法律的含义与特征精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇法律的含义与特征范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

篇(1)

【关键词】 政策;法律

一、政策与法律的相互关系

政策与法律的含义与基本特征:

1.政策的含义与基本特征。政策是人类社会发展到一定的阶段――阶级社会的产物,具有鲜明的阶级性,是社会上层建筑的重要组成部分。通过制定政策,以确定行动的目的、方针和措施。政策是国家、政党为实现一定历史时期的任务和目标而规定的行动准则和行动方向。政策的基本特征主要有:

(1)政策的针对性和明确性。即政策总是为了解决某种问题而制定的,区别了具体情况,具有很强的针对性。列宁指出:“方针明确的政策是最好的政策。原则明确的政策是最实际的政策”。政策的核心问题是目标明确。

(2)政策的权威性。政策是按法定程序,经过特定权威机关颁布,具有权威性。没有权威性也就没有政策。

(3)政策的稳定性。由于政策制定基础比较稳定,经济基础不变,社会主要矛盾不变,政策就不会发生根本性变化,具有相对的稳定性。

2.法律的含义和基本特征。法律是由一定的物质生活条件所决定的,由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的具有普遍效力的行为规范体系。其目的在于维护、巩固和发展一定的社会关系和社会秩序。法律的基本特征主要有:

(1)法律是调节人们的行为或社会关系的规范,所调整的是人们之间的相互关系或交互行为。法律作为社会规范,像道德规范、宗教规范一样,具有规范性,规定人们的行为模式,指导人们行为。

(2)法律是由国家制定或认可的社会规范。国家存在是法律存在的前提条件,法律体现了国家的意志。“法律由国家制定或认可”也意味着一个国家只能有一个总的法律体系,该法律体系内部各规范之间不能相互矛盾。

(3)法律是由国家强制力保证实施的社会规范。不管人们的主观愿望如何,人们都必须遵守法律,否则将招致国家强制力的干预,受到相应的法律制裁。

二、对当前政策和法律相冲突的现象分析

法律和政策在具体运作中,常常出现政策与法律互相冲突矛盾的现象。以《都江堰“”破局》为例,2007年底,成都做为城乡统筹实验区定下了开展农村产权改革的计划,2008年1月,都江堰成为第一个成为农村产权改革试点,这也是都江堰在集体建设用地流转问题上进展最快的原因之一。5・12大地震十天之后,成都委书记李春城指示把灾后重建和农村产权改革结合起来作为成都市一个独到的安排。6月底成都出台了灾后重建的46号文件,允许社会资金参于开发重建,该措施被当地称为“联建房”。但按照现有《土地管理法》,农村宅基地只允许集体内部成员之间转让,城市居民无法合法获取,统筹城市局试图在现有法律系统中寻找合理依据,各种疑问接踵而来,农民和政府陷入了两难的局面。

8月份,也就是在成都公布灾后重建与产权改革相结合的文件之后,国土资源部与成都市签署了一个协议,在成都开展集体建设用地出让制度试点。国土资源部政策法规司已经初步完成了《土地管理法》的修改草案,其中明确提出集体建设用地以及宅基地应当确认产权和使用权并合法流转。都江堰“”圆满成功,灾区人民不禁松了一口气。事实上,按照现有规定,集体土地只能在集体内部转让,或者将土地退回集体,农民缺乏利益保障,也并不符合物权法精神。中国的特点是采用试验区的形式,以行政力量推动,用这种方式屏蔽现有法律障碍。

成都以宅基地确权和流转为基础,尊重农民权利和意愿来解决问题,这个做法与以往各地以集体形式合作的土地流转试验还是有所不同。首先是应该如何保障农民的利益,农村产权制度改革要明确农民的权利,享受同等国民待遇。其次之前的集体合作存在一些问题,农民很清楚转让土地的后果,不用担心他们会失去生活来源。没有个体的宅基地流转,就无法反映真实的市场价格。农民就处于一个很被动的局面,利益就不能得到切实的保障,也违背了交易中的公平公正原则。都江堰的案例中,最后是以新的立法取代了原先困扰农民和政府的政策,从农民的切身利益出发,从灾区的实际情况和重建的需求出发,反映了我国政府在处理政策与法律冲突时的正确决策,体现了我国以人为本的精神。

三、正确处理政策与法律的关系

出于监督机制不完善,缺乏监控的权力往往是腐败滋生的温床,权力远离法律的约束,极易在权力保护下出台一些违反规则和原则的政策,导致政策优于法律的现象。政策和法律在本质上的同一性,及其在规范属性和表现形式上的差异,说明了政策和法律对国家管理的同等必要性和重要性。不能厚此薄彼,又不能互相代替。在现实生活中,或多或少地存在中政策轻法律的现象.主要表现在:

(1)在思想观念上,总是自觉不自觉的认为,政策大于法律、高于法律。正是由于这种社会环境,造成了民众固定的惯性的行为准则、思维方式和价值取向,过分热衷于政策而对法律却较为漠视。在此情况下,如果政策违背法治原则,偏离“法”的运动轨迹,造成的损失是十分巨大的。坚持政策治国,最终要导致政策误国,我们在这方面已有太多的历史教训。

(2)在言论行动上,往往只讲政策不讲法律,甚至对那些明明已经有了法律、法规可循的工作,也不讲依法办事。这种思想和行动,表面上好像特别重视政策的执行,实际上有雨忽视甚至排斥法律对政策执行的制约和保证作用,并不能真正充分、正确地发挥政策的功能、作用和效益,特别是对政策执行的领导层来说更是如此。

要防止和克服中政策、轻法律的现象,从理论和实践的结合上采取具体、切实、有效的措施,主要是:

(1)从思想方法上克服片面性。政策和法律都是统治阶级意志的体现和工具,两者都不可或缺、不可偏废,重政策并不错,轻法律就不对,看不到、不承认甚至排斥、否定法律对政策执行的制约和保证作用,就难说是真正的重视政策。

(2)在理论认识上,要全面把握政策和法律的辩证关系。政策指导法律的制定和法律的执行,法律是政策的规范化、定型化和制度化,把经过实践检验而逐步成熟的政策升华为法律,就可以更加增强政策的稳定性、可靠性、权威性和有效性。执行政策时不但不应同法律相抵触,还要接受法律的保证和制约,遇到矛盾按照法律程序解决。

(3)在实际生活中,要具体分析、正确处理政策代替法律的特定问题。有些重要的政策,因某种原因未能制定为法律、法令,又必须通过国家机关及时处理有关问题,这种政策规定就起着法律的作用。政府制定政策必须有规则依据并限于法律授权范围内,对于同一问题,如果已有法律的规定,就不必制定政策来重复调节,除非它是为落实法律。法治与权力的监督和制约密切联系,政策的制定和执行行为都要受到立法、行政、司法的监督以及社会监督,确保政策不违反规则,不侵犯人民的合法权益。特别是对社会主义市场经济体制建立过程中所出现的新情况新问题,如果有条件及时或提前出台有关法律当然更好,否则也必须先以政策规定代替法律的作用。这种情况虽然难免,也尽量减少,凡是已有的法律和法规,就要坚决依法办事。

总之,要辩证地认识和处理法律与政策的关系,既不能把二者简单等同,又不能将二者完全割裂、对立起来。在处理两者实践上的矛盾,既要坚持依法办事,维护法律的稳定性和权威性,又要依据新的政策精神适时地修订法律,最终使二者在内容和原则上达成协调一致,相辅相成。

