行政法律解释精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇行政法律解释范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

篇(1)

(一)分析对象的确定目的解释方法的研究

离不开法律规范本身，而每一个法律都有其立法目的。立法目的是立法者根据对法律性质的认识和客观的现实需要,在制定法律时主观上期望该部法律在将来实施中所起的作用。在行政法律体系中，立法目的一般通过其“第1条”予以明确规定。本文以近30年来的行政法律文本为分析对象，试图对法律文本“第1条”中“立法目的”之设置情况进行分析，探寻其发展变化的表征和规律，以求可供研究的资源。

（二）行政法律文本第1条呈现的“目的化”宏观考察

1.“:目的”特征化趋向明显

行政法的政治法本质决定了必然对其赋予繁重的任务与功能，而这又与国家特定的政治、经济和社会发展阶段息息相关。行政法律的制定者越来越重视立法功能和目的之表达，并经由行政法律文本第1条予以体现。从表1统计数据来看，在所有行政法律文本类型中，大多数文本的第1条都包含有“立法目的”之表述，行政法律文本第一条似乎成了表达整部法律立法目的的“专属”条款。而纵观行政法律立法漫长的发展历程，通过前后16年的对比，在所有法律文本类型中，包含立法目的的文本“第一条”所占比例均呈上升趋势，这种特征在部门规章和地方性法规的文本中表现尤为明显。

2.中观考察:立法目的向多元化发展

随着政府职能的强化和社会关系的日趋复杂，国家立法内容也呈现出复杂性、专业性和技术性，社会秩序、公民自由权利、公共利益以及经济的可持续发展等立法价值目标纳入立法者视野。在改革开放初期，为保障经济发展环境，行政法的主要任务是赋予政府管理权力，这一时期立法的目的多表现为保障行政机关依法管理国家和社会事务的单一形式，呈现出典型的行政化色彩。而随着我国市场经济和民主政治的发展，行政法承担的任务呈现多元化趋势，立法目的也由单一性的向多元化方向转变。行政法律文本中包含1个立法目的仅占5%。绝大部分都包含2个或2个以上的立法目的，而包含3个及以上立法目的法律文本比重最大，比例高达65%。据笔者考察，从行政立法所追求的价值目标类型来看，行政立法已基本形成了“保障和监督行政机关依法行使职权、维护经济和社会秩序、保护公民、法人和其他组织的合法权益”之立法目的固定表述模式。

3.微观考察：目的之阐述更具明确化

在行政法律制度发展初期，由于立法技术方面的原因,有的行政法律文本对立法目的规定过于概括和抽象,忽略立法目的条款的作用，以致于法官在具体裁判时只能依靠个人司法技能和经验对“立法目的”进行推测和论证。例如1985年制定的《中华人民共和国进出口关税条例》第1条将其立法目的阐述为：“为了贯彻对外开放政策,促进对外经济贸易和国民经济的发展,根据《中华人民共和国海关法》的有关规定,制定本条例。”该条文虽也明示了立法目的，但仅仅是宏观政策的阐述，在审判实务中缺乏可操作性。而随着法律解释方法理论和实践的发展，这一局面大为改观，行政法律文本对立法目的的阐述更加明晰和有针对性，指向具体的规范领域、对象以及法律事项。

二、行政立法“目的化”影响下目的解释的地位

（一）“目的化”之于目的解释的意义解构

1.理论之维

促进目的解释方法研究的发展。由于目的解释具有填补立法空白和法律漏洞的独特优势，对目的解释的研究日益受到法律共同体的重视。而研究法律解释,其前提性的思考是对其解释对象,也即法律规范的分析。目的解释是以探求文本立法目的而对法律问题进行解说为追求，因此，立法目的是目的解释方法研究的立足点和基础。而在行政法律文本第1条中予以明确表达的立法目的自然应成为研究的重要对象，学者对此也不乏关注。“目的化”的行政立法进程无形之中丰富和推动了目的解释方法的研究，而且随着“目的化”特征的进一步强化，理论层面的回应将更加全面和深入，甚至对目的解释方法研究带来结构性影响。

2.观念之维

强化法官目的解释观。法官的法律解释能力影响和制约着整个司法发展的水平，我国实务界也一直在通过解释示范和司法政策努力强化法官适用法律解释的思维和意识。伴随着行政立法技术的成熟和目的解释理论研究的不断深入和发展，立法者在法律文本中愈加注重法之目的的阐述并在行政法律文本第一条中予以体现。立法牵制司法，同时也对法律实践起到导向作用，立法目的在制度层面的凸显无形之中促使法官对目的解释的关注，法官更加意识到目的解释在行政审判实践中的重要意义。目的解释方法作为一种重要的解释方法也越来越受到法官群体的青睐，法官也更多地将目的解释方法运用于司法案件的裁判。对此，笔者通过对《最高人民法院公报》行政诉讼案例中法官运用目的解释进行裁判情况进行了统计，，在中国行政审判司法实践中，法官在运用目的解释方法进行裁判的案件总量呈现增长趋势，且每一阶段所占比重分别为6.%、14.3%、23.5%、33.3%、31.2%,总体上处于不断上升状态且幅度较大，这说明法官的目的解释意识正在觉醒并逐渐增强。虽不能说这种趋势与“目的化”之间存在必然联系，但“目的化”或多或少会对法官目的解释观的形成起到催化之效，中国行政审判法官正以目的解释推动依法裁判。

3.实践之维

有助消解目的解释的司法困惑。行政法律文本中立法目的的缺失，会使法官在进行目的解释时无所适从，而不得不转向立法者意图的探寻，解释者就需要在立法史等解释材料中考古，以便发现历史上立法者的具体意图，甚至要通过“想象性重构”将自己置于历史上立法者的位置来想象。如此一来，结论必定聚讼纷纭，带来曲解或误解法律文本的危险。而包含“立法目的”的行政法律文本“第一条”给法官提供了可供操作的文本，在此种具有明确价值指向的文本指引下的目的解释更显其解释的规范性、准确性和科学性，避免法官将主观倾向或个人意图任意渗透进解释过程。可以说，“目的化”不能完全说是行政立法的一种封闭式的自我变化与满足，其中似乎也蕴涵着立法者有意让法律的执行者“戴着镣铐跳舞”的意味。为考察行政立法“目的化”对司法带来的影响，笔者专门收集了实务界的观点，法官普遍对这一规律作出了积极回应。大部分法官认为行政法律文本第1条“目的化”有利于法官更好地适用法律、促进目的解释方法的运用及限制法官自由裁量权，这印证了“目的化”对司法裁判产生的正面影响。

（二）目的解释在解释体系中的位次及其终极标准性

1.目的解释的位次考量

根据拉伦茨对法律解释的分类，法律解释方法分为字义解释、体系解释、历史解释、目的解释、合宪性解释等5类。梁慧星先生在《裁判的方法》一书中将法律解释分为文义解释、体系解释、立法解释等10种。综观学者们的分类，法律解释方法大致包含文义解释、目的解释、体系解释、历史解释、社会学解释等。而对于诸种解释方法的顺序，部分学者认为，文义解释应优先适用。陈兴良认为刑法解释方法的位序应是文义解释、逻辑解释、体系解释、历史解释、比较解释和目的解释。拉伦茨认为，语义学解释排第一位，其次是体系解释，再次是立法者意图或者目的解释，最后是客观目的解释。而一部分学者认为目的解释应置于诸种解释方法之上。丹宁勋爵更是将目的解释提高到了无与伦比的地位，他说：“即使在解释我们的立法时,我们应当将传统的解释方法放在一边,而采取更加自由的态度。我们应当采取更能促进法律条文背后的立法目的实现的解释方法。不过，也有学者认为，解释方法之间没有固定的绝对的位序关系,而取决于法律解释方法背后的法律价值位序的认定。笔者赞成解释方法并无确定的位序之观点，但目的解释方法作为一种独立的方法，置于中国行政法的制度背景下，具有其特殊的重要性，这由我国行政立法的特点所决定。我国没有一部统一的行政法典，行政法律制度呈现出类型杂、层级多和制度分散的特点，因此在相当多的行政法律文本中,一个重要的立法技术就是对其立法目的作出明文规定，并确定若干法律原则，几乎每部行政法律都被打上“立法目的”的烙印，法官可以直接援引这些立法目的和法律原则进行解释活动。并且，行政法规范具有不同于刑法规范、民商法规范的特性，其调整对象是行政机关和行政相对人之间的特殊法律关系，行政法规范直接被特定国家的意志与目的所决定,带有很强的政治权力的投影与公共利益的表达。而立法目的最能反映法律制度的立法追求和原则适用性。在行政法律文本第1条的立法目的愈加明细时，当具体规则条文出现含义模糊时，在规范主义解释思维下,法官更是将直接以制定法本身的规范目的为根本前提理解,对案件所要适用的法律规范进行解释。行政裁判目的解释可以说完全是一种符合中国特色的解释方法。

2.目的解释之终极性标准意义

篇(2)

关键词：行政规定克服成文法局限制度创新

一、问题的界定

行政规定1在我国历来被当作治理的对象看待，很少从正面阐述其功能，特别是其对于行政法治的可能贡献。不仅作为这一词最先来源的我国行政复议法第七条就是从将行政规定纳入行政复议范围加以监控的角度做出规定的，而且行政法学对此的研究更是从这一角度集中了多半的精力2.为什么会这样呢？

分析其原因，主要恐怕有二：其一，行政规定是我国行政领域最为广泛的现象之一，确实存在比较严重的“乱象”。不仅制定主体多、层级繁、制定程序缺损、适用范围不清、表现形式繁杂和法律性质与地位不明，而且行政机关确实常常借此扩张权力、攫取私利和侵害行政相对人合法权益。因此，其二，行政法学者常常对行政规定具有一种深深的警惕与怀疑。

问题是，其一，虽然这些研究是必须的而且也没有否定行政规定的积极作用，但是若不对其积极作用有一个准确的认识和定位，难免会导致对其认识和研究的偏颇，甚至过多聚焦弊端强调控制而影响其正常功能的发挥，也使学术研究与行政实务严重脱节。其二，行政规定并不是个新东西，向行政法治转轨之前宪法和组织法就已经规定。《宪法》（1982）第89条和第90条第二款以及《地方人大和地方政府组织法》（1979）第59条和第61条规定中的“决定”、“命令”和“行政措施”等，其中除了具体行政行为和不具有外部效果的抽象行政行为外，基本上可以纳入行政规定范围。显然，当时并非从行政法治角度对此予以规定的，在推行行政法治的今天，对其功能重新认识和定位，就势所必然。

下面我们将分别循行政规定对于行政法治实行的功能和对于行政法治演进的功能两个进路探讨。

二、行政规定促进行政法治之实行的功能

（一）成文法的困窘与出路

“很清楚，一个现代国家的‘立法者’不可能制定一套齐全的规定。所能期待于他的，至少在某些领域，只能是宣布一些原则，一些多少带普遍性的规定。为了制订必要的、比较具体规定，他必然要信赖行政当局的活动。”3虽然这是勒内·达维德先生对世界各国一般情况的描述，但同样非常适合于中国。

一方面，成文法本身存在固有的局限性。法律之所以能够担当限制专断权力的重任，主要原因在于其具有普遍性、稳定性和明确性等优点和典型特征。但这些优点和典型特征中常常潜伏着法——尤其是成文法——的致命不足。

为了达到普遍性要求，不得不舍弃对个性、特殊性的考虑，而塞听个别正义的诉求；为了保持法的稳定性，不得不大量采用抽象、概括、原则性的语词，不得不忍受刻舟求剑式的尴尬；为了追求整体的明确性，而不得不像希腊神话故事中铁床匪达马斯特斯那样，对欲由法律调整的现实进行切削与拉伸。或者干脆使用弹性很大的基本原则或模糊的语言来填塞，而任由执法或司法官吏去解释。这恐怕有违法治的初衷。

如果说法律的这些“硬伤”在司法领域还不明显，可以通过司法解释予以消解，4那么，在行政领域就严重、复杂得多，仅通过所谓的“行政解释”是远远不够的。因为，“在一个高度发达的现代国家，立法机关所面临的任务是如此之多和如此复杂”，“在专门的政府管理领域中，有些立法活动要求立法者对存在于该特殊领域中的组织问题和技术问题完全熟悉，因此由一些专家来处理这些问题就比缺乏必要的专业知识的立法议会来处理这些问题要适当得多。由于诸于此类的缘故，现代立法机关常常把一些立法职能授予政府的行政机构、授予一个局或专业委员会，或授予国家最高行政长官。”5基于同样的原因，我国的宪法和组织法授权行政机关制定行政法规、行政规章和行政规定。问题是，行政法规与规章虽在某些方面比法律有所具体化，但整体上仍然患有法律的痼疾。6这时候，依赖行政规定将其进一步具体化，甚至补充其不足，就成了不二的选择。

另一方面，中国本身的具体情况加剧了这一局限性。中国是一个人口众多的大国，各地区、各行业、社会各阶层在资源拥有、素质高低、伦理观念、风俗习惯等千差万别、纷纭复杂，特别是社会转型时期，各种情况日新月异。面对这种不同于小国寡民的复杂、多变现实，效力及于全国和全体国民的法律、行政法规、部门规章等，只能采取一种高度抽象、原则性强的方式做出规定，才能保证其普遍性和稳定性。否则，就可能要么非常臃肿、要么脱离实际、要么以偏概全，或者严重滞后于社会发展需要。因此，要将他们适用到具体对象上，迫切需要行政规定作为媒介。

