法律关系分析精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇法律关系分析范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

篇(1)

    一、劳动法律关系主体资格的确认

    1、劳动关系与劳动法律关系的关系

    我们面对每一件劳动争议个案,首先要审查是否是劳动争议。劳动争议又叫劳动纠纷,是劳动法律关系当事人就劳动权利和劳动义务发生的争议。界定劳动争议必然要考察是否存在劳动法律关系,而劳动法律关系属于劳动关系的范畴,我们实践中应用的劳动关系、事实劳动关系,是一种狭义的概念,仅指劳动法调整的那部分劳动关系,即劳动法律关系。劳动关系属于社会关系的一种,存在于不同的社会主体之间。劳动过程的实现以劳动力与生产资料的结合为前提。劳动关系的建立须具备劳动力和生产资料分别属于不同的社会主体的条件。劳动关系是生产资料支配者与劳动力所有者为实现劳动过程而形成的社会关系。劳动法律关系纷繁复杂,现阶段我国劳动关系根据不同部门法律调整的主体范围不同,大致可以分为五类,即劳动法律关系、雇佣劳动关系、公共事务劳动关系、农村集体劳动关系、强制劳动关系等。

    2、区分劳动法律关系与其它劳动关系的难点

    根据劳动法律关系与其它劳动关系的特征,在理论上对两者加以区分并不难,但在实践中面对个案做出正确的法律定性,换言之,哪一劳动关系适用劳动法调整,哪一劳动关系不适用劳动法调整,并非易事。我国《劳动法》第二条规定:“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之建立劳动关系的劳动者适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者,依照本法执行。”从该规定可以看出,劳动法律关系是被劳动法调整的那部分劳动关系,并从劳动关系的主体上对劳动法律关系的调整范围作了界定。但是劳动法律关系主体资格如何设定、由谁认定的问题,并没有作出规定,仅规定了劳动者资格的最底年龄标准。在计划经济制度下,劳动法律关系的建立,均依政府主管部门或劳动行政管理部门的劳动计划和指令,没有自由劳动力市场,无须建立劳动力市场的准入机制。但在市场经济日趋成熟的条件下,生产资料的支配者为组织生产劳动的需要,要求获得更多的用人自主权,劳动者也要求享有充分的择业自由,双方将在平等、自愿、公平的原则下缔结劳动关系,劳动力市场俞来俞活跃。为保障劳动法律权利义务的实现,特别是保障劳动者合法权益的需要,构建劳动法律关系主体资格体系已成为必要。由于立法的缺憾,给司法实践中确认劳动法律主体资格带来困惑,劳动法用人单位和劳动者具备什么条件才能享有劳动法律关系主体资格?

    3、劳动者主体资格的确认

    劳动者的主体资格是劳动法规定的公民成为劳动者应当具备的条件。它包括公民的劳动权利能力和劳动行为能力两个方面。劳动权利能力是指公民能够享有劳动权利并承担劳动义务的法律资格。劳动行为能力是指公民能够以自己的行为行使劳动权利并承担劳动义务的法律资格。公民在劳动法上的劳动权利能力和劳动行为能力与公民的民事权利能力和民事行为能力是不同的。公民享有民事权利能力,但不一定享有或不一定完全享有民事行为能力,享有民事行为能力必然享有民事权利能力;公民享有劳动权利能力必然同时享有劳动行为能力,反之亦然,劳动权利能力和劳动行为能力具有统一性。

    (1)公民的劳动权利能力和劳动行为能力在存续时间上是一致的实现民事权利义务的民事行为在通常情况下与民事主体是可以分离的,公民的民事权利能力始于出生终于死亡,甚至延伸至生命存续期间的前后,在公民丧失民事行为能力、不具有民事行为能力或不完全具备民事行为能力时,其享有的民事权利和承担的民事义务由其监护人代为实现;而劳动权利义务的实现有赖于劳动者用自身的劳动力通过劳动行为去实现,由于劳动力和劳动者须臾不可分离的自然属性,劳动行为具有人身属性,在该公民不具有劳动能力时,他人无法使用该公民的劳动力去实现劳动权和劳动义务。

    (2)权利义务一致原则要求劳动权利能力和劳动行为能力的统一。法律一方面禁止用人单位使用无劳动能力的公民,限制其用人权利,而另一方面赋予无劳动行为能力的公民以劳动权利能力,若无劳动行为能力公民据此主张劳动权利,将造成法律体系内部的逻辑混乱和司法实践上的不可操作性。

    (3)劳动者的主体资格中不存在完全劳动行为能力和限制劳动行为能力区别。有人认为,我国劳动法“不得招用已满16周岁未满18周岁的公民从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业”的规定,是关于劳动者限制行为能力在年龄界限上的法律规定,已满18岁的公民为完全劳动行为能力的劳动者。我们认为这种理解值得商榷。首先我国劳动法律法规没有完全劳动行为能力和限制劳动行为能力的规定;其次,行为能力的限制是相对权利能力而言的,主体的行为能力范围小于主体的权利能力范围时才被认为主体的权利能力受到限制,而劳动权利能力和劳动行为能力在范围上是相互对应的。劳动法关于未成年工的保护性规定,正是法律赋予未成年工拒绝从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业的权利能力,与此相对应,劳动法也没有要求未成年工具备从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业的行为能力。第三,当公民的行为能力受到限制,不能以以自己的行为实现其权能时,必有相应的法律制度予以救济,这种救济在民法中为监护制或法定制,而在劳动法律关系中没有这种救济制度,若设定劳动者的限制劳动行为能力制度,在劳动者不能以自己的劳动行为实现其法定权能时,其劳动权利能力就毫无价值。第四,劳动法对未成年工的保护性规定,是为了使该群体避免遭受与其生理状态不相适应的劳动的伤害。类似的规定还有保护妇女劳动者和保护残疾劳动者的特殊规定。这是法律赋予特殊劳动群体拒绝劳动伤害的权利。劳动法第十三条规定:妇女享有与男子平等的就业权利。这是法律赋予妇女劳动者与男子平等的就业权利能力,我们不能把法律在就业方面对妇女特别的保护性规定,视为妇女为限制劳动行为能力的浪费了规定。

    基于劳动权利能力与劳动行为能力的统一性和广泛性,我国劳动法律法规在对劳动者劳动权利能力的规定多为授权性的,而对劳动者的劳动行为能力,从保护劳动者利益出发,作了具体排除性规定。不具有劳动行为能力的公民大体有四类,(1)未满16周岁的未成年人,(2)完全丧失劳动能力的残疾人,(3)精神病患者,(4)行为自由被剥夺者或受到特定限制者。我们只需对公民的劳动行为能力作出认定,即可实现对公民劳动者主体资格的确定与否。 4、用人单位主体资格的确认

    用人单位主体资格是法律规定的用人单位应当具备的条件。用人单位主体资格同样由用人权利能力和用人行为能力两个方面构成。用人权利能力是指法律规定的用人单位能够享有用人权利和承担用人义务的资格。用人行为能力是法律规定的用人主体能够以自己的行为行使用人权利和承担用人义务的资格。

    依照劳动法律法规的规定,用人单位的用人权利能力范围包括以下几个方面:(1)用工权利义务的规定,(2)劳动管理权利义务的规定,(3)分配劳动报酬权利义务的规定,(4)劳动安全卫生保障权利义务的规定。用人单位的用人权利能力多为权利范围的限制性规定和承担义务的资格规定。

    用人单位的劳动行为能力在劳动法律法规中的规定,与其劳动权利能力的范围是一致的。法律赋予用人单位用工权利和用工义务的能力,同时也赋予其实现用工权利和用工义务的行为能力。

    用人单位为实现劳动过程,必然要使用劳动者的劳动力,为保障劳动者的人身利益,法律规定用人单位应当为劳动者提供必要的劳动条件并保障劳动者利益的实现。因此成为用人单位必须具备一定的条件,才有能力实现其用人权利和用人义务。具备哟哪个单位主体资格的条件:(1)独立支配的生产资料,包括生产工具和设备、生产材料和劳动对象、一定的自有资金。(2)健全的劳动组织,包括劳动组织机构和内部劳动规则。(3)相应的技术条件,包括生产技术和生产工艺等。是否具备这些条件是认定一个组织体能否参加劳动法律关系的标准。达到标准法律即赋予其用人单位主题资格,享有用人权利能力和用人行为能力。用人单位主体资格的确认应当劳动行政管理机关的职权。在我国未建立用人单位主体资格确认制度的情况下,如何在司法实践中对劳动法律关系中用人单位的确认,成为需要探讨的难点。

    劳动法律关系首先是社会关系,劳动法律关系主体,首先应当成为社会关系主体。在法制社会中,任何主体必须合法才能参与社会活动。组织的主体资格和公民的主体资格在取得程序上是不同的,公民基于其自然属性无须确认即成为当然的社会主体,受到劳动法调整时成为劳动法拉关系主体。在司法实践中司法机关可以直接适用劳动法律规范确认公民的劳动法拉关系主体资格。组织体作为拟制主体,参与社会活动须经一定程序成为合法社会主体,而后才能参与劳动法律关系。组织体参与劳动法律关系最基本的条件应当是合法的社会主体,是依法成立的。我国劳动法规定的用人单位主体是企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体。群众性自治组织、农村集体经济组织、家庭、农村承包经营户排除再在外。企业、个体经济组织经工商管理机关审核登记成立,国家机关、事业组织按法定程序依法设立,社会团体依照法律规定设立(如工会)或经登记成立(民间社会团体)。国家机关、事业组织、社会团体依法成立即取得法人资格。

