法律和法治的关系精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇法律和法治的关系范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

篇(1)

公民法律意识和法律素质并不影响依法行政的推行。首先，一些领导干部和行政执法人员所认为的，当前公民的法律意识和法律素养较差本身就是一个无法证明的伪命题。事实上，我国经过“一五”到“五五”普法，通过广播、电视、网络等媒体的广泛宣传，公民的法律意识和法律素养得到了大幅度提高。

其次，公民的法律意识和法律素养并不必然影响法治政府的推行，依法行政的好坏与公民的法律意识和法律素养没有直接关系。虽然，当前的确有一些公民为了利益，明知违法而故意为之，这不是他们法律意识和法律素养不高，而恰恰是因为有些行政执法人员未能严格行政执法，有门路的、与执法人员关系比较好的，即使违法了也可能不会被处罚或处罚很轻。而没有搞好关系的，结果可能恰恰相反。此种情形使之产生违法获利更大的投机心理，其心理一旦产生，必然会导致更多的违法事例，使法治政府建设难上加难。

最后，一些公民现代法律知识欠缺，行为仍然还停留在原来的思维模式中，这只能说明法律有可能和传统习惯、情理产生冲突，面对这种冲突，需要我们在立法中审慎地解决好习惯、情理与现代法治的衔接，需要更大程度上做好新出台法律的宣传，而不是否定推进法治政府建设的意义。

就依法行政与经济发展的关系而言，依法行政不仅不会阻碍经济发展，而且会促进经济发展。首先，依法行政能够促进形成一个更加高效、廉洁、公开的政府。这样的政府一旦形成，必然会大幅度增加政府的公信力。其次，做好依法行政，能更好地形成一个平等、自由、公开的市场竞争环境。此种环境一旦形成，必然更好地促进市场的透明和充分竞争，也必然有力地打破原有的市场垄断，从而更有力地吸引更多的投资参与到市场竞争中来。再次，经济发展绝不能和知法违法必然地联系在一起，也不能和制假卖假必然地联系在一起。

就依法行政和创新的关系而言，依法行政影响创新的观点同样是错误的。依法行政只是要求行政机关在执法活动中依法进行，依法制止违反法律的行为，规范市场主体的市场行为。虽然法律有较多方面对市场主体的经济行为进行规制，是因为这些方面是最基本的要求，不允许市场主体进行创新，是最基本的底线，如企业产品质量的基本要求，环境保护的基本要求等，这些是可持续发展的本质要求。而且，法律是一个由原则、规则、概念、政策等要素构成的完整的体系。除了这些最基本的义务规则之外，法律恰恰通过大量的权利规定赋予企业更多的自，更多的创新自由。

篇(2)

[关键词]法治文化； 大众化； 传统法律文化

改革开放30年来，我国的民主法治建设取得了巨大成就，以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系基本形成，依法治国，建设社会主义法治国家，成为国家的基本方略和全社会共识。在新的历史时期，为了全面落实依法治国方略，加快推进法治建设，必须在全社会充分弘扬法治精神，树立法治理念，培育与社会主义市场经济和民主政治相适应的大众法治文化。

法治文化是指人们在认识和实践中形成和积累的对法治理念和法治实践的群体性观念和行为模式，以及与之相应的体现民主和法治精神的法律规范、制度、组织等构成的法律文化整体。构建新时期的大众法治文化，除了进一步加大普法教育和法治宣传外，还需对影响人们社会心理的传统法律文化进行深刻检讨，用辩证观点及态度审视我国传统法律文化的构成因子。对传统法律文化中与现代法治相背离的观念和价值进行彻底的改造。笔者认为，传统法律文化中的等级观念、官本思想以及重情轻法的熟人社会传统的流弊成为当前法治文化大众化及法治进程的最大障碍。

一、传统法律文化中的宗法等级观念与现代法治文明的平等观念和平等秩序追求相背。导致权力绝对化及官本位文化的生成，严重制约法治文化的大众化

官本位是封建社会典型的文化特征之一。从社会心理角度看，人们往往把是否为官及官职大小作为核心尺度来衡量人的社会地位和价值，并在此基础上形成普遍的敬官、畏官的社会心理。从制度层面看，权力运行以“官”的利益和意志为根本出发点和落脚点，体现的是“官本”而非“民本”的价值理念；奉行严格的上下官阶等级制度，下级绝对服从上级，上级对下级拥有绝对的权力。应该说，随着人类社会的进步，特别是进入社会主义社会，作为传统的封建文化已经失去其存在的物质基础，“以民为本”已经成为当今时代人们的价值追求。但是，由于社会意识的相对独立性，官本位思想仍然影响着中国人的处世观念和原则。官本位思想及制度的残余，对中国当代法治建设的最大影响就是造成权大于法的普遍社会心理。使得广大民众对法律权威产生动摇和怀疑，甚至对法治本身失去了信仰。同时，“官本位”造成了一种对权力、官职的崇拜和敬畏心理，进而导致长官意志、权力至上观念的盛行，广大民众不能真正参与公共事务管理及表达真实的自由意志，限制和削弱了以人民当家作主为本质和核心的社会主义民主政治。为什么在现实生活中，有时候完备的法律制度得不到有效的贯彻和遵行?原因之一就是，大众普遍的官本位思想形成了对权力的盲目尊崇，导致在现实生活中出现大量的以权乱法、以权压法、司法不能独立的现象，社会公正和法治价值难以实现。实现从“官本位”到“民本位”的转换，是决定法治文化大众化及法治实现的关键环节。从“官本”到“民本”的观念转换，是思想上的一次大解放，标志着对几千年封建糟粕的否定，意味着对党的以人为本的科学发展观的肯定和确证。只有在全社会坚决摒弃“官本位”思想，才能真正做到权为民所用、利为民所谋。“官本位”既是一个观念问题，也是一个制度问题。欲破除长期以来普遍残存于社会心理中的官本位思想，首要的是从根本上改变官本位制度，取消官员特权和不适当的社会待遇，有效规范权力运行，真正从体制上实现最大限度的官民平等，最大程度实现社会正义。其次，大力培育官员的法治理念、平等精神和公仆意识，形成敬畏法律、尊重法律、崇尚法律的社会风气，自觉摒弃官僚主义和家长制作风。此外，对于社会民众来讲，也应该实现观念转换，树立正确的权力观，破除“权本”思想和“特权”思想。认清官员的社会管理本质是一种服务于民的职业，而不是为个人谋取私利的特权和资源。