（二）行政规定：实质公正的兼顾

行政法规范更多注重普遍适用，强调形式上的平等对待，较少往往也无力关注到个案的特殊情况。由此，在适用中难免产生形式公正与实质公正之间的紧张关系。在中国行政法实践中，出现这种状况的根由同样存在，甚至更烈。

首先，此乃成文法自身局限性的产物，形式法治的代价。亚里士多德指出：“公正的德性是整体的，法律规定是普遍的。惟其为整体和普遍，个别处难免疏漏百出，差错多见。而公民的行为则都是个别的。”7对个案的特殊情况，在法律中找不到相应的指引，从而带来作为整体的形式公正与个体的实质公正之间的紧张与对峙。

其次，中国行政法理论和立法有一种将行政法治局限于“合法”的倾向，而将“合法”又作为与“合理”相对应的狭义概念来理解，同时，其中的“法”又多意指法律、法规等高位阶的行政法规范。行政复议法将如此“合法”和合如此之“法”作为审点，行政诉讼法更是几乎将其作为唯一重点。在这样的背景下，行政机关偏爱按照“大法”行政，而不顾及行为是否契合具体情况的要求也就不奇怪了，在个案中牺牲实质公正也就在所难免了。

如何解决？与其将其全部托付给执法者个人，不如更多依赖行政规定。正如小平先生所言：还是制度靠得住些。8制度更具有恒常性，只要是能在制度范围内解决的，哪怕仅是对问题有所缓解，还是尽可能依靠制度。就行政法领域来说，要解决或者缓解高位阶行政规范所追求的形式公正与实质公正之间的对峙，出路就在于充分利用行政规定。因为行政规定并不是法规范的翻版，而是根据一定行政法规范，结合一定领域、地域、事项、主体和时期的比较具体的情况制定的，更能吻合一定时、空、人、事等变项的要求，为当下具体个案提供更能契合具体情况的指引。从而，既贯彻了法规范的要求，又满足了个案公正的要求，最大限度兼顾到行政的形式公正与实质公正。

（二）行政规定：法安定性的维护

“行政法规的约束对象十分广泛，而且具有流动性”，9这就意味着行政法不仅难以形成统一的法典，而且受到调整对象“流动性”的影响，不得不时常加以改变。从而影响行政法的确定性、稳定性、权威性与调控能力，最终损及行政法的安定性。而安定性本身是正义的一部分，是法的生命之所在。10因此，我们必须缓解行政法“流变”的现实与法安定性之间的紧张关系，将两者之间的张力保持在适度范围内。

解决问题的出路何在？一方面，我们应坚持法的安定性，保障法在逻辑上的自恰与连续，不致蜕化为应付一时之变的权宜之计。否则，“人们在为将来安排交易或制定计划的时候，就会无从确定昨天的法律是否会成为明天的法律。”11另一方面，我们所面对的又是一个变幻不定的世界。“我们必须在运动与静止、保守与创新、僵化与变动无常这些彼此矛盾的力量之间谋求某种和谐。”12具体到行政法领域，就是一方面修改确实过时的法规范，但又不可能实时与时时更新，因此，非常重要的另一方面就是要高度重视行政规定的作用。

与法律、法规和规章等法源相比，行政规定并没有太高的安定性要求。因此，行政规定就可以因应行政现实的“流变”，相对快速地变迁；同时，行政规定又是以行政法规范为依据——至少是不违反行政规范——制定的，从而又可以保证其与整个行政法体系的和谐，维持行政规定自身的相对统一、连续与有序。这样，就可以极大地降低复杂多变行政现实给行政法安定性带来的威胁，而又不会置行政活动于失范状态。

（三）行政规定：自由裁量空间的压缩

“现代国家行政职能的扩大和多样化大大增加了行政机关裁量的机会，它通过行政活动的所有过程，涉及一切行政领域。”13现代社会的复杂多变，为行政权的全面介入提供了契机，立法机关的“无能”，又使这种全面介入变成现实。为此，立法机关采取了两种应对措施：其一，制定高度抽象、概括的法律，给行政机关根据具体情况做出裁决留下充裕的选择余地；其二，干脆委托行政机关制定有关领域的法律规范，只是提出一些原则性的标准——有时仅仅只是以立法目的作为限制。其结果必然是在行政立法、执法和司法领域留下广阔的自由裁量空间。本文重点讨论执法裁量。

我国目前对执法裁量的监督主要有两个途径：行政复议与行政诉讼，但两者的监督力度都非常有限。不仅审查标准（明显不合理或不公正）适用面非常狭窄，且因其抽象性强而很难真正落实，而且两种监督都是事后监督。更不用说行政领域还存在大量法律真空地带了。

面对行政自由裁量问题，行政机关必须根据立法目的、结合个案情况，在法律划定的范围内做出合理选择。然而，个案情况总是千变万化、纷纭复杂，哪些是应予考虑的因素、哪些是酌情考虑的因素以及哪些是不应考虑的因素等等，并不容易厘清。即使是对同一个案件，在不同行政执法人员眼里，也会在考虑因素的权衡取舍上有不同倾向，更不用说当今中国行政人员执法水平的悬殊和种种非法因素的影响了。由此，难免会出现同一案件由不同主体处理、同样案件由不同或者同一主体处理时的结果不同，以及同类案件之间在处理结果上存在巨大的反差等等乖谬现象。其后果难免不是执法不公、滋生腐败和影响、损害行政相对人的合法权益，与行政法治背道而驰。

如何解决这一难题？日本的芝池义一教授指出：“为了防止行政机关恣意裁量，对有关大量且反复进行的行为，事先规定行政厅必须依据的实体的、程序的标准（裁量标准）。这是合乎目的的。”14也就是说，可以通过制定“裁量标准”，将行政自由裁量应予考虑的因素事先明确下来，让行政机关在做裁量判断时有可以依据、参照的标准。而在确立这类“标准”上，行政规定是能够大显身手的。

首先，行政机关有权这样做。宪法、组织法赋予了行政机关为实施法规范而制定行政规定的权力，同时法律、法规和规章又赋予行政机关在行政执法中行使广泛的自由裁量权，因此，行政机关就可以将两者结合起来，为保障裁量权公正、合理地行使，以行政规定的形式确立裁量的具体标准。

其次，行政机关也有能力制定这样的规范性文件。行政机关，特别是地方各级行政机关，处在行政执法的第一线，经常直接与大量的个案打交道，能够从纷纭复杂、变化万千的行政现象中总结、积累、发现一些共同的东西，通过行政规定的形式将其规定下来，作为下级或本级行政机关行使相关自由裁量权时判断、选择的依据，并对有关相对人的行为提供指引。如果说处在第一线的行政机关不能做这件事，想象不出还有哪些主体更适合、更胜任这一角色。

有了一些比较明确的裁量标准，并通过行政规定予以公开，就可以增强公众对行政裁量行为的预见性，牵制行政机关的恣意与任性。行政复议机关、司法审查机关也可以借助这些标准对行政自由裁量行为进行事后的监控，而不至于无从着手；同时，也给行政机关进行事中的“自律”提供了契机。行政机关有了裁量标准，就可以减轻个案经办人员摸索的负担和素质参差不齐带来的负面影响，降低主观任意在裁量行为中的作用，也有利于行政首长对其工作人员的监督，从而在一定程度上保障了行政裁量行为的公正性和同类行为的前后一贯性，也提高了行政效率。实质上，这是从以往对事后的、外部的监督方式的过分倚重，转变为对行政机关事中的、自律的方式的兼顾，使行政自由裁量行为更大程度地纳入法治轨道。

三、行政规定促进行政法治之演进的功能

（一）制定行政规定的哲学解释学诠释

制定行政规定的行为是一种什么性质的行为呢？是一种具有立法创制性的行为还是仅为一种解释性的行为？这是需要认真对待的问题，因为这涉及到其在行政法治之制度变迁中的角色定位问题。

就现有框架而言，似乎只能承认其是解释，因为我们不承认规章以下其他行政规范的立法创制地位。然而，即使是法律解释也是一种创制性的行为。

按照哲学解释学的基本观点，要理解文本并做出正确的解释，解释者并不是仅仅从文本中就能获得。海德格尔告诉我们：“把某某东西作为某某东西加以解释，这在本质上是通过先行具有、先行视见和先行掌握来起作用的。解释从来不是对先行给定的东西的无前提的把握。”15具体而言，解释者的社会环境、历史情况、文化背景、传统观念和物质条件，成见，以及理解之前的假设等等共同决定了理解，甚至可以说理解和解释就是这些理解的前结构面向未来的“重复”。16伽达默尔进一步明确指出，理解既是历史的，同时又是现代的，是以理解的前结构为基础，结合当前的可能性对未来做出的筹划，是文本作者的历史“视域”与解释者现有“视域”的融合。为此，才会产生有意义的新的理解。17具体到法律领域，“具体化的任务并不在于单纯地认识法律条文，如果我们想从法律上判断某个具体事例，那么我们理所当然地还必须了解司法实践以及规定这种实践的各种要素。”18也就是说，在处理具体案件中，法官或行政执法官员并不是机械、单纯地适用法律于案件事实，“而是一种唤醒意识，阐释说明，因而更详细确定规范，并且或多或少对内在于普遍规范中的意识内涵加以塑造或继续形成（具体化）之过程”，是“一种在规范与事实之间‘目光往返来回’的‘不断交互’的过程”。19因此，法律的理解与解释，本身就是一个立法者与适法者的“视域”不断融合的过程，也是对法律文本予以创造性理解与解释的过程。在这种意义上，执法与司法乃是一种具有立法创制性的活动。

虽然上段分析的是将法规范适用于具体案件时的情况，但同样适用于依据行政法规范制定行政规定的情形。行政机关依据行政法规范制定行政规定的过程，就是对行政法规范的理解与解释过程，是以行政机关在相应领域积累的经验、形成的惯例、拥有的物质和技术以及持有的观念等为前提，结合当下的情景和面对未来达成行政目的的想象，创设规范的过程。决不是对作为依据的行政法规范的简单重复，也不能还原为原有规范，而是一种新的规范——以不与依据规范相抵触为限度。更不用说上位阶规范缺位时行政机关自主制定行政规定了。因此，行政规定乃是行政机关所创制的行政法规和行政规章等法源性规范以外的一种行政规范。

（二）多层级开放性规范体系的形成

其实，上文已从哲学解释学角度给我们勾勒出了一个多层级开放的规范体系图景（见图）：

法律、法规或规章现实情境-1

行政规定现实情境-2

具体行政行为

行政机关以法律、法规或规章为依据，结合现实情境-120（包括理解的前结构、当下的情景和未来的想象），制定出行政规定；面对具体案件时，行政机关依据行政规定，结合现实情境-2（主要包括理解的前结构和具体案件事实），制定出具体行政行为。依据规范与现实情境的“结合”是一个“不断交互”的过程，故图中用方向相反的双箭头表示。如果以规范调整范围的大小和具体化程度不同为标准，可以将法律、法规和规章称作宏观规范，调整范围覆盖全国或一省等广大领域，多为一般性规范，具体化程度低；行政规定则为中观规范，调整范围主要为特定的地域或具体的行业等较小的领域，具体化程度较高；具体行政行为则为微观规范，21调整范围最小，具体化程度最高，已特定到具体个案。这样就形成一个从宏观，经中观，到微观的多层级规范体系。

然而，这样一个多层级规范体系，并非自成一统的封闭王国。行政机关在制定行政规范时要结合行政经验、惯例、物质和技术条件、行政观念，以及当下的情景和面对未来达成行政目的的想象等现实情境。这些现实情境并不是固定不变的，不仅所面对的客观形势在不断地变化，而且行政机关在处理具体案件时，在不断接触新的具体事实，做出有针对性的行政决定，积累新的经验等。这一切又可能构成修改、发展原来的行政规定或制定新的行政规定的现实情境。也就是说，上图中的具体行政行为、现实情境-2又可以作为新的考虑要素提炼和融入到现实情境-1中。这样，行政规定就可能随着现实情境的变化而不断地演进。同时，对于行政规定中成熟的、可以适用于更广泛范围的规范，也可能通过法定程序为法律、法规或规章等所吸收，转化为宏观规范。因此，行政规定是法律、法规和规章等高位阶规范向行政事实开放，以及行政事实向高位阶规范收敛的交汇点，两者通过行政规定相互作用，彼此调适。因此，这是一个因时而化的开放体系。

行政规定，不仅在多层级规范体系的形成和开放过程中起到枢纽和转化装置的作用，而且还为行政法治演进创新相应的制度前提。

（三）行政法治演进之制度创新

制度经济学将制度分为内在制度与外在制度。前者是群体内随经验而演化的规则，包括习惯、个人偏好、礼貌习俗以及共同体自己创制并由第三方以组织方式在其间执行的正式内在规则；22后者是由统治共同体的政治权力机构自上而下设计出来、强加于社会并付诸实施的规则。23具体到我国行政领域，内在制度主要为行政惯例、行政经验、行政机关的偏好、行政伦理规则和行政机关的内部章程等，往往是作为制定行政规定和做出具体行政行为时理解和解释相应依据性规范的理解前结构发挥作用的；而外在制度则主要是行政法律、法规和规章等成文规范。