    在劳动法用人单位资格确认制度建立之前,以组织体取得民事主体资格作为其参加劳动法律关系的标准较为恰当。劳动法在成为独立的法律部门之前,民法调整契约劳动关系,劳动法与民法是最相邻近的法律部门。劳动法界定的主体范围,是民事主体的部分主体,只是组织成为劳动法律关系主体的标准比成为民事主体的标准更为严格。在用人单位确认制度缺矢的情况下,也只能采用民事主体标准确认用人单位资格。

    二、容易混淆法律关系性质的几种情形解析

    1、用人单位使用童工的问题。在这里首先应当明确劳动行政关系和劳动法律关系的区别。劳动法律关系以调整劳动法律关系为主要内容,为保障劳动法律关系的实现,劳动法还调整与其相关的其它社会关系,包括劳动行政关系、劳动服务关系、劳动团体关系、劳动争议关系。用人单位使用童工,因童工不满16周岁,不具有劳动法律关系主体资格,用人单位与童工之间不成立劳动法律关系,双方不产生劳动权利和劳动义务关系。但用人单位与劳动行政管理机关(或劳动行政管理机关授权的组织)产生劳动行政关系,用人单位因违反劳动法的禁止性规定使用童工,将承担劳动行政责任。因用人单位使用童工,给童工早晨伤害的,应承担民事赔偿责任,适用严格责任原则,按照《禁止使用童工条例》确定的赔偿范围和标准赔偿。

    2、非法组织用工问题。未经法定程序成立的组织,不具备用人单位主体资格,依法不享有用人权利能力,也不具备履行用人义务的能力,不能与劳动者缔结劳动法律关系。非法组织的用工行为在其设立者和劳动者之间发生雇佣劳动关系,受民事法律规范的调整。非法组织应当从劳动力市场上清除和取缔,在非法组织和政府只能部门之间产生行政法律关系。

    3、企业承包和分支机构用工问题。我们先要了解用人单位和单位行政的关系。用人单位是按照劳动法律规定享有用人权利并承担用人义务的组织。单位行政是根据用人单位组织机构的设置代表用人单位具体实施用人行为的机构和个人。用人单位通过单位行政的用人行为实现用人权利和用人义务,单位行政用人行为的法律后果由用人单位承受。企业承包(或者企业部分劳动任务承包),当承包方为自然人主体时,无论企业内部职工承包还是企业外部人员承包,承包人是单位行政的一种形式,承包人的经营管理均以企业的名义进行,承包人的用人行为是代表企业的用人行为,再企业和劳动者之间产生劳动法律关系,承包人和劳动者之间不产生劳动法律关系。承包人和企业的关系按照承包责任制和承包合同的规定处理。当承包人为依法成立的组织时,承包人具有用人单位资格,在承包期间,其用人行为引起承包人和劳动者之间的劳动法律关系,单独承受用人权利义务。当承包人应当向劳动者承担民事赔偿责任时,因企业与承包人有共同的经济利益,承包人以企业的名义从事经济活动,企业应承担连带责任,以确实保护劳动者的合法权益。

    企业分支机构的用人行为,应当考察该分支机构是否具有用人单位资格。分支机构未经行政管理机关审核登记的,为企业的单位行政,其用人行为引起企业和劳动者之间的劳动法律关系,用人的法律后果全部由企业承担。分支机构经行政管理机关登记的,具有用人主体资格,其用人行为在分支机构和劳动者之间产生劳动法律关系,分支机构享有用人权利并承担用人义务。对劳动者的民事赔偿责任企业和分支机构应负连带责任。

篇(2)

    一、虚拟财产权的概念

    虚拟财产通常是指存在于网络游戏空间中的财物,包括游戏账号、游戏装备、和游戏货币等。因其具有一定程度的使用价值和交换价值,在一定条件下可以转换成现实中的财产,常被公开或私下买卖,由此产生了虚拟财产交易。由于目前尚无明确定和权威的定义,游戏账号、游戏货币乃至网络域名,都可以成为虚拟财产从而走向商品化。因此,虚拟财产即为在网络环境下,将一定的数据、信息、符号等储存到网络媒介中来模拟现实事物的财产形态,是一种数字化、非物化的财产形式。

    当前法学界对虚拟财产的权利性质较有争议,但有一点是形成共识的,虚拟财产可以作为法律上的财产权利存在,我们称之为虚拟财产权。虚拟财产权则是以网络虚拟财产作为客体的财产性权利,运营商创设后拥有和支配的网络虚拟财产权显然是运营商原始取得的。而对于用户对其所拥有和支配的网络虚拟财产而言,是通过自己的劳动而取得的网络虚拟财产,属于权利的原始取得;而通过对价从运营商或其它用户处购买而取得的网络虚拟财产,属于权利的继受取得。

    二、虚拟财产权的物权属性

    我国《物权法》第二条第三款规定:本法所称物权,是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保权。从该定义来看,物权的基本属性就是支配,这就鲜明地提示了物权的本质。任何财产权只要符合了支配的属性,并且被法律确认为物权的类型,它就成了物权。那么虚拟财产权是否符合这一特征可以从下几个方面来分析:

    第一,网络虚拟财产权体现了主体对于客体控制的直接性。所谓直接,就是指无须任何的媒介物,主体就能将其意志作用于作为客体的物。网络虚拟财产由于其特有的虚拟性,往往需要借助一定的物质介质才能得以存在,但这并不妨碍网络虚拟财产权利人对其的直接控制。从主观上看,网络虚拟财产权是权利人基于自己的意志对于物的控制状态,直接依据自己的意志对物进行管领和控制。

    第二,网络虚拟财产权体现了对于客体的直接、现实的支配。通过帐号加密的方式,权利人可以实现对网络虚拟财产的管理和控制。网络虚拟财产的帐号加密方式使得对无体物的实际管领变成现实,它支配的范围也更加明晰起来,权利人的范围也得以确定。网络虚拟财产权上在事实上享有了对于客体的直接、现实的支配。

    综上可知,网络虚拟财产完全具有可支配的属性,虚拟财产权是一种具有物权属性的财产权。

    三、对虚拟财产权法律主体和客体的探讨

    1.虚拟财产权法律关系的主体

    法律关系的主体包括权利主体和义务主体,虚拟财产权法律关系的权利主体只能是游戏玩家,而义务主体则是网络运营商或开发商以及其他的网络用户。

    第一,虚拟财产权法律关系的权利主体。游戏玩家投入了大量的时间和精力获得了网络虚拟财产,当然享有所有权,其活动的本身就决定了网络虚拟财产的具体种类和数量。当用户通过运营商或其它用户购买取得网络虚拟财产时,其付出对价是为了获得所有权而非使用权。运营商没有对网络虚拟财产的产生和变化进行控制,他们只提供一定期限的网络服务及对网络虚拟财产的存储保管工作,没有任意修改的权利。所以规定游戏运营商只提供游戏的场所并负有保管的义务,这样以便更好地保护用户的合法权益和规范运营商的行为。

    第二,虚拟财产权法律关系的义务主体。网络运营商都像网络开发商和其他玩家一样,不仅对网络用户的虚拟财产权负有消极的不侵犯义务,而且还负有积极的保管义务。这也是网络虚拟财产权不同于传统物权的一个特性。这种特性主要是由网络虚拟财产独特的存在状态和运行方式所决定的,并不妨碍虚拟财产权符合物权的对世性特征。网络用户之间虽然不存在合同关系,但相互之间负有互不侵害和妨碍其权利行使的消极义务,也即虚拟财产的义务人是除网络用户外的一切人。

    2.虚拟财产权法律关系的客体

    网络虚拟财产权的客体是网络虚拟财产。物权本质上是法律保护的一种利益,凡具有一定价值且具有表现其的外观,就可以成为物权客体或纳入物权法保护。网络游戏中虚拟财产是以数据的形式存在并具有一定的价值,不同的虚拟财产的价值差异不在于财产名称及功能的不同,而是因为玩家的付出不同。

    网络虚拟财产的无形性,是将其纳入一直以来以有体物为主要调整对象的物权法保护范畴的最大障碍。传统财产法认为物权客体必须为有体物。但是随着社会经济环境以及计算机技术的发展,出现了越来越多的无形财产。同时无体物及无形财产概念的提出,使人们认识到,财产是一种可以以金钱来评价的利益,其本质反映的是人与人之间的关系,也使人们从权利的角度来认识到有体物与无体物的共性。

    四、对虚拟财产权法律关系的内容的探讨

    虚拟财产权法律关系的内容体现为游戏玩家对虚拟财产的支配,即行使占有、使用、收益和处分的权利。网络虚拟财产权法律关系的产生、变更和消灭是由网络虚拟财产权权利的行使、侵害和转让这些法律事实而引起的。虚拟财产法律关系的内容主要包括用户的权利和义务和运营商的权利和义务。

    1.用户的主要权利和义务

    用户是网络环境中由用户账号所管理和控制的这部分网络虚拟财产的所有者,其行使作为所有者的占有、使用、收益和处分的权利。用户的主要义务就是按照网络服务合同来使用网络环境,按照规则正确行使网络虚拟财产权和其他用户交易转让网络虚拟财产权时严格遵守交易合同。