参考文献

[1]冯静.公共政策学[M].北京:北京大学出版社,2007

篇(2)

在司法实践中，目的解释方法作为法律解释的重要方法之一而被广泛应用。因其在解释法律时以法律规范的目的作为判断标准，故可以克服法律形式主义中墨守法律条文含义的局限；另一方面，目的解释又因其具有主观性和任意性的特征，使得法律的权威性可能在解释中受到威胁，因而必须明确目的解释的适用原则，有条件地运用目的解释方法。

【关键词】

法律解释；目的解释；适用原则；限制方法

一、目的解释方法概述

在司法裁判的实践过程当中，法律解释一直是审判者最重要的一项工作，其必要性主要体现在两个方面，其一为法律的本性，亦即法律条文是由语言写成的，而语言文字本身的多义性和模糊性便决定了有必要对法律进行解释；其二是社会生活的复杂性和不断变化，也导致了某些法律规定需要通过解释才能够予以适用。审判者在运用三段论的方法进行裁判时，首先要找到相关的法律规定，确定逻辑推论的大前提，进而通过法律解释来确定法条的适用范围、内容、意义、构成要件以及效果，明确了这些之后才能够进行进一步的裁判。

在整个法律解释方法的体系当中，目的解释方法一直以来被当作最具权威的解释方法，当对某一法律条款出现不同的理解与解释时，目的解释方法也常被用来作为协调分歧的首选方法。我们知道，法律不可避免地具有一定的滞后性，法律制定在先，法律适用在后，也正因如此，随着社会生活的不断变化，社会的各种人文价值观念也在不断发生着改变，这样就会使原有的法律规范在许多时候无法适应新的现实状况，而目的解释就被认为是解决这个问题而采取的一种解释方法。

所谓目的解释，是指根据法律规范的目的来阐释法律的含义的一种法律解释方法。也就是说，关于某个法律条文可能会有两种以上的解释，各有其理由，在选择时就应以符合立法目的的为准。我国台湾地区著名学者王泽鉴先生指出，任何法律均有其立法目的，解释法律应以贯彻、实践此立法目的为其基本任务。任何人在解释法律时，必须考虑的基本问题便是法律何以如此规定，其立法目的为何，还要深入探知法律规定的价值与目的取向是什么。因为法律是人制定的行为规范，立法者制定法律并不是任意性的、无缘无故的，立法者的每一规定都有其意欲解决的利益冲突的价值判断，而目的解释的目的就是要探索立法者的这一价值取向及内容所在。如果解释者是以法律规范的价值取向为内容去探知法律规范的意旨，那么他所采用的就是目的解释方法。

二、目的解释方法的功能与局限

（一）目的解释方法的功能

目的解释方法把法律规范的目的作为阐释和说明法律含义的依据，因此它可以在一定程度上脱离法律字面含义的束缚，修正形式主义法学的不足。它可以使法律解释者依据法律规范的目的，快速排除各种不适当的解释，确定一种最佳的法律解释。具体而言，目的解释具有以下功能：

1、填补法律漏洞

法律并不是包罗万象的，尽管各个国家都有众多的部门法，还有各种大大小小的法律规范，但严峻的现实已经告诉我们，法律规则不可能穷尽现实中存在的各种情况。生活中的世界永远是丰富复杂的，永远不能为法律规则全部涵盖。另一方面，法律是为人们未来行为设置的规范，具有滞后性，也会导致法律漏洞的出现。此时，如果裁判者还一味拘泥于文义解释的话就会严重脱离社会现实，也不利于法律的权威和法律信仰的培养。而运用目的解释方法的话就能够起到填补法律漏洞的作用，即“法官等法律人能确立符合正义的目的时，目的直接就成了法源，直接起漏洞补充的作用。”

2、消除条文的不确定性含义

法律在制定时虽然已经对语言文字的运用下了很大的功夫，但语言本身的多义性和模糊性，以及立法者对语言驾驭能力的有限性或者某些疏忽，使得以语言文字为载体的法律就可能出现词不达意、歧义的情形，使某些法律条文具有不确定性。而目的解释方法就可以帮助法官等解释者，使其依据法律的目的，从多种可能的解释中选择一种适合本案的解释。

3、保证个案符合法律正义

在少数情况下，法律虽有规定并且含义清楚，但由于某些案件十分特殊，严格适用的话将导致个案不公。“法律常常在获得一般正义的同时丧失了个别正义。”目的解释便是协调这种矛盾的一种非常重要的方法。严格的三段论具有形式上的合理性，但其固定的形式理性可能与法律目的及法律外的其他目的发生冲突。在这种情况下，法官就要做出合理判断，平衡正义与法律的部分冲突，保障判决不背离法律的目的，也就是需要运用目的解释的方法，来保障正义的最终实现。

（二）目的解释方法的局限

1、目的解释中的目的难以确定

因为目的解释方法是根据法律的目的对法律进行解释，而法律的目的是多种多样的，有法律的目的、立法的目的和社会的目的等。对于某个具体案件而言，运用目的解释方法进行解释时，到底是以何种目的来作为判断的依据通常不太容易确定，而且不同的法官在进行解释时也可能会选择不同的目的来作为解释依据，这就导致目的解释中的目的难以统一和确定，进而影响实践中对于目的解释方法的具体操作。

2、降低法律的确定性程度

由于目的解释直接涉及和表述“目的”，而目的本身又具有强烈的主观色彩，所以在运用目的解释方法来解释法律时，可能会产生降低法律的确定性程度这一不利后果。目的解释所具有的灵活性等优点，在一定程度上是以牺牲法律规则的权威性和其意义的固定性为代价的。目的解释的存在，的确能够使法官不局限于成文法所固定下来的语言文字，但也正因如此，目的解释对法律规则的稳定性与权威性的不良影响也是显而易见的，所以也有必要对其适用进行一定的限制。

3、易受主观因素影响

目的解释方法是依据法律的目的进行解释，而对于“目的”的判断是由法官作出的，所以目的解释方法赋予了法官极大的自由裁量权，容易受主观因素的影响，不利于作出公正的裁判。同时，不确定的目的成为了判决的依据，也导致目的解释方法具有主观性和随意性，这无疑对法治的建设构成了一定的威胁，所以也有必要对法官运用目的解释方法作出合理的限制。

三、目的解释方法的适用原则

（一）目的解释中目的的判断

目的解释方法中的目的，通常意义上指的是立法目的。关于在立法目的的争论中，一直以来都有主观目的论和客观目的论两种说法。主观目的论认为：立法目的是指在立法过程中由立法机关成员所实际拥有的目的。而客观目的论认为：立法机关是在一定的历史和政治条件下负责制定法律的、理想意义上的合理立法者，这种理想立法者所应有的目的才是立法目的。对主观目的论和客观目的论进行分析比较可发现，采取折中的观点较为妥当，即在实践中确定立法目的，可先用历史解释探寻出当时的社会背景、立法者的意图、立法目的、评价等，然后再根据法律解释追求的价值目标来适当确立法律的立法目的。