内在制度是一种自发自组织的制度，允许以试错方式创新，并以共体内临界多数的自愿接受而成其为规则。因此，它能够比较好地应付社会交往复杂过程中所产生的负面影响——尤其是人们常常对此影响处于无知状态的时候，能够因应外部的挑战而自发地做出调整。24在这种意义上，类似于哈耶克所说的自生自发秩序。而外在制度则不同，因其是“由拥有政治权力的领导机构根据宪法设计出来的，并由他们自上而下地强制推行。因此，变革外在制度需要政治行动。外在规则的变革取决于集体抉择。……它的发生要比自愿性决策更难。”25面对变化的环境的挑战，尤其是具有“流变性”的行政现实的挑战，法律、法规和规章等外在制度常因其刚性、滞后和缺乏预见性而与现实发生“基本的冲突”。同时，固步自封的外在制度还会与因时而化的内在制度发生冲突，影响内在制度功能的发挥。即使能对那些僵硬的外在制度做出改变，往往也会因其强调步调一致而“痉挛性”地发生。也就是说，相对于极具融通性的内在制度而言，面对变化的外界环境的挑战，诸如法律、法规和规章等外在行政制度存在着极大的局限性。

如何消除或缓解外在制度的局限性？经济学家开出的药方主要是在现有制度限制内最大程度地发挥受调控经济主体的积极性和创造精神等。不过这一药方难以应用于行政领域。我们则谋求从制度本身来克服局限性，以期更具恒常性。

“在许多国家里，司法系统已变成了另一个改变规则的机构，因为法官们创造性地解释着法律。”26这就给我们提供了一种有益的变革路径的启示：这是一种渐进式变革模式，既能因时而化，又能够避免急剧变革的震荡。但就行政领域来说，其外在制度非常庞杂，能实际进入司法审查领域者不过是冰山一角，且受我国司法判决不能作为先例适用的掣肘，因此司法变革模式在这里效果非常有限。那么，我们是否可以考虑通过行政机关在具体行政行为中的释法来舒缓或克服法律、法规和规章等外在制度的局限性呢？行政机关在做出具体行政行为时无疑具有类似于司法的创造性释法功能，而且基本上可以覆盖面到全部的外在行政制度。然而，在我国具体行政决定同样没有先例功能，姑且不论行政承办人员的释法水平能否胜任，因此这条路也是走不通的。分析至此，该是行政规定粉墨登场的时候了。

宪法和组织法赋予各级行政机关制定行政规定这类中观规范的职权，是行政领域独有的现象。之所以如此，恐怕应归功于行政规定的独特功能。根据前文所述，我们知道，行政规定不仅具有具体行政行为的优点：有较强的具体针对性，其制定是结合一定的现实情境对作为依据的外在行政制度的创新。现实情境发生变化，行政规定也可以作相应的调整。而且克服了具体行政行为的不足，在一定范围内具有普遍的适用性。这就能够有效地缓解、消除外部环境变化所带来的挑战，并可通过其将内在行政制度作为理解前结构，转化为有国家强制力保障的准外在行政制度，27从而有效地化解内在制度与外在制度之间的冲突。超级秘书网

同时，由于行政规定在行政规范体系中处于中观规范位置，在保持法律、法规和规章等宏观规范稳定的情况下，其与时俱进的渐进变革，并不会危及整个规范体系的稳定。每一次此类变革都只是局部的，人们只需要付出极低的学习成本就能掌握与适应；这是一种在高层次规范和价值框架内的制度变迁，并不会影响人们对主流规则的利用，符合制度经济学的所谓“路径依赖”原理。因此，行政规定实乃我国正式制度所安排的实现行政制度创新和变迁的契机，是因应行政调整对象的流变性而设置的具有自我反思功能的制度装置，是行政法治演进之制度创新的枢纽。

注释：

*作者：陈骏业，法学博士，浙江工商大学法学院副教授。本文原发表于《法商研究》2006年第5期。

①“行政规定”一词用法最先来源于我国行政复议法第七条的规定，本文取该法所用之本意，指行政机关制订的行政法规和行政规章以外的具有外部效果的行政规范性文件。

②我们在中国期刊全文数据库内对标题中使用“行政规范性文件”或“行政规定”的文章做了检索，从1979年起到笔者检索日（2006-4-23）止，共有60篇，其中以监督控制为重点的占32篇，其余绝大多数基本上是研究行政规定的性质、法律地位、概念等的，从行政法治角度肯定行政规定积极作用的专门研究尚未看到。

篇(3)

对于行政法的渊源，过去国内教科书几乎无例外地解释为：行政法律规范的载体形式，它大致包括宪法、法律、法规、（行政）规章、自治条例、单行条例、法律解释、国际条约和行政协定九种形式。异口同声之下，偶然也能见到少许不同的声音。有学者认为，考虑到行政主体与行政法官在适用法律时的分工、地位不同，我们应当区分“行政的法律渊源”与“行政法的渊源”两个概念。前者属于行政主体处理问题时遵循和适用的；后者属于法官遵循和适用的，它只指法律意义或司法意义上的，而不是行政意义上的。我们应该从法律的角度来理解行政法的渊源，而不是从行政与法律两个角度同时来理解行政法的渊源。另有少数学者已经注意到行政法渊源中的不成文部分，甚至有学者干脆提出：“行政法渊源包括习惯法、成文法和法律原则与法律解释三种形式。”

面对这些孤掌难鸣的声音，我们有必要反思，究竟什么是法律渊源？在中国，行政法的渊源只限于成文法吗？如果不是，哪又应该包含哪些不成文法源？本文希冀通过对比较法上类似制度的分析，为国内行政法的不成文法源作一定位。

二、法源的内涵

法的渊源，简单称为法源，它是一个多义词。台湾学者张家洋在其《行政法》一书中介绍了八种不同的理解。大陆学者姜明安则介绍了六种不同的理解。他们是法存在形式说、法原动力说、法原因说、法制定机关说、法前规范说、法事实说。姜教授在其主编书中采法存在形式说，即将法源界定为各法律部门法律规范的载体形式。凡载有某一法律部门法律规范的各种法律文件或其他法的形式均为该法律部门的法源。我国是成文法国家，行政法法源一般只限于成文法。我国法理学教科书也普遍认为，法律渊源是指法的表现形式，即由不同国家机关制定并且有不同法律效力的各种表现形式。

把法源普遍理解为法的表现形式是可以接受的。问题在于：大陆学者在概括法源类型时都“遗忘”了非制定法，而这种“故意的遗忘”又源于对法源内涵的界定。

美国著名法律哲学家埃德加。博登海默在其名著《法理学-法哲学及其方法》一书中把法源分为正式渊源和非正式渊源两大类。所谓正式渊源是指那些可以从体现于官方法律文件中明确条文形式中得到的渊源。主要有宪法与法规、行政命令、行政法规、条例、自治或半自治机构和组织的章程与规章、条约与某些其他协议，以及司法先例。所谓非正式渊源是指那些具有法律意义的资料和考虑，这些资料和考虑尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述和体现。它包括正义标准、推理和思考事物本质的原则、个别衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向以及习惯法。在两种渊源之间，当一种正式的权威性的法律渊源就某个法律问题提供了一个明确的答案时，那么在绝大多数情形下，就无需也不应当去考虑非正式的渊源，但在极罕见和极端情形下，亦即适用某种法律正式渊源与正义和公平中的基本要求、强制性要求以及占优势要求发生冲突时，例外也成为必要。当正式法律文件表现出可能会产生两种注释作法的模棱两可性和不确性时，应诉诸非正式渊源，以求得一种最利于实现理性和正义的解决办法。另外，当正式渊源不能为案件的解决提供审判规则时，非正式渊源理所当然应变为强制性渊源。

E.博登海默的划分，尤其关于非正式渊源是否具有法律效力的问题，虽然在西方法学中一直存在争议，但其所表现的经验和睿智是值得肯定的。如果我们相信成文法永远落后于时代的现实，相信运用语言表述的成文法或多或少存在理解上的差异性，相信正义偶然游离于成文法文字之外的可能性，我们就应该考虑法律的非正式渊源。由此上溯，我们不难发现我国学者在给法源作界定时的教条主义和理想主义；据此我们才可能全面理解为什么西方发达行政法治国家在谈到渊源时总包含非制定法的成份。正象日本著名比较法学家大木雅夫所言：“法源是一个多义词，在比较法学中，使用这一用语是指决定对社会成员具有约束力的规范的全部要素、原因及行为。因此，法律、命令、判决、习惯法、伦理性规范、宗教启示中的戒律、巫术或宗教信条、惯例、习俗等等，不拘形式，都包含在法源的范畴中。”

事已至此，似乎笔者同意如下的界定：法律渊源是指因产生形式与来源不同因而对于法律制度和法律适用具有不同效力和不同法律意义的各种表现形式。非正式渊源的“法律效力”问题不能离开法律推论而孤立地、单纯地予以说明。法律推论为适用结论提供正当理由，而正当理由的材料不只有制定法本身。政策、法理和公理就是十分重要的推论渊源。不成文法源对于立法者来说是“立法理由”，对解释者来说是“客观标准”；对于法官来说是“参照依据”。行政法上的不成文法源主要指：习惯法（特别是行政惯例）、法院的裁判、一般原理与法理、学说以及国家政策。法的原始意义在于克服与劝诫，法的效力也即说服的效力。笔者认为，博登海默对非正式渊源的理解意义重大，但那是法理学意义上的。作为部门法学的渊源应该着重于它的规范效力。只有哪些可以为法官统一适用、明白表达、直接引用的规范，才属于渊源的范畴。正是在这一层面上，“学说”作为私人就法律从事科学研究所表示的意见，始终没有成为一度被称为法学家法的大陆法系国家行政法的不成文法源形式。也正是在这个意义上，大陆法系国家没有用泛泛的“法理”，而是用“法的一般原则”或“行政法的一般原则”作为一类不成文法源形式，因为法理必须上升到法的一般原则的高度，才具有规范意义。同理，政策，作为“指导立法、行政、及政府处理国内外事务的行政措施的一般原则”，只有演绎成法的一般原则或被法院判例所吸收，才具有渊源的地位。

学者孙笑侠把行政法的渊源分为行政的渊源和行政法的渊源。笔者以为，这种划分对提醒行政主体及其工作人员对“行政依据”的理解上有很重要的意义。但，作为部门法的渊源，它必须具有两个特征：一是其内容能够创制主体的权利和义务；二是司法的统一适用性。在中国，行政规章是行政法的渊源，并非指它为“行政的渊源”，而是因为它符合上述两项特征。

三、发达国家行政法的不成文法源

多数比较法学家认为，当今世界存在三个主要法律体系，它们是英美法系、大陆法系和社会主义法系.在三类法系中，社会主义法系因意识形态的变化和制度改革已逐渐淡化，发达法治国家通常归入英美法系或大陆法系。

大陆法系以法、德两国为首席代表国。在他们的理论中，法源常被分为基本渊源和辅渊源。基本渊源指制定法和习惯，而前者又具有绝对重要的地位。有时“一般性法律原则”也列为一种基本渊源。辅渊源是在基本渊源阙如、不明确或不完备时，或可以发生作用，但其适用并无拘束力。判例法和法学家的著述就是这类辅渊源。制定法在大陆法系国家常形成一个以宪法为顶端的等级系统。习惯一般被视为一种主要渊源，但常被认为没有什么实际上的重要性。“一般性法律原则”或者来自于实在法规范，或产生于既存的法律秩序本身，在法国，这是一种重要的法源。丰富的制定法使大陆法系国家的法律解释成为一门艺术，从而使法律解释成了当然的法源。原则上说，大陆法系法源理论中至今不承认存在一个正式的“遵循先例”的原则，所以判例在大陆法国家并无绝对的拘束力。法律学者的学说与判例法类似，也无绝对拘束力。判例法为确保司法系统内部始终一致，而学说则在法律不确定或在某一问题上尚无固定法律的情况下发挥直接影响。

英美法系以英、美两国为主要代表国。过去，学者常把法源分为成为与非成文两类，前者是指正式制定的法律；后者指非制定法，包括司法先例、习惯法和惯例，以及在英国十分重要的皇家特权。在英国、美国等普通法系国家，制定法仍是最基本的法律渊源，就是人们常提到的英国“不成文宪法”实际上大部分也是成文的。当然，判例法（指法院的判决构成先例，本法院和下级法院以后遇到同样案件，必须按照先例判决。因为司法的权威性，判例法当然也是行政的法根据）在英美法系中占有极其重要的地位。这一种现象起源于诺曼人征服英格兰时的1066年，那时就形成了由法院所出的判决而形成的判例法为法的主要存在形式的传统。

