法律推理的原则精品(七篇)
时间：2023-08-11 16:55:12
序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇法律推理的原则范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。
篇(1)
一 法律推理的概念
1.法律推理的含义。法律推理从我们正常的理解中可以看出法律推理就是以事实为依据，以法律为准绳的一个法律的思维过程，就是以法律和事实为基本的推理依据，运用正确的方法和规则，为案件中具体的法律适用提供一个科学合理的法律逻辑思维活动。
2.法律推理的类型。法律推理的方法有两种，即形式逻辑方法和辩证逻辑方法。以这两种方法为标准，法律推理可以相应地划分为法律形式推理和法律辩证推理两大类。
二 法律推理过程中要遵循的原则
第一：融贯性与连贯性原则，这个原则的出现主要由推理前提和理由的一致性和推理与论证的必然性的相互关系决定的。
第二：经验证实与实在法原则，该原则主要是指法律的推理得出的论证和裁决必须遵从论证和裁决的准则，就是经验证实和实在法证成原则。
三 法律推理的功能
法律推理在司法审判活动中有着重要的作用，那么关于法律推理在审判中的具体功能总结下来大致分为以下的三个方面，下面进行一一的阐述。
1.法律推理主要是指从已知的事实中推断出未知的事实。在我们具体的司法审案过程中，很多时候我们不可能知道所有与案情相关的事实，我们只能通过已有的一半事实去推断另外的一半事实。
2.法律推理是指从上位规则推断出相应的下位规则。从我国的人大立法到行政法规，从某一个法律的规定到具体的相应实施细则，很明显都是从上位规则到下位规则的一个推断的过程。
3.法律推理是把法律规定和对个案事实的认定相结合得出的裁判结果的一个思维逻辑推断。
综上所述，法律推理的最终目的就是围绕着一个合法性论证去进行推理和判断的，所以说，在案件的审判过程中，当法官遇到事实情况不是很清楚的情况下，一般会依据法律和相关的已知事实进行判断和推理，从而得出合法性的结论。
四 法律推理的适用
1.把实际案件和法律知识进行适当的比较之后再使用规则。在事实情况不明需要认证的情况下，案件的描述在更多的时候视为更好地结合法律知识进行适当的逻辑推理奠定了基础，因此，在具体的法律推理之前必须要结合具体的案件事实情况和法律知识进行科学合理的案件事实的推理，从而更好地为案件的判决作出合法的审判。
2.法官自己的法律知识和职业经验对于合理的法律推理很重要。因此在法官的具体工作当中，首先应该提高自己的专业知识能力，其次不断地总结和提升自己的法律职业技能，只有这样才能为自己更合理更科学地进行案件的法律推理作出基本的保障。同时要求我国的立法立足于法官之上，使得法官有更好的法律依据，同时，进行法律推理的系统性判断，使得法律工作者能够统一形成科学的思维模式。
3.进行制度上的改革推进法律逻辑推理的适用。司法实践中，制度上的改革对于推动法律逻辑的具体适用有着重要的作用，就拿我们当前的司法审理案件的实践来说，首先，制度上的改革可以为法律推理的适用提供更好的制度保障，从而促进法律推理的扩展和适用。其次，可以建立包括法律推理在内的司法工作人员的司法技能的培训制度，从而为司法工作人员的法律推理能力的提升起到一个基础性的教育。第三，可以把案件的参考作为司法审判活动中的一个重要参考依据，为法官在具体的案件审判过程中的法律推理提供更好的参考，从而为法律逻辑的适用找到一个更好的途径。
五 法律推理在司法活动适用中存在的问题及其解决对策
1.法律推理在司法活动具体运用中出现的问题。通过近几年的司法实践可以明显的看出，法律推理缺乏原则性的要求，虽然在具体的法律推理中运用的形式很多，但是具体的法律推理并不够规范，同时，在具体的审理过程中，很难运用价值判断和利益来进行合法的法律推理。
2.法律推理在司法活动的适用中出现问题的原因。首先我们从立法上去看，在我国的立法中法律的规定缺乏一个统一性，法律中充满了例外的所谓的但书的规定，又加上我们现实生活当中案件发生的多样性和立法者的局限性，使得法律显现的很不完善。同时出现法条与事实和判决结论相互脱节与抵牾的现象，也就是说法条、事实、结论是三张皮，各不相关。这就根本无法形成具有说服力的法律理由，甚至缺乏起码的逻辑强制力。这一现实来了两个方面的负面效应，即“实践上的缺陷和理论上的缺陷”。其次、我国的司法制度存在一定的局限性，相比较于西方国家的法官来说，我国的法官缺乏一个适用法律推理的习惯，更重要的是没有这样的一个传统和背景，正是基于上述情况，不少法律研究者指出，“我国法院作出的判决书等法律文件，大多内容过于简单，尤其是推理部分往往下笔太少，对判决中引证的法律条文也未作阐释，有时令人不知其所以然”。
3.针对法律推理出现的问题的解决对策。
（1）改革司法审判制度，把判例作为司法审判的一个重要的参考依据。西方国家的判例对于法官在具体案件的审判过程中发挥着重要的作用，所以相比较于我们来说，西方法官审案过程中对法律推理的适用更是多于我国的法官，所以说增加判例，更好地引导法官去参考之前的判例进行法律推理审案是科学合理的。
（2）调整司法技能培训的内容，加强对法律推理的培训。对于司法技能的培训，首先从在校的法律专业的学生入手，从源头上进行调整和培养，这样的话才能从根本上提高这些未来的司法从业者的工作能力和法律推理能力。其次，对在职的法律工作者来说，尤其是法官，我们要加强对他们的法律推理技能的培训，职业法官必须具备两方面素质：系统的法律知识与适用法律的基本技能-诀窍、经验以及“聪明能干”。缺乏其中的一个方面，都不能真正满足法官职业的要求。
（3）增强对法官法律推理的激励制度，在具体的司法活动中鼓励法官发挥主观能动性，同时适当的扩大法官独立审判的权利，从而使得法官能够更好地进行法律推理，同时加强对法官法律推理的监督和规制，督促法官谨慎使用法律推理权利，防止法律推理的权利的滥用。
参考文献
[1] 乔宪志、金长荣主编，《法官素质与能力培训读本》，法律出版社2003年版
[2] 解兴权著，《通向正义之路-法律推理的方法论研究》，中国政法大学出版.社2000年3月版
[3] 王利明、姚辉：“人民法院机构设置及审判方式改革问题研究（下）”，《中国法学》1998年第3期
篇(2)
关键词：形式法律推理；实质法律推理；社会效果
中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）15-0118-02
一、两种法律推理的统一
