。然而,这一不足在软法机制中却是可以避免的,软法规范是自我实施的,一定程度上“依靠社会认可、讥讽、信誉等来执行”,它大部分“可以转化为个人道德,人们出于负罪感和羞耻感而自觉遵守它。”[19](P265)因此,采用软法机制的作用,可以使行政主体出于自身的道德律,主动遵守信赖保护原则。
四、结语。
总之,“行政法基本原则”与“软法”是公法领域内两个不同的理论主题,理论发现仅仅是对既定实践的事后考察。笔者认为二者之间的互动研究具有双重意义,其对于软法而言,可以利用在判例中总结和成长起来的行政基本原则,予以全方位精神指导,提高软法本身的理性精神,扩大软法理论研究的范畴,更好地实施“公共治理”;同时,对于行政法基本原则而言,可以运用软法无须“以司法作为保障”、“充分体现合作精神”、“完善行政主体的主动精神”等优势,拓展基本原则的内涵理解,提高基本原则本身的可操作性。
注释:
①2009年2月25日,无锡市城管局在没有经过听证程序的情况下,以“未经合法审批”为由做出决定,关闭、拆除市区1241个报刊便民亭,引起市民强烈不满。参见“江苏省无锡强拆1241个报刊亭,市民无法买报”[N].现代快报,2009-2-25.
②协作和合作之间存在很大区别:协作是强制性的,但合作不能被强制;合作是建构性的,而协作则是构成性的。合作表明的是对生产关系、社会制度的主动建构,而协作仅仅是发生在这些关系和制度之中的总体上被动的行为。参见张康之。论社会治理中的协作与合作[J].社会科学研究,2008,1,49—53.
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一、修改《暂行规定》的标题
首先,《暂行规定》标题概念不明确。其标题由于出现了“档案执法”、“档案执法监督”等相对独立和常用的概念,似乎看不清楚是对“档案执法” 还是对“档案执法监督”做出的规定。档案执法即档案行政执法。行政执法和行政执法监督是两项既有联系又有区别的工作,也是各类行政执法工作中常用的规范用语。“档案执法监督检查” 如果指的是对档案执法的监督检查,那么《暂行规定》的题目则表述不准确,应该修改为《档案执法监督暂行规定》;如果指的是行政执法和行政执法监督两项内容,其题目的表述则不规范,因为无论从行政执法理论还是从法制工作实践角度看,“档案执法监督检查”都不是行政执法和行政执法监督两个概念的合称或简称。由此可见,《暂行规定》的题目本身就存在着概念不清和不规范的问题。
其次,《暂行规定》对“档案执法监督检查”的解释没有依据。《暂行规定》第二条:“本规定所称档案执法监督检查,是指各级档案行政管理部门对贯彻实施档案法规的监督检查以及依法对违反档案法规行为的查处。”从这一解释来看,“档案执法监督检查”既包括“监督检查”,也包括“对违反档案法规行为的查处”。而实际上,“档案执法监督检查”只能是“对贯彻实施档案法规的监督检查”,而不可以包括“对违反档案法规行为的查处”。《档案法实施办法》第七条关于国家档案局的第三项职责是这样规定的:“对有关法律、法规和国家有关方针政策的实施情况进行监督检查,依法查处档案违法行为。”据此可以认为,档案行政管理部门实施的“监督检查”和“依法查处档案违法行为”,是同一项职责中两个有着紧密联系和明显区别的工作方面,它们是不能互相取代、互相包含的。所以说,《暂行规定》第二条的解释是没有依据的,也是不准确的。
最后,《暂行规定》的题目已经“名不符实”。在《暂行规定》的全部条款中,不仅有档案行政执法检查、对轻微违法行为处理、对违法案件查处的规定,还有行政执法监督、查处案件的程序、管辖以及机构设置、表扬奖励等诸多方面的内容,几乎涉及档案行政执法工作的各个方面。这种情况表明,即便是《暂行规定》的题目没有概念不清等问题,也存在着“名不符实”或文不切题的情况。
综上所述,《档案执法监督检查工作暂行规定》应修改为《档案行政执法工作暂行规定》,并在此基础上对《暂行规定》的全篇内容做相应调整和修正。
二、修改关于制定《暂行规定》目的的表述