    (1)用户所享有的权利

    第一,占有权。网络用户对网络虚拟财产具有占有受限制的特点。在用户在线活动中,通过服务器的支持,以及账号、密码的使用,实现对网络虚拟财产的直接占有。在用户离线后,该信息则存储于服务器中即用户将直接占有权转移给网络经营者,但用户并不因此丧失网络虚拟财产权。网络虚拟财产权的静态公示方法就在于对用户名和相应的密码的占有,与现实中对动产的占有一样,具有权利的推定力,可以表明对网络虚拟财产的所有权。而网络虚拟财产权动态的公示方法就是在网络环境内,权利对网络虚拟财产的直接控制和管领。

    第二,使用权。人们占有物都不是目的,占有的目的是为了获取物的使用价值或增殖价值。对网络虚拟财产亦是如此。无论是电子邮件地址还是网络游戏中道具、装备,网络用户都可以通过使用,满足其消费、娱乐、信息交流的需求。

    第三,收益权。网络用户不仅可以使用网络虚拟财产、获得使用价值、也在可以网络虚拟财产上进行投资,使网络虚拟财产的价值在网络环境内价值不断升高从而获得交换价值。网络虚拟财产的交易以及由此产生的巨大利益,不仅带来权利主体的收益,而且支撑着、刺激着整个互联网的发展和网络游戏业的繁荣。

    第四,处分权。网络虚拟财产具有商品的价值和使用价值的特性决定了网络虚拟财产权主体既可以对网络虚拟财产行使事实上的处分权——如消费、删除、废弃其拥有的网络虚拟财产,也可以行使法律上的处分权—通过交易转让给第三人。网络虚拟财产处分权的行使会受法律和网络协议的制约,但这种制约并不导致所有权处分权能的丧失。

    (2)用户应承担的义务

    第一,遵守网络环境行为规范,利用合法的、符合网络环境规则要求的手段来取得网络虚拟财产权及服从管理,交纳相关费用的义务。

    第二,转让网络虚拟财产权时严格遵守交易合同。用户在转让网络虚拟财产权时,买卖双方行为依据的是双方合同约定的权利义务,发生纠纷时就采用双方约定来履行,未明确的条款依据《合同法》第六十一条和第六十二条来履行。

    第三,在其网络虚拟财产权受妨害时的举证义务。用户应就网络虚拟财产来源的合法性,以及网络虚拟财产权受到侵害的事实,而承担一般的举证责任,谁主张,谁举证也是最基本的原则。

    2.运营商的主要权利和义务

    (1)运营商所享有的权利

    服务商享有有关软件产品的知识产权、服务设备包括数据的所有权及获取经济利益的权利、对网络环境运行进行管理的权利(如对违反网络环境规则的用户给予网络环境内处罚)。

    (2)运营商应承担的义务

篇(3)

不仅基于有效合同占有他人财产不属于非法占有，基于可撤销合同、无效合同占有他人财产同样不属于非法占有。

采用欺诈方法订立的合同是典型的可撤销合同。行为人通过欺诈方法订立合同，并通过履 行合同占有对方交付的财物，其主观目的仍在于通过履行合同获得利益，并非没有法律关系基础而占有他人财物，因而不属于非法占有。

近年来，一些地方司法机关对拆迁安置过程中被拆迁人弄虚作假多获拆迁安置补偿款的行为以诈骗罪定罪处罚。这种案件大多是采用欺诈方法签订拆迁安置补偿协议，并通过履行拆迁安置补偿协议获得拆迁安置利益，行为人占有拆迁安置利益不属于非法占有，不应认定为诈骗。

基于无效合同占有他人财物可分为两种情形。一是行为人不知道合同无效而通过履行合同占有他人财产，这种情形下行为人的主观意图仍是基于合同关系而占有他人财产，显然不应认定为非法占有。二是行为人明知合同无效而根据合同约定占有他人财产，这种情形下无效合同虽然不能成为占有的合法根据，但行为人占有他人财产是基于对方的同意，所以也不成立非法占有。

基于无效合同占有的例子如：通过赌博赢钱而占有他人财产，参赌人员之间的关系系合同关系，该合同因违法而无效，但赢钱的一方占有输钱的一方的财产显然不属于非法占有。

在合同因违法而无效的情形下，通过签订、履行无效合同实施的行为可能构成其他犯罪，但不构成诈骗罪。

除了合同关系外，行政法律关系也可以成为占有他人财产的基础法律关系。例如，行政机关可以基于征收法律关系占有被征收人的财产，企业或个人在特定情况下可以向政府申请补贴，与政府设立行政法律关系，从而占有政府给予的补贴。基于行政法律关系的占有不属于非法占有。

在设立行政法律关系的过程中也可能存在欺诈，通过欺诈设立行政法律关系，并基于行政法律关系占有财产同样不成立非法占有。

篇(4)

目前法学界对法律关系的定义、性质、内容和类型存在着不同的看法，这是一个不争的事实。到底什么是法律关系，确定法律关系的标准和依据到底是什么，“法律关系”术语中定义的“法律关系”与法律中规定和控制的各种关系即法定关系是什么关系，这些问题已经成为法律关系理论如何发展改进的基本理论问题。为了追问法律关系，即对法律关系追根求源，我们不妨从现实生活中遇到过千万次的三种活动入手，通过3个最简单的案例进行关系分析。

第一个案例，卖马（物）案： 在国家有关法律调控范围内，某甲将自己的一匹马（物）卖给某乙获得某乙的一笔钱（物），某乙将一笔钱付给某甲买到某甲的一匹马。（本案简称为卖马案）

案例分析如下：

在上述案例中存在如下明示的因素：某甲、某乙、马、钱、卖、买，可以概括为特定人、物、行为等3种要素。另外还存在如下隐藏的因素：国家法律、其他人，可以概括为国家、不特定人等两种要素。由上述3种明示因素，形成如下6种直接的关系：（1）某甲与某乙的关系，即人与人的关系；（2）某甲与马、某乙与马的关系，某甲与钱、某乙与钱的关系，即人与物的关系；（3）马与钱的关系，即物与物的关系；（4）卖与买的关系，即行为与行为的关系（或权利与义务的关系）；（5）某甲与卖、某乙与买的关系，即人与其行为的关系；（6）买（卖）与马（钱）的关系，即行为与物的关系。另外还存在如下6种间接的关系：国家法律与某甲、某乙、马、钱、卖、买的关系，即国家法律与人、物、行为的关系，共计3种关系；其他人（即不特定人）与某甲、某乙、马、钱、卖、买的关系，即其他人与特定人、物、行为的关系，共计有3种关系。

概括起来，上述卖马案例中起码包括5种要素和12种关系。对上述案例，传统的法律关系理论即债权关系理论，一般只涉及3种明示的要素（主体人、客体物和买卖行为或给付行为）而忽略两种隐藏的因素，只研究1种直接的关系，即甲与乙之间的人与人的关系，或者将上述案例中行为与行为的关系、人与行为的关系纳入人与人关系的范畴，而忽略人与物的关系、物与物的关系、行为与物的关系以及6种间接的关系，其结论是：在卖马案中反映的（或调整的）法律关系，是因买卖行为所产生的买主与卖主之间的人与人的关系。笔者必须指出的是：第一，法学家在分析上述案例时，按照自己的研究范式（包括自己心中的理念和标准），对各种要素和关系进行清理与归纳，这是可以理解的，但也应该允许别人按照其他研究范式对各种要素和关系进行清理与归纳；第二，传统法律关系理论在分析上述案例的法律关系时，采取抓主要矛盾或突出要点的方法，忽略隐藏的因素及由其所产生的关系，特别是忽略物与物之间的关系，这种研究方法在某些特定条件和形势下具有优点和好处，但不一定适用于其他条件和形势；第三，法学家或传统的法律关系理论突出或强调人与人之间的关系，不等于否定其他要素或关系的存在；第四，上述结论即“在卖马案中反映的（或调整的）法律关系，是因买卖行为所产生的买主与卖主之间的人与人的关系”的较为全面准确的说法，应该是“在卖马案中反映的（或调整的）法律关系，是因买马和卖马行为所产生的买马人与卖马之间的人与人的关系”，这种说法实际上已经肯定人与物的关系和人与人的关系这两种关系；第四，传统的法律关系理论之所以在上述卖马案中只强调人与人的关系，是因为他的思维模式是认为人远比物重要、人与人的关系远比人与物的关系重要，以至于可以达到忽略物的存在和忽略人与物关系的存在的程度。

第二个案例，占用土地案： 在国家有关法律调控范围内，某甲占有并耕种自己所有的土地（物）。（本案简称为占用土地案）。

案例分析如下：

在上述案例中存在如下明示的因素：某甲、耕种、土地，可以概括为特定人、物、行为等3种要素。另外还存在如下隐藏的因素：国家法律、其他人，可以概括为国家、不特定人等两种要素。由上述3种明示的要素，形成如下3种直接的关系：（1）某甲与土地的关系，即人与物的关系；（2）某甲与耕种的关系，即人与其行为的关系；（3）耕种与土地的关系，即行为与物的关系。另外还存在如下6种间接的关系：国家法律与某甲、耕种、土地的关系，即国家法律与特定人、行为、土地的关系，共3种关系；其他人与某甲、耕种、土地的关系，即其他人与特定人、行为、物的关系，共3种关系。