从认识论的角度讲，根据前提推断结论有两条模式可供选择：一是根据前提与结论之间的历史的、社会的、政治的、价值的等实质性联系进行推断；二是根据前提结论之间的形式联系进行推断。前者之所以根据前提推出结论是因为存在一个实质依据。所谓实质依据，是指道德的、政治的、习俗的或者其他社会因素。后者之所以能够根据前提推出结论是因为存在一个形式依据。所谓形式依据，是指一种权威性的法律依据，法官和其他人被授权或要求以其为基础做出判决或采取行动，这种依据通常排斥、无视或至少是弱化出现在判决或行为过程中的、与之进行对抗的实质性依据[1]。
根据形式依据进行的推理是形式推理。在我国，法律推理首先是形式推理，尤其我国确定了“以事实为根据，以法律为准绳”的办案原则，这就要求法官在裁判案件中遵循演绎推理的思维方法。何为演绎论证模式？在我国的司法裁判书中，一般都按照“经审理查明”，“本院认为”，“依据……判决如下”的字语。首先是将具有普遍约束力的法律规范作为大前提，其次是将具体体现该法律规范的案件事实作为小前提，最后是法官理所当然得出的案件结论。这种形式推理是典型的三段论模式。三段论推理“使结论更加客观、更合逻辑、更加合理，从而使结论具有不可抗拒的逻辑力量。”[1]而其合理性在于这种推理形式能够说明判决中的司法推理过程是由逻辑过程推导出来的，而非法官在运用自身的思考方式进行判断，其最大限度地排除了法官个人的主观感情。
根据实质依据进行的推理是实质推理。实质推理，是基于法律的实践理性或目的理性以及价值理性进行的推理，基于法律的历史、法律的目的、法律的价值取向、社会习惯或管理、社会效用或社会利益、社会公共政策以及社会公平正义观念等实质内容展开的推理[2]。实质推理适用在前提要件缺乏的情况下，抑或是不能用简单的形式推理就可做出既合法又合理的司法裁判的案件中。因此需要其他前提条件作为大前提，来完成完整的法律推理过程。实质推理注重法律适用和接受的社会效果，需要法官根据法律原则甚至是发展法律原则，与当代社会的基本价值观相联系，来增强判决的可接受性，使法与社会期待相契合，让司法判决真正得到当事人的信服，使当事人自觉自愿履行判决结果，赋予法律更强的实践性，对推动中国的社会主义法治社会具有基础和重要的作用，来弥补形式推理的僵硬和短视。
从以上分析中，我们可以得出形式法律推理体现的价值观念是“合法”，即法官严格按照法律规范的规定，进行逻辑的三段论推理，最后得出案件的判决结果。而实质法律推理所体现的价值观念则是“合理”，即在法律规范不明确或矛盾的情况下，法官根据立法目的、基本原则或一些积极价值取向作为推理依据进行判案，来赋予法律更强的实践性和接受性。
因此，形式推理解决的是法律推理的大小前提与结论之间的逻辑推理联系，实质推理解决的是结论的合理性、正当性问题。笔者认为，科学的法律推理模式应是形式推理与实质推理的有机统一，形式推理与实质推理的紧密互动，使法律推理同时具备形式合法性与实质合理性的双重品质，使法律推理成为追求形式正义与实质正义相统一的工具。
二、形式推理与实质推理在贾正喜侵权案的体现
案情介绍：小说《敌后武工队》是一部家喻户晓的战争题材经典著作，作者是原来的武工大队员冯志。小说反映了武工队员深入敌后，与敌人浴血奋战的真实故事。随着小说的流行，敌后武工队的故事和英雄人物在民间流传甚广，一时间妇孺皆知。1999年，北京电影制片厂电视部、北影音像公司与北京卡特尔广告公司、北京明盾新材料技术开发中心联合将冯志先生的原著《敌后武工队》改编、制作成20集电视连续剧。保定电视台曾分别于1999年和2001年两次播放该电视剧。
保定徐水的老“敌后武工队”队员贾正喜制作和放映电视剧《敌后武工队》的三家单位，要求索赔100万元。贾正喜诉讼的另一方包括北京电影制片厂录音录像公司（以下简称录像公司）、北京电影制片厂（以下简称北影）和保定市电视台。引起纠纷的是1999年由录像公司和北影共同改编的20集电视连续剧《敌后武工队》，电视剧根据冯志的《敌后武工队》小说改编而成。
贾正喜提出，在电视剧的最后一集中，根据贾正喜起塑造的人物贾正被日本鬼子的炮弹炸死，而电视剧的宣传广告中又标明是反映“燕赵儿女浴血奋战的真实故事”。这部电视剧的情节使得50年来在当地备受尊重的贾正喜成为怀疑对象，很多人说：“贾正已经死了，你这个贾正是假的。”贾正喜称自己精神上受到极大伤害，请求三家被告停止侵权，消除影响，赔礼道歉，停止播放，并且赔偿经济和精神损失100万元。
保定市中级人民法院对此案做出一审判决，认为北影和录像公司的行为客观上造成了贾正喜的名誉下降和精神损害，判决赔偿贾正喜20万元人民币，保定电视台不负赔偿责任。
二审判决认为，本案中，改编和录制行为本身并不违法，同时行为人北影厂主观上没有侵害贾正喜名誉权的故意，改编行为使剧中人物更为英勇和壮烈，且改编初衷也无意（事实上也没有）给剧中人物带来不良影响，也无意伤害原型。本案中，北影厂虽将文学作品中的贾正改编为壮烈牺牲，但没有侮辱、诽谤或披露个人隐私的情节，所以，本案不构成侵害名誉权。北影厂虽不构成侵犯名誉权，但客观上使周围有些群众对剧中人物原型贾正喜产生误解。这些误解给贾正喜带来一些影响，对此北影厂应给予适当补偿。判决如下：撤销一审判决；北影厂补偿贾正喜5万元；驳回贾正喜其他诉讼请求。
本案最后获得当事人各方的广泛接受以及较好的社会效果，笔者认为，这其中的关键原因就是二审的判决中，法官将三段论式的形式法律推理和实质法律推理的完美结合，使判决结果既合法又合理，不仅是单纯地进行形式推理，而不顾社会道义等价值导向，而本案法官在坚持形式推理的合法性前提下，又兼顾了案件判决的接受情况及所会产生的社会效果，做出了最终既合法又兼顾社会价值观的判决结果。
在二审判决中，已认定本案不构成侵害名誉权，“北影厂虽不构成侵犯名誉权，但客观上使周围有些群众对剧中人物原型贾正喜产生误解。这些误解给贾正喜带来一些影响，对此北影厂应给予适当补偿。”依据三段论式的形式推理，大前提已有明确确定，事实也已认定清楚，北影厂的改编行为不构成侵犯名誉权，则判决应理所当然是北影厂不承担任何责任。而本案的转折就是在“北影厂虽不构成侵犯名誉权，但客观上使周围有些群众对剧中人物原型贾正喜产生误解。这些误解给贾正喜带来一些影响，对此北影厂应给予适当补偿。”法院在肯定北影厂不构成侵权的情形下，但又对改编后产生的社会效果进行了否定评价，因此要求北影厂承担补偿责任，而不是赔偿责任。而法院认定北影厂的改编行为客观上对原告造成了不良的社会影响，使这样一位曾经在抗日战场上英勇奋战的老英雄得不到社会应给予的尊重和敬仰，相反，老英雄却受到村民对其真实身份的猜疑，这无疑会使老人感到不公平，而这种情形是与我们现在主流道德观念相悖的。因此二审法院的法官进行了实质推理，兼顾了实体正义而认定补偿责任。