由上可知，无论英美法系代表国的英、美，还是大陆法系代表国的法、德，发达法治国家都承认行政法存在不成文法源，它们通常包括习惯法、判例法、法的一般原则三类。

在英国，能够成为习惯法的习惯必须是不间断地存在一个很长时期，有其确定性并与其他习惯不冲突，其存在依赖于公众的期待和同意的规范。习惯法在英国这样一个有久远历史、固守传统的岛国里具有相当的法源地位。与大陆法系的国家相比，习惯法在英国具有更为重要的作用。象美国一样，英国习惯通常都通过判例得以认可，所以习惯法在某种意义上体现为判例法。美国虽然建国时间不长，能够成为习惯法的习惯通常必须获得法院判例的确认，但习惯在行政和司法领域仍然获得尊重。法国行政法中以习惯形式存在的规则很少，学者们认为，公产不能转让规则，在成为制定法之前，已经以具有法律效力的习惯规则存在。由于行政关系变动迅速，习惯难以形成，即使形成其范围又难以确定，且必须依赖法院认定，所以，习惯法在行政法法源中只处在边缘地位，起一种补充作用。在德国，习惯要成为法律必须符合两个条件：一是长期的、同样的作法；二是当事人确信这种习惯应成为法律。内容上的充分确定是习惯法有效的要件，但不是产生条件；法官认可也不是习惯法的产生条件，但出现疑义时，有利于当事人一方的习惯是否具有法的地位则有赖法官的认可。制定法的发达和社会多元化使习惯法始终处在法律渊源的次要地位，但在制定法缺位或规定不完善时，习惯法仍起着从属作用。在日本，学者对习惯法属于不成文法法源没有异议，但在何为习惯法的认识上却存在承认说和确信说两种学说。承认说认为，只有为法律或地方自主法承认的习惯才具有法源地位。确信说认为，长期形成的习惯，作为一般法为国民所确信的，即使无制定法承认，也有法源地位（如有争议，最终由法院裁决）。

在英国，由于历史的原因，早年英国的法主要是以法院作出的判决而形成的判例法的形式存在的；但今天，即使制定法成为最基本的法源，判例法仍有相当重要的地位。英国行政法上一些重要的原则和规则很多都来自判例法的创造，象著名的自然公正原则、越权原则、《王权诉讼法》制定前的国家侵权责任规则都是通过法院判例确立的。在美国的法律体系中，法院的判决构成先例，在同一系统的法院中，对于相类似事实的案件，于不同法院间，下级法院必须受上级法院判决拘束；于同级法院间，后判决受前判决拘束。由于先例代表的规则非立法机关制定，而是由法院判决产生，所以这些规则被称为判例法。过去，判例法是美国行政法的主要渊源。在当代，立法成了最重要的法律渊源，不过判例法仍具有重要的意义。行政法院的判例是法国行政法的重要法源。行政法没有法典，行政法上重要的总原则，几乎都由判例产生。即使有成文法的规定，成文法的适用也由判例决定。法国是一个大陆法系国家，判例本没有当然的拘束力，但在行政法中，判例起了主要作用。在德国，由于法官在现行制定法的适用过程中以一定方式产生司法原则，而这些司法原则总是得到适用和尊重，所以它被称为法官法。日本并不承认英美法中的判例拘束原则，但国民和行政当局通常把判例看成法律，许多人把它解释为独立的不成文法源。产生这种现象的原因是：“判例解决个别事件，具有一次性性质。但是，各个判决中的法律解释、运用标准，经不断重复，最终经最高法院承认，判例便在事实上制约以后的法院。”值得注意的是，长期继续反复出现的判例，基于法的确信法，有的学者据此把它归于习惯法的一种。

与大陆法系以缜密的逻辑推理解释成文法规则，并从这些规则的精神和法理（或称条理）中总结出法的一般原则不同，英国人强调遵循先例，他们以先前的判决为前提，由分析案件事实归纳出法的一般原则，所以，法的一般原则当然是行政法的法源。不同于大陆法系国家的是，这些法的一般原则通常包含在判例法的法源形式之中，它没有被独立划分的必要。在美国，作为行政法法源的法的一般原则，无论来自普通法的理念，来自宪法的精神，还是来自于其他部门法，它们通常都是通过法院的判例产生的。在法国，法的一般原则这个概念，是上世纪四十年代中期由最高行政法院提出的，它指具有法律效力的不成文法规则。这些原则既有实体的，又有程序的；既有宪法规范效力的，又有法律规范效力的；既可能存在在制定法中，也可能存在在非行政法领域中。最常引用的法的一般原则有：公民的基本自由权，公民的各种平等权，包括法律面前、租税面前、公务面前、公共负担面前及其他方面的平等在内，为自己辩护权，行政行为不溯既往原则、既判力原则等。德国行政法的一般原则主要是通过司法判决和学理发展起来的，至今它们还不是一种独立的法律渊源，可以作为其效力基础的根据主要有：（1）习惯法为昔日之重要法源，不成文习惯法一旦被采用，通常以法的一般原则对待。（2）许多原则都是从宪法的规定和原则中延伸而来，是具体化了的宪法。（3）通过对现行各类行政法律规范进行系统的分析、研究、比较获得的行政法的一般原则。行政法的一般原则甚至还可能从私法规范中适用类推或对比方式获得。（4）从法律原则中推论出一般行政法原则。在日本，作为合乎正义的普遍原理而得以承认的诸原则，称为一般法原则，或称为条理。具体包括依法律行政原理、平等对待原则、比例原则、禁止翻供原则、诚实信义原则、信赖保护原则等。

五、我国行政法的不成文法源

我国传统上是个成文法国家，法律体系的内容在很大程度上继受于大陆法系的精华。但令人奇怪的是，无论是大陆法系代表国的法国、德国，还是继受德、法法治底蕴的日本，他们都认可行政法的不成文法源。即使与大陆有同样文化积淀的台湾省也认为，法源有成文与不成文之分，不成文法源包括习惯法、解释与判例、一般法律原则（与法理）。是我们对不成文法源视而不见，还是我国台湾盲目照搬西方法治？这个问题在前述第三部分已有涉及，这里再作更具体的分析。

首先谈谈习惯。在大多数发达的社会中，一般的广为流行的习惯常常是法律的重要渊源。其中，普遍实行的习惯在一定的时候被公认，便会在司法上接受、采纳并在其后适用于其他案件而成为习惯法，或者由于教科书的作者的阐述而具有法律效力，或者通过立法程序加以确认。习惯法在世界历史上一直广泛存在，13-14世纪，斯堪的纳维亚甚至出现了主要以习惯法为基础的法律汇编。习惯法至今仍在世界上广泛存在，但在行政领域却日渐衰落。在我国，习惯法在某些领域仍是有效的重要法律。苏力教授通过一个司法个案的分析认为，习惯在当代中国社会司法实践中实际起着重要的作用，甚至在特定条件下置换制定法。各种物质性的社会制约条件决定着习惯的变迁。鉴于这种判断，笔者认为，对于习惯能否成为行政法的法源应该借鉴大陆法系的观念，尤其是德国法。在下列条件下，习惯应该成为法源的一种：（1）客观上存在长期未间断的习惯并得到民众认可；（2）该习惯具有明确性和合法性。台湾学者陈新民教授认为，习惯法作为法源，惟有将习惯法在个案之情形，可以符合一般行政法法理，而认为符合公平正义时，才可以具有实质拘束力。（3）原则上习惯法只具有补充成文法缺位的功能，不能据此制定法。事实上，和大陆具有同样文化传统的台湾早已有判例承认习惯法的法源性。习惯法并不以法院确认为前提，象行政先例（行政机关处理某类事务时反复进行使一般公众确信为法的习惯）就是在行政活动中确定的习惯法。当前学术界比较肯定重大行政问题需开新闻会是一项行政惯例。行政法领域习惯法的地位虽日趋衰落，但作为一种法源形式以弥补成文法的缺陷实有存在的价值。

其次是判例。判例是指法院的判决（指判决中的理由部分，不包括讨论）构成先例，本院和下级法院以后遇到相同的案件（必须必要事实相类似，必要事实指对于作成判决结论有必要的基础事实），必须按先例判决。先例代表一个法律规则，它不是立法机关制定，而是法院判决产生的，所以称判例法。大陆法系国家一般都不承认判例拘束原则，但同时，他们又把判例法作为行政法的不成文法源对待。笔者分析，这是大陆法系国家坚持成文法主义和法院判决实际作用的妥协。试想，等级较高的法院能够坚持同类案件不同判决吗？！实际存在等级体系的文官式司法制度中，下级法官凭什么“对抗”上级法院已有的判决？！德国就法规与宪法相一致的裁决，具有法律效力；我国台湾司法院大法官会议的解释，依其性质也具有与宪法、法律或命令同等的法律效力。在司法判决构成方面，大陆法实际在向英美法接近。面对英美判例法体现的法的可预见性、公平对待性、相对高效性和法的持续性优点，大陆法系国家能够无动于衷吗？！

由上可见，象大陆法系各国一样，在中国大陆，判例能不能成为行政法的不成文法源已不是一个应然的问题，而是一个承不承认事实的问题。就目前来说，虽然最高法院努力通过司法解释使法院判决的精髓成为制定法，但这毕竟不是解决判例作为法根据的唯一模式。经过认真筛选、甚至加工过的最高法院的典型案例在实质上早已成为下级法院的“参照依据”和行政机关的“行动准则”。在“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案”中，法院认为：“在我国目前情况下，某些事业单位、社会团体，虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予它行使一定的行政管理职权。这些单位、团体与管理相对人之间不存在平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生的争议，不是民事诉讼，而是行政诉讼。”这一认识从表面上看是对制定法的理解、实质上是用判决界定了一种新的行政权领域。以后各级法院遇到同类案件恐怕很难以不属行政争议为由拒绝受理。需要限定的是，能够成为判例的判决在中国大陆目前应限于最高法院公报中的典型案例，这既有质量上的考虑，也有他国经验的借鉴。必须再次强调的是“判例法并不是指对某个案件的整个判决，而是指某一判决中所包含的某种法律原则或规则。”另外，最高法院在其公报上公布的典型案例如果成为法源，它只起补充作用，毕竟中国仍是一个成文法国家，判例法也有其固有的缺陷。可以说，典型案例作为行政法的不成文法渊源，已到了“万事俱备，只欠东风（有权机关承认）”的时期。

第三是法的一般原则.在行政法学研究中，认为行政法包含不成文法法源的学者所占比例很小。但这些学者都主张作为非正式渊源之一的法理，是指一种能反映一国社会规律的、体现本国传统的、在法治实践中被社会公认了的正当的法律原理。法理的表现形式是多种多样的，其中一般法律原则也是法理。另有学者指出，法理与行政法的一般原则是不可分割的。在部门法内运用法理绝大部分是通过承认这些法的原则表现出来，它们是法理参预的最光辉的表现。在我国台湾和日本，的确有不少学者把Principleoflaw译为“法理”或“事理（条理）”。台湾学者潘维和在《中国民法史》（第17页）认为，Principleoflaw或“法理”，乃指法律之原理而言，即适应时代环境需要、合乎正义之道，而一般信为通常事理之谓，所以补成文法或习惯法之不足其也。笔者认为，台湾和日本学者所指“法理”或“条理”仅指法的一般原则，它是克服法律局限性的工具。阅读前述大陆法系德、法、日三国的行政法不成文法源，我们就会发现，法的一般原则（或称行政法的一般原则）可能直接来源于成文法或其精神，也可能是合乎正义的普遍原理。他们的存在意在弥补成文法的漏洞、解决成文法的冲突。即使某项原则已为制定法吸收，不成文的法的一般原则也有补充作用。一项在某一部门法中已成文的原则，因为具有性质上的相溶性，它也可以成为行政法中的法的一般原则。英美法系国家对法的一般原则作为不成文法源形态的态度也十分明朗，所不同的是，这些法的一般原则通常都依赖法院的判例确定。哪么，究竟哪些原则，可以成为法的一般原则，成为行政法的不成文法源？

篇(4)

关键 词：行政行为，不具有可撤销内容，信赖保护原则，乙肝歧视第一案

On the legal applications of “administrative behavior cannot being revocable ”

Abstract: Judicial Explanation of Administrative Litigation Law of the Peoples Republic of China which issued for enforcement in the year of 2000 has played an important role in the practice of administrative litigation. But there are also some drawbacks in this act， which are especially reflected on the problems of the Article No.57 and the Article No.58，and had been also focused in “The First Case on the Discrimination to HBV carrier” in China in 2004. To sum up the solutions from four conditions (which includes “damage cannot being eliminated”， ”reliance interest should be protected”， ”administrative behavior had been finished”， “(revocation) can lead huge damage”) to administrative behavior cannot being revocable， will maybe the key to solve these problems.