概括起来，上述占用土地案例中起码包括5种要素和9种关系。对上述案例，物权法中的对物关系说，认为存在着人对物的法律关系。但在我国占主流地位的法律关系理论即物权法中的对人关系说，采取了与在上述卖马案例中债权关系论不同的作法，即只强调一种明示的要素（主体人或特定人）和一种隐藏的要素（其他人或非特定人）而忽略另一种明示的因素（客体物即土地），只强调一种间接的关系，即土地所有人与其他人之间的人与人的关系，或者将上述案例中人与行为的关系纳入人与人关系的范畴，而忽略人与物的关系、行为与物的关系以及其他间接关系，其结论是：在占用土地案中反映的（或调整的）法律关系，是所有人享受其所有权的行为与其他人不得干扰该行为所产生的所有人与其他人之间的人与人的关系。笔者必须指出的是：第一，法学家在分析上述案例时，按照自己的研究范式（包括自己心中的理念和标准），对各种要素和关系进行清理与归纳，这是可以理解的，但不应采取双重标准；第二，物权法中的对人关系说在分析上述案例的法律关系时，采取突出隐藏因素和间接关系的方法，即突出物权主体与其他人的关系，忽略直接关系，特别是忽略耕地所有人与耕地之间的人与物的关系，这种研究方法是维护法律关系只是人与人的关系的理论的产物；第三，法学家或物权法中的对人关系说突出或强调人与人之间的关系，不能否定其他关系的存在，特别是人与物的关系的存在；第四，上述结论即“在占用土地案中反映的（或调整的）法律关系，是所有人享受其所有权的行为与其他人不得干扰该行为所产生的所有人与其他人之间的人与人的关系”的较为全面准确的说法，应该是“在占用土地案中反映的（或调整的）法律关系，是因土地所有人占用其土地的行为与其他人不得干扰该占用土地行为所产生的土地所有人与其他人之间的人与人的关系”，这种说法已经肯定人与物的关系和人与人的关系这两种关系；第四，物权法中的对人关系说之所以在上述占用土地案中只强调人与人的关系，是因为他的思维模式是认为人远比物重要、人与人的关系远比人与物的关系重要，以至于可以达到忽略物的存在和忽略人与物关系的存在的程度。

第三个案例，射杀候鸟案： 在国家有关法律调控范围内，某甲射杀一只候鸟（是一只迁徙于美国与中国之间的候鸟）（本案简称为射杀候鸟案）。

案例分析如下：

在上述案例中存在如下明示的因素：某甲（射杀人）、射杀、候鸟，可以概括为人、物、行为等3种要素。另外还存在如下隐藏的因素：国家法律（国际条约）、其他人，可以概括为国家（国家社会）、不特定人等两种要素。由上述3种明示的要素，形成了如下3种直接的关系：（1）某甲与候鸟的关系，即人与物的关系；（2）某甲与射杀的关系，即人与其行为的关系；（3）射杀与候鸟的关系，即行为与物的关系。另外还存在如下6种间接的关系：国家法律（国际条约）与某甲、射杀、候鸟的关系，即国家法律（国际条约）与人、物、行为的关系，共3种；其他人与某甲、射杀、候鸟的关系，即其他人与特定人、物、行为的关系，共3 种。

概括起来，上述射杀候鸟案中起码包括5种要素和9种关系。对上述案例，在我国认为环境资源法只能调整人与人的关系的主张，一般只强调一种明示的要素（主体人或特定人）和一种隐藏的要素（其他人或非特定人）而忽略另一种明示的因素（客体物即候鸟），只强调一种间接的关系，即射杀候鸟的人与其他人之间的人与人的关系，或者将上述案例中人与行为的关系纳入人与人关系的范畴，而忽略人与物的关系、行为与物的关系以及其他间接关系，其结论是：在射杀候鸟案中反映的（或调整的）法律关系，是射杀人的射杀行为与其他人所产生的射杀人与其他人之间的人与人的关系。笔者同样可以指出：第一，法学家在分析上述案例时，按照自己的研究范式（包括自己心中的理念和标准），对各种要素和关系进行清理与归纳，这是可以理解的，但这种清理与归纳不应背离或否认最基本的事实和关系；第二，在分析上述案例的法律关系时，采取突出隐藏因素和间接关系的方法，即突出射杀人与其他人的关系，忽略直接关系，特别是忽略射杀人与候鸟之间的人与物的关系，这种研究方法虽然有利于维护环境资源法只能调整人与人的关系的主张，但却不利于实现人与自然和谐共处的环境资源法的宗旨；第三，法学家或环境资源法只能调整人与人的关系的主张突出或强调人与人之间的关系，不能否定其他关系的存在，特别是人与自然（环境资源）的存在；第四，上述结论即“在射杀候鸟案中反映的（或调整的）法律关系，是射杀人的射杀行为与其他人所产生的射杀人与其他人之间的人与人的关系”的较为全面准确的说法，应该是“在射杀候鸟案中反映的（或调整的）法律关系，是射杀候鸟的人的射杀行为与其他人所产生的射杀候鸟人与其他人之间的人与人的关系”，这种说法已经肯定人与物的关系和人与人的关系这两种关系；第四，环境资源法只能调整人与人的关系的主张之所以在上述射杀候鸟案中只强调人与人的关系，是因为他的思维模式是认为人远比物重要、人与人的关系远比人与物的关系重要，以至于可以达到忽略物的存在和忽略人与物关系的存在的程度。

通过上述三个案例的分析可知，现实的法律规定、法律现象和法律案例中存在着各种各样的由法律所控制、调整的关系即法定关系，包括但不限于法律控制的行为与法律控制的行为之间的关系、法律控制的行为与该行为的发动者之间的关系、法律控制的行为与该行为的作用对象之间的关系、法律控制的行为的发动者与法律控制的行为的发动者之间的关系、直接关系与间接关系等。这些关系也可以分别称之为法律行为之间的关系、权利义务之间的关系、主体和行为之间的关系、主体和客体之间的关系、客体和行为之间的关系、当事人之间的直接关系，当事人和相关人之间的间接关系等。如果用主体、对象和行为这三个要素对上述各种关系分类，可以概括为：行为与主体的关系，行为与对象的关系，行为与行为的关系，主体与主体的关系，对象与对象的关系。如果用权利（义务）、主体、客体这三个要素对上述各种关系分类，可以概括为：权利（义务）与主体之间的关系，权利（义务）与客体之间的关系，权利（义务）与权利（义务）之间的关系，主体与主体之间的关系，客体与客体之间的关系。如果用人、物这两个要素对上述各种关系分类，可以概括为：人与人的关系，人与物的关系，物与物的关系。按照上述的分类标准，说法律关系是指行为与行为的关系（简称为行为关系）、权利（义务）与权利（义务）之间的关系（简称为权利义务关系），并不意味着仅仅是人与人的关系。无论是按照上述何种分类法，都包含人与人的关系和人与自然（物）的关系。

由于现实的法律规定、法律现象和法律案例中存在的关系非常繁多复杂，为了突出和抓住主要矛盾、主要性质、主要环节、主要问题即主要关系，必须对各种关系进行归纳、取舍。所谓理论研究和理论抽象，主要是对复杂矛盾和问题进行选择、取舍、提炼、加工的过程。法律关系理论就是对现实的法律规定、法律现象和法律案例中存在的各种关系，进行选择、取舍、提炼、加工的产物，是抓主要矛盾、主要性质、主要环节、主要问题即主要关系的结果。由于不同学者头脑中存在着不同的观念和意识即研究范式，对主要矛盾、主要性质、主要环节、主要问题即主要关系有不同的看法和理解，对复杂矛盾和问题进行选择、取舍、提炼、加工的角度和方法不同，结果形成了不同的法律关系范畴，即：有的将主体与主体之间的人与人关系确定为法律关系，如目前在我国占主流地位的法律关系理论；有的将主体人与客体物之间的人与物关系确定为法律关系，如《新大不列颠百科全书》认为产权是“政府所认可的或规定的个人与客体之间的关系”，[40]即产权是指人作为主体与物这种客体间的关系。因此，过去的法律关系理论，特别是法律关系的定义，是以往学者对现实的法律规定、法律现象和法律案例中存在的各种关系，进行选择、取舍、提炼、加工的结果。现实的法律规定、法律现象和法律案例是形成法律关系理论的渊源，是先有法律规定、法律现象和法律案例即法定关系才后有法律关系理论，而不是先有法律关系理论后有法律规定、法律现象和法律案例，更不能用主观选择的法律关系去否定客观存在的法定关系。是现实的法律规定、法律现象和法律案例中存在的各种关系，决定法律关系的定义及法律关系定义的发展变化，而不是倒过来，由既有的法律关系理论和定义决定现实的法律规定、法律现象和法律案例中存在的各种关系。将法律关系定义为主体人与主体人之间的关系，主要是环境资源问题不突出、环境污染和生态破坏不严重、人与自然关系不恶化的时代的产物，主要是按照“人与人的关系”这一研究范式对当时法律规定、法律现象和法律案例中存在的各种关系进行选择、取舍的产物，没有否定也不可能否定法律规定、法律现象和法律案例中存在的各种人与自然的关系，更不能用这种法律关系的定义来否定当代法律规定、法律现象和法律案例中存在的各种人与自然的关系。随着当代环境资源问题的恶化和环境资源保护事业的发展，当现实的环境资源法律规定、环境资源法律现象和环境资源法律案例中出现和形成大量的、各种各样的人与自然关系时，正确的作法应该是用实践检验以往的法律关系理论和法律关系定义，修正其不足和缺陷，而不宜用以住的法律关系理论和法律定义，去否定、化解在现实的环境资源法律规定、环境资源法律现象和环境资源法律案例中存在的、大量的、各种各样的人与自然关系。如果说某些法律关系理论中的法律关系定义没有包括人与自然关系，这只能说明这些法律关系理论和法律关系定义本身的缺陷、不足和适用范围的狭窄，而不能说明当代环境资源法中不存或不调整在人与自然的关系。根据目前法律规定、法律现象和法律案例中存在的各种人与自然的关系，正如有些法学家有理由将人与人的关系视为法律关系一样，我们也有理由将人与自然的关系视为一种法律关系。科学的、逻辑严密的法律关系理论应该能够解释丰富多彩的法律规定、法律现象和法律案例，使法律关系向法定关系靠拢，促进法律关系的不断丰富和发展，而不应该束缚、压制现实法定关系的不断丰富和发展。