而这种判决结果，从各方当事人角度都得到了可接受性，使案件顺利的结案。对于原告贾正喜老人来说，满足其精神利益比获得较大数额的赔偿更重要，在本案的过程始终，老人没强调过要求的赔偿数额，却一直强调北影厂的改编行为所产生的对其社会评价的降低，影响了他在家庭和社会的声誉。如村民都认为他不是真的贾政，类似于请他做讲座的社会活动也减少了很多，使他丰富的晚年生活受到本不该有的评价，是他诉讼的最主要原因。而法院虽然认定北影厂的改编行为不属于侵权，但判定北影厂承担5万元补偿责任，对于一般民众来说，并不能像专业法律人士一样，区分开补偿与赔偿的区别，补偿仅是一种精神上的抚慰，而赔偿则是责任人对其过错进行弥补的方式，补偿对于贾正喜老人来说就意味着其诉讼请求得到法院的肯定，获得了积极的判决结果。这种积极的法律评价将使其重塑英雄形象，重新获得社会的肯定，而不再遭受邻居们的非议和怀疑，得到他应得到的正面和积极的评价。
而从被告北影厂的立场上来看，补偿5万元对于一个电影制片厂确是九牛一毛，相对于损失较小数额的赔偿，比结束案件尽快消除社会影响，付出的代价更少。在一般人看来，是因为北影厂的改编行为使贾正喜老人的社会评价降低，因此案件责任应在北影厂一方，因此案件持续的时间越长，媒体报道越多，而这种舆论导向对北影厂越不利。所以在本案认定北影厂的改编行为并不属于侵权，对于其来说已获得了法院的积极评价，这也是北影厂最期待的评价，其虽在主观上并无诋毁英雄人物的过错，但客观上确实造成了对贾正喜老人不良的社会影响，因为判决其承担5万元的补偿金额亦是其可接受的结果。
综上，法官在本案中完美结合了形式推理与实质推理，综合了双方的诉讼请求所做的判决结果，贾正喜老人要求恢复名誉，重新得到社会的积极评价，而北影厂则追求其合法的创造行为得到法律的肯定，双方的诉求在判决结果中都得到了支持，且这种支持并不是毫无原则地讨好，而是在坚持形式推理下的合法与实质推理下的合理前提下，所得出的公正结论，这种判决不仅能使双方当事人欣然接受判决结果，而且双方当事人更会自觉履行判决结果，这不仅增强了判决结果的可接受性，而且也真正使法律得到当事人的尊重，并产生了良好的社会效果。
参考文献：
篇(3)
一、法律推理的构架--司法三段论
法律逻辑学在国内生根发芽已有20多年的历史，而在国外更可追溯至20世纪的中叶，德国的学者克卢格(Ulrich Klug)率先使用了"法律逻辑"一词。我国学者对法律逻辑的研究从最初的用传统形式逻辑原理来解释司法领域具体个案的研究方式到依靠现代逻辑系统来重构法律逻辑体系，在这一阶段，我国法律逻辑研究实现了第一次转向--法律逻辑现代化转向。而在1997年，第八届全国法律逻辑学术讨论会上，雍琦教授发表的《关于法律逻辑性质及走向的思考》一文中，创见性地提出："我们在进行法律逻辑研究的过程中，就不应囿于形式逻辑固有的原理、原则;对司法实践中逻辑问题的探索，也要敢于超越形式的眼界。"[1]从而开启了法律逻辑学在国内的又一次重大转向--法律逻辑的法理学转向。
至此之后，法律逻辑学在国内，不单关注形式逻辑原理(包括现代逻辑)之于法律领域--主要是司法领域中的适用，同时更注重法律适用过程中公正合理性及结论可接受性等的问题。
"法律适用中的逻辑问题，亦即人们常说的法律逻辑问题，其核心是法律推理。"[2]法律推理绝不是逻辑规则的简单适用，这一点早已为中外法律逻辑学者所共识。而在法律逻辑学两次研究方向的转变后，人们在关注形式法律推理之时，也提出了与之相对应的实质法律推理(或称非形式法律推理)。
"法律推理的表述通常采取演绎的形式。但是，一个三段论不管表面上看起来多么具有逻辑性，实际上它不过是大小前提及大小前提的逻辑关系而已……关键性的问题是：(1)识别一个权威性的大前提;(2)明确表述一个真实的小前提;以及(3)推出一个可靠的结论。"[3]所以，司法三段论的推理模式是法律逻辑研究的重点对象，司法判决的思维方法正是体现这样一种三段论模式，大前提由法律规则构成，而认定的案件事实充当小前提，案件判决结果即是依据大小前提演绎的结论。以至于西方的一些分析实证法学家认为法官就应如"自动售货机"一般，只需机械地操作三段论推理模式，即可获得一致的案件结论。然而，"司法三段论表面上的严谨往往是一种假象。对前提的选择再很大程度上取决于法学家的直觉，这会使结论变得不确定。"[4]曾经设想法律作为一个自足自洽的体系，依靠逻辑规则严格系统化，从而构建出形式化推理的金字塔，在司法实践面前轰然坍塌。现金，关于法学推理的纯形式化道路已然少人提及，因为横亘于前的构建确定无疑的司法三段论大、小前提的两座大山几乎无法逾越。正如德国著名法学教授No霍恩(Norbert Horn)所说："虽然法律逻辑学的一个分支学派认为对规范适用的逻辑阐述是可能的……人们对此不无怀疑。"[5]
二、司法三段论的核心--前提构建
法官在裁决案件，进行法律推理过程中，首先是以现行法律规范来构建大前提。一般而言，大部分事实简单，法律关系明了的案件都可以较容易地寻找到确定、明晰的法律规范。但不可否认，法官在这一寻找过程中，不得不面对这样的难题：(1)法律规范未涉及相关领域，也即立法空白;(2)相同位阶的法律规范之间，就相同事实有不同的规定，即立法冲突;(3)法律规则本身含混不清，存有歧义，即规范条文、概念的模糊;(4)法律规范之间与立法原则相冲突;(5)法律规范与道德伦理、社会习俗相冲突;等等。总之，我们无法期待存有一套自洽封闭的法律规范体系，使得所有案件事实都可纳入法律的涵摄中。所以，大前提的构建绝非轻而易举、一目了然。卡尔o拉伦茨(Karl Larenz)教授就警戒过："大家切不可认为，单纯由法律条文的文字就可以得到大前提。每个法律都需要解释，而且不是所有的法条都规定在法律中。" [6]
而小前提的构建--案件事实的确认，更是复杂异常。作为陈述的案件事实并非自始'既存地'显现给判断者，毋宁必须一方面考量已知的事实，另一方面考虑个别事实在法律上的重要性，以此二者为基础，才能形成案件事实。众所周知，当事人、公诉人乃至证人、鉴定人等提供的案件材料、信息并不是都可以直接作为法官裁决的依据，而需要进过论辩双方的质证等司法程序最后经由法官认定，才能作为定安依据。在这一过程中，法官会首先确认发生的具体事件(包括"是否发生过")，而这就需以双方提供的证据为根据;其次，法官将考虑发生的事件之于法律规范中的意义，也即要评断这些事实是否符合法律构成要件中的要素。当然，上述两个步骤在思维中往往是同时、交叉进行的。
法官在构建小前提的过程中，需要推理认定的主要包括：(1)证据的证明力，包括证明资格与证明力度;(2)案件事实;(3)案件事实的规范化，也即使得案件事实能为法律规范所涵摄。上述的认定仅依靠逻辑的方法是无法实现的，保证法律事实真实性的，往往不是演绎的逻辑推导，而是科学观察与实验方法。所以需要法官对法律事实予以解释，进行重构。然而，对法律事实的获得，常被要求是单向、价值无涉的，一种客观的认定。非演绎的逻辑方法是否可以实现这一要求呢?对这一要求更深层面的思考，则可以总结为：此处需要他偶能的核心问题因而就是：法律事实在何种程度上能够是'客观'的?