二、中国传统的熟人社会所特有的“重关系。讲人情”的社会风气和习俗。对大众法治文化的生成产生一定的制约作用

众所周知，中国自古以来，由于特殊的文化传统，人情伦理极其发达，重关系、讲人情的传统和习俗几乎渗透于现代社会生活的方方面面。当然，人情和亲情是社会生活和交往不可缺少的剂，缺少人情的社会也是不可想象的。但是，就像任何事物都有两面一样，熟人社会过分发达的人情伦理也有其自身的弊端，特别对现代文明所认同的法治文化更是具有瓦解和破坏作用。这就是为什么“以情压法”、“以情代法”、“以情乱法”等现象在当代中国行政执法和司法实践中层出不穷的深层次原因。社会公众的普遍心理是，一旦面临讼争，首先想到的不是如何运用法律维护权利。而是通过各种方式寻求关系和人情资源，最终后果就是影响了某些案件的公正裁决，使社会公平和正义难以实现。实际上，在今天崇尚以人为本的科学发展理念的同时，人情与法治并非绝对相左，但情之于法，需要一定的尺度和界限。我国在社会主义法治建设和法治文化建设中必须要处理好这种重情轻法的文化传统，引导人们重新进行法律价值目标的选择，逐步培育人们的法治精神和对法治的信仰。 转贴于

三、民众的民主意识和政治参与热情缺位也制约着大众法治文化的形成

篇(3)

关键词：法治思维；法治能力；程序性思维；

文章编号：1674-3520（2015）-04-00-01

一、法治能力的重要性

面对新形势新任务，我们党要统筹国内国际两个大局，维护和运用我国发展的重要战略机遇期，实现中华民族伟大复兴的中国梦，必须更好发挥法治的引领和规范作用。

（一）法治能力是领导改变推进改革、促进发展的法律保障

我们党在改革发展进程中，始终并愈加重视法治建设。党的十五大确立了“依法治国”基本方略；党的十六大将“依法治国基本方略得到全面落实”列入全面建设小康社会的重要目标；党的十七大明确提出，加快建设社会主义法治国家；而党的十报告阐释全面推进依法治国重要思想；十八届四中全会更是将“全面推进依法治国”作为重要战略目标提出。改革开放的过程也是政府法治精神和法治方式的深化过程，是我党对执政规律的深刻把握，对执政使命的勇于担当，对执政能力建设的高度自觉，这也意味着党要依法执政、政府要依法行政，领导干部要做到依法行政。目前改革已经进入攻坚期、深水区。改革越深化，矛盾越复杂，要想顺利有序推进，就需要法治做保障。在这一大背景下，领导干部具备法治能力已然成为全党上下的共同要求。

（二）法治能力是领导干部化解矛盾、维护稳定的社会实践

我国过去政府治理社会的人治色彩较浓，随着公民意识的觉醒，单纯的行政手段无法协调各方利益，在面对各种突发事件时，全靠领导干部个人素养。新形势下，随着组织形式、分配方式的多样化，社会利益主体逐步走向多元化，社会利益关系趋向复杂化，如何有效地协调不同阶层不同方面群体的利益，保证广大人民群众共享改革发展的成果，是对领导干部工作的现实考验，更是关系着社会的和谐稳定。

（三）法治能力是领导干部完成使命、提升能力的现实考验

指出，要加快建设社会主义法治国家，领导干部具有较高的法律意识和依法办事能力显得尤为重要。对此，十八届四中全会《决定》提出了可操作性的新举措：第一，把法治建设成效纳入政绩考核指标体系；第二，建立重大决策终身责任追究制度及责任倒查机制；第三，建立领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度。这些举措对于领导干部提高法治意识，保证依法办事，把权力关进制度的笼子里具有非常重要的现实意义。从这些新的考核、监督机制都是对领导干部的一把戒尺，对此，领导干部要对法律怀有敬畏之心，牢记法律红线不可逾越、法律底线不可触碰，注重自身法治能力的培养和提高，自觉做好依法行政。

二、法治思维和法治能力之间的关系

法治思维，本文作者认为就是领导干部想问题、做决策、办事情都必须以法律为准绳，保护人民权益，维护社会公平正义的思维方式。法治能力就是运用法治思维处理和解决问题的能力和行为方式。作为普通公民我们在日常生活中应当“依法办事”，而作为国家权力的行使着，领导干部除了要“依法办事”还要在工作中“依法执政”，切实维护国家法制的统一和权威。

