民事诉法精品(七篇)

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篇(1)

一、消极确认之诉的理论沿革

( 一) 消极确认之诉的历史沿革

消极确认之诉源于德国各联邦制定法上的“催告程序”制度。这是一种义务人催告本应作为原告的当事人尽快的程序〔1 〕。“催告程序”制度在德国也不是自始就有的,而是随“诉权”学说的变化,在司法诉讼实践中慢慢形成的。在德国普通法时代,“私权诉权说”是通说,这种学说将民事诉讼法理解为实体法的助法,强调民事诉讼制度的目的就是保护私权,在这种学说的统治之下,消极确认之诉是无法得到普遍认同的。到了 19 世纪末,私法诉权说被摒弃,消极确认之诉才得到普遍承认,并最终被 1877 年德国民事诉讼法典加以明确规定〔2 〕。随后,大陆法系纷纷开始立法效仿。20 世纪以后,英美法系国家随着宣告性判决制度的产生也承认了确认之诉的地位。20 世纪 6、70 年代,日本学者们开始全面深入的研究消极确认之诉。而我国的消极确认之诉在当时还没有进入学者们的视野,直到 21世纪,知识产权实务中出现了不侵权确认之诉的新诉求,学者们才开始研究确认之诉的否定形态。目前,知识产权不侵权之诉在我国理论和实践中已成雏形,但民事合同、侵权等领域的消极确认之诉还有待探究。

( 二) 消极确认之诉的概念、特征

消极确认之诉作为确认之诉的一个组成部分,是诉的一种存在形态,是指义务人作为原告提起的请求法院确认与被告民事法律关系不存在或者否定某种存在状态的诉讼〔3 〕。如: 确认债权债务不存在、确认不侵权等等。消极确认之诉与积极确认之诉都是原告在其权利陷入某种不安定状态提起的诉,它需要法院的确认来救济原告的某种利益。消极确认之诉在某些情况下也会成为给付之诉的前提,但某些时候又消除了给付之诉的必要,通常是当事人为摆脱相对方的纠缠或澄清某种存在状态而提起的诉讼。

消极确认之诉与积极确认之诉有着某些相同的特征,第一,消极确认之诉以民事纠纷的存在为前提,这种纠纷必须是现实存在的法律纠纷; 第二,请求确认不存在的内容包括: 民事法律关系和民事法律事实,如: 确认婚姻无效,确认不存在不当得利; 第三,消极确认之诉的判决没有给付内容,不具有执行性,只是解决纠纷。与积极确认之诉不同的是: 当事人提起消极确认之诉是因为法律纠纷的另一方未提讼,而是通过警告、和解或者不断纠缠的方式来维护权利,在这种情况下,当事方不得已才提起的诉讼,以消除不稳定状态,保护自己的正当权利。

( 三) 我国民事消极确认之诉的基本分类

消极确认之诉是诉的一种类型,我们可以根据不同的标准对其进行分类,以把握各类消极确认之诉的共同点和差异性,有助于我们更深入的把握消极确认之诉的特点〔4 〕。

1. 依法律关系不同的分类

法律关系是案件定性的标准,消极确认之诉只是诉的一种类型,由于我国目前还没有将确认之诉统一到立法的层面,所以具体案件中的案件定性、案由以及审理等都只能从各民事实体法中找依据。根据民事法律关系的不同,消极确认之诉可以分为如下几大类: ( 1) 合同类的消极确认之诉,如: 确认债权债务关系不存在; ( 2) 侵权类的消极确认之诉,如: 确认不侵权; ( 3) 主体资格类的消极确认之诉,如: 确认无股东资格、确认不享有共同居住人资格; ( 4) 身份关系的消极确认之诉,如: 确认亲子关系不存在、确认婚姻无效等。

2. 依诉讼内容性质不同的分类

根据消极确认之诉的内容不同可以分为: 法律关系不存在的消极确认之诉和法律事实不存在的消极确认之诉。通常,当事人只能针对法律关系提出确认请求,不能要求对事实进行确认,但也有例外,即当“事实”的确认会导致纠纷得以根本性解决时,也可以承认这种事实的确认利益。德国、日本以及我国台湾地区的民事诉讼法中设立了确认证书真伪的诉讼制度。

3. 依诉讼请求范围不同的分类

根据消极确认的请求范围不同分为: 完全否定的消极确认之诉和部分否定的消极确认之诉,完全否定的消极确认之诉当事方全然否定存在民事法律关系或法律事实; 部分否定的消极确认之诉,当事双方承认存在法律关系或法律事实,只是就存在的范围、多少、程度等达不成一致意见,一般只发生在涉及财产性的纠纷中。

4. 根据当事人有无处分权的分类

根据当事人有无处分权可以将消极确认之诉分为: 有处分权的消极确认之诉,如: 债权债务不存在之诉; 无处分权的消极确认之诉,如: 确认婚姻无效。两者对“诉的利益”的要求稍有区别,有处分权的消极确认之诉中,当事双方事前交涉必不可少,即一方当事人在提起消极确认之诉前应当先与对方当事人进行充分的交涉,这是因为,事前交涉可以防止义务人突然袭击,对权利人造成不必要的损害〔5 〕; 而无处分权的消极确认之诉,由于确定的内容是依法律的规定,当事人交涉与否对结果无影响,所以无处分权的消极确认之诉通常有法律的明文规定。

二、受理消极确认之诉的法理依据

( 一) 当事人的诉讼权利平等

诉讼权利是指民事主体因民事权益发生争执或出现不稳定状态到法院,请求法院依法裁决的权利,是司法救济请求权 ; 民事实体权利是法律赋予当事人的具体权利,是诉讼权利的基础。通常当事人没有实体权,也不会去法院( 恶意诉讼、滥诉除外) ,享有诉讼权,也未必真正享有民事实体权。

诉讼权利是任何对争议享有诉讼利益的人都享有的一项基本权利,而我国实体法学界以及实务界广泛存在一种错误的观点,将实体权利与诉讼权利混为一谈,对实体上的权利义务主体与诉讼上的权利义务主体不加区别,将实体法上的权利主体与原告等同,实体法上的义务主体与被告等同,从而认为原告只能是实体法上的权利主体,并得出实体法律关系的义务主体不能作为原告的结论〔6 〕。这严重侵犯了当事人的诉讼权利,造成当事双方诉讼权利的不平等,

也是一些主张消极确认之诉不应受理的理由。 因此,从民事诉讼主体诉权平等的原则出发,受理消极确认之诉是对民事诉讼当事人诉权的保障,也是当事人诉讼权利平等的体现。法律如果不赋予义务人保护自身合法权益的权利,对义务人来说显然是不公平的,相比较而言,消极确认之诉是处于不安状态的义务人唯一能够采用的诉讼手段。

( 二) 消极确认之诉存在诉的利益

“无利益即无诉权”,作为诉权要件之一的诉的利益是法院受理民事案件的前提。诉的利益是指:当民事权益受到侵害或者与他人发生民事纠纷时,需要运用民事诉讼予以救济的必要性。它是原告所主张的利益面临危险或不安时,为了除去危险或不安而诉诸于法的手段。

消极确认之诉一般是由于当事人之间发生纠纷,主张权利的一方不主动提讼而是采取无理纠缠取闹等方式来主张权利,使双方权利义务关系处于不稳定状态,这种不安定状态对义务人造成了一定影响,原告也即义务人在不堪忍受烦扰的情况下提起请求法院确定双方之间的法律关系不存在或部分不存在的诉讼,以明确权利义务的范围。义务人针对这种不确定状态提起的诉讼具有确认利益。

确认利益是诉的利益之一种,消极确认之诉的利益是指: 法律关系是否存在不明确,导致原告感到其法律地位有不妥状态存在,并且这种状态能够通过确认来去除。在权利人不提讼的情况下,义务人的这种不安定状态只有通过提起确认之诉来去除。这种确认利益不同于民事实体权益,但是,消极确认之诉中的确认利益也同于一般确认之诉的利益。通说认为,判断确认之诉诉之利益包括三个方面: 一是解决手段的妥当性; 二是对象选择的妥当性; 三是纠纷解决的现实必要性〔7 〕。因此,只要是满足上述三个条件的消极确认之诉就具有了确认利益。

三、我国受理消极确认之诉的现状及问题

( 一) 立法层面

民事诉讼的目的并不仅仅是用来保护实体权利,而是为了解决现实中存在的社会纠纷。如果当事人通过自力救济已不能解决纠纷,就有必要设定一定的诉讼方式予以解决。如此,当事双方才得以向法院提讼,要求解决业已存在的纠纷。但是,我国关于民事消极确认之诉还没有明确的规定,纵观各规范性法律文件,也只能找到一些笼统的相关规定:

1. 宪法及基本法的规定

“无救济即无权利”,大多数国家和地区的宪法都规定了公民基本权利和具体权利受侵犯的救济权利,即“裁判请求权”。《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》以及一些区域性的人权公约也确认了裁判请求权,裁判请求权已然成为了人权的一项国际标准,是现代民事司法的最高理念〔8 〕。

如: 我国《香港基本法》第 35 条规定,香港居民有向法院提讼的权利,《澳门基本法》第 36 条也规定,澳门居民有权诉诸法律,向法院提讼。我国《宪法》没有直接规定公民的裁判请求权,只有一些关于公民裁判请求权的保障性规定,例如,“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”,“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”,“人民法院审理案件,除法律规定的特别情况外,一律公开进行”以及“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉”等,这些规定都没有直接规定公民的诉讼救济权,我国公民诉诸法院的权利和请求法院公正审判的权利没有充足的宪法依据〔9 〕。

我国实体法对消极确认之诉的规定散布在个别法律中的某些规定上,如: 《中华人民共和国合同法》第 52 条关于合同无效的规定,《中华人民共和国婚姻法》第 10 条关于无效婚姻的规定等,这些规定从某种程度上证实了我国民事法律规范中有消极确认之诉的内容。但是,从目前的现状来看,消极确认之诉的规范太过狭窄,大部分领域还缺乏具体的法律规范调整,实践中有消极确认之诉的案件到法院,却无法可依。

消极确认之诉是诉讼的一种类型,回归到民事程序法领域,现行《民事诉讼法》中没有关于不同诉讼类型的程序规定,也没有对给付之诉、确认之诉、形成之诉的特点与审理程序做区分,更找不到消极确认之诉的相关规定。从《民事诉讼法》关于案件受理的条件上看,《民事诉讼法》仅在第 119 条规定了案件受理的实质要件。

2. 个案批复及司法解释

我国没有关于消极确认之诉的法律法规之具体规定,实践中遇到的类似案件只能通过司法解释和个案批复来指导。自 2002 年 7 月最高人民法院对“苏州龙宝公司一案”做出的批复〔10〕,确认了知识产权不侵权之诉属于人民法院应当受理的案件,开启了消极确认之诉在知识产权领域的先河。接下来也陆续有不少知识产权不侵权之诉在各地相继出现。于是,最高人民法院审判委员会于 2009 年 12 月通过了《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》,该解释第十八条规定:权利人向他人发出侵犯专利权的警告,被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权,自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内,权利人不撤回警告也不提讼,被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认不侵犯专利权诉讼的,人民法院应当受理〔11〕。

尽管该解释只是针对专利权,只涉及案件受理的条件,这已是消极确认之诉在我国立法上的第一次确认。该解释说明消极确认之诉在我国确实存在并应当受理,我国亟需从立法层面将消极确认之诉予以确立。