三、前提构建的困境--对法律论证理论的反思
针对大、小前提构建的论证，中外法学家对此都提出了一些极富创见性的方法论与理论进路。
1. 阿列克西的程序性法律论证理论
罗伯特·阿列克西的论证理论汲取了哈贝马斯的交往行为理论的哲学理念，强调理性商谈的作用，认为"如果裁决是理性言说的结果，那么这一规范性陈述就是真实的或可接受的。"[7]但仅凭普遍理性实践的论辩方法并不一定能达成对陈述的共识。为此他提出了六组规则和形式：(1)解释的规则和形式;(2)教义学论证的规则和形式;(3)判例适用之规则和形式;(4)普通实践论证的规则和形式;(5)经验论证的规则和形式;以及(6)所谓特殊的法律论证形式。从而在程序性保证共识的形成。
2. 图尔敏的论证理论
图尔敏的主要研究课题，就是拥护一个透过法律论证以回归日常实际论证的理论。他的论证理论的基本构架包括：(1)说者提出主张(Claim，C);(2)若主张内容无争议，就被接受，若有论辩一方对"C"有异议，则主张者需提供根据--事实数据(Data);(3)若提供的"D"仍无法使对方接受，则不仅需追加新的"D"，还需对"D"与"C"之间的正当、适恰性进行说明，这一推理规则就为保证(Warrants，W);(4)若对方对"W"进一步提出质问，则需要强有力的佐证(Backing)作为依据，予以强化论证;(5)在完成上述论证后，主张者还应主义在一些情形下需对结果的陈述予以一定的限定，以避免过分绝对的结论;(6)最后，对结论还可进行一些保留技能的陈述，即抗辩(Rebutial)，其作用在于用来表示遮断'保证(W)'的普遍正当化之特殊理由。
3. 佩雷尔曼的新修辞学
针对现代逻辑学的形式化、符号化而无法与法律实践相切合的困境，佩雷尔曼在古典修辞学的基础上讨论了一种非形式的价值逻辑，命名为"新修辞学"。在司法审判中，形式推理往往无法应对价值判断的问题，如何保证推理的性质，如何使价值冲突得到和解，这就需要依靠论辩推理，也即一种带有对话式的论辩方法。
4. 麦考密克的法律推理理论
麦考密克(Neil MacCormick)的法律推理首先肯定了演绎推理在司法裁决中的作用，"在某些案件中一个稳当的判决可能完全是借助演绎性论证方式在法律上进行证明的。"[8]其次，在一些疑难案件中，法律规则需要解释，只有待解释的问题解决之后演绎推理才有可能。而这就需要一个二次证明的过程。二次证明必然意味着对做选择所依据的理由进行论证，即论证如何在相互对立的裁判可能之间做出选择。他的推理理论重构了演绎推理的正当论证之可能，也阐述了道德规范、法律原则在二次证明过程中的重要作用。
5. 国内学者论证理论进路
对法律推理的前提构建研究，我国的学者也提出了自己的见解。早在九十年代末，著名民法学者梁慧星教授在《民法解释学》一书中，就法律规范的解释问题进行详细的论述，探讨了漏洞补充、利益衡量等的各类解释方法，与也引发了国内法学方法论理论研究的热潮。此后谢晖、陈金钊教授等以西方哲学诠释学的理论为根基构建以对话--论辩为特征的法律解释学体系。
总而言之，无论国内国外，就法律推理的前提构建问题，学者提出了各类有益的理论进路。可主要概括为：(1)各类以道德分析哲学为背景，强调价值判断之于法律推理过程中的反思作用的论证理论;(2)以哈贝马斯交往行为理论为背景，强调对话、商谈理性的论证理论;(3)以胡塞尔的现象学为哲学源流，加达默尔的哲学诠释学为背景的法律解释理论;等等。
不可否认，这些论证理论为法律推理的前提构建提供了有效的理性支撑，但与此同时，它们在司法实践中也存在的一些问题亟待反思。主要表现为：
(1)理论与司法实践的距离较远。首先各论证理论存在术语抽象，论证程序、规则繁琐的问题;其次，各理论缺乏实证的研究过程，在以哲学理论为渊源的构建中，表现为一种理论直接到理论的思维过程。这样往往加大了实务人员的掌握与操作的难度。
(2)多元性的论证标准使得论证理论在司法实践种缺乏统一的认定。各种论证理论的重要目的之一就是为解决法律推理中前提构建的"明希豪森困境"，但论证理论本身提供的标准--比如诉诸论辩共识、诉诸道德伦理、诉诸先验等，都是存有争议而需要再次证明的。这再一次重复了前提构建时的困境。
司法是法律的公正实践，目的是解决纠纷。作为方法论的法律逻辑(法律推理)不应是远离实践，成为法学家之间玩弄的"玄学"，更不应是繁琐复杂的理论堆积，成为"一台累赘的运作机器"。毕竟，司法实践者--尤其在当下的中国，他们需要的是一种易于理解，便于操作的工具来辅助司法审判。正如雍琦教授早在法律逻辑研究初期便提出的：研究法律逻辑的目的是为了给司法工作者提供一套有效的智力工具或手段，是为了应由于司法实践……我们在进行法律逻辑研究时，就不能不考虑到广大司法工作者对成果的接受能力。所以如何为论证理论的困境寻找一条更为简洁而有效的思维进路，如何使法律推理的工具理性真正普遍适用于司法实践，是当下法律逻辑界亟待思考与探索的。
篇(4)
关键词：实质推理、形式推理、司法公正
一、实质法律推理的内涵及其在司法活动中的适用范围
在司法实践中，由于法律规范的抽象性与普遍性、成文法的滞后性与保守性、法律语言的模糊性与多义性、案件事实的复杂性与社会发展的持续性，一些问题往往用形式推理的方式难以解决。例如，当案件事实既可适用此规则又可适用彼规则，或两个规则都不可完全适用，并且这些都可适用或都不可完全适用的规则间又存在相互冲突的情况下，法官就可以而且必须在法定框架内从公平、正义出发，根据立法者制定法律规范的价值理由和案件事实的实质内容而进行价值评价，或在相互冲突而又都有一定道理的利益间进行实质权衡推理，这就是实质法律推理。这种推理，主要是法官对法律规定和案件事实的实质内容按合法性和正当性原则进行价值评价或者在相互冲突的利益间进行选择的推理。
关于实质推理在司法活动中的适用范围，美国法学家博登海默曾列举如下几种情况: (1)法律没有提供解决问题的基本原则；(2)法律规范本身相互抵触或矛盾；(3)某一法律规范用于一个具体案件明显又失公正。有学者认为上述列举的适用情况不全面，指出法律实质推理的适用大体包括如下几种情况:(1)出现"法律空隙"； (2)法律规范的涵义不清；(3)法律规范相互抵触； (4)面临"合法"与"合理"相悖的困境； (4)法律条款包含了多种可能的处理规定。实际上，归纳起来，无非是两个方面的问题:一是当案件面临着"合法"与"合理"相冲突的矛盾时，当严格适用法条文会导致不公正的困境时，选择作为大前提的法律规则是既要考虑相关的法律规定，也要从社会整体利益，从普遍道德准则出发，加以权衡，作出符合法律规定的精神实质或立法意图的裁判结论；二是当法律自身存在冲突时，需要法官依据法律规则、立法精神，甚至是法理进行辩证推理，从中选择正确的判案依据。例如，当民事审判无法可依时(当然不包括刑事审判)，法官有时也需要依据公理来推理选择，而公理在我国主要来源于公共道德、风俗习惯、正义观念及党的政策等。
正是因为以上特点，实质法律推理有可能成为法官在司法实践中弥补法律漏洞，实现社会公正，促进司法公正的重要方法。
二．实质推理的运用现状