领导干部头脑中树立了法治思维，会在解决问题的时候养成靠法、找法的好习惯，使得工作有章可循、有法可依。十以来，各级领导干部响应中央对法治精神的要求，加强法制学习，树立了法治思维。在全面推进依法治国的进程中，领导干部要将已经树立的法治思维巩固、强化，成为法治信仰，从而实现法治能力的提升。

三、强化法治思维、提升法治能力的途径

领导干部运用法治思维和法治方式的能力，直接决定着依法治国的进程，法治国家的建立，决定着我们党能否依法执政、政府能否依法行政、司法机关能否依法独立公正地行使职权。

（一）加强法治学习，树立合法性思维

对于领导干部而言，培训、学习的重点不是要掌握多少法律条文、法律知识，而是了解一些国家的法治思想、法律的价值及工作相关的法律常识，以合法性为出发点，养成合法性的思维定势。但凡遇到决策问题都应先问一下“这合法吗？”或者“这有法律依据吗？”问谁？十八届四中全会《决定》提出“要设立公职律师参与决策讨论、提过法律意见。”所以作为领导干部碰到自己拿不准的事情先咨询单位公职律师，如果“合法”不做那就是不作为；如果“不合法”却做了，那就是滥作为。所以领导干部一定要边工作边学习法治理念，看清自己的工作权力和职责，树立合法性思维，带头依法行事。

（二）遵守法治程序， 养成程序性思维

“正义不仅要实现，而且要以人们看得见的方式实现”这个方式就是相关的程序。可在我国的实践中，经常听到领导干部讲“我只看结果”。这种观念需要改变。《决定》把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查和集体讨论决定确定为重大行政决策法定程序，就是在强调程序的重要性。程序性思维不仅要求有程序、尊重程序，更要求程序要正当。试想官不守法、民怎能信法？老百姓看到工作在法定程序下完成的，也能打消质疑。双方在法治思维的基础上协调矛盾，处理问题，增强信任。所以，政府公职人员在具体的程序中严格遵守宪法和法律法规办事，我们的人民才会相信法律的权威。

（三）接受法治监督，形成权责性思维

篇(4)

【关键词】法治；法治河南；中原经济区

一、法治河南的内涵

1.什么是“法治”

“法治”这一中文术语在古今不同时期有不同的含义。在古代，它是统治者们及相关思想家在讨论如何“治理”民众的语境中出现的。它是在回答“何以治”，即用什么来治和“如何治”时的一种结论。与之对应的是“德治”、“人治”、“礼治”等。这一语境中法治的含义是君主以法治理民众和国家。

在今天，“法治”这一术语表达的内容完全不同古代，它的语境不是君主如何治国或官员如何治国，而是谁在治国的问题。其核心是要解决公民权利与政府权力的关系。中文“法治”这一术语是西方“法律的统治（rule of law）”的对应词或翻译。在西方，这一术语是与法律的至上性联系在一起的。即法是至上的，任何人都在法之下，包括国王。所有人或组织都应依法活动。西方的这种法律至上观点，源于对神法和自然法这种超然性法的信仰，后来这种思想有所淡化，但代之而起的是人民之说。由此，在理论上，体现人民意志的法律具有最高权威，任何个人或组织都在其下。政府都是有限政府，其权力都由人民通过宪法或法律授予。

2.什么是“法治河南”

法治河南是指在依法治国、建设社会主义法治国家的宏观背景下，河南省在省委领导下，主要依靠宪法和法律来治理地方国家机关和管理社会，全面实现依法治理，使权力和权利得到合理配置的社会状态。这一概念具有下列具体内涵：

第一，法治河南是法治国家在河南地域范围内的具体表现和全面实现。法治河南是社会主义法治国家的一个有机的构成部分，是在国家实现依法治国、建设社会主义法治国家的宏观架构下，在充分考虑河南地方经济、政治和社会发展实际情况的基础上，从河南地方的实际出发，积极推进河南地方法治建设，实现地方法治。

第二，法治河南的实质是依据宪法和法律实现社会主义民主，依法保障公民的基本人权和一切合法权利，形成较为完备的权力制约机制，形成合理的公民权利与国家权力的关系。

第三，法治河南意味着宪法和法律的至上性地位的确立。法治是法律的统治的简称。它标明，社会生活统治的主要手段是法律，法律实现对社会基本领域的全面的调整和规范。因此，法治河南就是在河南首先确立宪法和法律至上性的观念，一切国家机关、社会组织和个人都在法律之下，都应当受到宪法和法律的规制和约束。

二、法治河南对中原经济区建设的重大意义

1.建设法治河南是中原经济区建设中政府法治化管理的基本要求，也是河南政治文明发展的必然途径。建设法治河南，全面推进依法行政，加快建设法治政府，事关我省改革发展稳定大局，事关中原经济区建设和中原崛起、河南振兴大业，而大力发展社会主义民主政治，形成良好的法治环境，才能为实现中原崛起提供坚强的政治保障。没有民主就没有法治，没有法治，民主也就没有保障。民主要有效发挥作用，一定要建立在法治之上。抓法治就是抓保障人民当家作主，就是维护人民的民利，确保社会主义民主得以有效实现。人民群众政治参与的积极性和主动性不断提高，这是社会文明进步的表现，是建设社会主义民主政治的客观要求。建设法治河南，就是要通过完善法治，推进人民民主的制度化、规范化、程序化，依法保障和落实人民群众的知情权、参与权、表达权、监督权，在法治的轨道上扩大公民有序的政治参与，实现人民民主的科学发展，从而更加有效地保障人民的民利，充分调动全省人民的积极性、创造性。