“为实施档案法规,加强档案行政管理部门的行政监督职能,依据《中华人民共和国档案法》和《档案法实施办法》制定本规定。”这是《暂行规定》第一条关于制定《暂行规定》目的的表述。由于这一表述使用了“行政监督”,从而使其目的与全篇内容产生了矛盾。因为在《暂行规定》的全部内容中,属于“行政监督”范围的只有少数条款。
“行政监督是指在行政机关内部,上级行政机关对下级行政机关,或者专职行政监督机关对有权管辖的其他行政机关实施的监督”(法律出版社出版的《社会主义法制建设基本知识》第143页)。应该说“行政监督”职能的主要特点是在行政机关内部实施的监督。可是,《暂行规定》中大部分条款的内容都是对外部的,即档案行政管理部门对辖区内档案工作实施的所谓“档案执法监督检查”的规定。这就造成了《暂行规定》的内容与制定《暂行规定》的目的大相径庭。
笔者认为,制定《暂行规定》目的应修改为:为实施档案法规,加强档案行政管理部门对档案工作的监督指导职能,规范档案行政执法工作,依据《中华人民共和国档案法》和《档案法实施办法》制定本规定。
三、修改关于制发《执法监督检查证》的规定
多年来,各级地方档案行政管理部门和其他行政执法部门一样,领取和使用的都是由省人民政府统一印制,县级以上人民政府核发的《行政执法证》或《行政执法监督证》。法制工作实践已经说明,《暂行规定》第七条中关于“专职或兼职档案执法监督检查员均发给《执法监督检查证》”和“地方监督检查员证分别由各省、自治区、直辖市档案局及计划单列市档案局负责制作并填发”的规定已经没有必要,且《执法监督检查证》的证件名称也不合规范。
笔者认为,应将《暂行规定》第七条修改为:各级档案行政管理部门的行政执法人员应申领由省人民政府统一印制的,经县级以上人民政府核发的《行政执法证》;行使监督检查权的人员应按规定申领《行政执法监督证》。
四、修改关于档案行政管理机关性质的表述
《暂行规定》第三条中关于“国家档案局和县级以上档案行政管理部门是国家贯彻并监督执行档案法规的机关”的表述不严谨,易产生歧义。
根据《宪法》、《档案法》和《档案法实施办法》等法律、法规的规定,各级地方档案行政管理部门应是贯彻和执行档案法规的行政机关,是档案行政执法的主体,其关键词是“执行”,而不应是“监督”。用“监督”与“贯彻” 并列表述是不严谨和不规范的。笔者认为,应将《暂行规定》第三条修改为:国家档案局和县级以上档案行政管理部门是国家贯彻和执行档案法规的机关,依法行使档案行政执法权。
五、修改关于档案法制工作机构职责的内容
《暂行规定》第五条,把档案行政执法工作内容几乎全部纳入“档案执法监督检查机构”(应改称法制工作机构)职责范围的规定,是不规范的。
1999年6月,国家档案局、中央档案馆在学习宣传贯彻执行《中华人民共和国档案法实施办法》的通知中明确指出:“各级档案行政管理部门的法制工作机构要规范执法,加强对各类档案行政执法的检查与监督,充分重视对各类档案行政处罚引起的行政复议和行政诉讼案件的处理。”由此我们至少可知两点:其一,对档案行政执法工作的检查与监督,是法制工作机构的一项主要职责;其二,做好档案行政执法工作,不是也不应该是个别工作机构去完成的,而是由法制工作机构和其他相关工作机构共同去完成的。一般情况下,前者的工作侧重点是对各类档案行政执法的检查与监督;后者的工作侧重点是开展相关的档案行政执法工作。可见,《暂行规定》把档案行政执法工作几乎全部纳入法制工作机构职责范围的规定是不正确的,客观上还会误导人们的思想和工作。
长期以来,部分同志存在“档案执法工作是法制机构的事情,设立法制工作机构就是专门执法”的思想。所以,一些地方的档案行政执法工作,往往是档案行政管理部门内部的一个法制工作机构在运作,“行政执法”和“行政执法监督”没有实行分离,不同程度影响了档案行政执法工作的正常开展。其主要原因,就是受到《暂行规定》第五条规定的误导。笔者认为,修改《暂行规定》第五条,规范法制工作机构的职责,有利于正确引导和统一各级档案行政管理部门工作人员的思想;有利于理顺守法、执法和执法监督三者之间的关系;有利于促进档案行政执法工作健康地向前发展。
六、修改与《档案法》不相一致的条款
《暂行规定》第十条将10种行为一律视为轻微违法行为,仅将其列入可以发出《档案执法监督检查通知书》范围的表述,是不符合《中华人民共和国档案法》有关规定的,应该予以修正。