3. 民事案件案由的规定

消极确认之诉在近几年有着非常大的诉讼市场,但我国 2011 年新修改的四级十部分《民事案件案由规定》只在原有确认合同无效和婚姻无效基础上增加了“确认不侵犯专利权纠纷”、“确认不侵犯注册商标专用权纠纷”、“确认不侵犯着作权纠纷”三个四级案由的消极确认之诉,而在其他法律关系中并没有明确规定消极确认之诉,也没有将消极确认之诉独立确定案由。实践中对消极确认之诉是否应当受理,该如何定案由还有很大争议。但新《民事案件案由规定》中规定的: “各级人民法院不能将案由等同于《中华人民共和国民事诉讼法》第 119 条规定的受理条件,不得以当事人的诉请在《民事案件案由规定》中没有相应案由可以适用为由,裁定不予受理或者驳回,影响当事人行使诉权。”可见,该规定给新类型案件的受理留出了空间。

( 二) 司法实践层面

目前知识产权领域的消极确认之诉已经有了一定成果,但其他领域的消极确认之诉还迟迟不见相关立法。“中钢集团公司与信达资产管理公司沈阳办事处保证合同纠纷”一案是最高人民法院审理的首件债务不存在的消极确认之诉。我国是成文法国家,不

承认“判例”,但通过该案的审理至少确定了消极确认之诉受理的必要性。随着人们法治理念的增强,消极确认之诉也越来越多,人民苦于在消极确认之诉中找不到自己的诉讼地位,通常只能以被告自居,在一些侵权和合同纠纷中,一方当事人经常受到另一方的无理纠缠而使自己处于不安定状态,到法院,法院也不一定受理。 新民事诉讼法要求人民法院对符合民事诉讼法第 119 条规定的,必须受理。但在实践中,对消极确认之诉的受理存在着两种极端,一些法院在受理案件过程中,不顾矛盾化解的效果,一味收进法院,收进来之后发现消极确认之诉通过司法程序处理效果不好,致使群众的权利得不到保障,严重影响了司法权威和司法公信,给法院的工作带来极大的不便,引发了负面的社会效果。另一些法院根据目前消极确认之诉没有具体的受理规定,于是采取“三不”原则,即不收材料,不出具书面裁定,不予立案,不予受理,尽量运用诉前调解或联动调解的方式化解纠纷,也招致了一些当事人和社会的不满。因此,消极确认之诉作为诉的一种类型如果没有诉讼程序这道司法的最后防线保障,当事人的诉权得不到法律的认可,必然无法很好的解决纠纷、保护当事人合法权益。

四、我国受理消极确认之诉的立法设想

目前我国还没有关于消极确认之诉的规范性法律文件,更没有消极确认之诉的法律制度。但是,消极确认之诉日益增多,关于其受理的问题也日益突出,现行民事诉讼法第 119 条已不能简单适用于消极确认之诉的受理,各地法院的做法也不一致。因此,亟需对该问题作一个统一的立法规定来规范消极确认之诉的受理问题。

( 一) 裁判请求权的入宪保护

在当代法治社会禁止私力救济的情势下,如果公民、法人的诉讼权利得不到保障,就无法启动民事诉讼程序,当事人的合法权益就无法得到维护和救济。因此,我国必须首先从宪法的角度将诉权作为公民的基本权利予以法定化。最新的宪法修正案于 2004 年通过,至今已逾十年之久,从目前的情况来看,公民的权利意识日益渐长,我国在公民基本权利保护方面也确实还存在着一些不足,在一些基本权利的入宪方面我国很多专家学者们呼声较高,这既代表着人民的利益和期盼,也反映了我国确实需要考虑颁布新的宪法修正案将一些基本权利纳入人权保护范围。裁判请求权的入宪保护一方面是公民基本诉权的保障,另一方面也是我国加入相关国际人权公约后的一项国际义务。因此,笔者建议,在今后的宪法修正案中,有必要将诉权和一些其他基本权利纳入宪法的保护范围。

( 二) 民事诉讼程序法对消极确认之诉的规范

从立法层面保障当事人的诉权,不仅需要宪法的规定,而且更应从民事诉讼程序法上予以规范。本文仅从消极确认之诉的受理角度考虑我国的一些程序法规范,以保障当事人诉权的实现以及规范诉讼活动。

我国《民事诉讼法》第 119 条对条件的规定过于宽泛,实践中难以把握,消极确认之诉中原告是否适格,是否有利害关系,何种程度才有利害关系,靠的是立案工作人员的自由裁量,因此,容易造成实践中经常出现的立案难。我国实行立审分离制,立案庭只能承担案件的形式审查,实质审查应该放到审判庭的诉讼审查过程中,如果立案阶段就对当事人的诉讼请求进行审查,势必会造成部分当事人诉讼权利遭侵害的各种问题。

因此,建议我国民事诉讼的立案范围应该扩大,探索实行有条件的立案登记制度。截止到目前,我国的立案实行的还是审查制度,不仅降低了效率,而且将很多案件拒之门外,使群众的利益得不到保护。

随着市场经济的不断发展,立案审查制度的弊端越来越凸显。司法改革的不断深入,建立有条件的立案登记制度才能适应诉讼市场的发展。所谓有条件的立案登记制度是指当事人向法院提讼,提交了符合要求的状,法院只需做一些程序上的审查。在属于本院管辖的前提下看是否材料齐全,如材料齐全或者在要求补正后收到齐全的材料,法院应进行立案登记〔12〕。

在有条件的立案登记制度下,消极确认之诉无可厚非的能够进入诉讼程序。由于消极确认之诉的一些特殊性,我国民事诉讼法不便于在各部门法中都将消极确认之诉做出规定,建议将消极确认之诉以专章的形式在民事诉讼法中予以规范。但是消极确认之诉也很容易引起滥诉和恶意之诉,这就必然要对其做必要的限制。消极确认之诉需要以程序法的形式来明确立案登记的前提条件,当事人适格,证据特殊规则,各类型消极确认诉讼制度的特殊规定等等。鉴于消极确认之诉一般无执行结果,只是对纠纷双方关系的确认,个人认为一审终审的特别程序就可以解决好消极确认之诉纠纷,如果确认之诉引起了给付之诉,该纠纷的解决还可以在之后的给付之诉中来解决。关于消极确认之诉的一系列制度和法律完善的问题,还有待更深入的探究。

( 三) 消极确认之诉纳入案由规定

案由是争议法律关系的概括,反映案件民事法律关系的性质,所以,理论界和实践中都将消极确认之诉按照法律关系的性质来定案由,这并无不妥,只是消极确认之诉没有在各部分案由中予以明确规定,这很容易让一些法院以无案由的理由将消极确认之诉拒之门外。因此,在理论上已将消极确认之诉作为应当受理的案件类型,以及民事诉讼法也有相应程序性规定的前提下,还需将消极确认之诉以类似于知识产权不侵权之诉的形式,在各部分某些常见消极确认之诉中明确案由是将来的必然。

当前,我国还没有从立法的层面将消极确认之诉纳入民事诉讼的范畴,但是根据新民事案件案由的规定: “各级人民法院不得以当事人的诉请在《民事案件案由规定》中没有相应案由可以适用为由,裁定不予受理或者驳回,影响当事人行使诉权。”如找不到合适的案由但又符合受理条件,可以根据以下原则来确定: 选用案由规定中最类似的案由来确定,并将新确定的案由逐级上报以确保新类型案由的统一性和合法性〔13〕。所以,目前受理的消极确认之诉可以直接以诉请的法律关系或法律事实所系属的案由来确定; 在该消极确认之诉请属于某法律关系的部分事实或部分内容时,可以直接以该法律关系定案由,而不论案由与消极确认之诉的诉请是否在形式上有关联。如: 保管合同不存在的消极确认之诉,可以以保管合同来定案由; 在存有其他法律关系,保管合同只是当事双方的争议事项时,以法律关系来定案由,这样既解决了是否存在保管合同的问题,也可以一并解决该纠纷,避免了再次提起给付之诉。

当然,后一种案由的确定在案件没有进入实质审查的立案阶段是无法确定的,只有案件进入审理阶段才能确定。

篇(2)

[关键词] 行政诉讼，附带，民事诉讼，争议交织

现代社会的到来，是伴随着社会生活的日益复杂化和利益的多元化，这样就使得行政权的不段深入扩张，再加上大量民事纠纷的出现使得法院不堪重负。所以行政机关裁决民事纠纷的活动应运而生。这样，行政争议与民事争议往往就交织在一起。而对此，我国行政诉讼法并无直接的法律依据可循。所以在司法实践中就出现了诸如轰动一时的“高永善诉影视公司房产纠纷案”中围绕三间房的所有权争议，当事人分别进行了民事诉讼和行政诉讼，历经中院，高院，先后出现八份裁判但纠纷至今未解决的尴尬局面①。所以，学理界对如何合理解决该类民事，行政争议交织案件提出了不少思路，其中以对行政诉讼附带民事诉讼（以下简称行诉附带民事）的讨论尤为热烈，并且形成了几个争议焦点。笔者在对这几个争议点简要分析的基础上提出了自己的一些看法。

第一争议点：行政诉讼是否应当附带民事诉讼

对此理论界有俩种截然不同的看法

（一）肯定论者主张：行诉应当附带民事，而且认为《行政诉讼法》中尚未明文规定实为憾事，应在修订《行政诉讼法》时将其纳入。他们所持理由主要有：

1，行诉附带民事所带来的利益性：即它对行政，民事争议的解决均有利或前一争议的解决有利于后一争议的解决。如在对行政裁决不服案中，法院在审理被诉行为时，必然要对涉及的民事案件进行了解；行政侵权案中，行政行为合法性与否的认定直接关联侵权赔偿能否实现。

2，确保法院裁判的一致性。行政，民事争议交织往往使案件复杂化，再加上该问题在法律上的真空状态，就容易使法院对同一案件作出相互矛盾的判决，损害司法权威性。有学者就以前述“高永善案”为例加以佐证。②

（二）否定论者则对该制度持根本反对态度。认为：

1，“无法可依”：从《行政诉讼法[草案]》到《行政诉讼法》的正式实施再到99年最高院的司法解释61条中采用“一并审理”的用语，都表明迄今为止行诉附带民事仍未被立法者认可。③

2，审理对象的不同往往会导致在行政案件审理时不予审查的事实，往往却是分清民事责任的重要事实。④

3，举证责任的不同可能会引起法庭规则的混乱⑤。

（三） 我个人认为行政诉讼可以附带民事诉讼，但也应仅限于“可以”。

1，行诉可以附带民事的主要理由可归结为：具有可行性。具体地说：首先，行诉附带民事并非完全无法律依据。诚然，从行诉法条文上可能无法查证到明确的法律依据。但从行政实体法的有关规定来看，现行许多行政管理法规都赋予行政机关对那些既违反行政法又造成他人损害的行为人以行政处罚和民事赔偿双重处理权。 [如《治安管理处罚条例》第8条等].相对人若对这种双重处理决定不服起诉时，所带来的法律后果就是行政附带民事的适用。所以，如果说其欠缺法律依据，只能说目前还没有在行政程序法上以明确的条文予以支持。这也是笔者呼吁在修订《行政诉讼法》时立法者应关注的地方之一。其次，附带诉讼给司法所带来的效益性，是我们不能完全放弃它的重要原因。不可否认，附带诉讼只是诉讼合并的一个特例，而合并审理存在的法理基础即在于它的效益性和避免同一案件不同裁判结果所导致的对司法权威的损害。在行政，民事争议交织案件中，法院在审理行政案件时事实上已经对民事争议进行了审理。“虽然民事争议的解决要依赖行政争议的解决，但行政争议的解决也不可能完全抛开民事争议，法院在审查行政行为合法性过程中不可能无视当事人间的民事争议”。例如在大量的行政确权案和对行政许可不服案件中，无论当事人还是法院均花了大量的精力来确认民事权利义务关系，然而依法律规定，法院只能作出维持或撤消判决。对已完全查清的民事争议却束手无策，而只能待争议方另行提起民事诉讼。即所谓的“官了民不了”。这无疑不符合程序效益规则的要求。