在许多情况下，法律规则(推理的大前提)的选择适用和案件事实(推理的小前提)的认定确实相当困难。特别是一些复杂、疑难的案件，现行法律无明确适用的规则.需要法官对法律作出解释。从一定意义上说，适用法律的过程就是法官解释法律的过程，不解释法律也就不可能适用法律。法官在选择适用法律规则的过程中搀杂着法官对案件事实的价值评判(尽管法官对案件事实是依法进行的评判，但仍难以消除法官对案件事实具有自己的意见和看法，有许多事实基本相同的案件，法官在适用法律规则上是不一致的)。一个最明显的例子是关于《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条的适用范围上出现的巨大分歧。有的法官认为，为居住而购买商品房的行为是消费行为，应该适用该条对消费者的合法权益进行保护。因为，你很难说一个为了居住而购房的行为不是消费行为。据此，有的法院判决适用该条的规定。而有的法官却认为，从该法的立法原意来看，该购房行为不应适用此条之规定，因为该法保护的是一定范围内的消费者的合法权益，不包括象购房这样的大额购置不动产的行为。如此，在现实中就产生了两个相互冲突的判决结果，使购房行为在甲地受到"消法"的保护而在乙地却不受到这样的保护。而这两种判决结果却很难说哪一个结果更公正(不是从消费者或法官的角度看，而是以社会一般人的标准评判)。因为，你根本无法设立这样一个评判标准。所以，在这里，只要法官能够论证其推理的正当性，其结果虽然矛盾却都可以被认为是公正的。现实中有许多这样的案例，有人将此种现象简单的归结为法制不统一并试图消除这种不统一，事实上，这种努力是徒劳的。因为，无论法律制定的多么完善，都不可能在法律适用过程中完全消除法官的自由裁量，法官不解释法律也就无法适用法律。而法官解释法律是确定法律推理大前提的过程，法律推理也必然包含法官的自由裁量。在上例中，法官的推理过程并没错，其原因在于法宫对推理的大、小前提的价值评判和认识不同，价值判断是法律推理的灵魂。所以，尽管判决结果相异，但只要法官的推理遵循了正当程序的要求并为自己的解释提供了足够的有说服力的理由，推理结论应当被认为是符合公正要求的。
三、正确运用实质法律推理，促进和实现司法公正
(一)实质法律推理是一种论证性思维活动，具有理性特征，有可能成为实现司法公正的基础。法律实质推理的过程就是论证裁判结果，在多种利益相冲突时，法官要寻求最大权益的合法化，或者说要追求法律、政治、经济和社会四个效果最大限度的和谐统一，就只有通过实践推理中的论证说理才能检验案情事实归纳得是否正确，才能说服当事人、人、辩护人和社会公众接受法官的观点。
(二)实质法律推理是一种有目的活动，具有实践性的特征，有可能成为实现司法专横的手段。在实质法律推理中，法官总是寻求尽量减少被视为专断和非理性的意志的干扰。法官的任务，就是运用法律推理的方法，依照法律制度努力促进的价值，使法律的精神与文字协调一致。
(三)实质法律推理是寻求价值平衡活动，具有正当性的特征，这是有可能成为司法公正的重要途径。
(四)实质法律推理是法官在司法过程中分析和解决法律问题的逻辑方法，具有职业化的特征，这是有可能实现司法公正的重要条件。通过长期的、各种形式的法律教育、法律职业者运用共同的法律语言、法律思维、形成一种符合法治社会要求的理性思维方式，这对在法律职业内部弘扬正气、公正司法、公正执业，具有更为长远的意义。
需要指出的是，实质法律推理是在制定法治社会生活中呈现出其固定的局限性，而常用的形式推理不能满足公正司法的需要时才应用的辩证方法，其目的是要在一定框架内寻找和确认解决民事争议的法律根据，这无疑是弥补制定法的漏洞，推动司法公正的一个重要途径，但必须慎重使用。
参考文献:
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[6]罗素.人类的知识:其范围及其限度[M].北京:商务印书馆， 1983: 192-220.
篇(5)
人民法院的行政裁判文书，是具有法律效力的法律文件，它关系到国家法律、法规的具体实施，关系到当事人的诉讼权利与合法权益的保护，也关系到人民法院实事求是、依法办案、秉公执法、刚正不阿的形象。它不仅记录了审判权的运用，更重要的是表明权力运用的公正。是诉讼价值的最终体现。但在审判实践中，大量的行政裁判文书不援引法律条文，仅仅叙述案件事实，然后根据“诉讼法”进行裁判。这样的裁判文书让当事人看不到裁判结果的由来，对裁判结果不信服，从而对法院裁判的公正性表示怀疑。这是职权主义审判模式的产物。根据“公开、公正、公平原则”和WTO的“法律透明度原则”，我们应该在裁判文书中援引法律、法规和规章原文，阐明裁判结果的由来，让当事人明白赢在哪里、输在何处，对裁判结果心服口服，从而减少上诉、申诉，减轻讼累。最高人民法院院长肖扬曾指出：“要做到裁判文书无懈可击，使裁判文书成为向社会公众展示法院文明、公正司法形象的载体，真正具有司法权威。”
1、从法理角度看。审判实际上是一个归责的过程，即由国家审判机关依法对行为人的法律责任进行判断和确认。归责是一个复杂的过程，责任是归责的结果，但归责并不必然导致责任的产生。因为“归责”有一个重要原则，即责任法定原则——责任作为一种否定的法律后果，应当由法律规范预先约定，包括在法律规范的逻辑结构之中，当出现了违法行为或法定事由的时候，按照预先约定的责任性质、责任范围、责任方式追究行为人的责任。因而承担法律责任的最终依据是法律、法规、规章和司法解释。审判作为一个归责的过程，裁判结果的得出，法律责任的承担，是适用上述依据的结果，因而裁判文书作为法的适用结果的文书，必须援引。
2、从行政审判的特点看。行政审判是对具体行政行为的合法性进行审查。国家基于保护行政相对人的合法权益，确保行政管理的合法性和有效性，将具体行政行为纳入审判权的监督和审查范围之内。但这是一种有限的审查，仅是对具体行政行为的合法性进行审查，即对具体行政行为的事实、程序、适用法律法规和是否具有作出具体行政行为的管理权进行审查。而行政机关在事实、程序和适用法律上是否合法，是否有管理权，必须以法律、法规和规章为基础，因而裁判文书中必须将适用的法律、法规、规章和司法解释予以援引，从而做到“证据清、道理明、判决公和人心服。”
3、从法律、法规、规章和司法解释的广泛性看。由于行政管理领域的广泛性，行政法律、法规和规章大量存在。据统计，仅2002年至2003年上半年，报送国务院法制办备案登记的各地、各部门制订的法规规章就达2440余件。当事人无法一一读遍，因而如果不引用法律法规和规章的原文，那么很容易让当事人摸不清审判结果的由来，从而输了官司的、赢了官司的都糊涂。而且我国行政审判所适用的一般性法律规范有《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政监察法》、《中华人民共和国国家赔偿法》和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》等。这些法律条文具有针对性，审理具体行政管理领域的案件，我们适用这些专门的法律条文，如果援引，则能清楚的阐明裁判结果的由来。