如:对于“拒不向本单位档案部门移交应立卷归档的文件材料的”和 “在保管或利用中涂改、撕毁、丢失档案”的行为,根据《档案法》第二十四条规定,应由县级以上人民政府档案行政管理部门、有关主管部门对直接负责的主管人员或者其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。可是,《暂行规定》第十条不论情节轻重,将上述行为仅列入“可以发出《档案执法监督检查通知书》”范围,这是不符合《档案法》规定的。(《暂行规定》第五条第三项中规定“对轻微违法行为进行批评教育或发出《档案执法监督检查通知书》”)
七、修改与《档案行政处罚程序暂行规定》
不相一致的内容
[关键词]新时期 行政人员 素养 研究
中图分类号:D412.6 文献标识码:A 文章编号:1009-914X(2014)10-0121-01
一、导论
行政人员狭义上是指国家行政机关中作为行政主体、代表国家运用行政权力、从事行政活动的人员。广义上包括非行政机关的各类企业、独立单位中不直接参与一线生产、销售、教学等活动的管理人员。在企业中,行政人员又往往被称为后勤人员或后台人员,是本文的重点研究对象。行政人员为企业的正常经营,为一线人员的冲锋陷阵保驾护航,他们的职业素养、办事风格、履职效率关乎企业的生死存亡,所以,有必要对行政人员的必备素养进行深入的探讨。现实中,企业行政人员因不参与业务生产一线,接受的考核方式、工作压力明显区别于一线人员,拥有独立的考核方式,在多数白领眼里,是倍受青睐的职位选择。但是,这份看似轻松的工作,却需要更好地素养,才能够把工作做到位,令上级、同事满意。下面,我们将对行政人员的必备素养进行分类,并分别阐述每一类型素养的主要内容。
二、新时期行政人员的必备素养
随着我国市场经济体系的深入建立,企业间的竞争就是人与人之间的竞争、效率之间的竞争,拥有高素养的团队,能够帮助企业在竞争中处于优势地位。素养是素质和修养的统称,素质指人原本的特点,修养强调经后天学习、锻炼后的综合素质。通过对素养的研究,能够较为全面的总结行政人员的综合要求。
(一)思想道德素养
许多企业选用人才的标准是德才兼备,以德为先;有才无德的人慎重使用;无德无才的人坚决不用。可见,德在选人用人中的地位多么重要。这里的德也就是思想道德。说得高远一点,就是行政人员应该具有正确的世界观、人生观、价值观和道德观。讲得通俗一点,就是行政人员应该具备社会公德、职业道德和家庭美德,是一个堂堂正正的人。思想道德水平高是行政人员做好管理工作的基础,试想一个行不端、坐不正的人怎能让他人信服,怎能让上级安心交代任务。
(二)知识储备素养
扎实的知识储备是行政人员处理好日常工作的保障,是自我提升的重要途径,具体包括以下五个方面的知识:
1.行政知识。既然是行政人员,那么最基础的自然是行政知识。行政知识包括行政管理的内容、程序、目的,服务的意识、理念、方法,以及公司日常事务的具体内容等。如行政专员,就需要制定公司的各项计划,参与计划考评等。
2.专业知识。这是针对行政人员具体从事某一类行政工作而言,必须拥有扎实的专业知识功底。专业知识的储备情况,直接影响着能否胜任工作,能否顺利完成工作任务,以及未来的职业前途。如人力资源经理就必须精通薪酬制定、绩效考核等内容。
3.法律知识。行政人员是企业的管理人员,作为管理者必须了解和掌握有关法律知识。首先,这是把关公司日常经营管理符合国家法律规定的需要;其次,是维护个人、部门、企业合法权益的需要;第三,是社会主义法制社会的建设需要。
4.人文知识。如果前述三项知识是处理日常工作的保障,那么后面两项知识是自我提升的重要途径。人文知识重在强调提高行政人员的文化素养。好的文化素养是培养行政人员人文情怀的重要基础,有利于提升整个企业的文化水平。此外,这也是行政人员胜任公文写作的要求。
5.其他知识。这包括经济、体育、社会等方面的知识,是行政人员加强与外界联系,进行人与人之间沟通交流的基础。有的人反映自己在他人聊天时插不上话,就是这些知识比较匮乏的表现。
(三)通用能力素养
所谓通用能力是指行政工作中必备的基本能力,是行政人员从事行政工作的最基本的要求。