2，我这里的“仅限于可以”意指：第一，拿附带诉讼本身来说，其并非一种绝对必然的或必要的诉讼制度。刑诉附带民事不是，行诉附带民事也不是。以刑诉附带民事为例，原苏联，德国等国和我国一样采用该制度。而在美国`日本，对犯罪造成的损害要依民诉法单独提起赔偿诉讼⑥。著名的“辛普森案”就是例证：辛普森在刑诉中虽被认定为无罪但在民事诉讼中却败诉，承担了赔偿责任。可见，在美国不仅不要附带，且刑诉结果对民事案件的审理也并无约束力。第二，并非所有的行政，民事争议交织案件都能适用行诉附带民事来解决。具体如当事人对进入民事诉讼的规章等抽象行政行为的合法性有异议，从而产生双重争议的案件，原则上就应由受理民事争议的民事庭对抽象行政行为是否合法进行鉴别，而不宜适用行诉附带民事程序。另外有些争议交织案件适用后并不能实现程序效益，也不宜适用该制度。例如在对行政裁决不服案中，民事纠纷的一方当事人同时提请法院解决民事争议时，若法院查明行政机关的具体行政行为违法但裁决的结果是正确的。这时适用行诉附带民事的结果就是行诉中胜诉的原告在民诉中却败诉。对原告来讲，他提起行诉是没有任何效率的。第三，行政诉讼本身不同于刑事诉讼的特点使得同样是附带民事诉讼最终却产生不同的效果。我们知道刑事追诉活动是国家公权力主动介入引起的，司法机关在启动刑事诉讼的同时也保护刑事被害人的赔偿请求权。所以刑事附带民事的适用便毫无滞碍。而行政诉讼是由享有行政诉权的人行使权利而启动的，这样就有可能出现当事人出于各种考虑放弃行政诉权而使得民事争议无从适用行政附带民事而得到解决。

第二争议点：何谓行政附带民事？

按照最一般的解释，所谓行政附带民事指法院在审理案件时附带审理与行政案件相关联的民事案件的诉讼制度。但作为一个研究行诉附带民事制度建构合理性的基本概念，这样的定义显然是尚嫌模糊的。所以学者门基于自己对 该制度的不同理解而给出了不同的定义。

（一）对不同定义的简要分析。

观点一认为：是指在行政诉讼过程中，法院根据当事人请求，受理与被诉具体行政行为密切相关的民事争议，并将其合并处理的诉讼制度⑦。

观点二认为：应界定为法院在审理行政案件时，根据当事人请求，附带审理与行政争议相关的民事争议的特殊诉讼程序。并特别指出“相关”是指民事争议引起行政争议或者行政争议引起民事争议这俩种情况⑧。

观点三认为：应指法院在审理行政案件时，根据当事人的请求，附带解决由本案派生的民事赔偿争议的诉讼活动⑨。

在上述对行政附带民事制度的不同认识中，观点一将其与并案审理视为一体。笔者对此持有异议。我们知道，“并案审理”一语最早出现在99年最高院《关于执行〈行政诉讼法〉的解释》第61条中，我认为它与目前尚处于学理讨论阶段的行诉附带民事还是有一定区别的：并案审理中的民事争议是在具体行政行为作出前就已存在，民事争议的产生可以说与该行政行为无关，当然行政机关也不可能是民事争议当事人，也不会承担民事责任。而行政附带民事一般均表现为具体行政行为对民事争议产生法律上的影响或者直接导致民事争议出现，所以行政机关可能成为民事争议的一方当事人并最终可能承担民事责任。观点二的缺憾是将这种“相关性”扩大到包括由民事争议引起行政争议的情况。笔者认为这种争议案件本质上仍是民事案件，争议发生在平等主体间，并非是由行政行为引起。只是由于行政行为的介入使案件变的复杂而已。所以不宜将该种情况纳入行诉附带民事的范畴之内。观点三则将行政侵权赔偿与民事侵权赔偿错混为一体，从而进一步将单一的行政侵权赔偿诉讼错用行政附带民事制度来解决。

（二）笔者对行诉附带民事概念的界定。

行诉附带民事指法院在审理行政案件时，根据当事人请求，对由该具体行政行为引发的民事附带审理的诉讼活动和诉讼关系的总称。这里要指出的是：1，这里的 “由该具体行政行为引发的民事争议”具体是指俩种情况：其一指，行政争议与民事争议是由行政主体的同一行政行为引起。其二是指，行政行为的作出不仅未解决原有民事争议反而又引起新的民事争议。

第三争议点：行政附带民事的范围应如何界定？

由于对何谓行诉附带民事作出了不同的注解。因此，在界定行诉附带民事的适用范围上，学理界就有了不同的声音。主要集中在以下俩方面：

（一）对行政侵权赔偿诉讼归属的争议。有学者将行政诉讼法中有关行政侵权赔偿责任归入民事赔偿责任范畴。这样，要求行政赔偿的诉讼与相关行政诉讼一旦合并审理，也就成了行政附带民事⑩。有学者则从民事侵权责任与行政侵权责任的主体，性质，适用的法律和程序等方面比较后认为两者是有区别的，并以此说明行政侵权赔偿诉讼不符合行诉附带民事的基本特征。

我认为：1，行诉法以专章规定了行政侵权赔偿责任，就意味着该责任已从过去的民事赔偿责任中剥离出来而归入国家赔偿责任，所以不应将两者混同。2，从我前述的个人对行诉附带民事概念的理解出发，行政侵权赔偿显然不能用行诉附带民事解决。3，该类型案件实际上就是单纯的行政诉讼案件。不合法的具体行政行为是因，行政侵权赔偿责任是果，而侵权赔偿请求就是连接因与果的纽带。“行为-请求-责任”的模式已完整构成一个行政之诉所需的全部要素。所以在经法院审理确认具体行政行为违法并给行政相对人造成损害时，就应直接在查明案情基础上作出赔偿判决，而不宜再由相对人附带提起民事诉讼。

（二）对行政裁决引起的诉讼的归顺争议。

有学者认为行政机关居间裁决民事争议所引起的诉讼中，民事争议的解决与行政争议的解决密不可分。适用行诉附带民事既便捷又能彻底解决民事争议；而有学者认为行政裁决案件适用该制度不符合“附带民事诉讼”的本意。其本意是仅指以行诉为主诉和前提，诉讼原本目的解决的是行政争议，民事争议只是与主诉相关才予以 “顺便趁手”解决。认为行政裁决引发的诉讼不具备该特征。

我认为两种认识均有失偏颇，原因在于未对行政裁决加以细分。事实上不同的行政裁决行为引起的法律关系因个案的不同而有所差异。从笔者前述的行政附带民事概念的角度出发，可将该类案件粗略地分为两类：一类为不引起新的民事争议的行政裁决案。对该类案件的诉讼中，行政相对人的行政请求中本身就内含了对原民事争议的请求，或者说当事人的行政的实质也在于满足原告的民事请求。这样，当事人的民事权益请求已包含于并转化为一种行政诉讼请求。所以仍应将该类案件作为行诉案件来处理。只是在审理是涉及民事争议的解决时参照适用民诉法相关规定即可。法院最终裁判也应对当事人间的权利义务作出确定。另异类案件中，行政裁决作出后同时引发行政争议和民事争议或者在原有民事争议未解决的前提下又引起了新的民事争议。故对此应适用行诉附带民事。例如，甲殴打乙致乙身体受到伤害。公安机关裁决甲赔乙500元，甲以赔的太多为由起诉，乙则以赔的太少为由起诉。此时公安机关的行政裁决行为同时引发甲乙对裁决不服的行政争议。这种情况下，甲乙任何一方的行政请求中不能完全内含民事请求，所以不宜完全作为行政诉讼案件来处理。笔者认为此时适用行诉附带民事可以说是恰当正时。

（三）行诉附带民事的类型

在对上述两种类型的案件具体分析的基础上予以合理“扬弃”后，笔者试图进一步廓清行诉附带民事的适用范围，认为主要存在于下列案件中：

1，当事人对具体行政行为不服起诉，但该行为却预决着当事人间的民事争议或对业已存在的民事争议产生法律上的影响。如交通事故责任的认定，公证，证明行为等。

2，行政相对人实施行政机关已许可的某行为时，第三方认为该行政许可侵犯了自己的民事权益，提起行政诉讼过程中要求发育附带解决民事争议。

3，受害人和受处罚人均对行政处罚不服而起诉并同时要求解决民事争议的。

参考文献

[1]本案详细情况参见王光辉整理《一个案件，八份判决》《中外法学》98年第二期

[2]马怀德主编《行政诉讼原理》法律出版社2003年版；

[3]甘文著《行政诉讼法司法解释评论》中国法制出版社2000年版，175页；

[4][日]室井力主编《日本现代行政法》吴微译，中国政法大学出版社95年版；

[5]可参阅王名扬主编的：《外国行政诉讼制度》，人民法院出版社1991年版；

[6]薛刚凌：《处理行政，民事争议重合案件的程序探讨》《法律科学》1998年第六期；

[7]杨伟东：《行政附带民事诉讼探略》《行政法学研究》1998年第1期；

[8]李力：《行政诉讼附带民事诉讼的若干问题》《法学争鸣》2001年第5期；

篇(3)

    内容提要: 美国诉状的记载事项与诉答的功能息息相关,而诉答的功能又与诉讼构造紧密相连。美国的诉答功能不断变迁,因此诉状的记载也有所不同。相比之下,日本的民事诉状功能单一,只要足以特定和识别诉讼标的即可。我国民事诉状的改革必须立足于大陆法系的诉讼构造,着眼于诉状的功能,采用要件事实论的事实记载方式。

    引 言

    民事诉讼始于当事人起诉。而当下各国均规定当事人起诉以向法院提交诉状为之。[1]但是,诉状所承载的功能远非如此。申言之,诉状不仅可以启动民事诉讼,而且担负着向法院以及对方当事人提供诸多信息的功能。根据诉状的记载内容,被告和法院对于原告提出何种请求与救济便可一目了然。可以说,诉状的记载为以后铺开的诉讼程序提供了重要指针。相对应,被告方也会针对原告方的救济要求提出相应的答辩状。据此,两造便揭开了诉讼程序中解明争点的序幕。于法院而言,预测当事人之间争议的焦点,也为日后具体判断诉讼程序的进展提供了第一手资料。鉴于我国目前缺乏美国式的审前准备程序,也没有大陆法诸如德国和日本的口头辩论准备程序,我国民事诉状的记载内容和方式就显得尤为重要。笔者意图通过比较美国和日本民事诉状的记载内容与方式,为我国改进民事诉状的记载内容和方式提供有益的参考。