Key Words: administrative behavior，cannot being revocable， the Principle of Reliance Protection， The First Case on the Discrimination to HBV carrier

引言：

在2004年备受国人瞩目的中国“乙肝歧视第一案”（“松月案”）一审判决书中，芜湖市新芜区人民法院以“2003年安徽省国家公务员招考工作已结束，且张先著报考的职位已由该专业考试成绩第二名的考生进入该职位”为由，对芜湖市人事局不准许原告进入考核程序的具体行政行为作出了“不具有可撤销内容”的法律认定，并据此作出了确认该被诉具体行政行为违法的判决，驳回了原告的诉讼请求。[1] 可见，本案争议的焦点在于对被诉具体行政行为是否具有可撤销内容的法律认定上。何谓“不具有可撤销内容”的行政行为？什么样的行政行为是“不具有可撤销内容”的行政行为？这些问题在最高人民法院《关于执行若干问题的解释》中都不能得出明确的答案，也让笔者陷入了深深的思考。

可撤销的行政行为，“是指一个行政行为并无明显且重大的违法，但是以合法性原则来检验，却有违法的情形。而且这种违法性，不是极小的‘违法瑕疵’，可以靠补正或转换的方式来补救，而是要取消这个行为，让此行为消失不存在。”[2] 通过“可撤销的行政行为”的概念界定我们可以看出，“不具有可撤销内容”的行政行为，应是指具有明显的，或重大的违法特征，且不可靠补正或转换的方式进行补救，而且不可以被取消（或撤回）的行政违法行为。另外，对于违法的行政行为，“可以行使撤销权之机关，除作出原决定的机关外，拥有监督职权的机关也可以撤销违法的行政行为。”[3]可见，依法享有行政撤销权的机关，除了司法机关外，还包括做出原具体行政行为的行政机关及其上级主管行政机关。基于以上所述之“不具有可撤销内容”的行政行为所应有的特征，笔者将于下文比较行政机关的撤销权，对在审判活动中司法机关享有的撤销权加以论证，并从以下四个方面探讨具体行政行为“不具有可撤销内容”的情形。

一、情形一：“损害不可恢复原状”

在我国，由于行政诉讼事后救济的特征，决定了在每个具体的行政诉讼案例中，行政机关所作出的被诉具体行政行为对行政相对人所产生的法律效果（可以是受益效果，也可以是负担效果）是不可避免的。实际上在中国的行政诉讼法律制度下，没有受到法律效果影响的人是没有资格，也不可能提起行政诉讼的，即使是公益诉讼也不例外。而与行政机关行使对行政行为的撤销权不同，司法机关对行政行为行使撤销权是基于被诉行政行为对行政相对人或第三人造成了损害（即负担效果）。因而，撤销判决面对的也是对原告（行政相对人或利害关系人）造成了损害的具体行政行为。德国行政法对撤销判决的规定基本类似。德国联邦行政程序法第44条第5款、行政法院法第43条第1款规定，撤销和废止只适用于有效的、已经作成的行政行为，即以消除行政行为的法律效果为目标，法律效果是撤销和废除的前提。“如果行政行为无效（没有法律效果），通过行政机关或者行政法院进行无效确认就足够了。”[4] 由此可见，“有效的、已经作成的行政行为”所产生的法律效果（对原告造成的损害）将是判断在行政诉讼中，该行政行为是否具有可撤销内容的一个重要依据。

但是，是不是无论被诉具体行政行为对原告造成了怎样的损害结果，该行政行为都是可以被撤销的呢？答案是否定的。一般而言，行政机关的具体行政行为对原告造成了损害，而当这种损害本身处于一种不可弥补、不可挽回的状态，且该具体行政行为已经执行完毕的情况下，被诉具体行政行为则是不可撤销的。这是因为，“处分撤销诉讼之目的，在于废弃行政处分之效力，以解除当事人权益免受该处分效力之影响”[5]，而如果被诉具体行政行为对原告造成的损害结果已经不可恢复原状，“废弃行政处分之效力”就没有了必要，“解除当事人权益免受该处分效力之影响”也已经是不可能；而对于尚未执行完毕的具体行政行为，无论其给国家、社会、相对人或利害关系人造成的损害是否可以恢复原状，基于停止侵害保护相对人的目的，行政机关都享有撤销权（当然也要满足行政机关行使撤销权的其他条件，如时间条件），但是不能排除其因此行政违法行为所应受到的司法审查。

区分损害结果是否具有不可恢复原状的特性，是多数大陆法系国家判断具体行政行为是否具有可撤销内容的惯例（有些已经上升为法律规定）之一。台湾地区的行政诉讼法规定，“本法第六条第一项后段所谓‘已执行完毕’之行政处分之适用范围，应以行政处分执行完毕，且无回复原状可能之情形为限。”[6] （其中“本法第六条第一项后段”是指对行政处分行为确认为违法的规定） 而在德国，“行政法院法第一一三条第一项第二句、第三句乃特别规定，法院于此种撤销诉讼有理由，而系争行政处分已执行完毕但有回复原状之可能时，除撤销原处分及诉愿决定外，并得依当事人申请，判命行政机关为回复原状之处置……”[7]

二、情形二：“信赖利益值得保护”

按传统的行政法理论，无论是哪种行政行为，即便是授益行政行为，只要被诉具体行政行为构成行政违法，且具备可撤销的内容，有权机关都可以随时撤销。例如在我国台湾地区，“授益处分的撤销，在台湾地区早期实务向来是通行无阻，可说不受任何限制，既无须法律的明文授权，亦不受信赖保护原则的制肘。”[8] 但随着法治国家的兴起，限制政府权力，保障公民权利的观念的逐渐加深，在行政法治发展程度比较先进的国家，这种认识和做法逐渐被历史的潮流所湮没。在德国，尽管传统的做法是“违法的授益行政行为一般可以随时撤销……”，但“大约在50年代中期，司法发生根本转变，抛弃了传统法律观念，根据信赖保护原则大大限制了授益行政行为的可撤销性。”[9] 作为“近数十年来所发展最重要的原理之一”（台湾著名行政法学者陈新民语）的现代行政法的基本原则，信赖保护原则在世界上许多发达国家和地区的行政法中已经以不同的方式得到了程度不等的运用。在德国，信赖保护原则不仅是其行政法上的一个基本原则，而且已成为其宪法上的一个重要原则；在法国、英国、美国，信赖保护原则在其行政法中虽没有明确的概念，但其行政法的许多具体规则则较好地体现和运用了这一原则；我国的台湾地区也已立法将信赖保护原则作为行政法的一个基本原则（台湾于1999年制定的《行政程序法》确立了违法行为的无效、撤销及信赖保护等概念）。 而我国大陆的立法实践和司法活动对信赖保护原则的应用却相对很落后，突出体现在对授益行政行为的撤销上和对第三人重大利益的保护上（下文将详细论证）。无怪海峡两岸的行政法学者都在疾呼中国应加强对信赖保护原则及违法行为的废止、无效和撤销等理论问题研究，并加快立法的步伐。[10] 可喜的是， 2004年7月1日起实施的《中华人民共和国行政许可法》第69条第四款规定：“依照本条第一款的规定撤销行政许可，被许可人的合法权益受到损害的，行政机关应当依法给予赔偿……”。这一规定在一定程度上体现了信赖保护原则在行政法中的适用，是我国行政法律制度逐渐走向成熟的一个重要标志。

再来看授益式的行政违法行为，“信赖保护原则”主导下的法治国理念已使得越来越多的学者倾向于保护合法且无过错的相对人利益优先，即便是违法的授益行政行为，行政机关或法院也不能轻易撤销，因为“若相对人已经信赖此行政违法的行为，进而发展出另外其他的法律关系，如果许可随时撤销，恐怕也不公平。……只要相对人没有可以归责自己的事由，也就是相对人是合法且无过错（所谓‘双手干净原则’Clean Hand）的相信行政决定，便推定相对人合法信赖这个违法的行政行为，因此便是属于值得保障的信赖利益。”[11]

对于违法的授益行政行为行使撤销权，信赖保护原则的限制是：在“受益人信赖行政行为存在，并且根据与撤销的公共利益的权衡，其信赖值得保护”[12]的情况下，行政机关不得予以撤销。何为“值得保护”？需分为两部分予以考虑。一曰“值得保护的信赖利益”，二曰“值得保护的信赖条件”。对于“值得保护的信赖利益”，台湾行政法院1994年判字第一五一号判决已有了极为完整的说明：“行政机关于审酌是否撤销授予利益之违法行政处分时，除受益人具有：以欺诈、胁迫或贿赂方法使行政机关作成行政处分，对重要事项提供不正确资料或为不完全陈述致使行政机关依此资料或陈述而作成行政处分，明知行政处分违法或因重大过失而不知等信赖不值得保护之情形外……”，[13]信赖利益便值得保护。可见，只要不存在“第一五一号判决”所规定的三种“信赖不值得保护”的情况，受益人的信赖利益都是值得保护的[14]。

关于“值得保护的信赖条件”，德国、台湾的行政法学界将其概括为以下四个方面（台湾行政法学界的观点基本是对德国观点的全盘移植）：首先，受益人必须对授益行政行为存在事实上的信赖。“如果受益人根本不了解行政行为，即应予以否定”；其次，即便有实际信赖，其信赖还必须是值得保护的，也即不存在上面提到的不属于值得保护的信赖利益的三种情形；再次，受益人必须已有了信赖行为，也就是说受益人必须基于该信赖，已经使用了所提供的给付，或已经实施的处分行为无法回复原状，或回复原状将遭受期待不能的损失；最后，信赖利益必须明显大于撤销所要维护的公共利益（笔者认为还应包括他人的合法权益[15]）。[16]

三、情形三：“行政行为已经消灭”

违法的被诉具体行政行为能否被人民法院撤销，还有一个具体行政行为的效力存续时间的问题。也就是说，具体行政行为对行政相对人的效力结果存续到什么时候，有权机关才可以将其撤销。在具体行政行为效力的不同的存续期间，能够行使撤销权的机关也不同。即对于行政机关来说，在法定的时间前的行政行为效力存续期间，有权撤销该行政行为。如果在这段时间行政机关对该行政行为行使了撤销权，司法机关在其后的撤销权则丧失。这是因为，“如果行政行为的违法性被及时治愈或转换，行政行为的违法性即不存在。”[17] 台湾行政法院1938年判字第二十八号及1941年判字第十六号判例，即“系因撤销行政处分为目的之诉讼，乃以行政处分之存在为前提，如在起诉时或诉讼进行中，该处分事实上已不存在时，自无提起或续行行政诉讼之必要。”[18] 行政处分“事实上已不存在”，是指“处分规范效力已因法律上或事实上理由而消灭” [19]的情形。在这里需要对“法律上或事实上的理由”略作说明。所谓“法律上的理由”，是指对行政行为的规范效力具有法律意义上的影响或改变的事由。例如行政机关撤销或废止原行政行为，用一行政行为代替原行政行为，以及作出驳回申请的行政决定后原申请人撤回其申请，行政行为因期间届满或条件成就而失效等情形。所谓“事实上的理由”，是指其本身虽不具有法律意义，但却可以影响或改变行政行为的事实状态和规范效力的事由。例如申请集会游行许可被驳回后预定的集会游行时间已过，拆除违章建筑的行政行为因违章建筑被焚毁而归于消灭等情形。[20]

与此相反，如果行政机关在法定时间前的行政行为效力存续期间没有对其行政行为行使撤销权，且该行政行为也没有因事实上的理由和其他法律上的理由而归于消灭，在法定时间后的行政行为效力存续期间，行政机关则不再享有撤销权，但因其违法行政行为的效力仍在存续，司法机关则可以依其司法审查权将行政行为予以撤销。

关于行政行为效力存续期间的临界点，即“法定的时间”如何确定，笔者倾向于法国行政法对这方面的规定。即在行政相对人或利害关系人没有提起行政诉讼的情况下，行政机关在他们可以提起行政诉讼的时间内，有权撤销，而起诉期间过后，则丧失撤销权；如果行政相对人或利害关系人已就行政处理起诉，行政机关应当在法院没有判决以前，享有撤销权，而法院作出判决之后，则不能撤销。[21] 有一点需要注意，即上文提到的“法律上的理由”和“事实上的理由”，在法定时间以前均适用。也就是说，在行政相对人或利害关系人可以起诉的期间内，以及法院作出判决之前，行政行为均可以因“法律上的理由”和“事实上的理由”归于消灭，法院对已消灭的行政行为不能作出撤销判决；而在法定时间之后，则分两种情况考虑：如果行政相对人或利害关系人没有起诉，即在他们可以起诉的时间经过后，行政行为只可因“事实上的理由”和非因行政机关主动行使职权（撤销、废止行政行为，或用新行政行为取代原行政行为）的“法律上的理由”而归于消灭；如果行政相对人或利害关系人已经提起行政诉讼，即在法院作出判决之后，行政行为因任何理由均不能归于消灭（这里的不能归于消灭是指无论行政行为是否消灭，都不能对法院已经作出的撤销判决产生影响）。

四、情形四：“将会造成重大损失”

最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第五十八条规定：“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。”而《解释》第59条又作出规定：“根据行政诉讼法第五十四条第（二）项规定判决撤销的被诉具体行政行为，将会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成损失的，人民法院在判决撤销的同时，可以分别采取以下方式处理：……”。比较两条法律规定我们可以发现，人民法院撤销被诉具体行政行为，对于国家利益和公共利益，将造成的无论是“损失”还是“重大损失”，都可以通过（附处理方式）的撤销判决或（附补救措施）的违法判决进行保护；而对于“他人的合法权益”，却无论将对其造成的损失有多么重大，法院都可以撤销被诉具体行政行为，[22] 这里的不合理之处显而易见。通过于1999年11月24日——依法治国方略提出之后——的行政诉讼法司法解释使这种“重国家利益，轻个人利益”的思想得以残留，这不能不说是这部重要的行政诉讼法规的一个缺憾之处。[23] 相反，在我国台湾地区，1999年制定的“行政程序法”使对公民合法权益的保护得到了充分的体现：“违法行政处分，无论是授益处分或负担处分，在法定救济期间经过后，原处分机关或其上级机关得依职权为全部或一部之撤销。但倘（1）撤销对公益有重大危害，或（2）受益人信赖授予利益的行政处分，其信赖值得保护，并其信赖利益显然大于撤销所欲维护之公益，则不得撤销之。”[24] 从该条规定我们可以看出，在对违法的授益行政行为的撤销这个问题上，台湾行政程序法将“受益人的信赖利益”与“重大的公共利益”并列，大大提升了受益人信赖利益的地位，突出体现了保障人权的法治精神，与我国行政诉讼法解释形成了鲜明的对比。所以，“中国当立起直追，将来制定行政程序法应当弥补此一缺憾。” [25]