1.分析能力。分析能力是指把问题进行分解,查找每一部分的影响以及相互之间的关系,找出问题的本质,并提出解决办法的能力。分析能力以理解能力为基础,强调抓住主要矛盾,是管理工作的必备能力。
2.学习能力。企业的经营是不断向前迈进的,会遇到许多新情况、新问题,对于行政人员而言,必须不断学习。学习能力是使自己满足企业发展需要,适应未来竞争的关键能力。提升学习能力重在依据自己的特点,改进学习方法、学习效率。
3.辨别能力。也可以说为判断能力。对于一线人员提供的数据、反馈的信息,是否存在虚报、谎报,到底说明了怎样的发展情况,需要行政人员进行辨别,周详考虑,给决策者提供参考建议,及时调整生产经营策略。
4.沟通能力。沟通包括与上级间的沟通,与一线人员的沟通,与其他部门间的沟通,是信息传递,命令传达的重要方式。有效的沟通能够提升工作效率。相反沟通不畅容易产生矛盾,导致逆反心理,甚至引发纠纷。行政人员要做好服务工作,必须具备较强的沟通能力。
5.协调能力。协调是服务的一部分。协调员工与员工之间、部门与部门之间、上级与下级之间等等多方的关系,以维护企业的良性运转,确保政策执行通畅、赏罚分明,各方有序竞争、协同合作。
6.创新能力。行政工作虽然有其固定的模式和程序,但同样也需要创新。面对不同企业的不同问题,不同企业的不同侧重点,在管理上就需要不断创新。行政人员的创新能力是企业管理创新的源泉。
(四)工作技能素养
工作技能依据当前科技发展、信息化发展的实际提出的要求,重在强调行政人员必须具备一定水平的办公软件操作技能,计算机使用技能,以及在大数据时代、信息化时代运用先进电子产品和网络的技能。
三、结语
对于企业而言,可以通过四个方面提升行政人员的素养:一是严格行政人员选拔,在初期确保行政人员的高素质;二是规范行政人员管理,通过制度约束行政人员的履职行为;三是完善行政人员培训,通过培训为行政人员素养的持续提升提供保障;四是激励行政人员学习,在物质和精神两方面对学习行为进行奖励。
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第一,与法理相联系。法理即法的一般理论,特别是有关我国社会主义法的理论包括法的产生、本质、特征、发展、作用、形式以及法的制定和实施等基本概念、规律和原理。学习行政法的概念、渊源、地位、性质,应当回顾法理学的有关内容,行政法是调整行政主体与被管理人—公民、法人和其它组织之间行政关系的法律规范,而法是国家制定和认可的调整社会关系的行为规则。行政法是法的一个分支。行政法的渊源和法的渊源基本是一致的,主要包括宪法、法律、行政法规等。在学习行政法在法律体系中的地位时,结合法理中法律体系的内容,明确行政法是四大部门法之一。我国行政法属于社会主义法的类型。为了更好地认识依法行政的、内涵,可重新认识法理中关于社会主义法的基本要求即有法可依,有法必依,执法必严、违法必究,这样才能深刻领会依法行政和法的基本要求是一脉相承的、
第二,和宪法相联系宪法是国家的根本大法,主要规定国家的本质和形式,国家机构的组织,职权和基本制度,以及国家与公民的基本权利义务。相对手其它部门法与宪法的关系而言,行政法与宪法的关系尤为密切。行政法的许多规定在宪法中找到更高一层次的依据。在学习行政法律关系时,我们知道,作为法律关系一方的行政机关享有行政职权,并具有行政强制力,对依法成立的行政决定,被管理的公民、法人和其它组织有遵守的义务。而这些权利义务的规定恰恰来源于宪法,宪法明确规定了国务院和地方人民政府管理社会的权利,并赋予行政机关强制执行力。此外,宪法中规定的组织形式和领导体制在行政法中作了具体的阐述,宪法中有关教育、计生、环保、劳动等问题的规定是行政单行法是:教育法、环保法、劳动法产生的依据。
第三,和其它部门法相比较行政法、民法、刑法、经济法是我国四大法律部门,它们调整的社会关系不同,基本原则不同,规定的内容也不同,学习行政法,如果能和其它三个部门法相比较,则能突出行政法的特点,有助于领会行政法的实质。