2.建设法治河南是转变经济发展方式、推进科学发展的需要，也是河南经济发展的核心竞争力。加强法治建设既是科学发展的重要内容，又是实现科学发展的重要保障。特别是通过推进体制机制和制度创新，加快形成有利于转变经济发展方式、推进科学发展的体制机制和制度，真正把科学发展观的要求落到实处。在中原经济区建设过程中，需要运用法治的手段保障市场交易安全，降低交易成本，公正高效地处理经济纠纷。建设法治河南，就是要充分发挥法治的规范、引导、制约和保障功能，进一步规范市场主体行为，维系市场秩序，实施宏观调控，建立起一个有序、协调、规范、诚信的法治经济，为发展和完善社会主义市场经济奠定坚实的基础，为中原经济区建设提供牢固的基础、持久的动力和良好的投资环境。

3.建设法治河南是中原经济区建设健康、有序、优质进行的可靠保障，也是构建和谐中原的重要保障。社会关系的和谐协调，社会秩序的稳定有序，是经济建设得以顺利进行的前提条件。在一个充满对立和冲突的社会环境中，是不可能从事经济建设的，更不可能有经济的快速发展，因此在经济发展过程中必须正确处理好改革、发展和稳定的关系。法治的基本属性决定了它是理想的社会控制模式，是维护社会稳定和谐的有效手段。因此，建设法治河南体现了社会和谐的本质特征，是构建和谐中原的重要保障，保证可持续、协调、健康发展模式的贯彻，为河南经济的快速发展起着保驾护航的作用。

4.建设法治河南是保障和改善民生的必然要求。保障和改善民生是经济发展的根本目的，是贯彻落实科学发展观、加快经济发展方式转变的内在要求。生存权、发展权是基本的民生权利，从这个意义上讲，民生问题的实质是一个法治问题。解决民生问题，法治是必由之路，是根本保障，也是法治建设的根本出发点和落脚点。抓法治就是抓民生，就是从根本上保障和发展民生。一方面，要通过法治促进发展，形成有利于保障和改善民生的体制机制和制度安排，为改善民生提供基础和保障；另一方面，要运用法律手段，保障人民群众的合法权益，尤其是保障社会弱势群体的合法权益，维护社会的公平正义。当前，民生领域中群众反映强烈的许多问题，特别是安全生产、生态环境、社会治安、食品药品安全、征地拆迁等，都与法治观念不强、不依法办事有关。解决这些问题，必须靠完善法治来予以规范，来保驾护航。

三、如何加快法治河南建设

1.树立科学的法治观念，培养法治信仰

要树立科学的人本法治思想，培育国家公务人员的法治信仰。认识社会主义法治理念的精髓。要理的政策和法律的关系。理清权力和权利的关系。强化对社会公众的法治理念宣传教育。中原民众在法治观念上与中原经济区对法治环境的要求还有很大距离。所以，必须下大力气强化法治理念宣传教育，培育社会公众的法治理念，改变中原民众对法律的态度，树立对法律的信仰。

2.完善法规体系，协调区域立法，以促进中原经济区各区域经济协调发展

加快立法的步伐，填补法律空白，以适应中原经济区经济发展的需要；加强区域立法协调，消除中原经济区区域内各行政区之间的体制和法治冲突。

3.提高依法行政能力，不断推进政府行为法治化

中原经济区政府行为的法治化程度直接决定经济区的法治成效。认真贯彻相关法律，加大行政审批改革力度，及时清理政府规范性文件和行政审批事项；规范行政审批行为，依法界定行政审批权的设立范围、权限和程序；推行政府决策民主制、公开制、预告制和通报制，政务公开，重要规章制度、办事程序和办理结果要向社会公开；推进电子政务建设，增强政府活动的透明度；畅通行政救济通道，依照法定权限和程序处理社会矛盾等等都是至关重要的。

篇(5)

有效政府建立在有限政府之上

木然（辽宁师范大学政治与行政学院政治学系博士生导师）

对国家治理体系和治理能力现代化的强调表明，更加突出治理目标，这是政治体制改革趋于务实的表现。但如果没有内化的政治道德和外在的法治边界，治理体系与治理能力的现代化，就会流于形式，扭曲变形。

法治是国家治理体系的根本目标。只有实行法治，才能让市场而非政府成为资源配置的决定性力量，恢复社会活力，促进文化繁荣。只有建立在有限政府基础上的有效政府，才能实现国家治理体系的现代化。

法治是治理水平现代化的根本标志。人治与法治是传统与现代文明的分水岭，也是治理水平野蛮化与文明化的分界线。治理要依宪而治。只有依宪治国，才能真正实现治理水平的现代化。

法治是民主的根本保障。要改变人民形式上有权实质上无权的悖论局面，就必须通过法治建设，把宪法和法律规定的公民的政治、经济、文化、社会的权利落到实处，保障人民的实质性权力和权利。

要把法治内化，把法治的外在约束化为治理体系和治理能力现代化的内在要求。否则，法治的外化与法治的内化相脱离，治理体系与治理能力的现代化就会成为一句空话。

良治是制度之治

李林（中国社会科学院法学研究所所长）

良法是善治的前提和基础。国家若善治，须先有良法。说：“不是什么法都能治国，不是什么法都能治好国。”就是要求应当以系统完备、科学规范、运行有效的良法治理国家和社会。

“良法”对立法的要求有五点：一是具有正当价值取向，符合正义、公平、自由、平等、民主、人权、秩序、安全等的价值标准；二是民意的汇集和表达；三是立法程序要科学民主；四是立法应符合经济社会关系发展的实际，具有针对性、可实施性和可操作性；五是立法应当具有整体协调性和内在统一性，不能自相矛盾。