（二）适用目的解释的限制方法

由前文的论述可知，目的解释虽然具有很强的灵活性以及适用的合理性，但另一方面目的解释也存在诸多缺陷，易受主观因素的影响，降低法律的确定性程度，进而影响法律的权威性和稳定性，所以有必要对目的解释的适用作出合理的限制。在司法实践过程中，如果要对目的解释的主观性和任意性进行有效的限制，依靠制度的力量是我们的首要选择，具体来说，限制目的解释的制度性因素主要包括以下几个方面：

1、权力相互制衡的总体制度

“如果法院致力于完善的民主政权，即法院遵循法治原则，得到公众的普遍支持，并且在某种意义上允许根据其他领域制定的规则做出各种判断，那么从这一点来说，他们的权力是合法的。”一个国家的各项权力应相互制衡，这一观点早已为现代法治国家所普遍接受，权力的总体制衡使得任何一种单一的权力在行使时都要受到其他权力的限制。针对目的解释来说，立法者严格制定法律，为司法提供裁判的依据，这本身就是对司法权的直接限制，当然也能够形成对目的解释范围的限制。所以在适用目的解释时，应严格遵循权力制衡的原则，充分注意到立法对于司法的限制作用，对法官借助目的解释方法阐述法律予以必要的限制。

2、诉讼程序中的制度运行

在当代法治国家的建设当中，程序起着非常重要的作用，甚至可以说，法治的精神就蕴含在程序正义之中。针对目的解释而言，当事人及其律师等各方对于法律和事实的解释都会在一定程度上对法官的解释造成影响，亦即当事人的诉讼权利对法官的司法裁判权产生了影响和制约。所以，法官在进行解释时就必须对当事人及其律师的各种解释予以适当的考虑，如果当事人不能接受法官所进行的目的解释，当事人就可以运用诉讼权利使得诉讼程序继续进行，引发二审或再审程序。二审和再审程序中，高级法院对于低级法院的审查也是目的解释在司法权力内部予以制约的机制。所以说，诉讼制度的运行是一个各种因素相互制约的整体，虽然法官的司法裁判权力在其中起着主导作用，但是仍然要受到来自各个方面的压力和制约，也正是这种相互的压力和制约，才使得诉讼程序得以良好有序地运行，保持其一贯的中立性，而与直接确立规则和结果的实体规范不同。

3、司法权配套制度的间接作用

虽然在案件的审理过程中，结论的得出是直接借助司法权力，但是，很多与司法权相配套的制度也能够间接地对法官合理地、合法地进行法律解释（包括目的解释）发挥一定的积极作用。例如法官的人身保障机制，保证法官能够独立裁判，不受外界的影响而是基于自己的真实意志对法律进行目的解释。再如法官的准入和遴选制度，高标准的从业要求能够保证法官的专业水平和整体素质，使之具有对法律进行合理解释的能力，保证其在知识、智慧以及经验等方面高于一般社会大众的标准和素质，进而能够促进他们按照更符合法治精神的方式运用目的解释方法得出合理的结论。

四、结语

目的解释方法是一个利弊都十分明显的法律解释方法，从积极方面来看，它可以填补法律漏洞、消除条文的不确定性含义、保证个案符合法律正义等；从消极方面来看，它赋予法官极大的自由裁量权，导致判决结果的可预测性下降，降低法律的确定性，还可能会影响到法律的权威性和稳定性。因此需要多种因素共同对其进行限制，才能真正合理发挥目的解释的功能。而且各个限制因素之间还应当以一种和谐共进的态度处理相互之间的关系，整体性地指向同一目标，这样才能最大限度地发挥目的解释方法的优势并克服其弊端。

参考文献：

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[5]龙世友.适用与限制――法律解释法中的目的解释法[J].政法学刊，2009，（2）：36

[6]陈慈阳.法律学，元照出版公司，2004，74

[7]陈金钊.目的解释方法及其意义[J].法律科学，2004，（5）：12

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【关键词】法治 法家思想 法律至上

一、中国古代“法治”思想

中国古代法治思想理论最早是由战国时期的法家提出来的。法家是战国时期的百家争鸣的主要流派，他主张以法治为特征。法家的先驱可以追溯到春秋时期的管仲、子产，早期代表人物为战国时期的李悝、商鞅等，而战国末期的韩非无疑是法家思想的集大成者。法家的法治要求“不别亲疏”、“不疏贵贱”、“一断于法”，同时强调以国家暴力作为法律的后盾，认为法律的强制手段是统治国家最有效的，甚至是唯一的方法。法家强调治国的关键是“法”而不是“人”。法家思想认为只有根据新兴地主阶级意志制定的法并坚持加以贯彻实施就能轻而易举的治理好国家。法家维护“君臣上下”的统治秩序，认为国家不仅要具备统治和惩罚力量，还必须由权重位尊的君主来行使权利。君主具有至高无上的权利和独一无二的地位，其关键在于以法相治。在处理臣民关系方面法家主张“治民无常，为法为治”即以法治民，因为人都是为了自己而生存，好利恶害是人的本性，从而决定了人们之间的关系只能是利害关系。

二、现代“法治”的特征

“法治”首先应当是一个历史概念，在《政治学》里，亚里士多德对法治的概念加以了阐述，他说：“法治，应当包含两重含义：已成立的法律得到普遍的服从，而大家所服从的法律其本身又应当是制定得良好的法律”，“法律的实际意义应该是促进全邦人民都能进于正义和善良”。亚里士多德将他的正义论作为法治论的核心，并认为法体现了人类正义及其理性原则，实行法治是为了公众的普遍利益，他并非为某一阶级利益或个人利益服务的宗法统治和专横。西方近代以来对法治理论的基本精神讨论大多趋于一致，英国法学理论家A.V.代赛(Dicey)曾在19世纪末指出，法治是英美等国体制的特征，与欧洲大陆国家形成了对照。他强调法治的三个方面：一是个人只有在普通法庭中以通常方式被判为违法，便不得受到惩罚；二是每个人无论地位或条件如何，都受所在地的普通法律的约束或法院的管辖；三是宪法是法庭所规定和保护的个人权利的结果。

综上，法治的精髓在于法律处具有至高无上的权威，统治者也应当受法律的约束，而这一思想已经成为现代法治思想的常识，也成为法治社会的思想基石。

三、我国古代“法治”思想的困境

1.“权力至上”传统观念的局限性

中国是一个有着数千年专制主义传统的国家，政治传统和法律文化一向崇尚权力至上，推崇礼治而轻视法治，把法律视为统治人民的工具。在中国古代社会皇权的至高无上使得法律只能成为皇权的附庸。作为封建最高统治者的皇帝同时也理所当然的是全国的最高立法者、司法官。皇帝的特权地位决定了历代法典中从来就不可能有约束皇帝权力的条款，相反，皇帝始终支配法律，凌驾于法律之上，同时，中国的传统法律文化还强调道德的内在超越。对中国古代法律思想影响深远的儒家思想主张治国以礼、以德不以法，推崇礼治和德治而轻视法治。儒家思想认为法作为一种客观且形式化的规范，对人仅构成外在的约束，且的治国中的作用有限，仅是一种治国工具。而在近代法治社会，尤其是西方法治社会，法律在政治、经济和社会生活中具有的至高无上的地位，一个重要原因在于他们相信法律最初根源于上帝或自然法，这样，法从某种意义上就代表着对上帝的信仰，而不是一种外在的工具。反观中国的传统法律思想中明显缺乏这一种将“法治”成为可能。