    一、美国民事诉状的功能与记载事项

    英美法系民事诉状的功能与记载事项与诉答的功能息息相关,尤其在美国体现的更为明显。所谓诉答乃当事人相互交换文书提出主张的程序。在诉答程序中整理两造的主张、确定争点之后,方在审理中就争点展开证据调查。美国历史上的诉答大概可以分为三类,因此民事诉状的功能与记载事项也呈现出各自不同的特征。

    (一)普通法诉答

    普通法诉答又称为事实诉答。事实诉答中诉状的功能主要是为了整理事实。这种诉状的功能主要出现在早期的诉讼中,比方普通法时代的诉状。由于普通法采用陪审制,而陪审员大多都是法律的门外汉,所以为了便于他们理解诉讼的内容,审理中的争点必须简单明确。因此,准备审理的诉答程序中的诉状主要就是为了形成单一明确的争点。除了考虑陪审团,令状体系下的诉讼方式体制也要求通过诉答形成单一明确的争点。特别是受到“variance”[2]法理的规制,当事人的主张不得是选择性的抑或重复的[3]。请求合并也被法律严格限制。一个主张只能对应一个抗辩。换言之,被告必须或否认或在承认的基础上提出抗辩。在这样严格技术性法则的支配下,提交到陪审团面前的争点往往也就只有一个。这个过程俗称“争点绞尽”。

    在上述诉答制度下,诉状的记载必须采用诉讼方式所决定的严格形式。显然,面对纷繁复杂的社会,事实诉答显然力有不逮。步入 19 世纪前半叶,重复性主张、一般性主张相继获得法院认可。就诉状而言,可以通过复数的诉因表明与请求相关的各种法律观点。对于请求理由事实而言,也取而代之以包含事实主张的一般诉因。

    (二)法典诉答

    美国民事诉讼程序在英国殖民地时代并不具有很强的技术性。尽管民事诉讼也采用诉讼方式体制,却不象英国本土那样严格适用。但进入 19 世纪以后,美国逐渐仿效其母法国,迷失在恣意的诉讼方式中,并严格限制当事人及诉讼原因的合并,真正的案件事实往往被冗长、无谓的普通法诉答所遮蔽。时代迫切需要改革陈旧的诉讼方式体制。美国诉答制度改革滥觞于菲尔德法典,随后席卷全美。1846年修改的纽约州宪法废止了衡平法法院,并设置了普通法与衡平法共通的法院。与此同时,纽约州还专门设立了修改诉讼法的委员会。该委员会于 1848 年提出了废止诉讼方式,建立统一普通法与衡平法的诉讼程序以及需要在诉答中陈述事实的法典草案。

    后来,法典诉答因为日渐冗长、形式主义而被诟病。案件的事实关系往往掩藏在技术化的程序背后。争点也集中在审前阶段形式上的瑕疵。由此,造成了诉讼迟延。不能究明案件真正纠纷的诉答无从发挥审前准备机能。历史上,诉答的机能表现在如下四个方面:1.表明裁判的基础事实,使法院可以对其适用法律;2.形成明确的争点,简化证据调查的对象;3.固定待判事项,防止当事人对同一事项再行起诉,确定既判力的客观范围;4.预先告知对方当事人主张的内容以便对方可以提出反对主张并为证据调查作好充分的准备。普通法诉答因为形式主义的缺陷导致法院和对方当事人无从完全明确主张的内容,其机能也逐渐丧失殆尽。因此,法典诉答并未采用过度技术化的主张形式,而且特别强调当事人的主张必须采用简洁明了的语言以便于对方和陪审团理解。只有明确了事实主张,判决基础方能确定,争点整理、记录保持、告知对方当事人等诉讼程序始有可能良性运营。法典规定应用简洁明了的语言在诉状中记载构成诉讼原因的事实,便是上述精神的具体体现。普通法的诉答乃是争点诉答,亦即通过诉答交换压缩诉讼的争点。传统的法典诉答乃是事实诉答,即以记载请求或抗辩之主要事实为目的。法典诉答之诉状记载事项乃是构成“诉讼原因”的事实,并非法律结论,亦非证据事实。法律结论类似一般诉因而过于抽象,以致不能明确表示案件事实。证据事实则过于琐碎,往往有遗漏事实记载明确性之虞。与法律结论及证据事实相互区别的主要事实乃是实体法所规定的一定的法律效果之发生原因,因此可以担当明确事实主张的重任。换言之,构成诉讼原因的事实判断基准起先并非诉讼方式的技术形式,而是实体法上的法律要件。诉状中所应记载的事实必须是实体法对应的要件事实,乃是实体性事实抑或主要事实。由上述主要事实所构成的诉讼原因的同一性乃是判断实体法权利单一性的标准。因为确定性乃是审理判决的核心并决定诉讼框架,所以作为审判对象的“诉讼原因”必须具备确定性[4]。针对令状体系的批判便是围绕确定性展开的。此外,法典通过废止诉讼方式不同则程序各异的规定,允许自由合并诉讼原因及主张补正等手段弥补了普通法所欠缺的融通性。确定性与融通性在法典诉答体制下得以调和。19 世纪前半叶完成产业革命、意气风发的市民阶级所广泛支持的新民事诉讼法典就描绘了这样一个崇高的理想。

    但是,美国法典的具体适用显然差强人意,特别是围绕构成“诉讼原因”的事实转为围绕极为技术性的问题争执不休、诉答阶段围绕形式上的争点摩擦不断的现象愈演愈烈。技术性的争点拖沓诉讼等普通法以来的流毒即便在法典诉讼中也没有得到丝毫改善。

    (三)告知诉答

    事实诉答要求必须在诉状中记载作为请求理由所必要的全部主要事实。相反,告知诉答理论则主张诉状的记载事项原则上只要向对方当事人及法院预告请求和抗辩的内容即可。事实诉答要求记载全部主要事实,因此在遗漏主张某一要件事实抑或主要事实不够具体时将会引发两造在审前围绕这些技术性问题争执不休,诉讼迟延在所难免。告知诉答的设立初衷便是旨在规避上述缺陷。但是不论是请求抑或抗辩的内容应具体化到何种程度尚无定论。彻底的解决思路主张当事人在诉状中没有必要提及诉讼原因的细枝末节,只要告知请求或抗辩的性质即可。但是,更为一般性的思路与事实诉答一样,认为诉答的机能之一必须是能够显示作为请求理由的最小必要限度内的主要事实。但对于事实的性质,由于对方当事人可以从诉答事实中进行推断,所以原告没有必要主张。

    1938 年《美国联邦民事诉讼规则》仅要求主张者在诉答中“简明扼要表明救济请求”即可,并不要求记载构成诉讼原因的事实。由是观之,该规则很明显受到了告知诉答理论的影响。比方说在交通事故损害赔偿案件中,只要表明一定的时间和地点,被告因过失撞倒原告致其受到怎样的损害即可,毋庸主张过失的详细要件。而在法典诉答之下,如果当事人仅仅主张单纯的法律结论比如“过失”等其他常识性的法律用语往往会被法院驳回。[5]相反,在告知诉答之下,只要满足充分告知的要件即可。只要能够达到充分告知的目的,不论主张法律结论抑或主要事实均无关紧要。告知诉答的要求仅是能够为对方当事人答辩及审理中的证据调查做好准备,同时发挥诉答所应具备的特定案件同一性的机能即可。

    将诉答的机能限定为以上两个方面、要件宽松的告知诉答自当可以避免因为当事人于审前围绕技术性的问题发生无谓争执以至拖延诉讼。但是,就诉答本应发挥的功能来看,显然差强人意。申言之,诉答所应具备的整理主张、简化争点、表明作为判决基础的具体事实、便于适用法律等机能在告知诉答中几乎丧失殆尽。告知诉答的倡导者意图通过与诉答相并列的其他审前准备程序弥补上述机能。这些审前准备程序包括审前协议程序、证据开示及简易判决程序等等。

    在告知诉答制度下,试图在审前诉答阶段通过诉状的记载事项明确主要事实颇为困难。现下,通行的做法乃是利用证据开示等补充程序发掘真正的纠纷并在审理阶段就业已明确的事实适用法律。在上述简化的诉答程序中,法院也无从根据实体法的观点确定诉讼原因。之所以如此,全在于仅仅通过诉答程序根本无法明确案件的主要事实。与此告知诉答相对应,随之出现了“诉讼原因”实用化的趋势,亦即怎么能解决问题就怎么告知的倾向。在告知诉答体制下,抛弃了法典诉答中的诉讼原因概念,取而代之以灵活解决个案的实用主义观。《美国联邦民事诉讼规则》取“诉讼原因”而代之以“请求”便是这一新趋势的着例。在告知诉答制度下,当事人在诉状中没有必要陈述以实体法为基准的所有主要事实,因此自当无从发挥诉答最早所具备的主张请求理由事实的机能。与大陆法系之德日准备文书要求陈述详细事实之规定相比,美国法之诉状所承载的提供诉讼资料的机能显然相去甚远。

    二、日本民事诉状的记载事项

篇(4)

关键词:知识产权;知识产权诉讼;既判力问题

作为判决的实质性确定力,既判力是指生效判决内容判断的通用力,其核心在于阻止当事人重复和羁束法院做出相互矛盾的裁判。但在复杂的知识产权民事诉讼中,看似完整的既判力理论却面临许多适用中的困难,并引发许多模糊认识。

在既判力的客观范围最初仅为裁判主文时,既判力在适用中的难题集中在判断前诉和后诉是否同一,即诉讼标的的识别方面。诉讼标的的识别方法及其运用成为讨论的中心,而既判力本身则成为一种简单的顺其自然的后果。但由于诉讼标的识别理论尚未达致完善,无论是旧诉讼标的识别说,还是新诉讼标的识别说,都存在一定缺陷。

在出现了由于前诉判决理由不具有既判力而可能导致前后判决在同一问题上出现矛盾看法的情况后,为解决前诉判决的稳定性问题,德国学者认为,应当将既判力的客观范围加以扩张,在一定条件下使前诉的判决理由具有拘束后诉的既判力。在汲取了美国法律中的既判力理论和德国既判力扩张以及日本学者观点的营养后,日本学者新堂幸司提出了“争点效”理论:“在前诉中,双方当事人将其作为主要争点进行了争执,而且,法院也对此进行了审理并对该争点作出了判断,当同一争点作为主要的先决问题出现在其他后诉请求的审理中时,依据该法院判断所产生的通用力,使后诉当事人不能进行违反该判决的主张及举证,并禁止法院作出与判断相矛盾之判断的效力。”①

当既判力的客观范围从判决主文扩大至判决理由中的争点后,既判力的作用就超出了对同一诉讼标的的再禁止的传统范围,开始禁止对已决争点的异议主张及举证,并禁止法院对该争点作出矛盾判断。显然,无论是事实争点,还是法律争点,其作为诉讼中的部分问题,与整个诉讼标的是不同的。由于同一个争点可能出现在不同的诉讼标的中,就使既判力的影响不再局限于诉讼标的是否同一了。

一、先决之诉判决的既判力问题

在一专利侵权案件中,原告诉被告在“基坑支护工程”中使用了与原告发明专利相同的方法,故要求法院确认被告侵犯了原告专利权,以便其在以后提起侵权赔偿之诉。法院经过审查后,作出被告不侵权的判决。问题是,假使法院确认被告侵权,原告后来又提起赔偿侵权损失之诉,则后诉是否受到前诉既判力的拘束?