基于上述提到的原因，笔者认为应对《解释》第58条进行修改，即在“国家利益”、“公共利益”之后增加“他人的合法权益”。这样，通过修改后的第58条，结合《解释》第59条，无论是国家、社会，还是他人，无论是重大利益、较大利益还是一般利益，都可以得到立法保护或司法救济。但是，在现有的法律制度中“他人”的“重大损失”还得不到法律明文、有效保护的情况下，笔者认为，在《解释》第58条得到修改和更正之前，应将“他人的重大损失”归入“不具有可撤销内容”的情况予以保护。以“松月案”为例，一审法院应以“张先著报考的职位已由该专业考试成绩第二名的考生进入该职位”，撤销被诉具体行政行为将给“第二名考生”造成重大损失为由，对芜湖市人事局不准许原告进入考核程序的具体行政行为作出“不具有可撤销内容”的认定，从而保护“第二名考生”的合法权益。

需要注意的是，对“他人重大损失”的保护需要有一个条件，即可能遭受重大损失的“他人”系合法的、且无重大过失的。如果“他人”系因其违法的，或是存在重大过失的行为导致具体行政行为违法，即使有权机关撤销该违法行政行为将给其造成重大损失，也是可以撤销的。

从法的“应然”与“实然”范畴考虑，本文论述的“不具有可撤销内容”行政行为法律适用的四种情形可分为两类：第一、三种情形属于“实然”上“不能”撤销的情况，即“撤销不能”；而第二、四种情形属于“应然”上的“不应”撤销的情况，即“撤销不应”。“撤销不能”和“撤销不应”均可以使行政行为“不具有可撤销内容”，具备一定的独立性。但这两种类型在某些情况下会存在一定程度上的重合，即在同一案例中，可能会存在两种或两种以上的“不具有可撤销内容”的适用情形（或曰原因、事由）。站在不同的角度，适用情形也不尽相同。例如，在“松月案”中，从被诉行政行为的性质及其产生的后果来看，芜湖市人事局的具体行政行为本身已经消灭，且已经对原告张先著造成了“不可恢复原状”的损害结果，符合本文提到的第一、第三种适用情形；从撤销被诉行政行为的直接关联行为——取消“第二名考生”录用资格行政行为的合理性和严重性来看，取消行为违背信赖保护原则，且一旦取消，则将对“第二名考生”的“第三人合法权益”造成重大损失，符合本文论证的第二、第四种情形。[26] 综上所述，笔者认为，被诉行政行为只要满足“撤销不能”情况中的一种情形，[27]或同时满足“撤销不应”的两种情形，[28] 这一具体行政行为就是“不具有可撤销内容”的行政行为。

参考文献

〔1〕陈新民. 中国行政法学原理〔M〕. 中国政法大学出版社. 2002..

〔2〕哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译. 行政法学总论〔M〕. 法律出版社. 2000.

〔3〕翁岳生编. 行政法（2000）上、下册〔M〕. 中国法制出版社. 2002.

〔4〕王名扬著. 法国行政法〔M〕. 中国政法大学出版社. 1988.

〔5〕甘文. 行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题〔M〕. 中国法制出版社. 2000

〔6〕黄学贤. 行政法中的信赖保护原则研究〔J〕. 法学 2002（5）.

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[1] 一审判决结果参见何聪：“‘乙肝歧视案’一审宣判被告败诉”，载《人民日报》，2004年5月4日，第5版。

[2] [台]陈新民著：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社，2002年10月版，第168——169页。

[3] 同上书，第169页。

[4] [德]哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社，2000年11月版，第274页。

[5] [台]翁岳生编：《行政法（2000）》，下册，中国法制出版社，2002年9月版，第1362页。

[6] 同上书，第1447页。

[7] 同上书，第1448页，注释①。

[8] [台]翁岳生编：《行政法（2000）》，上册，中国法制出版社，2002年9月版，第716页。

[9] [德]哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，第276页。

[10] 参见台湾地区行政法学者陈新民教授和大陆行政法学者黄学贤教授的论述（[台]陈新民著：《中国行政法学原理》，第171页；黄学贤：“行政法中的信赖保护原则研究”，载《法学》，2002年第5期）。

[11] [台]陈新民著：《中国行政法学原理》，第170页。

[12] [德]哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，第281页。

[13] [台]翁岳生编：《行政法（2000）》，上册，第718页。

[14] 德国联邦行政程序法也有如是规定。参见[德]哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，第281页。

[15] 德国联邦行政程序法即有对这个方面的规定。联邦行政程序法第50条规定的排除该法第48、49条规定之信赖保护规则的条件之一即是：“……（5）法律手段理由成立，即行政行为损害第三人权利。”因此，“从该法第50条的规定来看，有第三人负担后果的授益行政行为的撤销和废止，原则上适用授益行政行为撤销和废止的原则。信赖保护原则产生的限制也应当适用，裁量权衡时不仅要考虑公共利益和受益人的利益，也要结合考虑承受负担的第三人的利益。”（参见[德]哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，第308——309页。）相比较而言，我国刚刚颁布不久的《行政许可法》则仍然在这方面存在缺陷。《行政许可法》第69条第3款规定：“依照前两款的规定撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销。”该条款只对可能受到损害的公共利益施加保护，遗漏了基于“信赖保护原则” 而同样应当得到保护的“第三人的重大合法权益”，这不能不说是一个遗憾！

[16] 详见[台]翁岳生编：《行政法（2000）》，上册，第719——720页；[德]哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，第281——283页。

[17] [德]哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，第274页。

[18] [台]翁岳生编：《行政法（2000）》，下册，第1363页，注释①。

[19] 同上书，第1363页。

[20] 参见[台]翁岳生编：《行政法（2000）》，下册，第1364页，注释②。在这里，笔者将“法律上的理由”和“事实上的理由”作了概念概括。

[21] 参见王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社，1988年版，第169页。

[22] 通过对《解释》第五十八条和第五十九条规定的比较，我们可以将第五十九条中的“他人合法权益”理解为他人的任何程度的合法权益，包括重大合法权益。

[23] 对于这一规定的不足之处，国内一些行政法学者也有同感。详见甘文博士、黄学贤教授的论述（甘文著：《行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题》，中国法制出版社，2000年5月版，第167页；黄学贤：“行政法中的信赖保护原则研究”，载《法学》，2002年第5期）。

[24] [台]翁岳生编：《行政法（2000）》，上册，第718页。

[25] [台]陈新民著：《中国行政法学原理》，第170页。

[26] 有关本案一审判决的法律分析，详见拙作“中国“乙肝歧视第一案”一审判决书之我见”，载《广西政法管理干部学院学报》，2005年第2期，第112——122页。

[27] 严格地说，“损害不可恢复原状”这种情形在广义上本身包含了“行政行为已经消灭”的情形，因为若行政行为尚未消灭，即使已经造成了不可恢复原状的损害，仍可以通过撤销该行为的方式停止损害，维持被损害利益的现状，使损害不至扩大。从这个意义上讲，“损害不可恢复原状”这种情形还包括“损害不可保持现状”的涵义；而“行政行为已经消灭”则不需“损害不可恢复原状”作为必要条件，这是由行政行为已经消灭了的“撤销不能”的性质决定的。

篇(5)

——基于最高人民法院第5号指导案例所作的分析

一、引言

行政诉讼的本质是“复审”，即法院对行政机关作出的被诉行政行为进行合法性审查。在这里，法院和行政机关都是法的适用机关，行政诉讼是前者对后者的“法适用”是否合法作出法律上的判断，法院采用的判断标准是也只能是“法规范”。但是，由于有的法规范是行政机关制定的，它们与人大制定的法规范不同点在于，前者对法院不具有当然的法拘束效力，否则，法院对行政权的监督功能就难以实现。[1]因此，对于行政机关制定的行政法规、行政规章和行政规定，它们在法院审查被诉行政行为过程中的地位应当有别于法律和地方性法规。[2]

自从《行政诉讼法》将行政规章定位于“参照”之后，行政规章在国家法律体系中的应有的地位——即它是否具有法的属性——不断地被人质疑，[3]直到2000年《立法法》正式将它列于法律、法规之后，有关它的性质、地位等争议才尘埃落定。从《行政诉讼法》的立法本意看，《行政诉讼法》中“参照规章的规定，是考虑了上述两种不同的意见，对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地”。[4]但是，此处的“灵活处理的余地”究竟为法院的审查权划出了多大的裁量空间，学理上一直是语焉不详的。

2012年最高人民法院在公布的第5号指导案例中，它列出的裁判要点之三是“地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用。”此裁判要点首次提出了行政诉讼中参照规章“不予适用”的概念，引人注目。为此，本文拟将第5号指导案例中“不予适用”的规范性为聚焦，通过整理第5号指导案例判决思路、现有法规范和最高人民法院以往公布的案例，分析“不予适用”这一法规范的适用，最后提出第5号指导案例可能遗留下的问题，提示“参照规章”本身仍存有需要进一步完善的法空间。

二、第5号指导案例的解析

（一）基本案情、裁判理由及裁判要点

2007年11月12日，鲁潍公司从江西等地购进360吨工业盐。苏州盐务局认为鲁潍公司进行工业盐购销和运输时，应当按照《江苏盐业实施办法》的规定办理工业盐准运证，鲁潍公司未办理工业盐准运证即从省外购进工业盐涉嫌违法。2009年2月26日，苏州盐务局经听证、集体讨论后认为，鲁潍公司未经江苏省盐业公司调拨或盐业行政主管部门批准从省外购进盐产品的行为，违反了《盐业管理条例》第20条、《江苏盐业实施办法》第23条、第32条第（2）项的规定，并根据《江苏盐业实施办法》第42条的规定，对鲁潍公司作出了（苏）盐政一般〔2009〕第001-B号处罚决定书，决定没收鲁潍公司违法购进的精制工业盐121.7吨、粉盐93.1吨，并处罚款122363元。鲁潍公司不服该决定，于2月27日向苏州市人民政府申请行政复议。苏州市人民政府于4月24日作出了〔2009〕苏行复第8号复议决定书，维持了苏州盐务局作出的处罚决定。法院经审理后认为，人民法院审理行政案件，依据法律、行政法规、地方性法规，参照规章。苏州盐务局在依职权对鲁潍公司作出行政处罚时，虽然适用了《江苏盐业实施办法》，但是未遵循《立法法》第79条关于法律效力等级的规定，未依照《行政许可法》和《行政处罚法》的相关规定，属于适用法律错误，依法应予撤销。

本案在审理时所遇到的法律适用争议其实并不是一个新问题，但是，江苏省高级人民还是把此问题提交到了最高人民法院，最高人民法院经研究后作出了一个“答复”。[5]两年之后最高人民法院把本案作为第5号指导案例公布时，在原来“答复”的两项内容基础上又增加了一项裁判要点。本案的裁判要点是：

（1）盐业管理的法律、行政法规没有设定工业盐准运证的行政许可，地方性法规或者地方政府规章不能设定工业盐准运证这一新的行政许可。（2）盐业管理的法律、行政法规对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，地方政府规章不能对该行为设定行政处罚。（3）地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用。

上述裁判要点中第一、二项是关于地方政府规章在何种情况下不得设定行政许可、行政处罚的规定，在逻辑上它们是引出裁判要点第三项的前提。最高人民法院用指导性案例的方式重复“答复”并添加裁判要点第三项内容，在我看来此时就不是简单意义上的“重复”了，勿宁把最高人民法院这一“重复”当作它试图作某种突破制定法规定的举动。

（二）本案判决思路

本案的基本案情是苏州盐务局以鲁潍公司未办理工业盐准运证即从省外购进工业盐涉嫌违法为由，作出没收其违法购进的精制工业盐121.7吨、粉盐93.1吨，并处罚款122363元的行政处罚决定。但是，法院经过审理之后依法作出了撤销判决。经整理，该判决的裁判思路大致如下：

1．对被诉行政行为进行合法性审查，法院首先重申了《行政诉讼法》第52条和第53条规定，即以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照规章。只要被诉行政行为符合法律、法规和规章，法院就应当认定被诉行政行为合法有效。

2. 盐务局作出的行政处罚决定适用了《江苏盐业实施办法》，但因它属于地方政府规章，法院有权先对它进行合法性审查（参照）；该办法只有在合法的前提下才能成为法院认定被诉行政处罚决定合法的依据。