二、环境资源法律关系

（一）环境资源法律关系的概念

笔者认为，环境资源法律关系是由环境资源法的规定和实施所确认、形成、变更和消灭的人与人的关系和人与自然的关系，或者说是指由环境资源法律规定、控制（又称规制）的行为（即环境资源法律行为，简称环境法律行为）所形成的人与人的关系和人与自然的关系，是环境资源法作用于“社会和自然这一综合体”、环境资源法从静态到动态的过程和结果，是包括环境资源法律秩序在内的环境资源法律价值得以表现和实现的形式。环境资源法律关系的一个重要特点是，将人与自然的关系纳入法律关系的范畴，重视主体和客体之间的关系。

对这一概念分析如下：

1.环境资源法律关系是在环境资源法律框架范围内由具体法律行为所形成的一种广义的法律关系

说环境资源法律关系是由环境资源法的规定和实施所确认、形成、变更和消灭的人与人的关系和人与自然的关系，表明环境资源法律关系是在环境资源法律框架范围内由具体法律行为所形成的一种广义的法律关系。“法律的规定”表示在环境资源法律框架范围内：“法律的实施”表示出现了某种法律行为：“人与人的关系和人与自然的关系”表示是一种广义的关系。法律规定和控制的一种环境行为形成一种环境资源法律关系，不同性质的环境行为形成不同的环境资源法律关系，几种环境行为形成几种环境资源法律关系。

第一，环境资源法律关系是指在环境资源法律框架范围内所形成的关系，即在现有的环境资源法规制范围内的关系；不是指环境资源立法关系，即不考虑法律本身和立法者（国家立法机关）与该法律所规制的要素之间的关系。立法活动、法律本身和立法者当然与该法律所规制的要素之间存在某种间接关系，但这是所有法律部门（如民法、刑法、行政法和环境法等）的共性问题，是另一层次的关系；将这类立法关系与该法规制范围内所产生的关系放在一起，将使法律关系产生混乱。例如，有人违反环境保护法关于禁止向河流排放有毒废物的规定，由该行为形成的法律关系包括行为人与河流的关系即人与自然的关系。但是，有学者在分析此案例中的法律关系时认为，向河流排放有毒废物不是人与自然的关系，而是人与人的关系，理由是先有法律禁止人向河流排放有毒废物，所以这是人与人的关系。他的意思是，因为是先有人制定了法律，所以有人向河流排污是立法者与排污人之间的关系即国家机关与排污人之间的行政关系。这就是将法律关系与立法关系混到了一起。按照这种逻辑，在分析买卖双方的法律关系时，可以认为，买卖活动中的法律关系不是平等主体之间的关系，因为是先有法律对买卖活动规定了准则，所以这是立法者与买卖人之间的关系即国家机关与买卖人之间的行政关系。法律分析的常识告诉我们，离开现有的法律框架去分析法律关系，往往得出貌似有理其实荒唐的结论，甚至走向否定或混淆民事法律关系、行政法律关系、刑事法律关系和环境资源法律关系的特点的歧路。例如，在上述向河流排污案中，你可以跳出现有的法律框架，从立法的角度，以先有人制定法律为理由，将法律规定的人与自然（即排污人与河流）的关系，说成是先有立法者与排污人的关系，然后再有排污人与河流的关系，最后得出实际上或实质上只存在人与人的关系的结论；别人也可以按照你的思路进一步追根求源，以立法者（即人）归根到底是大自然进化的产物，或以立法者存在着与大自然的关系为理由，将法律规定的人与自然（即排污人与河流）的关系，说成是先有立法者与大自然的关系，再有立法者与排污人的关系，再有排污人与河流的关系，最后得出实际上或实质上只存在人与自然的关系的结论。因此，记住在现有法律框架内分析法律关系十分重要。

第二，环境资源法律关系是由具体法律行为所形成的关系。环境资源法的实施或实行，包括守法、违法和执法，必然意味着出现某些具体的法律行为。行为包括状态，即所有行为都表现为一定状态，即行为包括动作行为与相对静止的行为，状态是一种相对静止的行为或相对平衡的行为。说某物或某事处于某种状态，就是指某物或某事处于一种相对静止的行为或相对平衡的行为。具体法律行为是由法律所规制的现行法律行为，包括动态行为、相对静止状态的行为、享受权利行为、履行义务行为、积极行为、消极行为、合法行为、违法行为、侵权行为、作为和不作为等行为。环境资源法律关系的核心是具体法律行为，没有具体法律行为便没有法律关系。一种具体的环境行为形成一种环境资源法律关系，不同具体法律行为形成不同的环境资源法律关系，侵权行为所形成的是一种单独的环境资源法律关系。在环境资源法律关系中，要特别注意区别单向性的行为和双向性（或互动性）的行为，债权法律关系是由两种双向性（或互动性）的行为（如买和卖）形成的法律关系，而环境权、自然资源权（所有权和使用权）法律关系则是由一种单向性行为形成法律关系，由侵犯债权、物权或环境权、自然资源权（所有权和使用权）环境资源权利）这类侵权成为形成的实际上是与原有法律关系不同的另一种法律关系。

第三，环境资源法律关系是一种广义的法律关系

法律关系理论中的“法律关系”概念是对法律规定、控制（简称规制）的各种关系的选择、概括和理论抽象，法律关系概念中的关系并不等于法律、法律现象和法律案例中存在的各种关系。在法律关系理论产生、形成和发展的过程中，有一种理论将法律关系定义为仅仅是主体人与主体人之间的关系或人与人之间的权利义务关系，本文将这种法律关系称为狭义的法律关系，将主张法律关系理论的学者称为狭义的法律关系学派；另一种理论认为法律关系既包括主体人与主体人之间的关系或人与人之间的权利义务关系，又包括主体与客体之间的关系或人与物的关系，本文将这种法律关系称为广义的法律关系，将主张广义的法律关系的学者称为广义的法律关系学派。

在环境资源法律、法律现象和法律案例中存在着各种各样的关系，包括人与人的关系、物与物的关系、人与物的关系。调整论主张环境资源法律关系是指由法律行为形成的人与人的关系和人与自然的关系，即环境资源法律关系既包括主体之间、客体之间、主体与客体之间的人与人之关系或人与人之间的权利义务关系，又称主体与主体之间、客体与客体之间、主体与客体之间的人与自然的关系。也就是说，环境资源法律关系中的“法律关系”是一种广义的法律关系。如果有些人硬要坚持认为，环境资源法中规定的主体人和客体自然（环境资源）之间的关系不能成为环境资源法的法律关系，笔者不能不遗憾地指出，这种法律关系理论无法解释环境资源法的实践，因而是不适用于环境资源法的法律关系理论。

2.环境资源法律关系是指该法律关系构成各要素之间形成的各种关系

篇(5)

【关键词】法律关系本座说;最密切联系原则;关系;价值转换

一、法律关系本座说

德国法学家萨维尼是法律关系本座说的创始人。“法律关系本座说”的中心内容是各法律关系的准据法应是其“本座”，即所在地的法律。萨维尼主张：任何一种法律关系，都和一个特定的地域、场所、空间或时间（即其本座所在）不可分割而密切联系，并且不同性质的法律关系其本座也不相同。法官的首要任务便是“为每一种法律关系找到其在本质上所属的地域（法律关系的本座所在）。他由此提出了法律适用的步骤，案件发生后，法官首先是要确定这种民事关系本身的性质，将其归类，再根据不同类别的民事关系进一步推断出与其相联系的特定地域和时间因素，即本座，然后根据本座确定应该适用的法律，即本座所在地的法律。同时，萨维尼把这些关系分为人、物、债、继承、家庭、法律行为、诉讼关系等几大类，并考虑到各种民商事关系法律适用的种种例外和限制，提出一系列的准据法公式。如住所为人的归属之处，所以人的身份能力关系应以其住所为本座，即有关人的身份（权利能力和行为能力），应适用当事人的住所地法;物的法律关系，应适用物之所在地法，因为物是可感知的，并占据一定的“空间”;在于契约的法律关系，分契约之债和侵权之债，前者应适用契约履行地法，后者应适用损害结果发生地法;根据“场所支配行为”的原则，行为方式不论为财产行为还是身份行为，均应以行为地为本座，即行为方式适用行为地法;程序问题应以法院地为本座，即诉讼关系适用法院地法。