原告之所以试图将确认侵权以及请求赔偿两个诉讼请求分开,是为了在侵权判断不肯定的情况下,降低诉讼费用风险。权利人先提起确认侵权之诉,根据诉讼收费的规定,不涉及财产纠纷的知识产权案件的受理费为1000元,故权利人只需交纳少量诉讼费,待被告侵权行为被认定后再提起赔偿之诉,其胜诉可能性较大,诉讼费用自然可由被告承担。

有人认为,本例中的后诉当然受到前诉既判力的拘束。因为前后两案的当事人相同,且在前后两诉中具有相同的诉讼地位;尽管两案的诉讼请求不同,但前后两诉均是专利侵权这一法律关系,两案具有相同的诉讼标的;此外,原告提讼的原因亦为同一,即被告在其施工过程中未经许可使用了与原告专利相同或相近似的方法。还有人认为,本案属于部分请求案件。本案中,原告确认侵权之诉与赔偿之诉中的请求权本身是分别产生并且可以分割行使的,原告在两诉中分别主张并无不妥。因后诉受到前诉既判力的拘束,故后诉中就侵权问题可依前诉判决直接认定,而无需原告就其再次主张并举证。

本例虽然简单,一般的看法大都是后诉受到前诉既判力的拘束,但有关的推导尚有争论的余地。首先,不能将前后两诉的诉讼标的视为同一。因为按照既判力理论,诉讼标的同一导致的结果是后诉被禁止。而且本例中,前后两诉的诉讼标的也不具有同一性,虽然当事人、原因事实相同,但诉讼请求不同,诉的性质种类也不同,一个是确认之诉,一个是给付之诉。其次,本例也不属于部分请求案件。因为部分请求案件的前提是前诉之请求权与后诉之请求权是同一个请求权的一部分,只不过本案是一个在数量方面具有可分性的请求权,典型的如为降低诉讼费用风险,将10000元的债务请求权,分为2000元和8000元前后。再次,本例中也无法引用争点效理论,因为争点效的基础是前诉的争点在后诉中出现,但本例中,是否构成侵权虽然是后诉的争点,却不是前诉中判决理由的争点判断,而是前诉的判决主文的判断。

笔者认为,本例中,当后诉被提起时,前诉即具有后诉之先决之诉的地位。因为从实体法基础及审理方法上看,给付之诉包含确认内容,并以确认为基础。由于本例的当事人将一个给付之诉分为确认之诉与给付之诉两步进行,使一诉变为两诉。在当事人同一、事实原因同一的情况下,给付之诉的裁判必须以确认之诉的判断为前提和基础,前诉的判决对后诉发生既判力的立场是不容置疑的。只不过,在该问题上没有现成的既判力理论可以利用。笔者认为可以借鉴的基础是德国民事诉讼学者关于既判力扩张的看法,“当判决的理由中涉及的法律关系是作为判决的诉讼标的的前提法律关系时,该判决的既判力就应当及于作为前提的法律关系。也就是前诉判决理由中对该法律关系的判断,当事人也不得置疑并提讼,后诉法院的判决也要受到该判断的拘束。”①在此基础上,笔者认为既判力理论还应当包括:当先前的确认之诉事实上是后一给付之诉的基础时,前诉判决的既判力就对后诉确认内容的争点具有拘束力,禁止当事人就该问题提出异议主张,禁止法院就该问题作出与前诉判决不同的判断。日本民事诉讼也普遍要求“对于请求的先决条件的权利关系已经作出确定判决的,应尊重其既判力”②。

二、同类案件判决的既判力问题

某公司享有一种消毒碗柜的外观设计专利。该公司分别对多个生产相近形状消毒碗柜的厂家提起侵权赔偿诉讼,在获得第一个胜诉判决后,陆续在随后的诉讼中获胜。有人认为,之所以出现这个结果,是因为第一个胜诉判决的既判力的主观范围扩展至后案的被告,拘束了法院的判断。

从国内外的理论与立法例出发,应该说既判力的主观范围的扩张至今为止都来源于法条的直接规定。在辩论主义的原则下,既判力主观范围历来都以涉诉的当事人为限,在特殊情况下需要扩张至其他的人,则必须由法律明文规定,如集团诉讼、诉讼承担等。显然,在此框架下,由同类事实原因引发的普通的同类案件的判决相互间不会因既判力而互相拘束,受诉法院有权根据事实与法律进行独立的判断,甚至得出不同的结论。这在实践中也有许多例子,如各地法院对王海打假事件引发诉讼案件的不同判决。在知识产权诉讼中,原告相同,被告不同的同类案件也相当多(如本例),法院通常会作出一致的判断,特别是同为一家受诉法院时。这种情况并非是既判力的作用,而是法院在个案中获得同样心证的结果。有意思的是,在美国,作为司法政策的一部分,针对基于同一事实原因引发的诉讼,“既判力规则不均衡地运作,某一败给数位诉讼请求人其中之一的被告,通常被禁止就已针对他作出决定的问题重新进行诉讼。但通常不妨碍其他诉讼请求人要求对该问题重新加以审理。”①

三、法院调解的既判力问题

在一案中,原告为一圆形干吃奶粉外观设计专利权人,其以两个生产厂家生产相同形状的同类产品侵犯其专利权为由分别提起甲、乙两个侵权赔偿之诉。甲案先结,在甲案中,原被告双方达成调解协议,被告承认其行为构成侵权并同意支付经济赔偿。在乙案中,被告以原告专利为公知技术为由进行不侵权的抗辩,并向专利复审委提出无效申请。原告则以甲案中调解书所确认相同情况的被告侵权为由,要求法院认定乙案中的被告构成侵犯专利权。

在一般的认识中,法院调解的效力等同于判决。如果将本例中的问题列为同类案件中法院调解既判力主观范围能否扩张的话,问题可以得到迅速解决:如前面第二点所阐明的,原告相同,被告不同的同类案件的判决间不会因既判力而互相拘束,所以本例中法院调解也不会拘束后诉。然而,需要强调的是,关于法院调解是否具有既判力的问题,存在理论上的争议。这在日本民事诉讼中表现为和解笔录是否产生既判力的问题,并同放弃和承认请求是否产生既判力的问题相联系。相关的学说可以分为既判力肯定说、限制的既判力说与既判力否定说三种。而既判力否定说成为日本当前的多数说。其理由在于和解是一种当事人自主性的纠纷解决方法,且民诉法对和解笔录的提供了专门的不同于判决的程序②。我国法院调解制度与日本诉讼上的和解制度不完全一样,法院调解一旦生效,即产生等同于判决的效力,如果要,只能依照生效判决的程序进行,即启动再审程序。但是,我国法院调解中的当事人意思自治仍体现得十分突出。最高法院2004年9月16日公布的《关于人民法院调解工作若干问题的规定》不但在第9条中规定调解协议内容超出诉讼请求的,人民法院可以准许,第10条中规定人民法院对于调解协议约定一方不履行协议应当承担民事责任的,应当准许,还在第11条中同意当事人在调解协议中设立担保。不过,该规定在自治解决与依法裁判间依然画出了不可逾越的界限。第18条明确规定:“当事人自行和解或者经调解达成协议后,请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制定判决书的,人民法院不予支持。”该界限表明,虽然我国民事诉讼法上对法院调解的规定是以“事实清楚,分清是非”为基础的,但在实践中,对于调解书的达成实际上具有很大程度的当事人的自治性,所谓的“分清是非”亦是一方或双方妥协的结果。在这种情况下,推定真实的基础不牢固。为此,禁止向法院判决转化。另外,2001年12月21日最高法院公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第67条规定:“在诉讼中,当事人为达成调解协议或者和解目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可,不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”在这种框架下,笔者认为,我国法院调解仍具有既判力,但受到限制,不允许主观范围和客观范围的扩张。

四、外国民事判决的既判力问题

外国甲公司在我国法院指控外国乙公司及其中国合作伙伴丙公司制作、销售的玩具形象侵犯了其拥有的著作权,在诉讼中,被告方以相关著作权为自己所有进行抗辩,并向法院提交了乙公司在X国法院诉甲公司的著作权确权案件的生效胜诉判决,要求法院承认其效力。

显然,本案中考察外国民事判决在我国的效力,首先必须解决是否承认该外国民事判决的问题;其次才是该外国判决的既判力是否及于本案的问题。在大陆法系民事诉讼中,对外国判决的承认通常按照“形式审查主义”的要求进行。由民事诉讼法或其他法律规定一定的条件和程序,符合条件者即可获得承认,在本国发生效力。以日本为例,其民事诉讼法第200条规定:外国法院确定判决以具备下列条件的为限有效:(1)法律或条约不否认外国法院的管辖权的;(2)败诉的被告为日本人时,关于开始诉讼所必要的传唤或命令,在送达被告时,是依公告送达以外的方法进行的,或虽然没有受到传唤而已经应诉的;(3)外国的法院判决不违反日本的公共秩序或善良风俗;(4)有互惠的。

根据我国民诉法的规定,承认或执行外国判决的途径有:当事人直接向我国有管辖权的法院申请;由外国法院依照双边条约或共同参加的国际公约或依照互惠原则请求我国法院承认或执行。经审查后认为不违反我国法律基本原则或者国家、安全、社会公共利益的,可予以承认或执行。对于我国法院承认其法律效力的外国法院判决,具有既判力,当事人不能就同一诉讼标的再行,人民法院亦不能就同一诉讼标的再行受理和审判。毫无疑问,外国判决在我国获得承认的基本前提是两国间存在相关的双边条约、共同参加的国际公约或互惠原则。如果没有相关条约或者互惠原则,外国判决无法得到承认,当事人应对所有争点举证,受诉法院应依据事实与法律进行全面审理,独立判断。假设本案中外国判决能够得到我国的承认,那么,其既判力是否及于本案呢?理论上看,在大陆法系,作为外国判决既判力范围的一般原则是:外国判决的既判力的主客观范围,原则上也由其外国法决定。所以,确认外国对既判力的法律规定在该类案件中具有重要意义。

另外需要探讨的是,假设该判决不是外国判决,而是本国判决,其既判力是否及于后诉呢?由于前后两诉在当事人方面不尽相同,在后诉之中除对权属问题发生争议的两方当事人外,还存在着一方的共同诉讼人,而既判力主观范围的扩张通常必须以法律的明确规定为基础,似乎前诉既判力对后诉的拘束受到明显的阻碍。不过,由于本例中一方的共同诉讼人并未对争点提出主张并享有直接利益,权属争点的当事人实际上在前、后诉中保持了一致,前诉构成后诉的先决之诉。依照本文前面“先决之诉判决的既判力问题”论述的观点,前诉判决的既判力应当及于后诉,法院在权属问题上的判断应当受到拘束。笔者认为,由于我国民事诉讼法对本国判决、外国判决的既判力问题规定不甚具体,对该类具体问题的处理一方面可以等待统一的司法解释作出规定;另一方面,由于外国判决被承认后,人民法院将作出裁定,所以也可采用现有的与既判力无关的证据规则来处理:已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实,当事人无需举证。有相反证据足以的除外。