我国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系,在民事活动中,平等主体间的法律地位是平等的,我国《民法通则》明确规定“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿,诚实信用的原则”。民法中除规定作为民事主体应具备的条件外,还规定大量的民事行为规则,如规则、合同成立的规则。违反民法的规定要承担民事责任,包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状等。刑法调整的是触犯刑法产生的刑事法律关系,公民和单位可成为刑事法律关系的主体。刑法采取的是罪刑法定、法律面前人人平等、罪刑相当的原则。具体分为十章如危害国家安全罪、侵犯公民人身权利、民利罪、侵犯财产罪等。触犯刑法要承担的刑事法律责任包括管制、拘役、徒刑、死刑、罚金、剥夺政治权利等。经济法调整的是国家干预经济活动过程中形成的经济权限和责任关系。经济法律关系主体包括享有经济决策和调控权力的行政机关和企业单位以及进行生产经营的经济组织。经济法遵循资源优化配置原则、国家干预原则、社会本位原则、公平效益等原则。经济法的内容主要包括经济组织法、市场调控法、宏观调控法,市场分配法,确立了如证券、保险、奖励等多项行为规则,违反经济法要承担赔偿损失等经济责任。行政法在主体、调整对象、原则、内容和责任方面不同于以上三个部门法,表现出自己的特点,它调整的是不平等的主体间的法律关系。法律关系的一方是享有行政职权的行政机关,另一方则是被管理的公民、法人或其它组织。行政机关是行政法律关系的主角,法律赋予它权力,规定它的行为规则,行政机关享有超越于被管理人的权力,可以单方做出影响对方权利义务的决定(而不象在民事活动中,双方当亭人地位平等),行政机关不经对方同意可做出行政处罚决定,而在民亭活动中双方行为要经双方同意,如买卖行为。行政机关行使职权不是无条件的,行政法采取合法性原则和合理性原则,即要求行政机关做出行政行为既合乎法律又合乎情理。行政法规定了多种行政行为,主要是行政立法行为,和行政执法行为。后者包括行政处罚、行政强制、行政许可,行政复议等。实施行政行为要求主体合法,有法律依据,内容和程序合法。行政行为违法,承担行政责任,包括行政处分,撤销违法行为、返还、承认错误,消除影响等。第四、与行政诉讼法相联系行政诉讼法是规定人民法院、诉讼参加人、其他诉讼参与人进行诉讼活动、及在诉讼活动中相互关系的法律规范。行政法是实体法,行政诉讼法是程序法。学习行政法时,应密切注意行政诉讼法的相关规定。行政法中对行政行为有两种重要分类具体行政行为和抽象行政行为,行政行为和外部行政行为,联系行政诉讼法中的受案范围,应明确、具体行政行为和外部行政行为是可的,抽象行政行为和行政行为是不可的。行政法中规定了行政行为的规则,如行为应有法定依据,应有充分证据,依据法定程序等,行政诉讼法则规定,无法定依据、证据不充分、违法法定程序的行政行为将被撤销。行政法中要求行政先取证,后裁决,相应的行政诉讼法中规定行政机关应对其行为承担举证责任。学习行政法时,还应注意在行政执法中,行政机关处于管理者的地位,拥有行政权力,公民、法人和其他组织处于被管理者的地位,承担服从的义务。在行政诉讼中,被管理人具有原告资格,行政机关只能作被告。
总之,学习行政法还可以与行政管理、行政赔偿等有关知识相联系,为使不同年龄、不同层次的学生更好地学好行政法。笔者坚信,只要我们共同探索学习行政法的决窍,一定能取得好的教学效果。
【关键词】 卫生管理;服务型;行政事实行为
行政事实行为,特别是服务型行政事实行为,在行政法学体系中所占的比例不是特别大,因此一向没有得到足够多的重视,这就导致了这一问题研究的相对滞后性,不利于卫生管理部门开展相应的工作。对这一问题进行分析探讨,其现实意义是非常重要的。
1 何为服务型行政事实行为
1.1 基本概念要件
作为一种目的性的行为,其是指行政主体给社会与公众进行服务时,所实施的所有实际行为。行为包含主体要件、职权要件和条件要件三方面内容。主体要件是指可以实行服务型行政事实行为的行政机关,或者是行政机关所委托的组织、相关法律给以授权的组织。职权要件指的是行政主体拥有做出行政事实行为的职权,职权属于行政主体的工作范围。条件要件指的是该行政行为在客观上属于服务性质。
1.2 基本行为类型。