4、从诉讼的性质看。诉讼的性质总是要求一方胜诉，另一方败诉，所以法官的裁判总是会不利于一方而有利于另一方，法律无法以一种完美无缺的公平方法适用于一切情况。因而为了法院公正裁判的结果能够得到当事人的认同，更好的树立法院、法官形象，我们应当将行政裁判文书中用于支撑判决结果的法律条文，全部展示给当事人，不论认定事实、认定证据，还是确认行政机关具体行政行为是否符合法定程序、有无管理职权。从而起到审结一案、教育一片的作用，使审判的社会效果、法律效果有机统一。
二、事实部分应详叙主要事实。
行政裁判文书的理由部分是行政裁判文书的重心，当事人是否理解法院的裁判，关键在于这里。因而裁判的理由部分必须写好。事实部分是理由这个重心的铺垫，只有先写好事实部分，理由部分才能精彩。
1、维持判决，包括（1）证据确凿，（2）适用法律法规正确，（3）符合法定程序，三种情况。应当写明：“被诉具体行政行为确认的事实均有相应的证据证明；各项证据均真实可靠，并且合法；各项证据对待证事实有证明力，并与待证事实之间具有关联性；各项证据相互协调一致；对整个案件的事实构成完整的证明，并能经受住反证的反驳；被诉具体行政行为所依据的事实，必须满足法律预先设定的事实要件。具体行政行为所基于的事实的性质的认定正确；对相应的事实选择适用的法律、法规及具体规范正确，其法律依据与更高层次的法律文件不相抵触。根据相应事实所具有的情节，全面适用法律、法规。符合法定方式、符合法定形式、符合法定手续、符合法定步骤、符合法定时限”等事实。
2、撤销判决，（1）、主要证据不足的，应当写明具体行政行为缺乏根据的事实；（2）、适用法律法规错误的，要写明“应当适用甲法却适用了乙法，应当适用甲法的某些条款，却适用了甲法的其他条款；应当同时适用两个以上的法律法规，仅适用了一个法律法规，应当同时适用法律法规的两个以上条款，仅适用了一个条款；适用了尚未生效的、已经失效的或者无效的法律法规；应当适用特别法，却适用了普通法”等事实。（3）、违反法定程序的，应当写明违反了法律法规规定的“方式、形式、手续、步骤、时限”等事实。（4）、超越职权的，应写明“甲行政机关行使了应当由乙行政机关行使的职权；下级行政机关行使了应当由上级行政机关行使的职权；内部行政机关行使了应当由外部行政机关行使的职权；行政机关超出其行政辖区行使职权”等事实。（5）、的，应当写明“主观动机不良，明知违法，却基于个人利益、单位利益，假公济私或者，作出极不合理的具体行政行为；不考虑应当考虑的因素；考虑了不应当考虑的因素”等事实。
3、限期履行判决，应写明“符合法定条件，向被告申请颁发许可证，被告拒绝颁发或不予答复的；被告没有依法发给抚恤金的；申请被告履行保护人身权、财产权的法定职责，被告拒绝履行或不予答复”等事实。
4、变更判决，应主要写明“畸轻畸重、同样情况不同样对待或不同情况同样对待、反复无常”等事实。
5、确认判决，确认判决除能够作为当事人提起行政赔偿的根据外，还用来解决某种法律事实是否存在，某种行政行为对过去、现在或者将来的事实是否具有效力，某种行政法律关系是否存在、是否合法，关系双方当事人在此种关系中有什么权利、义务等法律问题。因而应当写明“被告改变具体行政行为，原告不撤诉，经人民法院审查原具体行政行为违法；被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者判决驳回诉讼请求的；被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；被诉具体行政行为依法不成立或者无效的，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失”等事实。
行政裁定书包括以下几种裁定：1、不予受理；2、驳回；3、诉讼期间停止具体行政行为的执行，或者驳回停止执行的申请；4、财产保全和先行给付；5、准许或者不准许撤诉；6、中止或者终结诉讼；7、补正判决书中的笔误；8、中止或者终结执行；9、其他事项的裁定。正文部分要写清所依据的法律条款，要写清裁定所依据的主要事实。
三、理由部分应首先援引所适用的法律、法规和规章，然后简洁概括主要事实，形成三段论推理。
1、关于三段论推理
推理是从已知判断，推出新判断的思维形式，由两个部分组成的，即前提和结论。前提是已知的判断，是整个推理的出发点，通常叫做推理的根据或理由。结论是推出的新判断，是推理的结果。
三段论是间接推理。它是由一般到特殊的推理，即根据一般性知识，推出关于特殊性的知识。它的结论寓于前提之中，只要前提真实，结论必然真实，是一种必然性的推理。
三段论由三个直言判断组成，所以称之为“三段论”。前两个直言判断是前提，最后一个判断是结论。在两个前提中有一个共同的概念，它把两个前提中另外两个概念联结起来，是借助一个共同的概念推出结论的推理形式。
法庭审判就是三段论推理的运用。我国审判工作的基本原则是“以事实为根据，以法律为准绳。”这个原则大体上规定了审判工作的三段论推理过程。这里的“法律”相当于大前提中的一般原则，“事实”相当于小前提中的特殊情况，就是已经查证落实的具体案情。整个审判工作集中到一点，就是把一般的法律规定和具体的案件事实联结起来，从而得出相应的审判结论。
例1、如“某公民诉镇政府土地处理决定案”。由于镇政府提供的证据，均不符合法律规定，因而主要证据不足，具体行政行为被法院撤销。
法院判决的理由部分是这样写的：本院认为，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条（九）项规定，不具有合法性和真实性的证据材料不能作为定案依据。被告提供的2002年10月对两家住宅用地进行测量制作的绘图，没有相关人员的签名和盖章；且对两家住宅用地的测量不准确。此份证据不具有合法性和真实性，因而不具有证据效力。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十一条（六）项规定：经一方当事人或他人改动，对方当事人不予认可的证据材料，不能单独作为定案依据。被告提供的1998年10月测量填报的“土地登记申请书”，申报面积被改动，且原告对此提出异议。因而此份证据在上一份证据不具有证据效力的情况下，不能单独作为定案依据，也没有证据效力。综上，被告所提供的两份证据，均不具有证据效力，而被告镇政府正是以这两份证据为依据，作出的土地处理决定，显然被告具体行政行为主要证据不足，应予撤销。
这个判决的理由部分，连用了两个三段论推理，分别都是由“司法解释”和简洁的事实构成的。由于裁判文书应援引司法解释，《行政诉讼法》已有规定，所以本文没有赘述。
例2、某公民诉房产管理局房屋行政登记案。因被告适用法律法规错误，具体行政行为被撤销。
法院判决的理由部分是这样写的：《城市私有房屋管理条例》第九条规定：买卖城市私有房屋，卖方须持房屋所有权证和身份证明，买方须持购买房屋证明信和身份证明，到房屋所在地的房管机关办理手续。任何单位和个人不得私买私卖城市私有房屋。现买方（第三人）、卖方（原告）没有到被告处办理房屋产权转移手续，仅买方前妻一人，持伪造的房屋买卖契约和买方、卖方身份证复印件前去办理，被告即将买方、卖方的房屋所有权转移，颁发了产权人为买方的房屋所有权证书。被告具体行政行为适用法律法规错误，应予撤销。