五、刑事判决的拘束力问题

1999年,某市的区人民法院就检察院提起公诉的李某涉嫌泄露商业秘密一案作出判决,认定从事超市经营的甲公司的资讯部副课长李某违反单位保密规定,擅自将本公司的供货商名址、商品购销价格、公司经营业绩及会员客户通讯录等资料下载到自己使用的终端机,秘密复制软盘,向竞争对手乙公司及另一单位兜售的行为构成侵犯商业秘密罪案。2000年,在该判决发生法律效力后,甲公司向法院提起民事诉讼,请求法院判令被告乙公司赔偿因其与李某侵犯原告商业秘密造成的直接和间接损失。虽然原告的请求最后获得法院支持,但在审理过程中,在对被告的侵权行为是否需要进行实质审理的问题上出现了分歧意见,一些同志认为,刑事判决生效后,对相关民事案件的审理发生既判力,其认定的事实依法产生免证的效力,可在民事诉讼中直接确认,无需进行实质审理;也有人认为,刑事诉讼中审理重点集中在确认刑事被告盗窃及出售有关资料方面,但对于该资料是否属于商业秘密这一重要问题并未展开充分的举证、质证,而这一问题又是侵犯商业秘密侵权案件中的常见问题,理当进行充分的举证、质证。对此,笔者的看法是:

首先,对于刑事判决对民事诉讼发生的影响,笔者认为,使用拘束力的概念较妥,不宜使用既判力。因为既判力理论的发展主要是在民事诉讼领域,在刑事诉讼领域偶尔也探讨既判力问题,其重点与民事诉讼完全不同。在大陆法系刑事诉讼中,既判力的维持主要是通过“一事不再理”而实现,强调法的安定性和对被告合法权利的保护,在英美法刑事诉讼中,相应的问题则通过“禁止双重危险”来解决①。刑事诉讼、民事诉讼的理论与制度下的既判力具有各自的内涵和特征,混淆在一起不利于有关问题的探讨。而拘束力的概念,作为判决效力的一般表述,可以作为描述不同性质诉讼判决间相互关系的手段。

其次,我国现行法对刑事判决能否对民事案件审理发生拘束力的问题并无直接规定。以前苏俄民事诉讼法的立法例来看,对刑事判决认定的事实在民事诉讼中的作用作了严格限制,规定发生法律效力的某一刑事案件判决,对于审理受到刑事判决人行为的民事法律后果案件的法院来说,只在是否有过这种行为和此种行为是否为该人所实施的问题上具有约束力②。显然,在这一限制下,刑事判决对行为性质的认定对民事诉讼没有拘束力。而在德国诉讼法理论中,其态度具有一定的两面性,一方面,在诉讼理论上,承认判决具有普遍的拘束力,但在具体做法上,则有不同的规则。“按照(德)《民事诉讼法施行法》第14条第二款第1项,民事法院不受刑事法院裁判的拘束。”③

篇(5)

产生错诉的原因很多，有的原告是因为法律关系理解错误、事实关系不清等客观原因导致错诉，也有为损害对方商誉或者为商业炒作等目的而故意错诉，主观上是恶意的。但错诉的结果只有一个，就是被告不得不浪费大量的精力和财力去应诉。而且，除了法院收取的诉讼费由败诉方承担外，其它这些费用只能由无辜的被告承担。由于我国民事诉讼程序中没有错误提起民事诉讼应当承担责任的规定，败诉一方也不承担对方律师费等诉讼支出，被告人在经司法程序确认不应承担责任之后，仍需承担诸如聘请律师等与诉讼有关的活动产生的费用。这对被错诉的当事人来说，是不公平的。

在刑事法律中，对诬告人应承担的刑事法律责任早就予以明确规定，“诬告者反坐”早在封建时代就成为一种法律传统。但在目前的民事诉讼中，错误诉讼者应当承担责任的规定却付诸阙如。为有效利用有限的司法资源，减少讼累，保护无辜当事人的合法权益，建立民事错诉责任制度已经势在必行。

一、 民事错诉责任产生的理论依据；

民事错诉是一种特殊民事侵权，民事错诉责任属于民事侵权责任。根据民法理论，侵权指不法侵犯他人的财产权和人身权的行为，是行为人由于过错侵害他人或者国家、集体的财产或者他人的财产、人身等权利。这一概念是建立在过错责任理论基础之上的。随着社会、经济进步和民事法律理论的发展，无过错责任理论得到了相应的发展。没有过错，但是侵害了他人或者国家、集体合法权益的，在一定情况下也应当承担民事法律责任。

《中华人民共和国民法通则》第106条明确规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”；“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”

民事错诉是一种侵权行为，因为其符合侵权行为的构成要件：一、从行为上看，错诉人实施了错误的诉讼行为；二、从结果上看，该错误的诉讼行为给无辜被告造成了误工、律师费、证人作证费用等有形损失以及商誉等无形损失；三、错诉人的错误诉讼行为和无辜被告的损失之间有直接的因果关系。因此，民事错诉构成了侵权，应当承担民事侵权责任。

二、 产生错诉的原因：

产生错诉的原因很多。为本文讨论方便，按照过错理论以及有无过错对责任大小的影响，基本上可以分为有主观恶意的错诉行为和无主观恶意的错诉行为两种。主观上有恶意的错诉行为包括打击竞争对手，损害对方名誉或商誉，追求所谓轰动效应而提高自身知名度等以及为执行相对经济实力较强的主体等原因引起的错诉行为。主观上无恶意的错诉行为包括法律关系认识错误、事实关系认识错误等原因引起的错误诉讼行为。

1、法律关系不清；

有些当事人由于对法律关系的把握不准或者认识错误，将不应当作为本案被告的主体作为被告人起诉，必然引起被告不适格的问题。这样，原告势必会败诉。但是，在通常情况下，如果被告对法院的传票不予置理的话，由于法官素质、原告及其人的法学功底等原因，加之法庭在缺席审判的情况下，只能够听到原告的一面之词，很难保护被告的合法权益。被告要从诉讼中全身而退，必须应诉并答辩、举证，驳斥对方的诉讼请求。否则，法院理顺法律关系，分清责任将失去保障。

2、事实关系不清；

由于法律关系和事实关系存在着不一致的地方，当事人由于认识问题，可能会出现张冠李戴的情况而错诉。也有些当事人因为事实调查工作的疏漏或者错误，造成事实关系不清。在这种情况下滥用诉权，不分青红皂白地就起诉了，这种情况下也很容易造成错诉。

3、损害对方名誉或者商誉，打击竞争对手或者提高自身知名度的需要；

有的当事人出于打击对手的动机或者贬彼扬己的目的，对无辜的当事人提起诉讼，然后借以炒作，提高自身的知名度。在这种情况下，被告人往往是知名的社会人士或者知名企业或者原告的竞争对手。由于被告特殊的社会地位，该诉讼常常会给其社会形象造成一定的负面影响。而且占用了其大量时间、精力和金钱来应诉。这种错诉行为不仅是不道德的，也是非法的。

4、有时候，因为真正的被告为皮包公司或者财产不易查明，原告为将来生效裁判文书切实得到执行的需要，往往会追加经济实力雄厚，信用状况良好的企业为共同被告。

由于我国对错诉责任没有明确的规定，实践中当事人也很少追究，一些当事人有恃无恐，在诉讼中故意多加共同被告，冀图抓到经济实力雄厚的企业“垫背”，以实际执行将来的生效判决。或者在不能够确定被告人的情况下，本着“宁可错杀一百，不可使一人漏网”的想法将可能承担责任的主体全部列上。这样，因为错诉被告不用承担责任，从而“聪明”地避免了因应诉主体未列而被法院驳回起诉的危险。

还有一种情况，是为了争管辖权或者送达的方便而追加共同被告。这样，同样给被追加的被告造成了讼累。

三、 民事错诉责任的认定：

要解决责任的认定问题，首先应当确认行为的不当性和不法性。这样，必须先确定诉讼行为是错误的。对诉讼行为错误与否的认定，只能由国家司法机关或者仲裁机构的有效法律文书做出。因此，当事人是否承担民事错诉责任，责任多大，只能以法院或者仲裁委员会生效的法律文书为认定的标准。

目前对民事错诉责任的追究，只能通过反诉或者另行提起诉讼的方式解决。反诉的提出，通常因为审判过程中无法确认是否错诉，被告存在举证不能的问题；律师费由对方支付没有法律上的依据而不能主张；而且由于诉讼尚未结束，被告的损失金额处于不确定的状态。而另行提起诉讼，被告需再次投入时间、精力和各种费用。两次诉讼的律师费对方都不承担，无辜被告的诉讼成本非常之高。权衡利弊之后，绝大多数无辜被告选择了不再主张权利。

所以对民事错诉责任应当在法院或者仲裁机构的裁判文书中认定之后，比照诉讼费的承担直接在文书中写明应由错诉人承担。这样，才能够有效地避免讼累，切实保护无辜被告的合法权益。

对错诉责任的认定，应考虑错诉人的主观恶意大小。对于确实因事实关系复杂或者被错诉人也有一定过错而使错诉人有充分理由相信被错诉人应当承担责任的，可以适当降低或者免除错诉人的责任。

四、 民事错诉责任的范围；

民事责任的基本原则是填补损失，恢复被损权利。在民事错诉责任中，被告通常会发生如下费用：

1、本人或者本单位具体应诉人员的误工费；

2、因错诉人申请法院采取财产保全措施给被错诉人造成的损失；

3、被错诉人申请证人作证导致的证人作证费用损失；

4、商誉损失或者精神损失；

5、上市公司被错诉导致股票市场波动而给上市公司造成的有形和无形的经济、商誉损失；

6、被错诉人支付的律师费、差旅费、调查取证费用、通讯费等律师诉讼费用。

在以上各项损失中，前三项比较容易确定金额，而后三项中，第4、5项属于无形损失，难以确定数额，第6项由于目前国内对律师收费没有绝对明确的标准，如果被错诉人恶意多支付律师费，对不合理部分的认定，还有待于有关部门对律师费收取办法进行明确的规范。截止目前，辽宁省等地区对律师费已经有了相对统一的标准，全国性的统一由于各地经济发展的不增衡，估计很难实现。

五、 参考、借鉴和引进律师费转付制度：

律师费转付，即由败诉方承担胜诉一方的律师费的制度。目前世界上不少国家特别是英美法系的大多数国家都实行律师费转付制度。

对于律师费的支出，存在一种认识，即律师费不是必须付出的费用，因此不应当由被告承担。而且，由于我国律师收费没有较为明确的收费标准，如果一方随意签订律师合同，败诉方承担的律师费金额可能会失去控制从而陷入不公平。而且，只要事实和法律上你都不应承担责任，即使你不请律师，法院就会判你胜诉。

其实这种说法并不符合我国民事诉讼的客观实际。这种说法实际上起到了对律师作用进行抵制的作用。囿于我国广大农村人口和不少城市人口文化教育水平较低的情况，加之我国法制建设的相对滞后，事实上很多当事人没有能力把事实讲清并举证，法院的审判人员水平参差不齐，法官整体素质低于律师也是不争的事实。即使一名合格的法官也不可能掌握所有的法律、法规、规章等。审判中，对所涉及事实证据和法律、法规及规章如何适用，需要当事人进行辩论。这些都说明法院不是一进入诉讼程序就必然得出公正结论。随着国家法制建设的不断发展，越来越多法律、法规和规章的颁布、实施，当事人不可能全部掌握和运用这些法律、法规和规章。如缺乏参与诉讼的能力，举证不能或不力，都可能承担败诉责任。更不用说在海商、海事案件、专利、商标等知识产权案件、金融证券案件以及电子商务案件中，由于专业性很强，当事人根本无力承担起诉讼的担子。而律师作为专业人员，知道如何正确取证和使用证据，适用国家的法律、法规，保护当事人的合法权益。所以，聘请律师是必要的，聘请律师的费用应该由败诉方承担。