善治是良法的有效贯彻实施，是国家治理的最终目标。法学意义上的“善治”，就是要把制定良好的宪法和法律付诸实施，把表现为法律规范的各种制度执行运行好，公正合理高效及时地用于治国理政，通过法治卓有成效的运行实现“良法”的价值追求。

人民是国家的主人、社会的主体，因此善治首先是人民多数人的统治，绝不是少数人的专制；善治主要是制度之治、规则之治、法律之治，绝不是人治。

通过良法善治推进国家治理法治化，必须弘扬法治精神，维护法治权威，强化国家治理的合宪性合法性，坚持科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，坚持法律面前人人平等，切实做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。

谁都要坚决维护宪法法律权威

伍治良（中南财经政法大学法治发展与司法改革研究中心研究员）

我国正处于改革攻坚期和深水区，社会矛盾积聚，稳定风险增大，迫切需要推进社会治理现代化。良法善治体现了社会治理现代化的本质要求。

良法侧重静态的社会治理制度建设目标，强调社会治理体系彰显公平、正义、民主、人权、秩序、和谐等共同价值。社会治理体系的良法标准，要求社会治理的科学立法、民主立法，以健全政府治理机制，发挥政府治理主导作用；健全社会自治机制，增强社会发展活力；健全社会参与治理机制，实现政府治理与社会自治良性互动。

善治侧重动态的社会治理过程，强调社会治理的整体性、系统性和协调性，要求充分发挥社会治理非制度性要素的功能，坚持依法治理、系统治理、综合治理、源头治理。

坚持系统治理，善用合作共治方式协调社会关系。健全党委领导、政府负责、社会协同、公众参与、法治保障的社会治理体制。

坚持依法治理，善用法治思维和法治方式调处社会矛盾；坚持综合治理，综合运用法律、行政、道德、宣传教育、科技等手段规范社会行为；坚持源头治理，善用事前处置机制化解社会矛盾。

让法治成为国民信仰

马一德（北京市社会科学院法学研究所研究员）

一是依法行使行政权力。社会利益关系复杂，消除矛盾冲突需要各级领导机关和领导干部提高运用法治思维和法治方式的能力。

为此，应加快法治政府建设，重点是用法律法规调整政府、市场、企业的关系，使政府依法管理经济和社会事务，推进政府工作制度化、规范化和程序化，确保行政权力在法律范围内行使；严格依法行政，完善执法程序，坚决克服有法不依、执法不严等现象；强化对行政行为的法律监督，做到用法律管权、依法律办事。

政府职能的法治化是依法行政的基本前提。合理界定政府社会管理职能，有助于强化政府社会管理职能，防止和避免出现政府职能缺位、越位、错位等问题，集中人力、财力、物力履行好政府承担的社会管理职能。

篇(6)

关键词：法律移植；本土资源；法治

在关于建立与社会主义市场经济相适应的现代法治的过程中，许多学者主张运用国家强制力尽快建立现代法律体系，同时主张更多并加快移植发达的国家和地区的法律制度，以完善我国现有的法律体系。也有学者认为，法治很大程度上是具体的和地方性的，外国的经验不一定符合中国的现实国情，中国的法治道路应当从中国的本土资源中发掘。

1 法律移植的相关理念

1.1 法律移植的概念

法律移植是指一个国家或地区，将其他国家或地区的法律（体系或内容或形式或理论）吸纳到自己的法律体系之中，并予以贯彻实施的活动。

1.2 法律移植现象产生的原因

（1）法律移植是社会发展的规律之一。

① 从辩证唯物主义哲学来看，事物包含了普遍性和特殊性两个方面，法律也不例外。不同国家的法律具有各自不同的特点，这是法律的特殊性。但是，作为调整各国人们行为的一种规范，法律又有普遍性。既然法律具有普遍性，而这种普遍性所要解决的问题又是各个国家都面临着的共同问题，那么，一国移植他国的法律就是必然的事情了。

② 从社会学角度看，法律是社会发展的产物，而社会是一个互相联系、互相制约的大系统，国家也好，法律也好，都是这一系统中的一个要素，不能脱离社会这个大系统而孤立地存在。因此法律移植不仅是应该的，也是必需和必然的。

（2）法律移植是世界法律发展的一个基本历史现象。

在古代和中世纪社会，虽然国与国之间的交通不甚方便，但法律移植已经非常普遍。 比如，古代腓尼基及地中海诸国，曾经较为系统地移植了古巴比伦的商法。还有古代罗马移植古希腊的法律，中世纪西欧各国移植罗马法，中世纪欧亚非国家移植伊斯兰教法律等。

近代以后，法律移植的现象更为普遍，如法国移植古代罗马的法律，近代德国移植法国的法律，近代美国移植英国的法律，近代日本移植法国和德国的法律，近代亚洲国家移植日本以及西欧的法律，第二次世界大战以后日本移植美国的法律，广大亚非拉发展中国家移植西方两大法系国家的法律，等等。

1.3 法律移植需要注意的问题

我们在法律移植的过程中应该注意到以下几点：

（1）在研究、比较的基础上进行有选择的移植。

在移植之前，有必要对输出国及输入国（本国）的法律进行研究，首先研究本国的法律在该领域的现状，是否需要移植，以及应该移植何种类型的法律；其次是研究输出国的法律形成过程及其社会环境及最终的社会效果；接着还要对输出国与输入国的社会土壤进行比较，看某法律规则的原产地与移植地、输出国与输入国的社会土壤是否相似；最后才决定是否进行移植。因此，在法律移植问题上应采取具体情况具体分析的态度，经验主义与教条主义都是不可取的。