萨维尼法律关系本座说有着伟大历史功绩：首先，他在分析与探寻各种法律关系的本座所在时，主要是从法律关系的“重心”以及与法律关系存在最密切、最重要的联系出发的;其次，他的学说对推动欧洲冲突法的法典化和冲突法的趋同化的发展作用重大;最后，他使国际私法从荷兰学派开创的特殊主义――国家主义的影响下解放出来，重新回到普遍主义――国际主义的轨道上。

二、最密切联系原则

最密切联系原则，是指“在选择法律时，应当根据各种联系的相对重要的程度，确定在特定问题上与案件有关的最密切联系国家或地区，并适用其实体法的一种方法或原则”。该原则抛弃了机械、呆板的单一连结点的分析方法，要求对具体案件所涉及的各种客观因素进行分析和筛选，要求法官考察相关国家实体法的具体内容及其对案件的具体影响，注重对国际民商事关系中的多元化和复杂化的利益关系的协调。

最密切联系原则是当代冲冲突法中的一种崭新的理论，该说由里斯提出，将法律选择与结果选择有机结合，但它更注重对多种主客观因素的考察和价值权衡。认为对涉外民事关系应综合多方面的因素，适用与之有最密切联系的那个地方的法律。主张由法官依案件的具体情况认定最密切联系地，使法律选择更具有弹性或灵活性。1971年，里斯任报告员的美国《冲突法第二次重述》对最密切联系原则作了比较完整的表述。里斯主张，在解决法律冲突时，法院适用与案件有最密切联系的那个地方的法律，并提出了与案件有联系的众多因素中确定有最密切联系的因素的七项参考原则，即：第一，州际和国际制制度的需要;第二，法院地的有关政策;第三，在决定具体问题时，其他有利益州的有关政策和这些州的相应利益;第四，公众期望的保护;第五，特别法律中所体现的政策;第六，结果的确定性、可预见性和统一性;第七，法律易于认定和适用。依最密切联系原则决定法律选择的方法在现今各国的立法与实践中得到了应用：各国一方面在制定冲突规范时，尽可能地选择与法律关关系有最密切联系的连连接点;另一方面规定，只有在法律规定的连结点不存在的情况下，法官才可以依最密切联系原则选择准据法。我国的冲突法立法中，在以下几个方面采用了最密切联系原则：涉外合合同的法律适适用、涉外扶养关系的法律适用、指定多法域国家的法律为准据法时的法律适用、国籍、住所和营业所发生积极冲突时的确定。

三、法律关系本座说与最密切联系原则的关系

关于法律关系本座说与最密切联系原则的关系主要有三种观点：一是最密切联系原则是对法律关系本座说的否定，前者源于美国的理论与司法实践;二是认为最密切联系原则是对法律关系本座说的否定之否定，是扬弃而非简单承袭;三是认为法律关系本座说要阐明的就是最密切联系原则，二者都是依据有关的全部条件，力求在各个案件中找出与它们最相适合的，或最有密切联系的法律。笔者较为同意的是第二种观点。

理论中的最密切联系原则来说，无论是在合同领域，还是在侵权行为领域乃至其他领域，人们都普遍地认为，它来源于德国法学家萨维尼的“法律关系本座说”。切希尔和诺思曾说过，尽管英国法的基础是经验的，而不是逻辑的，但它们的法院在实践中所采用的选择准据法的方法，一般说来却与萨维尼所提出的方法是一致的，它们都是依据有关的全部情况，试图按照每个案件似乎最自然地所属的法律体系来判决案件。最密切联系原则和“法律关系本座说”，二者都从对法律关系的认识和分析入手，进而确定应该适用的法律。它们对准据法的确定，都是基于这样一种观念，即：每一种法律关系自其产生的时候起就有一种适合于它的法律，它们的目标就是要找到这种法律。不过，依“最密切联系原则”是寻找“最密切联系地法”，而依“法律关系本座说”是寻找“本座法”。甚至在个别情况下，“本座”与“最密切联系地”简直是通用的。

但是，“最密切联系原则”与“法律关系本座说”毕竟是有区别的，“最密切联系地”毕竟不同于“本座”。在萨维尼看来，每一种法律关系的“本座”只有一个，或者说，是在法律关系的诸多连结因素中确定一个作为该法律关系的“本座”，而且，这个“本座”是固定不变的。比如他认为，合同关系的“本座”，就是合同履行地，因为当事人的期望都集中于合同的履行。而“最密切联系地”，则是根据法律关系的具体情况，综合考察各种连结因素，通过质和量的权衡，最终确定的。从数量上说，“最密切联系地”集中了法律关系中两个以上的连结因素;而且，每一种法律关系的“最密切联系地”并不总是同一个，因为现实中的法律关系的具体情况千差万别，错综复杂，每个案件中所要解决的具体问题也各不相同，这样，与法律关系有着最密切联系的地点也不会一成不变。因此，“最密切联系原则”又是对“法律关系本座说”的发展。这种具体问题具体分析，根据法律关系的实际情况来确定应当适用的法律的做法，是“最密切联系原则”的优点所在，也是“适当法理论”的精髓所在。最密切联系原则不是对“法律关系本座”的简单继承，而是对它的扬弃，是对“法律关系本座说”的升级，而不是否定。

四、从法律关系本座说到最密切联系原则所体现的国际私法的价值转换

法律关系本座说产生于19世纪自由资本主义时期，该时期概念法学在欧州大陆，尤其是德国、法国等国家可谓是盛极一时，概念法学独尊国家制定的成文法尤其是法典，强调法律体系具有“逻辑的完足性”。对于法律的解释，偏重于形式逻辑的操作，排除法官对具体案件的利益衡量和目的考量，否定司法活动的造法功能，认为法学是纯粹理论的认识活动，法官无须价值判断，这正适应了对形式正义的要求。最密切联系说赋予法官极大的自由裁量权，法官根据具体案件的具体情况认定最密切联系地，选择适用的法律，保证在具体案件中适用最恰当的法律，实现个案的公正，这体现了实质正义的要求。

从法理上讲，正义有形式正义与实质正义之分。形式正义是指法律作为一种普遍性规则应平等地适用于一切法律主体，而实质正义则是指对任何具体法律关系中的法律主体适用法律应对象化、个别化、具体化，应符合特定的目的需求。形式正义和实质正义反映在国际私法的正义价值上就是冲突正义与实质正义。在追求国际私法正义价值的过程中，20世纪以前强调的是冲突正义，追求法律适用的一致性和稳定性，20世纪的前期和中期强调实质正义，却因过度追求个案正义而忽略法律的安全价值。通过对 20世纪各国国际私法立法的考察我们也不难发现现代的国际私法体系在相当程度上接受了实质正义，并把实质正义的因素注入了法律的选择规则之中，实质正义的价值取向开始在司法实践中发挥主要作用，而这些规则的结构是符合传统模式的。综上所述，我们可以认为，从冲突正义过渡到实质正义是现代国际私法在价值取向上的转换，也是现代国际私法的基本发展走势。但是国际私法的这种价值取向的变化并不代表国际私法将冲突正义与实质正义视为两个相互对立的概念，在冲突正义与实质正义之间永远都不存在 “非此即彼”的选择。在一定程度上，实质正义是需要冲突正义来保证的。在经济全球化背景下，国际私法的价值取向应以追求或实现公平与正义为目标。其所追求的正义由传统的冲突正义开始向实质正义价值取向的转换，并不表明传统的冲突法规则因为要追求实质正义而被舍弃，而且，冲突正义与实质正义之间的冲突也是完全可以得到衡平的。国际私法的根本目的在于通过调整国际民商事关系中当事人的合法权益来保障国际民商事新秩序的健康运行和发展，因此，必须明确追求和实现冲突正义的根本目的是实现更高程度的实质正义。这也体现了当代国际私法追求实质正义与冲突正义价值融合的发展趋势。

参考文献

[1] 韩德培，肖永平.国际私法（第二版）[M].北京：高等教育出版社，2013.

[2] 李建忠.古代国际私法溯源[M].北京：法律出版社，2011.

[3] 廖益新.共和国六十年法学论证实录（国际法卷）[M].厦门：厦门大学出版社，2011.