现在世界上绝大多数法治国家，都确立律师费转付制度。我国也曾出现过建立律师费转付制度的呼声。如果这一制度能够建立起来，错诉责任将得到很大程度上的解决。

六、 民事错诉制度建立的意义：

1、适应世界司法潮流，与国际惯例接轨；

中国多年的法制建设，使律师在社会政治、经济生活中的地位和作用日益突出。但是目前律师在政治地位、执业环境等方面还存在诸多不能尽如人意的地方。鉴于国外特别是西方国家早已建立了律师费转付制度，不少外商都把这一制度作为一种观念来坚持。改革开放以来，外资大量进入中国。随着中国加入世界贸易组织，中国经济与世界经济将日益融为一体。在这种大环境下，改革司法制度，适应世界司法潮流就成为一种必然借鉴、引进和发展有中国特色的民事错诉制度，确保司法公正，将有力在推动这一进程。

2、促使原告谨慎诉讼，防止滥用诉权；

当事人之所以敢于错诉，除了认识上的原因以外，就在于错诉没有责任。多诉被告不用承担责任，漏诉被告却要承担驳回或不能执行的风险，当事人当然要选择多诉甚至错诉。建立错诉责任制度，使错诉者承担起责任，将促使原告谨慎行使诉权，可以有效地避免和减少损人利己式的滥用诉权行为。

3、保护无辜被告的合法权益；

法律的价值在于维护权利，维护公平正义。如果当事人为了维护自己的合法权益，被迫诉讼而请律师的合理费用不能由对方承担，即使法律判决全部胜诉了，也承担了一部分本来不应当由其付出的费用。从这个意义上说，无辜被告的权益并没有得到全部维护。这既不公平，也不合理。

而建立错诉责任制度，可以使被告的损失得到相应的补偿，从而在一定程度上恢复诉前的合理状态。有利于保护无辜被告的合法权益。

4、有效利用有限的司法资源，提高司法效率；

近年来，人民群众法律意识不断增强，经济活动中产生的大量纠纷都通过诉讼方式解决。这样，各级法院常常会出现积案如山的场面。而这些案件中，民事经济案件数量尤其惊人。“迟来的公正等于不公正”。由于法院人手不够，一些案件久拖不决，给当事人造成了很大的损失，也影响了社会主义市场经济的发展。如果建立了民事错诉责任制度，就能够有效地减少错诉案件，节省法院的人力物力，避免无谓的浪费，有效利用有限的司法资源，提高司法效率。

5、促进律师业的发展；

篇(6)

[关键词] 反诉制度 法律问题 探析

反诉是由罗马法中的“抵消抗辩”演化而来的诉讼制度，经历了一个较长的逐步完善的发展过程。与其他一些大陆法系国家相比，我国反诉制度的立法相当薄弱，现行《民事诉讼法》中只有几个条文涉及反诉问题，既未对反诉的概念作规定，也未涉及提起反诉的条件和审理反诉案件的程序等核心问题。可以说，我国反诉制度的立法，不但条文过于简略，而且规定不到位，存在着重大的缺陷和不足，也给审判实践造成了混乱状态。基于此，本文就该制度的概念、立法意义和目的，反诉与反驳、抗辩之间的界限，反诉的类型，反诉的特殊要件，反诉的提起与审理等若干问题加以分析、探讨，以期更进一步完善我国的民事诉讼理论和立法，从而有效地指导实践。

一、对反诉的基本理解

反诉在英国、美国称为反请求。通说认为，反诉可以避免相互矛盾的判决产生同时提高诉讼效率。张卫平教授认为，只有诉讼效益问题的目的。张晋红教授认为除通说两种意义外，还有公平保护的意义。笔者认为：反诉是被告行使诉权的一种形式，也是法律对被告的一种特殊保护，意在保护当事人的合法权益。反诉可以吞并、抵销、排斥本诉诉讼请求的一部或全部，或使本诉原告的诉讼请求失去实际意义。反诉制度的设立，体现了当事人诉讼权利平等原则和便于当事人诉讼原则，同时通过本诉与反诉的合并审理，可达到简化程序，节省人力、物力和时间，促进本诉的审理解决，避免两次判决在相同问题上的矛盾，提高诉讼效率和效益。

基于对反诉的立法意义和目的的不同认识，在我国法学界对反诉的概念亦众说纷纭。有的观点认为，反诉与本诉相对，是指诉讼中的被告向原告提起的诉讼；有的观点认为，反诉是指在已经开始的诉讼程序中，被告向本诉的原告提出的一种独立的反请求。还有的观点认为，是指在已经提起的民事诉讼中，被告以本诉原告为被告，向法院提出的目的在于对抗本诉的独立请求或排斥、吞并、抵销本诉的独立请求。笔者比较赞同张晋红教授的定义：“反诉，是指在本诉的诉讼过程中，被告以本诉的原告为其对方的当事人，将其旨在抵销、吞并或排斥本诉诉讼请求的反请求提交法院与本诉诉讼请求合并审理的诉。”

二、反诉与反驳、抗辩之间的界限

正确地理解反诉，还要分清反诉与反驳、抗辩之间的界限。

1.反诉与反驳的界限

反驳，是指一方当事人对另一方当事人的诉讼主张提出表示反对或辩解的主张。其与反诉是有区别的：

(1)当事人的地位不同，也可以说是主体不同。反诉当事人的地位具有双重性，即一旦本诉的被告提出反诉，本诉当事人的地位就发生变化。本诉的原告变成了反诉的被告，而本诉的被告变成了反诉的原告。而反驳则不会使当事人的诉讼地位发生变化。无论被告反驳原告的主张，还是原告反驳被告的主张，均不使原告与被告的诉讼地位发生变化。总之，反诉只能是由被告提出，反驳是双方当事人都可以为的行为。

(2)权源不同。反诉是基于诉权而提出，而反驳是当事人行使辩论权的行为。

(3)目的不同。反诉的目的是为了抵销、吞并或排斥本诉的诉讼请求，意在使本诉失去意义，保护自己的合法权益。而反驳的目的是否定原告主张的事实和理由，以拒绝接受原告提出的诉讼请求。

2.反诉与抗辩的界限

抗辩是指被告针对原告的诉讼请求而采取辩解或防御的方法。是被告自认为有实体法上的抗辩理由，在诉讼过程依法行使抗辩权。广义地看，抗辩也属于反驳。狭义上看，抗辩只能是被告针对诉讼请求提出一定要有依实体法规定的辩解，其与反诉的相同点就是主体一样是被告，与反诉的区别雷同于反诉和反驳的区别，此就不在阐述。但有一种抵销抗辩，如仅仅行使抗辩权，不能算提起反诉；如抵销之后还要给付，应提反诉。二者的主要区别看能否另案。

三、反诉的类型

传统的反诉是没有分类的，但随着反诉理论的发展，反诉的范围在不断扩大，这是使反诉能够分类和有必要分类的客观基础。

联系密切的反诉，是指与本诉在法律关系、事实认定或责任划归等方面具有重叠、交叉或逻辑关系的反诉。如与本诉出自于同一法律关系或同一法律事实的反诉、就同一民法上之标的提出与本诉相反诉讼请求的反诉等，就是与本诉联系密切的反诉。联系疏松的反诉，是指与本诉没有法律关系、事实认定以及责任划归方面的重叠、交叉或逻辑关系，只具有在诉讼请求抗辩理由方面联系的反诉。与本诉不出自于同一法律关系或同一法律事实、但却能够抵销或吞并本诉诉讼请求的反诉，就是与本诉联系疏松的反诉。

四、反诉的要件

反诉的要件是指提起和受理反诉的必要条件，首先要符合《民事诉讼法》第108条规定的一般条件（管辖可有例外），还要符合其特殊要件。反诉的特殊要件是反诉制度中最基本、最核心的问题，我国《民事诉讼法》没有作明确的规定，而法学界对此有不同看法。笔者认为，反诉的要件应包括以下五个，同时对争议性较大的谈谈自己的一些看法：

1.反诉只能在本诉进行中提起

反诉在一审中提出的时间，我国司法解释规定：当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。笔者认为：这样的规定是不合理的，在事实上不当限制了反诉的提起。如前面所述，不同类别的反诉应不同对待。

反诉能否在二审中提出，应如何对待？德国、日本允许在二审中提出反诉，条件是“经得原告的同意”。就被告而言，因其在二审中提起反诉，表明其已放弃了审级利益。但是，法院是否受理，应当经得原告同意。我国《民事诉讼法适用意见》第184条规定虽然肯定反诉在二审中提出，却没有允许法院对反诉直接作出判决。二审法院只能对反诉进行调解，调解不成的，告知另行。这样规定显然是考虑两审终审制度以及当事人审级利益的结果。然而，这一规定无法自圆其说。允许在二审中反诉，却又使反诉的诉讼请求得不到法院的判决。法院调解发生在受理反诉之后，二审法院既没有调解结案，也没有作出判决，又没有裁定驳回，已受理的反诉何以结案？在已受理的反诉尚未了结之前，又告知被告另行，岂不是重复诉讼，违反“一事不再理”原则？笔者认为：我国可以借鉴外国的作法，在二审中提起反诉时，只要经本诉原告的同意，二审法院就可以接受反诉，并做出判决。即在考虑二审中的反诉时，原则上以放弃审级利益为附加条件。

2.反诉只能向受理本诉的法院提起且不属于其他法院专属管辖

对于反诉与本诉是否必须属于同一法院管辖，我国《民事诉讼法》对此没有规定，学术界有学者认为，反诉与本诉属于同一个法院管辖。笔者认为：因为民事诉讼的地域管辖以“原告就被告”为原则，反诉与本诉的当事人相同，但诉讼地位相反。如果两方当事人不在同一个法院管辖区，首先，民事诉讼实行“原告就被告”原则，反诉与本诉就属于不同的法院管辖，反诉就无从提起，反诉制度的确立将成为一句空话。其次，被告向审理本诉的法院提起反诉，意味着主动放弃管辖利益，应视为允许。所以反诉除属于其他专属管辖外，不必要求与本诉同一个法院管辖。

3.反诉请求与本诉请求能够适用同一种诉讼程序合并审理

民事诉讼法规定的诉讼程序有两大类：一类是通常的诉讼程序，即用于审理民事纠纷案件的普通程序、简易程序和第二审程序；另一类是特别诉讼程序。在这两类诉讼程序中，只有适用通常诉讼程序审理的案件才能作为反诉提出，特别诉讼程序审理的案件不能提出反诉。如果本诉适用的是普通程序，而反诉应当适用简易程序，则不影响反诉的的提起和受理；法院受理反诉后，应当将反诉并入普通程序审理。反之也一并适用普通程序审理。

五、反诉的审理

笔者认为：被告提出反诉后，法院应审查是否符合的一般条件和反诉的特别条件，对于不符合反诉条件的，应当根据不同情况，告知被告向有关部门申请解决或者向有管辖权的人民法院另行或者另行立案处理；对符合条件的反诉，应予受理。法院原则上应一并审理本诉与反诉，将两诉合并调查和辩论，并且一并对两诉作出裁判。在例外情况下，法院也可将反诉与本诉分开调查和辩论，并且在其中一诉已达到可作出判决的程序时，先行作出部分判决。

被告提起的反诉被法院受理后，如果原告撤回本诉，不影响法院对反诉的审理，也不影响本诉的原告承担责任，法院将对反诉继续审理并作出裁判。

但应注意的是:

1.当本诉发生移送管辖时，反诉应随之移送。

2.在共同诉讼的情况下，反诉可由一个或全体共同被告对一个或全体共同原告提起。

3.被告提出反诉后，应交纳反诉部分的诉讼费用，但是如果被告在通知预交或者申请减、缓、免，未获人民法院批准，而仍不预交的，应裁定按自动撤回反诉处理。

4.反诉受理后，应依法及时向反诉被告送达反诉状，并允许其进行辩驳。笔者认为，关于反诉状送达期间、反诉被告提交反诉答辩状时间以及举证期间，都应当依照我国民事诉讼法和最高法院民事诉讼证据规定，适用于对本诉被告的有关规定。被告如果在开庭过程中才提出反诉，除非原告放弃法定的答辩期利益，法院应休庭让原告答辩并另行指定开庭的期日。

5.被告提出反诉后，本诉原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，对于本诉可以按撤诉处理，对于反诉则可以缺席判决；被告提出反诉后，经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，对于本诉可以缺席判决，对于反诉则可以按撤诉处理。对必须到庭的被告，人民法院可依法适用拘传的有关规定。

6.宣判前，反诉原告申请撤回反诉，是否准许，应由人民法院裁定，人民法院裁定不准撤诉的，反诉原告经传票面传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。

7.对于提起反诉的案件，在审理中应同时审查判断本诉原告和反诉原告双方的诉讼请求是否有理，胜诉与否，各自对对方享有何种权利，承担何种义务。在判决中应先判明本诉原告的诉讼请求是否有理，本诉被告向本诉原告是否负有义务即负有何种义务，接着判明反诉原告的诉讼请求是否有理，反诉被告向反诉原告是否负有义务即负有何种义务，如果双方所诉均被支持，即相互负有义务，则需进一步判明双方权利义务相抵后的结果。

8.关于反诉的时效。一般认为，原告行使权必须遵守民法通则规定的诉讼时效期间，那么被告行使反诉权是否也存在遵守诉讼时效期间问题？对此法无明文规定。笔者认为，这是一个需要研究的问题。基于诉讼时效期间届满，权利主体只丧失胜诉权而不丧失权的观点，认为反诉的提起不受诉讼时效时间的影响，但反诉能否成立，则与诉讼时效期间是否届满有关。

参考文献:

[1]江伟:民事诉讼法[M].高等教育出版社和北京大学出版社，2000.29

[2]见《民事诉讼法》第52条、第59条第2款、第126条、第129条

[3]田平安.民事诉讼法学[M].中国政法大学出版社，1999.151

[4]迪特尔・梅迪库斯.德国民法总论[M].2001.70、72

[5]是指在狭义上定义的抗辩.

[6]、[7]、[10]、田平安:民事诉讼法学[M].中国政法大学出版社，1999.154

篇(7)

    一、对反诉定义的比较研究

    各国民事诉讼法对于反诉的称谓,基本上有两种。一种是英国、美国、法国等国家所称的“反请求”;另一种则是我国、原苏联、日本、德国及我国台湾地区等多数民事诉讼法中所称的“反诉”。而关于反诉定义,各国学者的理解颇不相同。如原苏联一些学者认为“在已经发生的诉讼程序中由被告人以独立诉讼的形式向原告人提出,为了和本诉共同审理以达到抵销或者并吞原告人的权利或者使原告人的权利失去作用的目的的相反独立请求,称为反诉。”法国新的民事诉讼法典对反请求所下的定义是,原先的被告主张。除取得驳回原告申请的好处外,得到别的好处。美国法学家认为,反请求是被告人在已经开始的诉讼中向原告人提出的独立请求。我国(包括台湾)学者对于反诉的定义也有很多不同的主张。笔者认为,对一个事物进行界定取决于该事物的本质属性,必须根据事物的本质属性来表述。一事物之所以区别于他事物,正是由于其本身所具有的固有的本质特征,而不同的事物,其本质特征又是不同的。对反诉进行界定,应当以揭示其本质属性为限,而不能把反诉的条件、反诉制度设立的目的、反诉制度的具体内容都包括在内,那样不仅不能区别反诉与反驳,更不能有效地界定反诉的内涵与外延。那么反诉的本质属性是什么呢?笔者认为反诉的本质属性是:本诉的被告对本诉的原告提出的独立的反请求。理由之一,这种反请求的独立性在于它本身具备诉的三大要素,既具有诉的性质,同时也不受本诉撤诉的影响,能独立存在。理由之二,反诉是在本诉的被告与本诉的原告之间进行的,所以反诉的原告必须是本诉的被告,反诉的被告一定是本诉的原告。一旦本诉的被告反诉,诉讼法律关系就变得复杂化,两个独立的诉讼即本诉与反诉并存,双方当事人互为原告,且互为被告,诉讼权利义务关系也必然发生相应的变化。根据上述属性为反诉所下定义只能是:反诉是本诉被告以本诉原告为被告所提出的独立之诉。所以,中外一些学者把诸如“在已经开始的诉讼中”,“为了同本诉一起审理以达到撤销或者吞并原告人的权利或者使原告人的权利失去作用的目的”作为反诉的本质属性定义是不科学的,这些只能视为反诉的目的,而不是本质属性。

    二、反诉条件的比较研究

    提起反诉需要一定的条件。各国民事诉讼法对反诉条件的规定有的较为具体,有的较为原则,如日本民事诉讼法典第239条规定:“被告在言词辩论终结前,可以向本诉系属的法院提起反诉。但以所请求的标的不是专属其他法院管辖的及与本诉的请求标的或防御方法相牵连的为限。”从这条规定可以看出,日本民事诉讼法典规定的反诉条件有四条:①反诉必须在本诉言词辩论终结前提出;②反诉必须向本诉受诉的法院提出;③反诉请求的标的必须与本诉的标的或防御方法有所牵连;④反诉请求的标的不属于法律规定的专属法院管辖。反诉必须同时符合这四个条件。法国民事诉讼法典第70条规定:“反诉或追加诉讼只有在它们与原诉讼请求有足够联系的情况下才可以被接受。但是,即使没有足够的联系,要求赔偿的诉讼仍是可以接受的。除非在它可能会过于延误整个诉讼的常理的情况下,法官可以(接受)将它与原诉讼分开审理。”从这一规定看,法国对反诉条件的规定较为原则,要求也不十分严格,除赔偿案件以外,只要反诉的请求与原诉讼的请求有足够的联系即可。但对于“足够联系”的程度与标准,法典没有作具体规定,只能凭法官解释,缺乏明确性。美国《联邦民事诉讼规则》将反请求划分为两种,即强制性反请求(Compulsory Counterclaim)与任意性反请求(Permissive Counter Claim)。强制性反请求,被告必须提出。凡被告的反请求属于《联邦民事诉讼规则》B (a)范围之内的,为强制性的反请求。不属于《规则》B (a)范围之内的反请求,B (b)允许被告作为反请求提出,但并不强迫他提出。按照判例,构成强制性反请求需要具备四个条件,即:①被告反请求的标的是从对方请求的标的或事件中产生的;②当被告提交反请求文件时,该反请求权是属于被告所有的已到履行期的债务;③反请求的判决不需要法院对他不能取得对当事人管辖权的第三当事人的出庭;④该反请求在本诉开始时并不是另一系属中的诉讼的标的。目前美国判例通行的区分强制性反请求与任意反请求的标准是:凡是一方当事人对对方的请求与对方的请求有逻辑上的联系的,为强制性反请求。如果反请求属于强制性反请求,被告没有提出就丧失了以后提出的权利,美国是一个以判例法为主的国家,诉讼中反诉的规定也很复杂,加之反诉的条件不甚明确,区分两种反请求的标准含糊不清,不懂法律细节的人很难掌握,被告人不作为就会丧失在诉讼中提出相应请求的权利。我国台湾民事诉讼法典第259条,第446条,第447条,第476条,第260条,第259条,共6个条文规定了反诉的条件,此外,第613条,第624条,第639条共三条对禁止反诉的事项进行了规定。台湾反诉条件概括起来有:①须有本诉存在,并向本诉的受诉法院提起;②反诉必须在本诉事实审理的言词辩论终结前提出;③反诉的标的不能为法律规定的专属法院所专属管辖;④反诉的标的必须与本诉的标的或其防御方法有牵连关系;③反诉所适用的诉讼程序必须与本诉所适用的诉讼程序属于同一种类;⑥被告人提起反诉的目的不是意图延滞诉讼;⑦被告提起反诉不能违反民诉法关于禁止反诉的规定。从以上规定看,台湾民诉法典对反诉条件规定较为具体。其优点在于:①便于法官操作,同时防止因弹性过大,法官任意裁量;②便于当事人掌握,及时提起反诉,以保护自己的合法权益;③能较好地实现立法目的,达到诉讼经济。

    我国民事诉讼法中,没有对反诉条件加以具体规定,因而无论在理论上还是在实践中,都存在着较大的分歧。尤其是在实践中极不利于法官操作,也不便于被告人及时提起反诉,以保护自己的合法权益。为了提高法院的办案效率,便利当事人进行诉讼,当务之急是进一步完善反诉制度,在民事诉讼法中明确规定反诉条件。

    三、反诉制度与审级制度之关系的比较研究。

    目前世界各主要法制国家的民事诉讼法都允许在一审程序中提起反诉,并且具体规定了一审程序中反诉提起的条件、方式、时间及反诉的审理,在此不再一一赘述。但是对于在第二审程序中能否提起反诉的问题,各国规定则很不一致。大多数国家和地区如日本、法国、德国、英国、美国、奥地利及我国的台湾地区等都允许二审程序中提起反诉。台湾民事诉讼法典第476条规定:“被告人不得向第三审法院提起反诉。”因为第474条规定“第三审法院应以第二审法院的判决所确定的事实为基础进行判决,不得考虑第二审辩论终结前未发生或未主张的事实。”第259条规定,“原告对于反诉,不得再提起反诉。”德国民事诉讼法典规定,反诉原则上限于在第一审程序中提出,但“法典”529 (4)例外允许在上诉程序中提出,但须经原告同意或上诉法院认为合适。而前苏联、东欧、蒙古等国在二审程序中则没有规定反诉制度。我国民事诉讼法对第二审程序中能否提起反诉的问题也没有明文规定,理论界对此则存在两种不同的主张:一种观点认为二审程序中不应当允许提起反诉。因为反诉作为独立的诉讼请求必须符合起诉的一般要求,而起诉只能发生在一审中。同时允许在二审程序中提起反诉与我国的审级制度不相统一。我国民事诉讼法、人民法院组织法都明确规定对民事案件的审理实行两审终审。如果允许在二审程序中提起反诉,当事人对反诉的审理结果不服是否允许上诉?如果允许上诉,应当向哪一级法院上诉?如果不允许上诉,岂不成了对反诉这一独立的诉讼请求实行一审终审?所以反诉只能在一审程序中提起,并且必须在一审辩论终结、判决尚未作出前提出,以便于一审法院合并审理。第二种观点则认为应当允许在第二审理序中提起反诉。主要理由是:如不允许被上诉人在二审阶段提起反诉,势必造成对上诉人的偏袒,和对被上诉人充分合法地行使诉讼权利的限制,违反保障当事人平等地行使诉讼权利的原则和公民在法律面前一律平等的原则、辩论原则等。笔者同意第二种观点。