（2）选择适合的法律移植类型。

法律移植归纳起来有三类：第一类是水平相当的国家之间进行移植；第二类是落后国家或发展中国家对发达国家的法律移植；第三类是区域性法律统一运动和世界性法律统一运动。就其方式而言，第一类着重是“互补”，第二类着重于“完全采纳”，第三类是“同化或合成”。在我国，不同的部门法需要法律移植，应该采用不同的方式。而第三种，则是在我国签订有关法律公约时所采用。

2 法治本土资源的相关理念

2.1 本土资源的概念

所谓本土资源就是指生活在特定历史文化传统的人民由于其共同历史文化传统的影响所形成的习惯、惯例,并由这些习惯、惯例上升形成的法律文化、法律意识等社会资源.这些社会资源具有极强的影响力,甚至可以影响人们的生活方式,影响人们接受新事物的愿望与能力。

2.2 本土资源的深层含义

①“本土资源”是指所有的资源，还是仅涉及法的方面的资源，也可统称为法律文化资源。其中包括法律资源、法制资源、法治资源及法律技术资源等。苏力先生在《法治与本土资源》一书中说道“寻求本土资源，注重本国传统，往往容易从历史中去寻找，特别是从历史典籍规章中去寻找。这种资源固然重要，但更重要的是从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找。”②“本土资源”可以区分为物质资源和非物质资源，具有可消耗性，可再生性或不可再生性。对于物质资源来说，常常具有消耗性和不可再生性。而对于法律文化资源等其他非物质资源来说，其是否还具有可消耗性呢？由于其本身的无形性，使得我们感觉到此类非物质资源属于精神世界的范畴，具有不可消耗性，但我们可以清楚看到，在外来文化与本土资源的冲突中，有些本土资源被异化了，一些本土资源在冲突中可能被“创造性地转化”为一种新的资源，还有一些外来文化由于自身的不完善及力量的薄弱而被本土化，但不管怎样，本土资源都或多或少地丧失了原有纯粹性，被外来文化侵蚀，甚至吞并。

3 法律移植和法治本土资源的矛盾和互补

法律移植与法的本土资源，说的是外国法与本国法如何相处、结合的关系问题。从古至今，凡是法律移植都不可避免地要遇上这个问题。换言之，移植进来的法律，假如未能处理好与本国国情的关系，未能处理好与本国法的关系，未能与本国法融为一体，这种法律移植就不能认为是成功的。因此，在进行法律移植过程中，处理好两者的关系，就是非常重要的事情。

3.1 法律移植和法治本土资源的矛盾

我们的本土资源主体是集体本位，重视集体利益，藐视个人权利；崇尚权威，仇视变革；崇尚和谐，压制分歧；诸法合一，重礼轻法。我们应该看到，西方法治思想由古希腊发源，其产生的社会文明基础是地中海海洋文明，从这个意义上说，我们的法治建设从起步时就缺乏一个文化思想基础。同时由地中海文明所衍生出来并在以后的西方历史发展过程中不断巩固的崇尚自由主义、个人本位以及对人权的一种近乎执着的追求是西方法治由一种思想演变为当今世界的主流价值理念的思想基础；私法至上，严格限制国家公权力、有限政府的观念以及支撑这些观念的一整套制度是法治的制度基础。

3.2 法律移植和法治本土资源的有效结合

篇(7)

道德问题，在中世纪之后法律文明的历程中，逐步淡出了法律视野。法律制度总是小心翼翼地呵护着道德的独立性和社会性。〔1　〕但在某个社会发展阶段，特别是在精神文明准备不甚充足的物质文明发展进程中，道德问题又经常成为摆在法律人面前的一道不大不小的难题。20世纪70年代英国stan　cohen和80年代美国goode　和ben-yehuda所阐释的道德法律冲突从当时单一的案例已经发展到“艾滋、虐童、、移民、媒体暴力、街头犯罪和年轻人的行为异常”等多个方面。〔2　〕近年来，我国也不断出现例如“天津李云鹤案”、“公交司机救人被诬事件”、“宁波女大学生献血致害事件”以及“路人漠视女童被碾压事件”等一系列涉及社会伦理道德的热点事件，引起了社会各方面关注和探讨。这些案件是对法律和道德的双重挑战，它们似乎提醒着法律人，不要忘记了道德价值在法律中的权重。这些案件在深深刺激了法律人那根自认为不会率性张扬的理性神经同时，也唤起了更为深沉的理性思考。本文也是在这种道德乱象社会背景下，由不断出现的那些挑战法律理性和智慧神经的个案所激发出的思考。

本文的逻辑切入点是个案纠纷中个体责任和社会公共责任的厘定，文章假设性命题是行政法治解决手段的可行性，本文命题的归真不仅从个体责任和社会共同体责任关系中获得了理论基础，也从行政法治规制手段的定性分析中获得了直接检验，更从我国行政法治发展空间论证中得到了推定。

一、个体责任与公共责任在道德个案中的冲突与偕同

（一）具体法律关系中的旁观者

在最近出现的关乎社会道德的案例中，人们纷纷指责个案中的旁观者，并惊呼社会道德的沉沦。在有的个案中，旁观者伸手相助却被诬陷为侵权者，从而陷入纠纷不能自拔。那么我们究竟应该如何看待侵权个案中的当事人和旁观者呢？