这两个判决的理由部分，以援引的法律法规为大前提，以简洁概括的主要事实为小前提，形成三段论推理，非常自然推导出撤销被告具体行政行为的结论。判决结果，另当事人心服口服。
四、行政裁判文书中不应违反的形式逻辑的基本规律。
形式逻辑是研究思维的形式结构及其规律的科学。各种思维形式的具体规则是不相同的，但是它们都有着共同的规律，这就是形式逻辑的基本规律。形式逻辑的基本规律是指“同一律、矛盾律、排中律和充足理由律”。这些逻辑规律贯穿在形式逻辑的各种思维形式之中，从始至终它们都在发生作用。
1、同一律：关于任一对象的思想的外延和内涵，在对该对象进行论断的过程中，应当严格确定和始终不变。同一律要求我们在论证过程中应保持概念自身的同一。在裁判文书中，避免出现混淆概念、偷换概念、偷换论题、转移论点等问题。
2、矛盾律：在对任何一个特定对象的论断过程中，不能对其同一方面既肯定什么后否定什么，否则，这两个判断不能同真，其中必有一假。裁判文书中不能出现自相矛盾的说法，如果出现互相矛盾的材料，说明案件事实不清。
3、排中律：对同一对象作出两个具有矛盾关系的不能同假，其中必有一真，即排除第三种可能。排中律只适用于矛盾判断。表现在裁判文书中，就是司法人员必须有法必依，执法必严。判决用语不能含糊其辞，模棱两可。
4、充足理由律：在思维过程中，任何一个被确定为真的论断，必须有充足的理由。论断的充足理由要求，不仅内容必须是真实的，而且还必须同论断之间有正确的逻辑联系，即从这些理由能够合乎逻辑的推出该论断。国家的法律法规可以充当充足理由的真判断。体现在判决书中，要求判决书必须证据充分。
参考资料：
1、《行政法与行政诉讼法》
2、《行政裁判文书改革与实例评析》
2001年5月人民法院出版社
3、《法律逻辑学》
2004年2月群众出版社
篇(6)
[论文关键词]法律逻辑 司法实践 现代逻辑
一、何为法律逻辑
目前，法律逻辑学还没有一个统一的学术体系，提到法律逻辑学，仍被视为一个怪异且冷门的研究，许多个人学术观点大量存在。由于法学家们不愿意把精力放在一种方法论上，而那些熟通方法论的人，又未必对法律有兴趣，所以法律逻辑学的困难使其裹足不前。
第一种观点认为：“法律逻辑就是普通逻辑在法学领域中的具体运用，其理论基础就是形式逻辑所阐述的原理。”同意这种观点的学者认为，法律逻辑并不具备什么特定的研究对象，其只是在形式上，运用逻辑原理在法的理论、法的规范和法的实践中的应用。持这种观点的学者认为， 法律逻辑的研究对象就是法律中的逻辑问题，法律逻辑就是形式逻辑在法律规范或法律活动中的应用。
第二种观点则认为，法律逻辑作为一门学科，应有其独立的研究对象。现在很多学者同意第二种观点。这些学者认为法律逻辑作为一门学科，是应该有其特定的研究对象的，而其作为逻辑学的一门分支学科，法律逻辑的研究应是与一般逻辑学的研究对象相对应、相关联的。
由支持后一种观点的学者们的观点中，我们可以简单地将法律逻辑定义为：法律逻辑是一门主要研究法律思维形式及其逻辑方法的科学。
法律逻辑的历史大致分为三个阶段：
第一阶段主要是建立以传统逻辑或一阶逻辑内容为框架的法律逻辑体系，并将这些理论广泛地运用于法律思维领域之中；
第二阶段主要是从法律适用问题的研究扩展到了法律发现或获取问题的研究；
第三阶段主要是对事实发现、法律获取、诉讼主张与裁决证成的规律、规则与方法进行系统的研究，逐渐地建立以事实推理、法律推理、判决推理与法律论证理论为主要内容的不同于传统逻辑与一阶逻辑框架的法律逻辑体系，并将这些理论应用于事实的发现、法律的获取、诉讼主张与裁决的证立之中。
二、逻辑在法律中的作用遭到质疑
美国的大法官霍姆斯断然指出了“法律的生命不是逻辑”的结论后，各种批判法律与逻辑关系的理论，在法律和教学实践中产生了很大的影响。
对于许多有影响的重大疑难案件，形式逻辑的作用在下降，而本应独立性非常强的法律，却因其外在客观环境，诸如正义、人情、情势等因素的作用在强化。
于是逻辑在法律中的作用遭到质疑，其对法律工作的影响并无法量化，甚至能感受其在法律适用当中的作用微乎其微，面对这种实践和种种批判理论对法律逻辑的影响很大，其权威地位实际上已经有了很大的动摇。而且一度，在法学院的理论课堂上，逻辑与法律的密切关系被撕裂了，二者似乎变成了并不相关的两个概念。
一些法学类的高校专业课中并没有“法律逻辑”课程，即便学校设置了这样的课程，那么也是课时量、人员配备相对薄弱的。更多的是被作为选修课而开设，教学管理者、教师和学生们都对法律逻辑学不重视。产生这种情况的原因，主要是因为我们对于法律逻辑学研究十分欠缺，还没有研究出适应我国法学教育的法律逻辑学体系。
在学术界，许多法律人总会提出：“现代逻辑对法律到底有什么重要意义？”似乎并不显著的作用也正是许多法学家并不愿意将精力投身于这一学科的原因之一。
现代逻辑提供了具有内在一致性的表达和分析思维的全新原则和方法，而这种思维是正确、有效地完成法律工作所必不可少的。这可以作为一种简单回答上述问题的答案，但是也许这并不能彻底消除对现代逻辑在法律中应用的困惑。那么，如果希望有更进一步的了解，就必须深入到一些相关分析之中，它们从多个方面证明了现代逻辑对法律思维的重要作用。
三、法律逻辑应当受到重视的原因
通过深入分析，我们可以了解到，借助于法律逻辑，法律思维的合理性得到增强，其重要作用主要体现在以下几个方面。
（一）法律人的思维借助法律逻辑思维实现
法律思维不能违背最基本的逻辑规律，按法制模式的设计要求，法律人的主要思维形式应该是借助逻辑思维规律来完成的。在形式逻辑中，有许多对思维规律构成了一般的思维模式，指导着人们的思维，而这一点在法律思维中也不例外。
通过法律语言表达和法律思维是一个法律人存在的主要方式。那么如何认定上述定义中的两个条件呢？法律语言表达的基本要求之一是不违背逻辑思维的基本要求，即条理清楚。而法律思维则强调依据法律规范进行思维，其有多种表现形式，如强调程序优先、普遍性优于特殊性、形式合理性优于实质合理性等。
此外，法律思维不能与人们的日常逻辑思维明显违背，对法律判决的结论必须是依据推理的方式逻辑地得出，否则判决就缺少了说服力。
（二）法律解释依赖于法律逻辑
现代法学法律解释的方法论，必须以法律逻辑的方式来进行研究。在解释法律的时候需要运用逻辑规则。法律解释学是通过彻底的理性本质与那些直觉的解释形式加以区别的，其是逻辑的解释。
近代成文法主义非常推崇法律逻辑，但是他们研究的是司法格式，而不是具体的法律技术。这一点最明确的体现就是三段论在法律条文中的应用。以司法中的三段论为例，通过在许多简单的案件中直接运用，便可以推出判决结论。部分学者认为80%的案件都可以通过三段论推理加以解决。而在法律解释中其明晰性原则也是靠三段论来支撑的，即对明确的法律就必须坚决执行，不需要解释的就不能随意添加意义，这是法律解释的重要原则。而三段论的推理是法律解释的基本方式之一。
（三）法律逻辑巩固法律发展
法律逻辑可以巩固法律的发展，其可以在法律适用的如下几个方面得到印证：
在法庭辩论中，双方辩论的逻辑是一种出自法律的论证和反驳，该内容并不关心立法者想什么，而通过这个案件我们能够从法律条文中援引什么。通过法律逻辑的指引是法制能够得以实现的基本保证。