3.经审查，法院认为：（1）《盐业管理条例》没有设定工业盐准运证，《江苏盐业实施办法》却设定了工业盐业准运证；（2）《盐业管理条例》对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，《江苏盐业实施办法》却对该行为设定了行政处罚。

4.《立法法》第79条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”根据此法规范所确立的法律效力等级体系，法院判定《江苏盐业实施办法》与《行政许可法》、《行政处罚法》和《盐业管理条例》相抵触。

5.因作为地方政府规章的《江苏盐业实施办法》与法律、行政法规相抵触，盐务局据此作出的行政处罚决定不具有合法性，依法应当予以撤销。

本案上述裁判思路十分清晰，其逻辑方法是三段论，与第5号指导案例的裁判要点也基本吻合。它的思路基本走向是判断作为地方政府规章的《江苏盐业实施办法》在现有法律体系框架中的合法性，在此基础上给出本案的裁判结论。

（三）现有法规范的整理

“参照规章”源于《行政诉讼法》的规定。这一抽象规定在之后的20多年中，最高人民法院在其职权范围内曾经作出过不少努力，旨在指导各级地方人民法院正确使用“参照规章”这一司法审查权。有关“参照规章”的法规范整理如下：

1.法律及司法解释

1989年《行政诉讼法》第53条第1款人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的规章。参照规章审查权2000年《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第62条第2款人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。合法有效判断权2004年《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下简称《会议纪要》）在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。合法有效判断权

 《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审查行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”因此，从上述列表内容看，《行政诉讼法》第53条第1款赋予了法院一种参照规章的审查权。那么，“参照规章审查权”是什么含义呢？最高人民法院在之后的两个司法解释中明确为“合法有效判断权”。

2.答复、复函

最高人民法院《关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规章的规定应如何参照问题的答复》（法行复字[1993]第5号）辽宁省人民政府的《关于加强公路养路费征收稽查工作的通告》第6条‘可以采取扣留驾驶证、行车证、车辆等强制措施’的规定，缺乏法律和法规依据，人民法院在审理具体案件时应适用国务院的《中华人民共和国公路管理条例》的有关规定。地方政府规章与法律、法规最高人民法院《关于公安部规章和国务院行政法规如何适用问题的复函》（[1996]法行字第19号）你院赣高法行[1996]10号《关于审理交通事故扣押财产行政案件适用法律问题的请示》收悉。经研究，并征求国务院法制局的意见，答复如下：同意你院的第一种意见，即此类案件应适用国务院《道路交通事故处理办法》的规定。部门规章与行政法规最高人民法院《关于道路运输市场管理的地方性法规与部门规章规定不一致的法律适用问题的答复》（[2003]行他字第4号）在国家制定道路运输市场管理的法律或者行政法规之前，人民法院在审理有关道路运输市场管理的行政案件时，可以优先选择适用本省根据本地具体情况和实际需要制定的有关道路运输市场管理的地方性法规。

 在上述三个答复（复函）中，第一个答复是针对没有法律、法规依据的地方政府规章如何参照的问题，最高人民法院明确法院在审理行政案件时应当适用上位法。这一答复隐含了法院重申了《行政诉讼法》第53条第1款的“省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的规章”之规定，明确了地方政府规章必须“根据”法律、行政法规制定，否则不具有合法性。第二个复函涉及到部门规章有上位法的“根据”，但内容与上位法相抵触的问题。第三个答复所涉及的问题在《行政诉讼法》中找不到答案，《立法法》设置了一个裁决程序，但启动此裁决程序的前提是适用机关“不能确定如何适用时”。因最高人民法院“答复”有了明确了“适用”态度，所以启动裁决程序的前提缺失。

从《若干解释》和《会议纪要》看，参照规章中法院对规章具有实质审查权，并且对规章是否合法、有效具有判断权，但是，这些法规范并不明确法院是否可以在裁判文书中记载、宣告判断的结论。更为重要的是，最高人民法院把没有法律、行政法规“根据”的规章了划出的参照范围。

（四）本指导案例之前的案例

自1985年以来，最高人民法院在《最高人民法院公报》上陆续公布各类案例。“《公报》的案例，……是最高人民法院指导地方各级人民法院审判工作的重要工具。”[6]所以，从公报案例中我们也可以分析出最高人民法院关于“参照规章”的基本观点。通过梳理，在已经公布的行政案例中，涉及到参照规章的行政案例有三个：

任建国不服劳动教养复查决定案 这里所指的可以参照的规章，是指那些根据法律和国务院的行政法规制定的规章。对于那些不是根据法律和行政法规制定的规章，或者其内容与法律和行政法规相抵触的规章，则不在人民法院参照之列。国务院有关劳动教养的行政法规中，对劳动教养的适用对象已有明确的规定，《山西省人民政府关于保护企业厂长、经理依法执行职务的规定》第8条第（2）项，把劳动教养的适用范围作了扩大的规定。对于这样的规章，人民法院只在符合行政法规规定的范围内参照适用，即行政法规规定的劳动教养适用对象有以暴力、威胁方法阻碍厂长、经理依法执行职务的行为时，可对其实行劳动教养。如果不属于劳动教养适用对象，则不能仅参照规章对其适用劳动教养。本案中，法院有十分明确的态度：除了没有法律、行政法规根据的规章不列入参照外，还有内容与法律、行政法规相抵触的规章。宜昌市妇幼保健院不服宜昌市工商行政管理局行政处罚决定案 [8]参照国家工商行政管理局制定的《工商行政管理机关行政处罚听证暂行规则》第6条第3项的规定，工商行政管理机关对法人或者其他组织处以5万元以上的罚款，应当告知当事人有要求举行听证的权利。被上诉人工商局对上诉人保健院所处罚款为1万元，没有达到行政处罚法中关于‘较大数额罚款’的规定，依法可以不适用听证程序。保健院上诉称工商局未适用听证程序违反了行政处罚法的规定，其理由仍然不能成立。本案中，因《行政处罚法》没有规定听证的罚款数额，法院参照了部门规章中的规定。建明食品公司诉泗洪县政府检疫行政命令纠纷案 [9]“农业部的《动物检疫管理办法》第5条规定：‘国家对动物检疫实行报检制度。’‘动物、动物产品在出售或者调出离开产地前，货主必须向所在地动物防疫监督机构提前报检。’第18条规定：‘动物防疫监督机构对依法设立的定点屠宰场（厂、点）派驻或派出动物检疫员，实施屠宰前和屠宰后检疫。’参照这一规章的规定，作为依法设立的生猪定点屠宰点，上诉人建明食品公司有向该县动物防疫监督机构—原审第三人县兽检所报检的权利和义务；县兽检所接到报检后，对建明食品公司的生猪进行检疫，是其应当履行的法定职责。”本案中，法院未提及参照的《动物检疫管理办法》的上位法，未明确《动物检疫管理办法》是否有上位法依据。

 在《最高人民法院公报》上公布的上述三个案例中，法院在任建国案中明确提出了两种“相抵触”的情形。在妇幼保健院案中，法院明列《行政处罚法》为《工商行政管理机关行政处罚听证暂行规则》上位法，认为后者没有违反前者而应当适用于本案。在建明食品公司案中，法院没有列出《动物检疫管理办法》的上位法，但法院适用了此部门规章，其裁判思路不明。

综上，我们可以得出一个结论，最高人民法院无论在司法解释（包括答复、复函）还是公布的案例中，都没有在参照规章的表述中使用“不予适用”。在这个问题上，第5号指导案例标志着最高人民法院在对“参照规章”法效力的态度上发生了某种实质性的转变，具有拓展参照规章司法审查权的迹象。

三、“不予适用”的适用

如前所述，无论在法规范还是个案中，我们都没有发现最高人民法院曾经在涉及参照规章时使用过“不予适用”的表述。因最高人民法院的指导性案例对各级法院在审理类似案件中具有“应当参照”的法效力，[10]第5号指导案例中“不予适用”本身具有何种法效果以及它的法效果范围都需要在学理上作进一步讨论。

在行政法学理上，经参照后认定行政规章不合法的适用范围如何确定，“本案拒绝适用说”一直占据主要地位。如有学者所说：“既然抽象行为并不是法院的审理对象, 也就意味着法院不能在判决主文部分撤消、变更、废止被认为违法的抽象行为, 而只能宣布抽象行为因与上位法相抵触无效, 也正因为其无效, 所以在本案中被拒绝适用。简言之, 法院对认为违法的抽象行为只具有在本案中拒绝适用的权力。”[11]在“本案拒绝适用说”之下，行政规章被认定为不合法时，它的法效果仅限于正处于诉讼程序中“本案”；即使正处于诉讼程序中与“本案”相类似的“他案”，也未必一定有“照本案办理”的法效力，更不用说是在行政程序中的“他案”。只要行政机关不撤消、变更、废止被法院认定为不合法的行政规章，那么它在现行法律体系中仍然是合法、有效的。在第5号指导案例的裁判要点中，“地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用”中的“不予适用”，应当具有脱离个案的法规范性质，因此，本文认为，从最高人民法院第5号指导案例开始，经参照后行政规章若被认为不合法，它的“不予适用”法效果具有“普遍拒绝适用说”的实质转向。现就相关问题分述如下：

（一）参照与相抵触

《行政诉讼法》用“参照”一词表达了立法机关向司法机关一个法适用的指示，但“参照”引起的语义之争却久久不能尘埃落定。当年行政诉讼法的草案中那段文字为论者提供了历史解释“参照”的珍贵材料，但它仍然不能给法院一种十分确切的处理方式。在实务中，法院在裁判文书的中基本上不会将“参照”的逻辑思维过程用文字表达出来，裁判理由中的逻辑思维断层也十分明显。[12]有时，法院采用通过比对法条来判断是否存在“相抵触”的情形，这种做法可以看作是法院“参照”的具体方式之一。如在符某某诉长沙市住房和城乡建设委员会房屋登记纠纷案中，法院认为：

“根据《中华人民共和国行政诉讼法》第52、53条的规定，人民法院审理行政案件，应当依据法律、行政法规、地方性法规，参照规章。《长沙市城市房屋权属登记管理办法》第18条中‘赠与和继承的，还须提交赠与或继承公证书’这一强制性规定，已超出上位法《中华人民共和国城市房地产管理法》规定的房屋转移登记申请人应提交材料的相关范围，与《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定存在抵触，且长沙市人民政府在此后颁布的《长沙市房地产交易管理办法》及相关行政解释已规定办理房屋赠与手续，双方当事人亲自办理的无需提供公证文书，与上位法《中华人民共和国城市房地产管理法》的相关规定不相抵触，审理本案应予参照适用。”[13]

本案中，法院通过相关法条的比对，认定《长沙市城市房屋权属登记管理办法》与上位法抵触，而《长沙市房地产交易管理办法》与上位法不相抵触，因此，本案应当参照适用《长沙市房地产交易管理办法》。此案的裁判思路与最高人民法院公布的任国建案、妇幼保健院案十分相似，“相抵触”已经成为法院参照规章时认定它不合法的常规理由之一。如果我们把这种情形归入“积极相抵触”，那么在实务中还存在一种与之相反的“消极相抵触”，即行政规章缺乏上位法制定“根据”，如上述最高人民法院《关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规章的规定应如何参照问题的答复》（法行复字[1993]第5号）。第5号指导案例中，《江苏盐业实施办法》在作为上位法的《行政处罚法》、《行政许可法》没有规定的情况下设定了行政处罚、行政许可，属于与上位法的“消极相抵触”。

（二）相抵触与不予适用

《立法法》从第78条到80条确立了如下法的位阶：（1）宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触；（2）法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章；（3）行政法规的效力高于地方性法规、规章；（4）地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章；（5）省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。第5号指导案例中法院撤销判决理由“未遵循《立法法》第79条关于法律效力等级的规定”之含义，即为上述法的位价（2）、（3）的内容。根据这一法律效力等级，《江苏盐业实施办法》与《行政许可法》、《行政处罚法》和《盐业管理条例》（消极）相抵触，作为下位法的《江苏盐业实施办法》无效，那么如何判断“相抵触”呢？

相抵触是发生在上下位法之间的一种法律规范冲突情形。在两个法律规范之间，当其中一个法律规范的效力源于另一个法律规范时，它们之间即构成上下位法之间的关系。“由于法律规范之所以有效力是因为它是按照另一个法律规范决定的方式被创造的，因此，后一个规范便成了前一个规范的效力的理由。”[14]这是确保法内在一致性的基础。为了厘清相抵触的情形以便指导司法实践，最高人民法院曾以“会议纪要”的方式整理出7种具体情形，[15]但这种列举方式具有先天性缺陷。为此，本文基于法律关系原理，提出如下两个判断“相抵触”的标准：（1）在权利与义务关系中，下位法限缩、取消上位法已经确认的权利或者扩大、增加上位法没有设置的义务的；（2）在职权和职责关系中，下位法扩大、增加上位法没有授予的职权或者限缩、取消上位法已经设置的职责的。如在第5号指导案例中，作为下位法的《江苏盐业实施办法》增加了行政相对人上位法没有设置的义务，即增加了准运的申领和行政处罚的种类，构成了与上位法相抵触。