1.旁观者或救助者道义责任和法律责任的本文由收集整理冲突及其法律现状

旁观者或者救助者是不是责任主体呢？在直接侵害行为发生后，由于侵害人没有及时采取救助手段，或者彻底跑掉以摆脱侵权责任和逃避刑事法律制裁，这就为后来者，即我们所纷纷谴责的其他当事人增加了一种救助的责任。无论这种增加救助责任的说法在法律上能不能成立，但在道德层面上应该是成立的，因为社会舆论的谴责已经反映出来对这些人的一种责任性要求。侵权发生后，没有得到社会其他成员的及时救助，或者救助了但救助者反而被诬陷为侵权者，似乎这些法律意义上的“非侵权者”，或者称之为在场的“旁观者”，也就成为了侵权者。由于涉及具体法律责任的厘定，我们似乎陷入了一种道德和法律两难的困境。但道德上的责任者，不能当然成为法律意义上的责任人。

虽然道义上的救助义务为社会所推崇，但现有法律关系只能约束具体的侵权个体，却无法涉及这些旁观者，即使我们在道义上将这些旁观者变成侵权者，我们也仍然无法追究这些“旁观者”的法律责任，因为我国刑法中没有设立“见死不救罪”。笔者认为，之所以见死不救没能入罪，是因为在道德责任和法律责任方面还有探讨的空间。为了防止我们的法律退步为道德的打手，防止混淆法律和道德的应有界限，立法者才没有匆忙将其入罪。这种谨慎的态度是正确的。因为法律和道德的连接途径不是一种简单的立法活动，而是一种“自治的体系”，〔3　〕正是这个自治体系才使得道德与法律规范具有了关联性。刑法的惩治，作为罪犯和共同体的一种“沟通形式”，〔4　〕应该被证明是合理的，如果我们迫于道德的谴责而将其入罪，这个被证明合理的过程势必将变得有些模糊。

2.为什么社会全体公民都是在场者？

笔者认为，当发生侵权者逃避责任的情况时，本质上是侵权者将对受害者的救助责任推给了社会，而不是简单转移给了哪一个人。承担救助义务的应该是我们社会全体成员。如果一定要用法律关系来进行规范性分析，则笔者更愿意将这些我们所有社会公民都理解成为“旁观者”。具体来说，可以从以下两个角度进行分析。

首先，作为社会共同体中的成员，即使我们没有在场，但如果对在场的旁观者进行指责，我们就也应承担一定的道德责任和社会责任，即正面维护道德义务的社会责任。如果我们仅仅以没在场为理由来指责其他人，本质上就是在用我们的道德来担保我们将可能会去救助其他人，或者我们将不会诬陷救助我们的人。但要记住，我们是在用道德标准来要求别人承担法律和社会责任，而谴责的同时，我们仅仅是用道德来给我们自身担保。一方面是要求他人承担社会或法律救助责任，另一方面是自我口头道德担保和道义谴责，这显然是不公平的。因此，这种谴责是没有法律意义的，真正有效的社会行为应该是我们共同承担起救助的社会责任。

其次，将我们全体的道德责任转化为社会共同法律责任，并不违反将个体道德责任纳入法律规制的法律陷阱。社会共同责任使得每个个体的法律义务减轻，形式上就像每个人所承担的道德责任一样，不会造成个体沉重的法律负担。这也符合通过法律来描述自然关系的“因果关系”　〔5　〕的要求。

总之，救助责任人既包括时空意义上的在场人，也包括社会意义上的在场人。在这些道德个案中，我们都已经成为了“在场者”。〔6　〕我们施行公共性救济，本质上就是在完成一种旁观者的道德救助义务。个体受害者有获得其他在场个体和全体社会成员救助的权利，全体社会成员的救助义务并不因为时空意义上的在场人而免责，更不能通过道德谴责就免除了全体社会成员的社会责任。既然我们无法保证自己不会成为那样的受害者，那么我们就都有救助的义务和责任。

（二）保护每个社会成员的权益不受非法侵犯是社会整体责任的本质要求

个案法律纠纷的解决，问题关键在于法律责任的承担，例如民事赔偿责任等等。在道德个案中，如果只是通过道德谴责来缓解纠纷的影响，似乎显得与法律精神不相符合。因为许多法律关系的破损无法通过道德舆论进行弥补。对于个案中当事人的法律责任，我们虽然不能简单将其转移给某个个体，但社会全体责任似乎可以成为一种这样的替代品。例如见义勇为公共基金的设立，本质上就是用社会整体责任替代了个体责任。

以社会整体责任替代实现不了或暂时实现不了的个体责任合理吗？笔者认为是合理的，因为这可以从社会整体责任的本质中获得答案。保护每个社会成员的权益不受非法侵犯是社会整体责任的本质要求。公共责任是个体获得救济的最有力保障，例如社会保障、公共基金等等。在道德个案中，如果用事后的公共责任替代个体责任，会不会鼓励个体放弃应有道德义务，会不会让在场的旁观者以指责公共责任的不到位而再次袖手旁观？应该说，某种程度上会有这种可能，但笔者以为，如果因为害怕出现这种情况，而放弃全体社会责任，那无异于因噎废食。换句话说，指责别人见死不救者，同时自己又没有任何作为，两者做出了同样性质的行为。