篇(6)

【关键词】高校管理 大学生权利 研究评价

目前学界研究现状

自上世纪80年代以来，学界发表的关于高校管理中学生权利保障方面的论文大概1000篇左右，核心期刊200多篇，硕士论文100多篇，博士论文相对较少；此方面的学术专著和资料书籍也有几十部之多，研究内容主要侧重以下几个方面：

从大学生权利及权利救济角度进行研究。在权利意识日益崛起的现代法治社会，人们对于以往忽略掉的少数人的利益保障问题，开始加大关注力度。大学生作为一个特殊的群体，处于“边际公民”和“准成年人”的状态，其在高校就读期间的权利保护就显得格外重要。我国的宪法、教育法等法律也作出了相应规定。但是在高校管理实践中，侵害学生权利的事件屡屡发生，而权利救济力度和广度却相对不足，导致学生权利难以得到充分保障。

若要对学生权利进行有力保障，首先要对“大学生权利”范围进行界定，学界对此观点纷呈。有学者把学生权利等同于公民权，要求给予学生以社会公民一样的两大类权利:一类是实体性权利如生命权、人格权、隐私权等，另一类是程序性权利如告知权、申辩权、权等。①与之不同的是，有学者认为学生的身份是特殊的，学生除了拥有社会公民的一切权利外，还具有其特殊身份作用的身份权，即学生权。②还有学者认为现代学生权利作为一个复合概念，他们既拥有社会公民所享有的基本权利，如政治权利的选举权和言论自由权，人身自由权中的人身自由和人格尊严权，社会经济权和文化教育权等；同时学生又有作为学校的主体拥有的基本权利，如参与学校管理权、学生自治权、团体组织权、参与课程内容与计划权、参与教学与教育评价权、知情权、选择权等。③

在具体的学校管理过程中漠视甚至侵害学生权利现象严重，也同样引起了学界广泛关注。如有学者从成因角度进行分析，一是校规、校纪忽视学生，缺乏审核环节。处罚性条款逻辑不严、处罚过重；表述不严，无明确的法律概念；缺乏严密的可操作规则，自由裁量权滥用。二是学生申诉制度不健全、不完善，《教育法》对学生申诉的范围规定得比较宽泛，申诉的对象和内容，受理学生申诉的机关、职权，申诉处理程序等不够明确。④还有学者认为，在高校教育管理实践中，忽视、漠视、侵犯学生权利的现象时有发生，从而造成大学生权利的失落，主要表现在：1、高校管理者滥用权力，导致学生的一些合法权利受到侵犯。2、高校教师固守“师道尊严”，忽视或侵犯了学生的权利。3、高校与学生之间缺乏必要的沟通渠道，学生的合法权利得不到充分体现。

基于学生权利保护的重要性和实际保护力度不足的落差，应尝试从整体上构建学生权利救济机制角度来进行分析，如有学者认为从如下几个方面构建：1、明确高校的定位，理清高校与学生的关系。2、学校应转变传统的管理模式。3、健全学生校内校外申诉制度。4、完善学生听证程序。5、完善司法救济制度。有学者指出应确立尊重权利的管理理念，建立保障学生权利的制度系统，建立保障学生权利的组织系统等。

从高校管理方面进行研究。首先，有学者从高校依法管理的必要性角度进行研究。如有学者认为高校学生工作依法管理的必要性有：1、大学生权利意识要求高校学生工作依法管理。2、学校转型要求高校学生工作依法管理。如高校后勤社会化、办学规模扩大化、学生违纪类型增多等，要求学校不断转型。3、建设法治社会要求高校学生工作依法管理。有学者认为，依法治校是高校法人地位的必然要求。依法治校是高校领导体制的必然要求。依法治校是应对法律诉讼的内在要求。

其次，有学者从推进依法治校的角度进行阐述。如有学者认为从以下方面加强高校管理法治化：树立依法治校的理念；建立以学生为权利主体的管理制度；高校学生管理应提倡“从学生中来，到学生中去”的民主参与性。还有学者提出发达国家高校依法治校的经验以资借鉴。

从高校与学生的法律关系定位角度研究。首先，有学者从高校管理权的法律属性角度进行分析，如有学者认为学校与学生之间的法律关系不是行政法意义上的行政法律关系，而只能是民事法律关系……学校与学生之间所发生的纠纷，因此也只能是民事纠纷。有学者则明确地将高校管理权纳入到行政权力的范畴。有学者将高校法律地位定位为三个方面，即行政主体地位、民事主体地位和行政相对方地位。其次，有学者从高校与学生之间的关系角度进行分析，如有学者指出高校与学生之间存在着多重法律关系，在高校作为法人时，其与学生之间形成平权型民事法律关系；在高等学校作为法律法规授权的组织的行政主体时，其与学生之间形成纵向型管理与被管理的行政法律关系；在高校作为教育事业单位时，其与学生之间形成特别权力关系；此外依据其他法律的相关规定，高校在保护未成年人、预防未成年人犯罪、保护妇女合法权益方面还可能形成相应的法律关系。⑤

对学界研究成果的分析评价

学界争议问题的分析。学界在对个别问题的研究和评价上还存在争议。首先，在高校与学生法律关系的地位方面争论颇多：1、高校与大学生之间的法律关系应当是特别权力关系。秦惠民认为：高校与学生之间的关系，既不是普通的民事关系，也不是普通的行政关系，而是具有特别权力因素的公法关系。⑥2、高校与大学生之间的法律关系是行政法律关系。蒋少荣认为：国家举办的学校所涉及到的教育法律关系，从内容讲，主要包括相对于国家的教育法律关系和相对于教育者的教育法律关系，这两方面的教育法律关系从性质上讲，都属于行政法律关系。3、高校与大学生之间的法律关系是民事法律关系。苏万寿认为：二者之间是一种特殊的民事合同关系。这个合同关系，具有如下特征：第一，学校与学生之间是双方自愿达成的知识教育合同关系；第二，学校与受教育者法律地位平等；第三，学校与受教育者所确定的教育关系是民事法律关系。4、高校与大学生之间的法律关系是教育法律关系。劳凯声提出，学校与学生之间不是民事法律关系，而是一种特殊的具有公法性质的法律关系，是基于教育关系而成立的一种公权关系。据此，他提出了教育法律关系的概念。其次，学界对于大学生的权利范围也没有达成一致。有学者将权利分为两类：实体权利和程序权利，并侧重程序权利保障方面的分析，有学者将学生权利具体分为几个部分：第一部分是人身权利，第二部分是情感权利，第三部分是受教育的权利，第四部分是陈述权、申辩权、权。

学术发展趋向的评价。首先，学界相关方面的研究论文、著作数量多，涵盖面广。从学生权利范围的界定，到学生权利的保障；从高校法律地位的定位，到高校与学生之间法律关系的界定；从高校管理过程中的侵权行为，到学生权利保障缺失的现状，再到学生遭受侵权的事后救济；甚至包括对高校与学生之间矛盾深层根源的挖掘等都有很全面的研究。但研究覆盖面的广泛也带来一个困惑：对于学生权利保障或依法治校方面，大多数论文通常是列举出若干解决路径，但也往往是蜻蜓点水，而没有做深入论述并架构具体制度。故，未来的研究动向应侧重于具体制度的建设和完善，诸如申诉制度，学生自治组织制度等。其次，学界侧重静态研究，而对动态实践的研究相对缺乏。当前学界对于高校管理和学生权利保障方面的法律法规建设、高校内部制度设计、学生权利救济路径选择等角度静态的分析阐述较集中，而很少有学者从具体个案出发来分析当前在司法实践中存在的问题，或对若干年来我国曾发生过的生校之间的讼案进行梳理并从中发掘冲突的根源，继而为司法实践和进一步的理论研究提供一个新视角。当然也有学者开始关注这方面的研究，但相对于庞大的“纸面到纸面”的静态研究，实战方面的探悉显得捉襟见肘。再次，学界对于某些关键问题仍然存在争议，并且这些争议直接影响到后续的司法救济。如学界对于大学生权利的界定争执不下，众所周知，“有权利，必有救济”，而权利范围尚未划定，则权利救济则更是空中楼阁。再如高校与学生之间的法律关系也是观点不一，这也直接引起了司法实践中法律关系判断的困惑，要么“无法可依”，要么互相推诿，要么模棱两可，致使学生权利救济的苍白乏力。（作者单位：山东理工大学法学院；本文系山东省高校人文社会科学研究计划课题《和谐社会视角下的农村基层民主建设问题研究》的阶段性成果，项目编号：J10WC06）

注释

①尹力：“试论学校与学生的法律关系”，《北京师范大学学报》，2002年第2期。

②杨彦辉、范树成：“学生的权利及其保护”，《河北师范大学学报》，2000年第7期。

③张震、晋保山：“浅谈学生权利的内涵与保障机制”，《高教高职研究》，2007年第4期。

④刘爱东：“学生权利的回顾与前瞻”，《现代教育科学》，2004年第6期。

篇(7)

    内容提要: 中国涉台海事案件类比涉外案件处理。当中国为国际海事公约缔约国时,公约在涉台海事案件中有直接适用之余地。国际海事公约的直接适用以该公约与国内法存在冲突或者国内法缺失相关规定为前提,当公约与国内法规定相一致时,则适用国内法。同时,应区分私法和公法性质的国际海事公约,私法性质的国际海事公约能够直接适用,而公法性质的国际海事公约其直接适用的范围以技术条款为限。当中国为非公约缔约国之时,因国际海事公约的效力及于非缔约国,因此通过冲突规范的指引,国际海事公约也可以适用于涉台海事案件。