1.2.1 行政主体利用公共管理优势,将有实际价值的信息公诸于社会公众,此为广泛性行政事实行为。
1.2.2 行政主体利用公共管理优势,将有实际价值的信息公诸于社会公众,对公众进行劝导,则为建议性行政事实行为或者帮行政事实行为。
1.2.3 行政主体利用公共管理优势,将有实际价值的信息公诸于社会公众特别是需要的个体受众,对其起到证明作用,则为鉴证性行政事实行为。
1.2.4 行政主体利用公共管理优势,将有实际价值的信息公诸于社会公众,公布过程中,对某些社会具体行为作出评价与明确的价值观导向,则为评价性行政事实行为。评价性行政事实行为按照具体的实施路径还可以细划为奖励性与惩戒性两种。
2 服务型行政事实行为在卫生管理中的表现
2.1 广泛性的行政事实行为。
卫生管理工作过程中,广泛性行政事实行为指的是卫生行政主管部门(主要指专业防疫机构)基于自身公共管理的优势,把需要向社会公众公布的信息进行广泛告知,行为过程分为信息的定义、搜集、整理、传播等几个过程。卫生专业防疫机构用书籍发放、海报宣传、网站沟通等方式,宣传党、各级政府的卫生防疫政策,宣传卫生保健知识。对重点工作内容,如地方病、传染病、职业病、口腔卫生、中毒等内容的发展、分布状态进行监测,并且提出科学的防控策略。
2.2 建议帮行政事实行为。
卫生管理工作过程中,建议性行政事实行为指的是卫生行政主管部门基于自身公共管理的优势,为社会提供有建设与帮助作用的信息。基本的表现如:
为传染病区的患者提供救治建议,为非患者提供预防建议,指导公众如何进行消毒、如何使用水源与食物,防止传染扩散等。在有突发性公共卫生事件的地区,更要进行生活的全面行政指导。
而帮行政事实行为指的是卫生行政主管部门基于自身公共管理的优势,为社会公众提供有帮助价值的信息。其具体表现在下列几个方面。一是对公共场所、特种行为、医疗机构的消费。二是给地方病、传染病、慢性病等患者提供定期体检与发放药物等服务。三是通过各种类型的宣传手段使公众提高防范意识,减少传染病疫情的扩散。四是为发生灾害的政府与群众提供医疗技术支持。
2.3 评价性的行政事实行为
卫生管理过程中的评价性行政事实行为指的是卫生行政管理部门基本自身的公共管理优势,给受众提供有评价导向性的卫生管理信息。奖励重点在于正面鼓励,惩戒重点在于负面督促,比如卫生行政主管部门通过监督检查,发现与卫生管理规范不相符合的行为企业,对其予以通报批评,或者是列入黑名单向公众公布,即是属于典型的惩戒性行政事实行为。
3 服务型行政事实行为在卫生管理中的作用
3.1 体现了卫生管理部门的本质。
行政主体,即政府卫生部门的工作人员,应当在行政事实行为中落实奉献精神的具体化要求,社会与公众授予了卫生行政主体行使职权的权力,在享受权利的同时,因其所处的岗位特殊性,其本质是承担了更多的社会公众服务义务。卫生行政管理部门一定要切实履行社会管理与服务职能,做好公众需要的卫生工作,给群众生活与经济建设创造更为舒适的环境条件,推动建设和谐社会的步伐。
3.2 体现了政府服务职能。
服务型行政事实行为同行政主体即政府职能部门的服务职能是紧密结合的,它是政府服务职能的具体化表现,也是其必然性要求,更是对行政主体工作人员的行为规范的具体落实。在为公众服务的核心指导下,行政主体应当要具备主动性,以公众利益为工作目标,营造更好的生活卫生环境。
3.3 政府行为的必要内容。
服务型行政事实行为,在本质上就具有无私属性,它体现在政府活动的内容上,可另一方面又在工作中转化为对政府卫生行政主管部门的要求,这种要求即是要让所有的行政行为公开公平,行政主体不从中得私利。卫生行政主管部门应当牢固树立执政为民的思想,让政府工作始终把责任放在第一位,权利放在第二位。改善公众生活卫生环境,逐步控制并消灭传染疾病等对于健康造成的危害。
4 总结
行政事实行为是行政行为中,一个相对重要的构成元素之一,对其加以探讨,可以很好地解决卫生管理中的对应法律问题,促进卫生管理事业更好地向前推进。我们有理由相信,通过相关人员的不懈努力,最终会使这项工作走向良性循环发展的轨道。
参考文献
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