2.中国古代法律的特权主义观念与现代法律普遍适用原则的冲突

法治社会中的法律，从本质上来说是对专制权力行使的限制，法律将秩序和规则引入私人交往和政府机构运转之中，在自由的秩序之间维系一种必要的平衡。在法治社会里，法律是调整社会关系，维护社会秩序的基本准则，他不仅意味着一切人都要接受法律的规范，任何人都不能凌驾于法律之上，还意味着法律的适用范围和对象都具有普遍的意义。法治强调法律制定的精确、具体和明确，并具有普遍的适用性，而这一点恰恰是我国古代以儒家思想为指导的“法治思想”的薄弱之处。在中国古代社会“法”始终屈从于君威之下，只是保障君力的工具和手段。由此可见，中国古代所谓的“法治”思想具有明显的特权法性质。现代法治所追求的公平、正义在中国古代法中是不能够实现的。

3.权力本位原则与义务本位原则的冲突

权利是人类文明社会所具有的一种实质性要素，它既是人的基本价值追求，也是社会文明演化进取的不可少的力量。但是在古代封建社会中皇帝掌握有无限的权力，居于至高无上的地位，口含天宪，言出法随，在这样的社会中，法律必定道德化或宗教化，重伦理轻法理，大量的道德规范或宗教规范被统治阶级的国家化为法律规范，道德原则和宗教信条亦被奉为法的精神。法的制定是为了维护封建统治的“义务本位”法的社会中，强调的是一种服从，少数人享有特权，而大多数只享有少部分权利，甚至根本无权。中国古代法律规定绝大多数是以义务规范的行使出现，要求被统治者对统治者的绝对服从、地位低者对地位高者的绝对服从，同时，在法典中对民众的权力只字不提。在这样的社会中，不平等、不自由是其显著的特征，所以，这样的法律当然是以人的义务为其首要任务。而这样的“法治”理念与当代法治理念是格格不入的，在以权利作为本位的现代法治社会里，法律首要强调的是人的自由、平等、民主和文明，尽管在资本主义社会和社会主义社会里，这种自由、平等、民主和文明所享有的主体不完全相同，但是，都是以这些价值作为导向。

四、结束语

中国古代的“法治”思想存在很大的局限性，法家所倡导的用法律来治理国家，最终还是为了维护封建专制制度，维护封建等级特权，其制定的法律反映的只是少数特权阶级的利益。而对中国影响最久也最深的儒家思想的这种“法治”观正是当今中国社会法制建设的重大障碍。今天的以法治国是依照宪法和法律的规定来管理国家事务，这与中国古代的法治有着根本性的区别。当今的社会主义法制建设立足于现实，同时借鉴古往今来的优秀法律文化才能使社会主义法制建设展现出前所未有的优越性。

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摘 要：法治是随着人类文明的发展而出现的，在不同的历史阶段，各法学家或者政治家们提出的法治的概念各有不同。试从法治的概念及发展历史来简要探讨一下法治的价值追求，明确了人文关怀是法治的本质价值，并着重探讨了法治价值的本源和法治的永恒主题。

关键词：法治；价值追求；人文关怀

中图分类号：D9文献标识码：A文章编号：1672-3198（2011）01-0237-01

法治概念从西方文化中发展而来，其对世界各国的影响深远。如今普遍于社会思潮中的法治的观念多以西方文化为阐述的背景。我国也提出“依法治国”的方略，但是在我国这样法制并不健全的国家要实现“法治”仍然是任重而道远的。从理论上来讲，除了理清法治的构造，法治的特征，法治的条件之外，还应注重对法治的价值追求的探索。只有认清治国中所要追求的价值目标，才能更好的采用治国方略。

价值是现代西方政治学理论和法学理论中经常使用的概念，通常解释为“值得希求的或美好的事物的概念，或是值得希求的或美好的事物本身……价值反映的是每个人所需求的东西或人们心中关于美好的和正确事物的观念，以及人们‘应该’做什么而不是‘想要’做什么的观念。价值是内在的主观概念，它所提出的是道德的、伦理的、美学的和个人喜好的标准。”任何人类的造物都是人类一定价值的载体，法治也不例外，总是凝聚着人类对国家、社会的愿望，以及对自己的生活境遇和生活质量改变的希求。在人类寄予法治的所有愿望中，获得自由和权利处于核心位置。

1 法治的含义

其实在西方的法律思想史和法学史上，直接定义法治的并不多见。因为法治本身就是一个历史的范畴，它是随着人类文明的发展而发展的，并不是恒久不变的。所以对其做一个统一的定义是不可能的。而且各国政治经济发展的水平也不相同，不可能有同一语境下的法治概念，但法治本身的根本性质和价值追求却是一样重要的。

笔者认为，法治也就是“法的统治”，是指统治阶级按照民主原则把国家事物法律化、制度化，并严格依法进行管理的一种治国理论、制度体系和运行状态。其核心内容是：依法治理国家，法律面前人人平等，反对任何组织和个人享有法律之外的特权。

2 法治的发展

在中国古代，几乎与亚里士多德提出法治含义的同一时期，先秦法家也提出了”以法治国”的主张。但法家这一主张主要是针对中国当时儒家的“礼治”、“德治”而提出，并没有将其视为“法治”。

在西方，“法治”这一术语最早由古希腊雅典“七贤”之一的毕达库斯提出。柏拉图在晚年意识到法律的作用明确提出了法治国的方案。柏拉图之后，其学生亚里士多德明确主张“法治应当优先于一人之治”，他说：“法治应当包含两重意义，已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应当是制定得良好的法律。”可以说，亚里士多德最早对法治的内涵作出了精致而完美的解释。以至于后来西方文明的发展进程中，西方学者对法治的理解都或多或少的受到了亚里士多德的影响。直到今天人们在探讨法治的时候，仍然将“法律获得普遍的服从”和“良法”作为法治的应有之义。

法治的发展历程其实也是人类文明和法理念的发展历程。随着人类文明的进步和人类对自身关怀的增加，法律的作用不断增强，于是法治的概念产生并得到较好的发展。但是，在亚里士多德时代以及以后的时代里，人们更多的仍然将法治视为统治者实施更好统治以维护社会秩序的工具，人们对法的遵守更多的是处于一种被动的状态，即慑于法的威力而被动遵守法律。而中国先秦法家所提出的“以法治国”更是一种工具性的概念。如今，各国学者在吸收亚里士多德关于法治的经典含义的同时，也开始探询法治更为根本的东西，也即法治所要达到的价值目标。

3 法治的价值追求

伴随着人类文明发展人们对法律的认识也更为深刻。从文艺复兴对人的本质、尊严、个性、自由的发现和肯定，从资产阶级革命提出的天赋人权、自由、平等的口号以来，人们不再束缚于君主的强权政治与特权之下。这种人文精神孕育了法治的心理、观念和思想。法律至上已经成为一种公认的法治构成要素。法律至上是亚里士多德时代以来人类一直致力追求的状态。亚里士多德所谓的“法律获得普遍的服从”也即法律至上的另一种表达方式。