二、行政法治规制手段的道德导引性及其有限性

（一）公法与私法在社会道德影响性上的区别

法律在制定过程中就存在一种道德的衡量，甚至这种冲突还体现在“宪法的道德两难选择”当中，虽然这种冲突可以通过“法律的途径”进行缓解。〔7　〕在法律解决途径中，公法和私法的具体作用是不同的。“私法责任是以功利为基础和特征的，公法责任是以道义为基础和特征的。”　〔8　〕私法在维护功利的过程中，强调的是私法占有的合法性和正当性，以利益为基础的理性法规范不能必然带来社会责任的建立，道德的义务和责任也变成了一种指向私利的手段。而公法在确立道义基础理念的同时，也在制度体系内确立了社会基本道德指向。如果说公法与私法对社会道德都具有一定的影响，那么私法间接一些，而公法却更直接一些。

（二）行政法规制手段的应用及其公共道德的导引性

道德的手段和法律手段哪个更有幸成为解决问题的手段虽然取决于纠纷的事实和法律当下的规定，但“法律的幸运”与“道德的幸运”还是“相联系”的。〔9　〕行政法在解决这类问题时，幸运的不仅仅是行政法成为当下的解决手段，更为幸运的是行政法规制的具体内容和形式还将对社会产生一种普遍导引的指向性影响。

对于上文提到的个案纠纷中责任的转化，即将个案纠纷中法治成本社会化，我们可以通过多种手段来完成。这些手段恰恰就具有独特的公共道德导引作用。这些手段又可以分成直接的手段和间接的手段。直接的手段包括设立公共基金，增强法律援助，以及对特定事项的专项立法等等；间接的手段包括完善社会养老保障工作，完善加强政府行政奖励的立法和操作等等。无论是直接还是间接的手段，都需要行政法治对其提供强大的法律保障，例如公共基金设立和运行的行政法规制、社会弱势群体救助问题的行政法治调控、公务员道德规范的行政法治化等等。

所以，运用行政法治手段解决当下社会发展中的道德乱象及其纠纷，是化解这些社会问题的长远解决办法和途径。在这些手段中，特别是具有公共救的行政法规制内容，这种社会道德的引导作用更为明显。例如行政奖励和社会救助类的行政法，将在社会中产生更大的公共道德的影响。对见义勇为行为的奖励，对社会弱势群体的物质帮助等等行政法治行为，无疑在通过政府的行为来体现一种社会群体的道德性选择。换句话说，对无私无畏勇敢行为的奖励，对老弱病残的救助都是一种社会公共道德的间接体现。

（三）行政法治在道德导引方面的有限性及其弥补

不能体现社会道德取向的行政法治内容，当然无法完成社会群体道德价值的导引作用。将法律关系主体的道德义务直接纳入行政法的做法，似乎更强调了行政法治与道德导引关系。例如我国《公务员处分条例》直接将对公务员的道德要求写进法条中，其中规定：“有下列行为之一的，给予警告、记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分：（一）拒不承担赡养、抚养、扶养义务的；（二）虐待、遗弃家庭成员的；（三）包养情人的；（四）严重违反社会公德的行为。”同时还规定：“有第（三）项行为的，给予撤职或者开除处分。”但通过行政法直接规范道德行为，似乎也印证了行政法自身在道德影响方面的有限性。因为如果通过标准的行政法内容就能达到对公务员道德行为的影响，也就不会出现这些对公务员道德行为进行直接约束的规范了。从另外一种角度说，行政法直接规范法律关系中具体当事人的道德行为，也应该被理解为是一种对其自身缺陷的弥补。

三、我国行政法治道德导引性的发展空间

（一）我国现有行政法制的特征及行政法治在社会道德导引中应有作用

当前，我国现有行政法治虽然在不断进步，但其制度内容所体现出来的管理法特点还是很明显的。换句话说，我国行政法从管理模式向行政权控制模式的转变还没有真正完成。无论是从行政法权利义务的具体内容规定上，还是在行政法制整体框架的完整性方面，两种模式的同时存在，似乎让我们无法确证行政法当下所处的真正阶段。总体来看，我国行政法的发展趋向是更加突出民主法治的精神，单向的管理法模式正被双向和多向的参与法模式逐步取代。这应该是我国当下行政法制的基本特征。

笔者以为，行政法治在社会道德导引中，应发挥更大的作用和影响。参与性、民主性行政法模式在彰显了多元主体的价值和地位的同时，也宣告了取代管理型行政法模式的不可逆转。无论是管理模式还是参与模式的行政法，对社会道德都将产生一种示范和导引的功效，这是法律的道德基础决定的，更是公法之道义出发原点的要求。现代民主性行政法模式的发展，特别是对共同体义务承担更多积极责任的行政法，必将对社会道德产生更大的引导作用。

（二）我国行政法治在道德导引中可发展的空间及其意义

在我国行政法治中，能够直接产生道德导引作用的规范可

以分为三个方面，一方面是对公务员进行道德约束的规范，另一方面是对社会公德行为进行奖励的规范，还有一个方面就是对社会弱势群体的救助规范。我国在行政法制完善过程中，以上三个方面都具有可发展的空间。对公务员道德规范方面，我国还没有单行的《公务员道德法》。对社会公德行为进行奖励的法律规范还是空白。虽然行政奖励在地方行政法规范条例中有所体现，但并没有形成完整的体系和影响。对社会弱势群体救助的行政法规范，相比前两个方面的规范还是比较好的。但如何从国家和社会两个方面完善我国的救助类法律规范，还是有多内容需要完善。

行政法治在道德导引中具有发展空间，一方面说明我们行政法治自身发展的不完善，另一方面从积极角度理解，说明我们在进行社会调控方面还有很多手段可以选择。具体来说，在解决当下的道德和法律两难困境的个案时，我们并没有穷尽这些应有的行政法治手段。

四、结论