（三）相抵触中的审查权

那么，在对行政规章与上位法“相抵触”的审查中，法院的审查权究竟有多大，在行政法学理上一直是有争议的。如有一种“形式审查说”认为：“形式审查权在很大程度上意味着法院在司法过程中可以对所适用的法规范是否符合上位法在一定范围内进行形式性审查，如果认为其违反了上位法，那么可以拒绝援用，但不能进行实质性的效力判断。以我国行政诉讼法制度为例，《中华人民共和国行政诉讼法》第52条、第53条规定，人民法院审理行政案件以法律、法规为依据，参照规章。此处‘参照’也在一定程度上表明法院对于与上位法相违背的规章可以拒绝适用，但并不可以进行实质性的审查。”[16]此说认为，法院可以拒绝适用与上位法相抵触的行政规章，但不可以对此行政规章的效力作出判断。但是，我们发现第5号指导案例中，“不予适用”是法院基于《立法法》第79条规定的法律效力等级推导出的法效果。既然行政规章与上位法相抵触而“不予适用”，那么这种“不予适用”的法理基础就是该行政规章不具有法效力。由此，我们是否可以得出这样一个结论：法院有权间接宣布行政规章无效，或者说，第5号指导案例扩大了法院在参照规章中的审查权。

四、第5 号指导案例可能的遗留问题

（一）地方性法规与部门规章

在《立法法》中，地方性法规与部门规章之间是否构成上下位法的关系是不明确的。“地方性法规是由地方权力机关制定的，在其所辖行政区内有效，部门规章是由国务院部门制定的，在全国范围内有效，从适用的地域范围上，部门规章大于地方性法规。但地方性法规和部门规章不是一个效力层次，地方性法规可以作为人民法院的审判依据，规章在法院审判时只作为参照。因此，不好明确地方性法规与部门规章谁高谁低，发生冲突时，谁优先适用。”[17]于是《立法法》提供了一个解决两者“不一致”的裁决程序。[18]因启动该裁决程序的要件是“不能确定如何适用时”，那么认定何谓“不能确定如何适用”之要件就显得十分关键了。

地方性法规与部门规章既不属于上下位法关系，也不属于同位法关系，所以，《立法法》规定的同位法“不一致”和异位法“相抵触”的规则不能适用它们之间的法律规范冲突。但是，因《立法法》关于“不能确定如何适用”中“确定”规则或者标准付之阙如，法院在参照规章时也就面临了一个无法可依的状况。虽然最高人民法院在《关于道路运输市场管理的地方性法规与部门规章规定不一致的法律适用问题的答复》（[2003]行他字第4号）中创设了一个“优先适用”规则似乎可以资用，但“根据本地具体情况和实际需要”也仍然具有相当大的解释空间。

（二）部门规章

制定部门规章的行政机关有的是国务院部委，也有的是国务院直属机构，当国务院部委和直属机构制定的规章之间发生法律规范冲突时，它们是否构成《立法法》上的“同一机关”？如果它们不是“同一机关”的话，那么解决这种冲突的规则是什么？《立法法》没有提供这样的规则。在参照规章中，法院需要这样的规则。或许它与地方性法规与部门规章冲突一样，这些规则将来都需要由最高人民法院的指导性案例来提供。

五、结语

通过个案激活法规范是一种法制度的实践。但是，在存在着最高人民法院司法解释的前提下如何定位指导性案例的功能，则是一个不可轻视的法理问题。如同第5号指导案例一样，[19]第6号案例同样也具有“重复”司法解释要旨的现象。[20]但是，我们必须看到这种“重复”有时具有提升司法解释——如果把最高人民法院业务庭的答复（复函）也当作司法解释种类之一的话——效力位阶的功能。或许，这也是指导性案例功能之一吧！

注释:

本文系光华学者岗资助项目“中国行政法发展的进路——基于“个案—规范”理论框架所展开的解释”之阶段性成果。

[1] 参见《行政诉讼法》第1条。

[2] 参见章剑生：《依法审判中的“行政法规”——以〈行政诉讼法〉第52条第1句为分析对象》，《华东政法大学学报》2012年第2期。

[3] 参见崔卓兰、于立深：《行政规章研究》，吉林人民出版社2002年版，第33－39页。

[4] 王汉斌：《关于〈中华人民共和国行政诉讼法〉（草案）的说明》，载《最高人民法院公报全集》（1985－1994），人民法院出版社1995年版，第42页。

[5] 最高人民法院《关于经营工业用盐是否需要办理工业用盐准运证等请示的答复》（[2010]行他字第82号）。

[6] 《最高人民法院公报全集（1985－1994）》“出版说明”，人民法院出版社1995年版。

[7] 《最高人民法院公报》1993年第3期。

[8] 《最高人民法院公报》2001年第4期。

[9] 《最高人民法院公报》2006年第1期。

[10] 最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第7条。

[11] 胡锦光：《论我国抽象行政行为的司法审查》，《中国人民大学学报》2005年第5期。

[12] 在鹿邑县公安局与吴永峰公安行政处罚纠纷上诉案中，法院认为：“《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（2004年5月18日）对于行政案件的审判依据纪要如下：‘人民法院审理行政案件，依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，参照规章。在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用’。而公安部《公安机关办理行政案件程序规定》（2006年8月24日公安部令第88号公布）是合法有效的规章，本案应当适用。”河南省周口市中级人民法院《行政裁定书》([2010]周行终字第16号)。

[13] 湖南省长沙市芙蓉区人民法院《行政判决书》([2011]芙行初字第18号)。

[14] [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第141页。

[15] 参见最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法[2004]第96号）。

[16] 王书成：《论合宪性解释方法》，《法学研究》2012年第5期。

[17] 张春生主编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第242页。

[18] 参见《立法法》第86条第1款第2项。

篇(6)

[论文关键词]行政法 比例原则 缺陷 完善路径

一、行政法上比例原则的概述

比例原则源于德国，经过不断地发展，时至今日，已成为行政法领域的一条基本原则。比例原则主要是用来规范、限制、约束行政自由裁量权，是大陆法系国家行政法的一项重要原则，它的要求是：“目的和手段之间的关系应当具有客观的对称性；禁止任何国家机关采取过度的措施；在实现其法定目的的前提下，国家活动对公民的侵害应当减少到最低限度。”在保证行政目的实现的前提下，尽可能减少对行政相对人的利益造成一系列的损害，并且对行政相对人造成的不利影响降到最低。当前的比例原则就是要从保障人权的目的出发，使行政权的行使不至于过分伤害公民个人的合法利益。

笔者认为行政法上的比例原则就是指国家行政机关适用自己手中的权力采取行政措施以实现一定的目的时，其实施的手段不仅要达到目的，而且要保证选择的手段对行政相对方伤害最小，且实施该手段给相对方造成的侵害不能与目的达成后带来的益处不成比例。

比例原则的内涵结合我国行政法学的研究成果，将其划分为三个子原则。妥当性原则关注手段对目的的实现作用，必要性原则注重手段的最小侵害性，而狭义比例原则则是对采取该手段所欲实现的目的价值进行考量。三个子原则相辅相成，密切联系地构成了广义比例原则。

二、行政法上的比例原则存在的问题

从内容上看，我国学界对比例原则的讨论已经几乎涵盖了比例原则的方方面面。在比例原则的引进方面，有些著作区分了立法、司法、行政各阶段，指出了比例原则在上述各阶段适用的具体情形，也讨论了比例原则如何与我国现行法律体系对接的问题。但是与此同时，我国的教科书对比例原则的介绍却显粗糙。虽然现在通行的教科书中，多认可比例原则是行政法上的一项基本原则，但是，在具体的介绍上，多限于对比例原则三阶理论的解释，至于比例原则如何在司法中得到适用，以及如何与我国行政法相衔接的问题，教科书中基本不涉及。

在目前我国行政诉讼实践中，可以看到，在某些案件中，法官对比例原则进行了较好的适用和解读，但有些案件中则存在如下问题：法官对比例原则几项子原则的内容缺乏准确理解；法官对于比例原则子原则的适用缺乏层次性；法官对“比例原则”的认识多停留在较为抽象、较为理论的层面；法官在对比例原则功能的认识上，由于受到多个法系理论介绍的影响，出现了混淆的状况。导致这一状况的原因在于我国对比例原则理论的介绍尚很薄弱。

三、国外行政法比例原则对我国的启示

比例原则产生于德国。由于在限制行政权滥用方面的有效性、合理性、可操作性，使得我们可以在许多国家的行政法中找到比例原则的身影。也正是在各国对比例原则的借鉴与运用的过程中，在不同国情实践与不断发展的时间的洗礼中，比例原则超越了国家和法系的限制，体系内容更加完善，应用领域更加广阔。

各国对比例原则的借鉴与运用对于我国的行政立法、司法、审判中都给予不同程度的启示。根据比例原则之适当性原则， 国家机关在进行行政立法时， 必须考虑这项行政立法是否可以达到“欲求之目的”，若达不到目的， 则无需立法。而某项行政立法可以达到“欲求之目的”， 但是否是将产生最少不良作用的方式。可据比例原则之必要性原则， 对不符合必要性标准的加以变更， 直至达到必要性标准。在行政执法方面，行政主体依据比例原则，利用立法者给予的自由裁量的空间，对具体行政事务进行斟酌、裁量。比例原则的运用会有效遏制行政自由裁量权的滥用，限制行政权恣意。比例原则的提出对于指导行政司法， 也是有意义的。“比例原则”在行政审判中的适用，可以弥补成文法律的不足，使法官在对某一具体行政行为作判断时，可以依据较客观的判断标准。同时，比例原则也可以约束法官的自由裁量权，从而实现公正裁判，保护公民的合法权益。

四、比例原则的完善路径

（一）法律解释路径

倘对《行政诉讼法》进行细致解读，则会发现，通过法律解释的路径将比例原则导入我国行政法中，并非不可行。同时，这样的方式具有较大的灵活性，可以在考虑法制发展的基础上，对比例原则的内容进行调整。而且，这样的方式避免了对法律的修订，从时间和物质上讲，都是一种比较经济的选择。

（二）立法、修法的路径

在解释法律之外，立法、修法也是将比例原则导入我国的一种选择。在这种路径之下，立法者具有很大选择的空间，他们不必再为《行政诉讼法》所规定的结构而费心解释。在这种路径之下，立法者有两种选择：一是直接在法律中规定比例原则，即将比例原则的内容和适用作出规定；二是仅提出比例原则的概念，并认为比例原则是一项应当遵守的

法律原则，同时消除比例原则适用的制度性障碍，将对比例原则内容、适用方式的规定交由司法解释来完成。

（三）判例路径

亦有论者提出了引入比例原则的判例路径，并论证了我国行政法实行判例法的必要性和可行性。但是，从我国的实际出发，现在看来，这样的思路却并不可行。判例法是英美法上的一项重要技术，其中并非简单的案例援引。要掌握判例法需要一定的训练。在我国目前的法学教学中，我们虽然已经开始倡导案例教学法，但是，这种方法的适用还只在局限的范围内，更何况，案例教学法也并不同于英美法的判例法。

大体说来，法律解释路径、立法修法路径较为可行，而判例路径则由于其技术上的困难，不太容易实现。其中法律解释路径相对而言，可以及时而经济地将比例原则引入我国，同时能使比例原则的适用保持一定的灵活性。但是，由于司法机关的这种尝试，可能会遇到来自立法和行政的阻力。而立法修法路径，由于获得立法机关的肯定，其在推行上面对的障碍更少，更容易得到贯彻。但是，这种路径则相对滞后，并不能满足我们现在对比例原则的需求。

篇(7)

  　就行政诉讼而言，被诉具体行政行为是行政机关在行政管理过程中作出的，依照行政法治原则，行政机关有义务依法行使行政权力，当其不依法行使行政权力给相对人造成损害时，也就意味着其在行政诉讼中承担没有履行法律对其要求，应承担举证责任，这是对其所作的惩罚，以督促其在行政管理过程中依法行政诉讼。

在这个问题上长期以来有二种观点，一是被告负主要的举证责任，而原告负次要的举证责任；二是被告负严格的举证责任，而原告只是负一定的证明责任。

    第一种观点的理由是根据《行政诉讼法》第三十二条规定，既然法律规定只对被告要求其承担具体行政行为合法的举证责任，那么其他问题则依照“谁主张，谁举证”的原则处理，因此原告也必然承担一定的举证责任。另外，又根据《行政诉讼法》第四十一条关于起诉条件中第三项规定“有具体的诉讼请求和事实依据”，认为这是原告承担举证责任的法律依据，加之《若干解释》第二十七条也明确规定了原告承担一定的举证责任，此观点一时之间占据了上风。

    笔者认为此观点混淆了举证责任与证明责任的区别，并且与行政法学的理论，以及行政诉讼法的立法宗旨相悖。

    笔者同意第二种观点，理由如下：

    首先，举证责任是一种重要的法律制度，行政诉讼法32条仅仅规定被告负举证责任，不能想当然的推导出在其他问题上原告须承担一定的举证责任，更不能认为原告在其他问题上负举证责任的荒谬结论。

    其次，按照依法行政原则，行政机关在行政管理活动中应遵循先取证，后裁量的程序，行政机关作出具体行政行为，其中包含了行政机关的意志，这也符合“谁主张，谁举证”的原则，因为具体行政行为可视为行政机关在行政管理时的主张。