从法律获得普遍服从的角度来讲，法律至上应该是两个方面的。一个方面是统治者服从法律，在如今的国家形态下，即政府及管理者服从法律；另一个方面则是人民服从法律。如果没有政府及管理者对法律的服从，而这种法律也不能称其为是至上的法律。法律至上并非是法便至上，笔者赞成“恶法非法”论，推崇亚里士多德的“良法之治”。法律的制定本身就是反映社会发展规律的过程，因此法律不能违背客观规律。法律至上最重要的是保证法律高于权力。统治机构既是制定法律的权威也是执行法律的权威，因此在法治国中，统治机构的权力一定要受到法律的制约，法律应该是最高权威而非统治机构。即政府的权力应是有限的，行政权力不能超越法律而干涉人民的生活。统治机构代表着权力，虽然法律经由这种权力而产生并具有强制力，但是这种权力在赋予法律以强制力以后也应该服从于这种法律的强制力，否则法律的强制力便是不完整的，也谈不上进行法治。

法律的出现本身是为了人类社会的有序发展，因此法律应该是以人为本的。法治的最根本价值则该是人文关怀，即对人类本身的关怀。而人文关怀中最核心的内容便是人文精神，它是人文关怀的直接表象，并且从文艺复兴时代开始，人文精神便占据着各国思想家思考的一部分。有学者将人文精神的要点概括为：

（1）重视终极追求，执着探求超越现实的理想世界和思想人格。

（2）高扬人的价值，否定神和神学对人的束缚。

（3）追求人自身的完善和理想的实现，在肯定人欲的合理，反对禁欲主义的同时，亦反对人性在物欲中湮没。

（4）谋求个性解放，建立人际间的自由、平等关系，实现自身价值，反对宗法等级关系及与其相应的意识形态束缚。

（5）坚持理性，反对迷信、盲从和认识领域的强制服从。

根据早期自然法思想，法即代表着公平正义，是人类的永恒追求。从文艺复兴到资产阶级革命再到现今的以人为本，人类对自身的关怀不断增加，而这种关怀更是体现在法律的制定以及实施中。从根本上来讲，法律始终是维护社会秩序的工具，也是实现人的价值的工具，而人才是最终极的目标与关怀。人类所追求的自由、公平、正义、权利，都需要由法律来加以规定，从而赋予了宪法以最高的权威，因为宪法是这些人类基本权利的载体。可见人类其实是用法律来实现对自己的终极关怀的。

法治并不是单纯治人，是法所反映的人类人文精神的需要。在法治建构中，人并非法的对立面，人永远是目的，法永远是人的方式和手段。当法律的制定和运作的全过程反映人类人文精神的需要时，法律的至上性便成为这种人类自身发展的必要条件。只有法律成为最高权威，才能保证人类的基本权利不被践踏，也才能保证人类得以实现对自身的关怀。因此，从法治所要实现的本质目标上来看，都是为了使人类获得更为根本性的发展，而人文关怀便成其为法治的本质性的价值追求。法总是体现一定自由，而以法铸造而成的法治，自由又无疑是它永恒的主题。所以法治无论是从制度方面还是从精神方面而言，自由既是它产生的根源，又是它始终关怀的目标。

纵观人类社会文明发展的历程，如果说法治作为社会文明中的成果，是人类对自己生存方式的一种理性选择，那么法治除经济因素外，人文关怀是其重要的精神动力。法治并非单纯的规则之治，更多应将其视为一个价值判断的过程，这样也才能克服法律规则本身的僵化与死板。由于法治内在的本质的价值是人文关怀，则法治所反映出来的法律规则便必须成为至上的，这样才能促进人类自身的发展，也使法治得以实现。当法律至上以人文关怀为背景时，也便成为一个灵活的而表征着所有善的正义的法。只有确定了法治的价值追求，才能使法治化的道路向着明确而光明的方向前进。因而法治，无论作为一种制度方式，还是作为信念存在都是自我完善的需要，从根本上说都是对人类的一种关怀方式。

参考文献

［1］L.亨金.权利时代［M］.北京：知识出版社,1997.

［2］德沃金.认真对待权利［M］.北京：中国大百科全书出版社,1998.

篇(5)

内容摘要

WTO规则作为一部庞大的"法典"，是由多边、诸边和双边条约所组成的；中国作为WTO的一员，这些条约与我国国内法律的关系及这些条约在国内如何适用等问题需要及时研究和解决。在近一年来，有关WTO规则与中国国内法律的关系及WTO规则在国内适用等方面的讨论非常激烈，在讨论的同时产生了一些争议。

本文从我国国内法和国际法律制度两个角度，就WTO规则与中国国内法律的关系及WTO规则在国内适用等方面的问题进行分析和探讨，并提出自己的观点。

通过讨论和分析，笔者认为，讨论WTO规则在我国的适用问题，首先要分析WTO本身的性质和WTO规则的特点，也要考虑条约在我国适用的真正含义，而不能够将WTO规则在我国的适用简单地等同于法院依照WTO规则处理具体的国际贸易纠纷案件，从而简单地否定了WTO规则在国内的可适用性。

对于WTO规则在我国的适用应当从广义上进行解释，其本质就是我国履行WTO相关条约下的义务和责任；WTO规则在我国的适用，包括政府部门的适用、司法部门(法院)的适用和其他部门和机构的适用等多个层次，应当根据不同情况和不同层次区别对待和分析。

关键词

世界贸易组织(WTO)WTO规则条约在我国的适用司法部门(法院)的适用

目录

引言4

一、WTO规则及其特征4

二、条约在国内适用的国际法理论5

三、条约在国内适用的国际实践6

四、WTO规则在我国的适用问题7

我国关于条约适用的规定7

WTO规则在我国的适用问题8

结论10

主要参考资料10

引言

2001年11月，我国经过漫长的谈判，终于加入了世界贸易组织（WTO）。中国加入WTO一方面意味着我国可以享受到更多的权利和优惠，同时也意味着我们作为WTO的成员国之一要履行WTO众多条约下的国际义务，需要通过履行条约的义务而承担更多的责任。所以，我国加入WTO以后，我们既要严格履行WTO框架下的义务，又要善于利用WTO规则来保护自己。

WTO规则作为一部庞大的"法典"，是由多边、诸边和双边条约所组成的，中国作为WTO的一员，这些条约与我国国内法律的关系及这些条约在国内如何适用等问题需要及时研究和解决。在最近一年来，有关WTO规则与中国国内法律的关系及WTO规则在国内适用等方面的讨论非常激烈，在讨论的同时产生了一些争议。

为此，本文在分析WTO规则本身具有的特征的基础上，从中国国内法和国际法律制度两个角度，就WTO规则与中国国内法律的关系及WTO规则在国内适用等方面的问题进行分析和探讨，并提出自己的观点。

一、WTO规则及其特征

在讨论WTO规则与中国国内法律的关系及WTO规则在我国适用等问题之前，有必要首先对WTO规则及其特点进行分析。

WTO法律文件共包括29个协议、协定，还有20多个部长宣言、决定，其内容涵盖货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权保护以及与贸易有关的投资措施，内容相当广泛。这50多个法律文件确立了WTO一套规则，其目的在于通过确定各成员的权利和义务、活动规范和行业准则，并且通过建立一套机制（主要是贸易政策审议机制和争端解决机制），监督各成员有关贸易的法律、法规、规章和政策措施的制定与实施，力求为世界提供一个开放、公平、统一的多边贸易体制框架。