    2008年两岸直航以来,两岸海运模式发生了变化,海上相互往来大幅增加,涉台海事纠纷的数量明显上升。但由于两岸在政治上长期处于分隔状态且缺乏官方直接对话,在法律适用上均遵循各自的法律且自成体系,因而长期存在区际法律冲突。在中国大陆法院的司法实践中,多数涉台海事案件适用了法院地法即大陆的法律,但有的适用了国际公约。{1}就国际公约在涉台海事案件中的适用而言,有学者认为,由于大多数国际公约的主体只能是主权国家,台湾地区是无资格单独加入的,故国际公约在台湾地区适用存在根本性的障碍。{2}然而,随着海运业的发展,中国迄今为止加入了五十多个国际海事公约,这些海事公约已成为中国海事法律的重要渊源,同时,适用国际海事公约有利于减少法律查明的诉讼成本以及避免当事人挑选法院的行为。因此,分析国际海事公约适用于涉台海事案件的可行性,探索国际海事公约在涉台海事案件中的具体适用问题,将有助于解决涉台海事案件的法律适用问题。

    一、国际海事公约在大陆的适用方式

    《维也纳条约法公约》第26条规定:“凡有效之条约对其各当事国有拘束力,必须由各该国善意履行。”缔约国必须遵循“条约必须信守”这一原则,确保国际公约在其国内的适用,但各国就如何在内国适用缔结的国际公约存在不同的做法。

    国际公约在内国的适用问题涉及到国际法与国内法的关系,目前存在着“一元论”和“二元论”的学说。“一元论”主张国际法和国内法属于同一个法律体系,又存在国内法优先说和国际法优先说之分。国内法优先说主张国际法是从属于国内法的次一等法律,国际法的效力来源于国内法,国际法只有依靠国内法才能产生效力;国际法优先说则主张国际法优于国内法,国内法的效力依靠国际法。“二元论”主张国际法与国内法是两个截然不同的法律体系,要使国际公约成为国内法,必须经过二次立法,采纳或者适用与国际公约相同的国内法规则。{3}具体到各国实践,一个在国际法上已经生效的条约,其规定在国内得到执行,以得到各国国内法的接受为前提。接受本身可以分为两种:转化和纳入。{4}转化方式,又称为条约在国内的间接适用,即条约在国际上生效后,还必须通过国内立法机关以国内立法的形式将国际公约转化为国内法,才能使条约适用。纳入方式,又称为条约在国内的直接适用,即由国内宪法或部门法做出原则性规定或通过立法机关的行为(如通过批准条约,公布条约、司法判例等),从总体上承认国际条约是国内法的组成部分并可在国内直接适用。{5}采用转化方式,更多的是受“二元论”学说的影响,而采用纳入方式更多则是受“一元论”学说的影响。但是并不能简单地说一国完全是采用转化或者纳入的方式,各国的具体实践是非常复杂的,如奉行“二元论”的加拿大,其在通过转化适用条约的同时,也存在不需要进行国内立法便可实施的条约。

    中国既不是一元论国家,也不是二元论国家,关于国际公约在国内法体系中处于何种地位,《中华人民共和国宪法》(简称《宪法》)和《中华人民共和国立法法》均没有做出明文的规定,只有一些国内法律法规以及司法解释对此有所提及,如《中华人民共和国民法通则》(简称《民法通则》)《中华人民共和国民事诉讼法》(简称《民事诉讼法》)《中华人民共和国海商法》(简称《海商法》)等,并做出了类似的规定,即“在中华人民共和国缔结或参加的国际条约同本法有不同规定的,适用国际条约的规定,但声明保留的条款除外。”但是该“国际公约优先适用”并非是一项宪法性原则,由于其仅仅是在个别单行法中规定,因而其只能在相关法律所调整的范围内进行适用,并不能由此推断出国际公约具有优先于国内法的地位。因此,在中国,国际公约与国内法的关系是不明确的。

    就对中国生效的国际海事公约适用方式上,如上所述,中国仅有“国际条约优先适用”的规定。这样的条款虽然直接规定的是条约与国内法冲突时何者优先的问题,但是也间接地回答了条约在国内法上的接受问题,即:条约在国际法上生效后直接纳入国内法,在国内直接适用,无需转变为国内法,{6}此乃“纳入”的方式。同时对于某些海事条约,国务院主管部门以下发通知的方式明确其在国内直接适用的效力,如交通部下发的《关于执行“1972年国际海上避碰规则公约”若干问题的通知》中明确指出,“一切船舶在海上和海港航行或停泊时,其操作和显示的信号应执行本规则。”除了这些采用纳入的方式之外,对于一些国际海事条约,中国也采取制定或修改国内法的方式,即转化方式,将公约内容在国内予以适用,如中国参加《联合国海洋法公约》之后,于1992年和1998年先后颁布了《中华人民共和国领海及毗连区法》和《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》,将国际公约相关规定转变为国内法予以适用。

    从上述规定中可见,中国没有关于国际海事条约在国内适用方式的一般性规定,总体呈现出混乱、零散的状态,在单行立法中,采取的是纳入与转化并存的方式。因此,具体到某一国际海事公约的适用问题,必须结合该国际公约的自身特性、相关立法、司法解释等进行综合的分析。

    二、涉台海事案件直接适用国际海事公约的基础

    虽然国际海事公约在中国的适用路径并不明晰,但是其直接适用必须具备两个前提:一是适用国际海事公约的案件属于涉外案件。虽然《宪法》并没有对国际公约的适用问题做出规定,但《民法通则》作为规范民商事法律关系的基本规范,将国际公约的适用问题规定在“涉外民事关系的适用”篇中。作为规范海事法律关系的一般法,《海商法》亦将其规定在第十四章“涉外关系的法律适用”当中,因此,国际海事公约适用于涉外海事法律关系;二是该案件在国际海事公约的效力范围之内。

    (一)涉台海事案件类比涉外案件

    涉外法律关系是指具有涉外因素的法律关系。所谓“涉外因素”,就是法律的社会关系因构造上发生所谓“向外导伸现象”而致当事人、行为与标的物三种要素与外国关涉,具备“外国因素”。{7}中国大多数学者认为,涉外因素的识别标准分为主体、客体、内容三个方面,这三个要素中,只要一个或一个以上的要素与外国有联系,{8}便属于涉外法律关系。若以该传统“三要素”作为“涉外”之判断标准,台湾地区是中国领土的一部分,主体、客体和内容均与外国没有关涉,故涉台海事案件不属于涉外案件,国际海事公约在涉台海事案件中便不存在直接适用之余地。

    但基于司法实践的复杂性以及海事案件的特殊性,某种海事法律关系是否属于涉外关系,并不能仅以“涉外三要素”进行判断。传统的涉外法律关系的判断标准,其着眼点在于法律关系的形式,形式只能反映涉外法律关系的外在特征,而以此来概括涉外法律关系的概念,必然难以揭示涉外法律关系的本质,从而产生以偏概全或难以周延的现象。同时,若以“三要素”作为识别标准,也无法准确解释中国涉港澳案件参照适用涉外案件处理的问题。

    涉外法律关系之所以区别于国内法律关系,是因为前者要涉及到本法域以外的其他法域的法律效力,其中潜在着不同法律体系的法律冲突,致使一国无论在法律观念还是在立法、执法上都不能不考虑这种法律关系的特殊性,并进一步明确其法律适用。正是基于这种特殊需要,才有区分涉外法律关系与国内法律关系之必要。涉及外法域的法律效力或影响是涉外法律关系在法律上的内涵。{9}换言之,涉外法律关系就是涉及不同法域的法律效力的法律关系。因此,在中国,根据法域的不同,实际上存在两类涉外法律关系,一是涉及国外法域的涉外法律关系,二是中国区际间的涉外法律关系即涉港澳台法律关系。涉港澳台法律关系之所以能够参照适用涉外法律法规,就是因为其与涉外法律关系具有相同的法律本质,否则无法具备能够参照适用的客观基础。所以,判断何种法律关系构成涉外法律关系,不仅仅应考虑“三要素”是否与外国有关,同时还应以该种法律关系是否涉及到外法域效力作为最终标准。这不仅有利于从法律本质上揭示区分涉外法律关系与国内法律关系之必要性,同时也有利于合理解释涉港澳台法律关系的法律适用问题。

    因此,从这一角度来看,中国大陆和台湾地区处于不同的法域,涉台海事案件具有“涉外”属性,国际海事公约便具备适用的可能性。而且从大陆法院的司法实践来看,涉台案件是参照涉外案件来处理的。2005年12月,最高人民法院了《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》(简称《纪要》),该纪要规定,涉及台湾地区的商事海事纠纷案件,《纪要》没有特别规定的,参照适用《纪要》关于涉外商事海事纠纷案件的有关规定。由于最高人民法院以司法文件的形式明确规定涉台商事海事法律适用参照涉外案件的有关规定处理,因而,利用国际海事公约来处理中国大陆与台湾地区的海事法律关系便有了法律与实践基础。

    (二)国际海事公约效力范围及于涉台海事案件

    国际海事公约得以直接适用的另一前提是涉外案件在国际海事公约的效力范围之内。对于如何断定涉外案件是否属于国际公约的效力范围之内,有学者认为,如果具体案件的当事人只有一方所属国是某一国际公约的缔约国,该公约不能优先直接适用,当中国法院审理这一案件时,必须适用中国法中的冲突规范。{10}按照此论,在涉台海事案件中,由于国际海事组织的成员仅限于主权国家,但自从1949年台湾退出联合国之后,其便不是具有国际人格的独立政治实体,台湾地区也不是国际海事公约的缔约国,国际海事公约便不具备在涉台海事案件中适用的可能。而且,在审判实践中,涉台案件鲜有直接适用国际公约之例。{11}