总体来看，WTO规则有以下几个特征：

其一，WTO规则作为国际条约的一部分，根据“条约必须遵守”的国际法原则，就成员国而言，具有强制性和权威性。为了保证WTO规则的实施，确保WTO规则能够有效地调整成员间错综复杂的经济关系，迅速、有效地解决成员间的贸易争端，WTO规则确立了WTO框架下的贸易政策审议机制和争端解决机制，这些机制具有准"司法"机制的特点，其目的在于确保WTO规则在成员国范围的有效实施。

其二，WTO规则在于规范和约束成员的政府行为，旨在消除或者限制各成员政府对跨国（境）贸易的干预。一些国际贸易方面的条约和国际惯例如1980年《联合国国际货物销售合同公约》和《2000贸易术语通则》等的内容主要是规定国际货物贸易相对人在国际贸易方面的具体的权利义务，主要属于“私法”的范围，而并不规范缔约国政府的行为；与此不同，WTO法律文件的主要内容都是围绕消除和限制成员国对跨国（境）贸易的干预而展开的，确立和体现非歧视、市场开放和公平竞争三大原则，而并不规范国际货物相对人在交付货物、支付货款和所有权及风险的转移等方面的问题，属于“公法”的范围，WTO规则下的义务和责任属于一国政府而非公民和企业，所以国外有的学者把WTO规则称之为"国际行政法典"。

其三，WTO规则在要求各成员一体遵守共同规则的前提下，又适应不同成员的不同情况，为其履行WTO框架下的义务留下一定的灵活性，特别是发展中国家和区域同盟。为了在实现贸易自由化这一全局、长远目标的过程中，兼顾不同成员在不同方面的局部利益，使WTO法律文件有关促进贸易自由化的条款在实践中能够行得通，它们确定的原则和为成员规定的义务都不是绝对的，而是设立了若干例外，并为发展中成员作了一些过渡性的灵活安排。因此，WTO规则在一定程度上可以说是协调世界贸易自由与各成员正当利益、协调法定规则与各成员贸易政策的杠杆。

二、条约在国内适用的国际法理论

篇(6)

中图分类号：G122 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）29-0112-02

编辑有两大任务，一是选稿，一是改稿。选稿，要求编辑要具备披沙拣金的能力；改稿，要求编辑要具备妙手回春的能力。对于编辑来说，改稿能力反映出他的基本的语言素养，这种能力要求编辑必须能够捕捉到不合理、不通顺的表述，同时还要用自己掌握的知识有效改正文稿中的错误，保证出版物的编辑质量。这就需要编辑要具备深厚的语言修养。

但是，术业有专攻。作为一个法律编辑，不仅仅要具备基本的语言修养，还要具备专门的语言修养――法律语言修养。

一、法律语言是一种技术语言

法律语言这一术语源于西方，在英语中它原指表述法律科学概念以及用于诉讼和非诉讼法律事务时所选用的语种，后来也指某些具有法定法律意义的词语，并且扩展到语言的其他层面，如“法律文句”、“法庭诉讼语言”等。现代社会的法律多是以语言来明示表达的，因此，法律语言也成为一个独立的语言使用领域，成为一个区别于其他语言使用领域的语言功能变体，即法律语体。

在我国，法律语言一般被定义为“是民族共同语在一切法律活动（包括立法、司法和法律科学阐释）中具体运用的语言”，“是民族共同语在长期的法律科学和法律实践中逐步形成的、服务于一切法律活动而且具有法律专业特色的一种社会方言”，“是在法制发展过程中，按法律活动（立法、司法、法律科研）的要求逐步磨砺、逐步构建的一种有别于日常语言的‘技术语言’，是全民语言的一个社会功能变体。”[1]5-6

法律术语作为法律语言中最具专业特色和专业意义的部分，在人文社科领域内最为具有接近科学术语的特征：单一概念单一指称、突显技术性、上下位的位阶明确等。同时，法律是一种“体制”，立法行为和司法行为都需要借助一种特别的体制性力量才能得以实施。因此，法律语言被认为是一种“有别于自然语言的技术语言”[2]。

二、法律语言具有准确、庄重、周密的风格特点

法律语言属于一个具有内部大体一致的区别性特征的语体范畴，依据现代语言学和语体学的理论与方法，它在语言风格、术语特性、词汇类别、语言功能、语义特性等方面具有自己的语言特点。本文仅对法律语言的语言风格特点进行分析。

法律语言的主要风格特色就是用词准确、色彩庄重、周密严谨。

1.用词准确。在语言的各个使用领域中，法律活动和法学研究对语言的准确性风格提出了更为严格的要求。法律规定公民享有的权利和承担的义务、案件所认定的事实和得出的结论分别用规范性的法律文件和非规范性的法律文书来表述，法律语言中不允许存在任何的含混和歧义，即使一字之差，都有可能影响法律的正确实施，造成不良后果。汉语里的同义词、近义词非常多。法律用语也有大量的同义、近义、同音词。诸如人犯、犯人；罚款、罚金；受害人、被害人；服罪、服刑、服法、伏法等等。有些近义词，粗看起来差别不大，仔细考究，含义就有不同。这些词，如果不加辨析，随意乱用，就会造成错误。因此，“准确性是法律语言的灵魂与生命，也是法律语言的基本风格格调。”[1]144

2.色彩庄重。法律语言用于法律活动各领域，法律、法令和司法机关制作的重要文件，都具有高度的严肃性，这就决定了法律语言必须注意色彩的庄重，不能采用比喻、比拟、夸张等修辞手法，也不能像文学语言那样追求形象性和生动性而采用描述性语言。“庄重性要求法律语言的表达应多用书面语词、法言法语、文言语词（如既遂、配偶，而非完成、爱人）、规范用词。”[3]比如反映伤情，要用科学的语言客观地说明伤口的形状、长度、治疗情况和结果等，而不能用“血流如注”、“血肉模糊”、“惨不忍睹”等描绘性语言。

3.周密严谨。法律语言必须周密严谨，可做宽泛、任意解释的行文，是为法律语言所不容的。所谓表达周密，就是指说明事理时，要注意客观地、全面地、深入地阐明问题的性质、特征，注意区别事物的一般情况和特殊情况，以及某一事物与其他事物的联系等。法律语言力戒语义两歧、自相矛盾。“由于法律语言以准确为生命，要严格按照法律科学、逻辑事理和其他相关科学原理认定事实、推溯理由和做出处理决定，因此在表述时必须‘咬文嚼字’，力求做到周密严谨、天衣无缝，以体现法律语言的科学性，从而形成比较显著的严谨周密风格。”[1]159

三、法律编辑提高法律语言修养的途径

法律语言是一种“技术语言”，是法律职业工作者的专业语汇，法律语言中所包含的专业性问题无所不在。法律编辑虽然不是具体从事法律工作的职业法律工作者，但法律编辑的工作性质对其语言修养提出了更高的要求，除了掌握基本的语文修养外，还必须具备法律语言修养功夫。掌握好法律语言，才会确保出版物中法律语言使用的规范。

那么，编辑如何提高法律语言修养呢？笔者认为应该从培养法律思维、掌握基本的法律术语、掌握法律语言的语法修辞特点等方面着手。

1.培养自己的法律思维。“法律思维是法律领域特定的价值体系，包括特定的分析事物、判断是非的标准和解决问题的思路及方法。”[4]“法律思维一般来说可以分为两种，一是根据法律的思维，一是关于法律的思维。在主张理论与实践两分法的朋友们看来，前者是实践思维，即根据法律的既有规定处理案件和法律问题的思维形式；而后者则是理论思维，通常为学者们所独享，主要思考法律文字背后的东西。所以，也有人认为，前者是法律思维，后者是法学思维。”[5]这说明，和所有的专业领域一样，法律也具有自身的一套独立思维方式，贯穿在法律原则和法律行为的过程当中。这种思维方式，“指导法律的语言依其规则完成专业的表达，从而构成了专业的表意符号系统。”[4]这就要求法律编辑在编辑工作中，必须要祛除那种文学思维，法律语言的表达必须基于用词准确、色彩庄重、周密严谨的表述风格特点，只有这样，才会真正确保法律语言使用的准确规范。

2.掌握基本的法律术语。法律思维的核心则是法律语言，法律思维需要依靠一系列的法律术语来整合。法律术语是指“具有专门法学含义的语词”[6]，它将繁复的法律思维分门别类地承载起来，成为专业思维的存在样态和表述的源泉。法律术语部分是由具有特定法律意义的词组成的，部分是由日常用语组成的。一些具有特定法律意义的词，如预谋、过失、非法侵害等，在我们的日常用语中很少使用，而一些日常用语有时也可以附着于特定语言环境的特定含义，而获得法律意义。法律术语主要来自两部分，一是来自制定法规定的法定术语；一是来自法学理论的法学术语。法律术语的作用常常不是像日常语言和其他专业用语那样仅仅帮助理解所指事物，而是以某种权威性限定和控制理解。可见法律术语是法律语言体系中最具有专业特色和专业意义的部分。而这些法律术语，有的学者通过对《大辞海・法学卷》和《现代汉语词典》所收词汇的比较分析，发现完全相同的大约600个，法学辞书中90%的词语是语文辞书不收的，也就是说，法律辞书的词汇与语文辞书的兼收率很低[7]。有些法律语言专用的词汇和词组，如“不可抗力”、“不能犯”、“反跳枪弹创”等，是需要费些力气才能充分理解的，法律编辑必须在掌握基本语文修养的基础上，掌握基本的法律术语，掌握这些术语的基本含义、近义词间的区别等等。

3.掌握法律语言的语法修辞特点。语法就是用词造句的规则。它包括词法、句法两部分。词法是关于词的使用规则，如词类的划分、词的组合能力、构词法等；句法是关于句子的结构规则，如句子的成分、类型、功用等。修辞就是如何切合语义和语境，积极调动语言因素，配合非语言因素，以最恰当完美的语言加工形式获得最佳的效果。准确和庄重是法律语言的基本特色，因而，决定了法律语言修辞所追求的是清楚贴切、规范严谨，而不是生动形象。“法律语言的修辞主要在法律活动的背景和法律环境的制约下，周密认真地表述法律的内容以及运用法律恰当严肃地解决实际问题。”[8]在修辞上，由于法律语言要求表意的高度准确，为了实现准确的目标，在法律语言表述上多使用模糊修辞。模糊修辞，是指在一定的语言环境中，有意选用模糊词语，以提高语言交际效果的一种修辞手法。它适应了法律语言的特点，更重要的是法律内容本身对此提出了这样的要求。在法律语言中使用模糊修辞，可使语言表达更准确。如“犯罪嫌疑人××岁左右，身高××米上下，四方脸，小眼睛，经常在火车站一带作案。”其中的“左右、上下、四方、小、一带”均为模糊语言。在这一特定语境中，模糊语言中的“模糊”却蕴含着明晰性，在不确定性中包含着确定性。在执法活动中，对某些事物是不宜用准确语言表述的，而模糊语言能适切表述生活中那些不宜明确表述的事物，使用模糊修辞可使语言表达更庄重[8]。

总之，提高法律语言文字修养对编辑来说具有十分重要的意义，应引起我们的高度重视。提高语言文字修养并非一朝一夕之功，只有编辑人员在具体的工作实践中不断学习，不断进取，深入研究，善于总结，才会不断得到提高。

参考文献：

[1]潘庆云.中国法律语言鉴衡[M].上海：汉语大词典出版社，2004.

[2]潘庆云.法律语言是一种有别于自然语言的技术语言[J].江汉大学学报，2004（2）.

[3]杨建军.法律语言的特点[J].西北大学学报：哲学社会科学版，2005（5）.

[4]刘红婴.法律术语研究方法要论[J].修辞学习，2006（4）.

[5]葛洪义.法律方法 法律思维 法律语言[N].人民法院报，2002-10-21.

[6]刘红婴.法律语言学[M].北京：北京大学出版社，2003：42.

篇(7)

诺内特和塞尔兹尼克关于回应型法的含义，是从与其相并列的分类即压制型法、自治型法的比较中得出的。压制型法的目的是为了秩序，强制性程度很高，只有无条件地服从;自治型法的法律目的是为了正统化、程序公正，强制性规制稍微弱一些，只有在依法证明为违法行为时，才服从;而回应型法的目的是追求实体正义，强制性方面就体现更弱，更多的是依靠各种鼓励性的、自我维持的义务体系，其评价体系涉及到法律辩护和社会辩护，因此参与度较广泛。按照诺内特和塞尔兹尼克的观点，回应型法有四个特征，第一，在法律推理中目的的权威得以加强;第二，目的可以缓和服从法律的义务，为民间性公共秩序的概念网开一面;第三，使法制上具有开放性和弹性，从而促进法制的改革与变化;第四，法律目的的权威性和法律秩序的整合性来自更有效率的法律制度的设计④。可以说，三种法律类型代表不同的社会阶段的法律功效，每一阶段的法律类型既有批判，又有继承，回应型法正是在批判和继承压制型法、自治型法基础上的分类。因此，笔者认为，回应型法就是对现实生活的反映和反馈，能体现经济法的本质属性。

(一)回应型法以目的为导向

回应型法以目的为导向，关注实质正义，追求实际结果的正当性。诺内特和塞尔兹尼克认为，回应型法可以使目的具有足以控制适应性规则指定的客观性和权威性，对于目的关注和张扬是回应型法的最主要特征。在回应型法的模式中，法律制度是由目的来引导，且法律并不特别关注法律的规则结构，而是强调法律所要服务的目的的支配性地位，注重追求实质正义，讲求实际结果的正当性，反对法律形式主义。所以，一般认为，自治型法具有消极性、保守性、封闭性，而回应型法倾向于积极性、主动性和开放性，倾向于使自己融入社会现实生活之中，改变了自治型法对现实生活的疏远和冷漠。

(二)回应型法呈现“软法化”

关于软法，在不同的语境下有着不同的含义。一般来说，在国际法语境下，学者通常按照规范是否规定了责任为标准，将那些明确规定了义务与责任、对缔约国具有约束力的规范称作硬法，比如《联合国国际货物销售合同公约》、《保护工业产权的巴黎公约》、《解决国家与他国国民间投资争端公约》等。将那些仅仅倡导、鼓励、建议且没有明确规定国际义务，即对签字国并不具有强制约束效力的规范称为软法。根据西方学者研究，在国际领域，“很显然软法涵括了大量的规范性文件，比如协议、宣言、换文、决议、指南、通知和表态———这些列举表明软法是无穷无尽的。”①而在国内法语境下，学者通常按照是否有国家强制力保障实施将其划分为硬法和软法。罗豪才教授认为:“软法是一个概括性的词语，被用于指称许多法现象，这些法现象有一个共同特征，就是作为一种事实上存在的可以有效约束人们行动的行为规则，而这些行为规则的实施总体上不直接依赖于国家强制力的保障。”［3］姜冲认为，软法则指那些效力结构未必完整，无需依靠国家强制保障实施、但能够产生社会实效的法律规范。②从这些概念可以看出，软法是一种法现象，是一种事实存在，对人们有约束力，但是其实施不直接依赖于国家强制力的保障。在19世纪60年代后期，美国社会发生信仰危机、贫富分化、环境污染等大量社会问题，这些社会性问题呼吁改变形式正义、消极、与社会政治疏远和隔离的自治型法律，在这种背景下出台的法律制度便是诺内特和塞尔兹尼克的回应型法。在回应型法里，其国家强制力弱，更多的是依靠各种鼓励性的、自我维持的义务体系，其评价体系涉及到法律辩护和社会辩护。即是说，在回应型法里，规则并不是根本性的，规制只是形式，最重要的是追求实质正义及结果的正当性。为了实现实质正义和法律目的，可以在这些法律目标的指引下不拘泥于规则本身，甚至放弃规则、离开规则，从属于法律原则和政策③。

(三)回应型法是一种法律类型

诺内特和塞尔兹尼克将社会上存在的法律现象分为压制型、自治型和回应型法三种类型，是对某一时期法现象的高度概括，是对其共性、普相的高度浓缩，是对自治型法的扬弃和继承。回应型法与压制型法、自治型法相比，是一种完全不同的解决问题的视角和范式。回应型法通过理论和实践相结合来进一步研究法律、政策中所蕴涵的公认的社会价值，在问题的解决中更多地联系实际，联系规则以外的政治、经济、文化方面等多元因素，以实现实质正义。然而，回应型法并没有超越出法的程序性要求，对法的形式理性依然保持尊重和恪守。可见，回应型法是与压制型法、自治型法相并列的是一种法律现象，区别在于，它是较理想的法律状态，代表一种较高的法律价值追求，它并不是特指某一具体的部门法。

对“经济法是回应型法”的质疑

学者们认为经济法是一种回应型法的主要理由在于，经济法作为国家干预经济的法，具有现实性和目的性④。穆虹博士在《经济法的法律类型选择:一种回应型法》一文中认为，经济法作为国家干预经济之法的性质决定了回应型法是经济法法律类型的必然之选。其理由主要是:首先，经济法的社会利益本位与效率价值追求决定了经济法应当是回应型法。其次，经济法的现实性决定了经济法应当是回应型法。第三，经济法的“干预”性决定了经济法应当是回应型法。该文第一部份的结论就是，经济法的社会性、现实性和干预性与回应型法有着天然的亲合性，确立回应型法律类型是经济法完成历史使命、实现价值目标的必然选择。①而笔者认为，这些观点存在偏颇之处。

首先，所有法律制度都是对现实生活的回应。谁都不可否认，经济法有“回应”社会的功能。在所有的部门法中，经济法的“回应性”是最明显的。原因在于，经济法要紧跟经济发展的步伐，及时解决经济社会发展过程中许多问题，比如针对1997年、2008金融危机，我国政府果断采取金融、财政、产业政策等;比如针对食品安全，及时出台《食品安全法》;针对近几年房地产泡沫，仅2011年就连续多次提高银行存款准备金，在一定程度上遏制了房地产泡沫。可见，任何人都不能否认经济法有“回应”性。但问题是，回应现实生活的又何止是经济法呢?我国知识产权法对加入WTO的回应，近年来我国刑法修正案的频繁出台、交通法律制度对现实的回应、还有其他民商事法律的改进、行政法的完善等等，无一不是为应对我国现实生活的变化，因此从这个意义上来说，所有法律制度均是“回应型法”。区别在于，经济法与其他部门法相比，对现实生活回应的范围、程度不同，经济法的回应程度可能更直接一些罢了。但如果根据“白马亦马”的理论，就将将经济法定位为一种回应型法，显然依据不足。

其次，经济法并非目的导向型回应型法的宗旨就是通过目的来评判，因此目的明确就是其首要任务。就经济法而言，其目的都是公认的社会本位与社会综合效率价值追求。经济法是国家对市场经济的干预，“干预”是经济法的本质特征，包括干预市场经济和干预国家经济权力两个方面。理论上，经济法的“干预”应当是主动的、积极的干预，但是否就一定是需要的、适度的干预?按照回应型法的含义，这种干预一定是有目的的，一方面在经济法的订立、包括对政府的“干预”都是有目的的，有需要的干预。“干预”从启动到结束，都具有明确的目的性:从市场失灵到失灵被矫正，使市场秩序得到恢复。但很明显，目的性同时蕴含了对干预结果的追求，即有效干预———市场自由和社会正义②。那么经济法的目的是什么呢?通常认为是经济法的社会本位、公共利益，而这些目的并不具有明确性。首先是这些目标本身含义的模糊性，其次内容也存在不确定性，在不同的经济发展时期，社会本位和公共利益都有着不同界定，具有历史性特点。况且，当下我国经济生活变化迅速、复杂多样，加之所处的特定国际经济发展阶段，经济法担负矫正市场失灵、保护市场自由、恢复市场秩序以及约束政府行为，及时应对经济变化、反映社会需求，回应社会所需，但是这种回应，我国要求必须建立在法治的基础之上，即我国要求干预市场和干预经济权力都要法定化，不但主体、内容和行使程序合法，经济权力的干预结果同样要符合法律的要求，即达到适度干预和有效干预的效果，很明显，这些行为并不完全是目的导向型。

再次，我国经济法程序尚有不足，实质正义不易实现诺内特和塞尔兹尼克的回应型法理论缘于自治型法不能满足社会发展变化需要的现实，提出的前提是美国已经成熟的以程序正义为基本特征的自治型法律体系。此时他们的任务或美国法律的任务，是如何解决自治型法与现实之间的这种矛盾，以实现自治型法基础上的超越。从政府干预经济的角度看，他们面临的问题是如何要求政府不能仅仅满足于当“守夜人”的角色，而是在做好“守夜人”的基础上，如何更好地积极主动采取措施促进经济的发展，维护市场秩序。简单一点说，他们面临的问题就是如何在控权的基础上授权(这种授权虽然也有控权的作用，但更多的是放权)，而不是如何控权。因此，回应型法是按照西方资本主义经济法发展路径演绎得出的一个结论。而我国经济法面临的不是这样的现实。我国经济法的产生、发展与西方的经济法也并不相同。我国经济法不是产生于崇尚程序正义的环境下，重实体轻程序的传统在中国由来已久。从政府干预经济的角度看，我国的政府干预经济不是从“守夜人”脱胎而来，而是从原来实行的计划经济和高度集中统一的管理体制而来，我国政府从来就没有真正当过“守夜人”。因此我国经济法要解决的主要问题不是如何授权，而是如何有效控权。计划经济的路径依赖还在不断地干扰着法治建设活动，所以，如何首先完善我国代表程序公正的自治型法律制度，暂时摒弃更美好、更开放的回应型法，依法治国仍然是我们的当务之急。因为，程序正义尚不能保障，实体正义也很难实现。皮之不存，毛之焉附的道理显而易见。