在诉讼事实的论证问题中，人们期望通过了解法律上的论证的性质，继而推断出证明的可能性是什么样的，并且证明的技术和手段是什么，要得出上述结论，就需要通过逻辑规则甚至反逻辑规则来证明证据的相关性，而这种结论的得出依赖于法律逻辑的运用。
在刑事案件侦查中，案件的正确侦查既需要侦查人员认真勘查现场、确定侦查范围、否定嫌疑对象，而案件的定论需要在掌握既有案件事实材料的基础上，追溯案情发生的真实时间、地点、作案动机等，再通过正确运用逻辑推理，对案件的性质、作案的手段等进行合理推测和断定。要从上诉案件线索中作出正确的侦查判断，就必须通过借助于一定的逻辑推理形式来完成。这样可以得出，逻辑推理是分析案情、案件侦查的重要工具。
四、如何加强法律逻辑的适用
法律逻辑作为法律学者、工作者需要拥有的一项重要的基本要素，其有着无法取代的重要作用。那么在法律逻辑的适用问题上，我们应当采取哪些措施来加强呢？
（一）在态度上正视法律逻辑的重要地位
法律逻辑作为一个基本要素，在人们适用法律时起着重要的作用，但是由于它的作用并不直接外在地表现出来，所以法律逻辑的重要地位被忽视。
如果将一个国家的法律体系比作一座摩天大楼的话，那么法律逻辑就是这个法律体系的内部设计，只有当内部设计合理且得到执行的时候，这座大楼才会在时间和客观环境的变化下，稳固地保持其体态。基础是每一个专业在达到巅峰的前提条件，我们只有正视法律逻辑的重要性，在态度上将其视为法学中一个重要的、不可分割的总体后，才会给予其应有的重要地位，而不能因为法律逻辑在表现出来的外在重要性不够明显时，将其忽略。只有真正地端正对待法律逻辑的态度，才能在接下来的法律逻辑教育及应用中使其得到发展，也为今后法律逻辑的适用提供了保证。
（二）在法律教学中注重法律逻辑的教育
在现在的法律教学中，对法律学者的法律逻辑教育并未得到充分的重视。很多学校在教学设计中，并没有将其作为一个重要的科目，这使得法律逻辑学渐渐淡出了法律学习者和爱好者们的视线，然而如果想要真正掌握法律知识，在现实的社会问题中很好地应用法律，拥有一个正确的法律思维和法律逻辑是必不可少的。
在现代社会中，法律逻辑是法治社会中法律评价的逻辑起点。在呼吁端正对法律逻辑的态度后，我们首先要做的就是普及法律逻辑的教育，使更多的人认识到它的重要性，积极地学习，以使得法律逻辑学在法律应用中发挥更加重要的作用。在教学中重视对法律逻辑的教育和研究，这也是提高法律逻辑地位的一个重要措施，同时给法律逻辑在法律适用中提供了理论基础。
（三）在实践中应用法律逻辑
条理性和逻辑性是决定一件事情完成效率和效果的有效保证，在态度上端正了对法律逻辑的认识，在接受了深入的法律逻辑教育之后，我们就要将理论联系实际，在实践中应用法律逻辑。
其实每一个法律工作者在实践中多会应用法律逻辑，只是其表象并不明显而被忽略，然而拥有一个正确的法律逻辑会提高法律工作的工作效率、保证法律工作的质量。所以定期对法律工作者的法律逻辑进行培训也是提高法律逻辑地位的一个重要措施。
后续的教育和学习，会使得在接触实务后的法律工作者们更好地了解以前所学习的知识，也为接下来的工作带来了更好的改善。更多地在实际工作中认识到法律逻辑的适用价值，在更加有效地提高法律逻辑的同时，也会为法律工作的顺利进行提供可靠基础。
五、总结
篇(7)
关键词：法律推理 合宪性解释 价值衡量
导论：法律推理的基本特征
所有的法律人都要在不同程度上思考这样一些问题：是什么确保法律裁判的工作不会沦为法官个人的恣意与任性，法律推理究竟应该遵循怎样的规则与形式才能实现所谓之“正当的个案裁判”？[①]为什么会出现让法官在事实与规范之间均颇感为难，拿捏不准的所谓之“疑难案件”？本文不打算对这些抽象出来的问题进行纯粹理论的探讨，而是希望针对一个在裁判中发生争议的疑难案件，通过具体展示笔者对它的推理过程，来为以上问题提供一个感性的认识。
在讨论案件之前，当然也有必要看一看法律推理的一些基本特征，并根据这些特征反观所谓的疑难案件出现的基本原因，然后再转入对具体案件的分析。
按照德国专攻法律逻辑的法学家恩吉施的观点，要理解法律推理的特征根本在于理解其发生过程遵循的法律逻辑是不同于形式逻辑的。即“在形式逻辑支配下的推理中，前提与结论之间不需要主观评价性的因素，结论是必然蕴涵在前提之中的，因此只要前提确定，结论就必然要发生。而法律逻辑的任务却在于在前提和结论之间要引入评价性的因素”[②].这一精辟的阐述的确点出了法律推理的几个重要特征，笔者把它们归结如下三个方面：
第一，诚如晚年的凯尔森对法律推理过程特点的一个概括，法律推理不是一个遵循因果律，而是一个遵循“归属律”的过程。[③] 在形式逻辑的规则下，由于结论本身蕴涵在前提之中，因此推理过程实际上就是前提作为结果的原因而发生必然的作用，这遵循的就是因果律，而所谓“归属”，强调的却是某一个事实由于人的意志或主观评价而“强迫”归入某一个具体规范，这一过程不是必然发生的，而是“意然”的，规范性的，在这个意义上我们可以把法律科学称为“规范科学”。
第二，“归属律”如果用传统的法律推理理论进一步阐发，也就是强调法律的涵摄过程，但这一过程的关键却在于法律评价：为什么某一个事实能够归属到一个具体的法律规范之下，其根本原因在于法官的价值评价，因此法律推理的更重要特征不在于依法律字面含义简单将事实与之对应，而在于法官要选择一个基本的价值基点对事实进行裁剪，以使得事实与规范的交流能够得以发生。
第三，同时，规范与事实的交流却不是“单向的”，而是“对向交流”的，此即恩吉施强调的法律推理是一个“眼光在大前提和小前提之间往返流盼”的过程：一方面我们要清楚了解某一个规范的确切含义，就必须依照一定的事实对其进行解释，此即所谓的“解释之相关性原理”[④]另一方面，对于赖以进行法律推理的案件事实究竟是什么，这又有赖于我们对规范的了解。比如你要确定某个案件事实是不是一个盗窃行为，那你就必须对什么是“法律上的盗窃”进行解释，而什么是“法律上的盗窃”又有赖于你对具体事实的理解。因此诠释学在法律推理中扮演了一个核心的角色，它强调法官要打破直线式的思维，要在自己的前见和“法感”（拉伦茨）的基础上通过某一个具体规范来“描述”事实，通过事实来“解释”规范。而在这一寻找规范与事实的相关性的过程中，价值判断往往是最为核心的，因此我们也可以把这种相关性称为“价值相关性”。
下面，我们就要结合一个具有很大争议性的案件，来展示笔者对它的法律推理过程，以更深切的了解和证明上面给出的理论阐释。
二。
本论：对刘某诉江苏省A市烟草专卖局一案的具体分析
1.
背景：案情简介[⑤]
江苏省A市烟草专卖局根据消费者的投诉，对刘某涉嫌经营非法卷烟的商店进行监控，发现刘某经常从家中提取大量卷烟，送往其商店隔壁的缝纫铺进行秘密销售。该局遂予以立案。经过数日外围的查证，2003年1月9日，该局执法人员持烟草管理行政执法证及检查证，对刘某的住宅、商店及其相邻的缝纫铺进行检查。在刘某母亲在场的情况下，从住宅检查出6个品种的卷烟计37条。另外，在缝纫铺也查获12条卷烟。经现场勘验，发现所有卷烟既无防伪标志，又无当地烟草公司印章，遂予以暂扣。刘某不服，向法院提起行政诉讼，请求确认被告侵入住宅行为违法，并判令被告返还所扣卷烟。法院认为，被告在证据确凿的前提下，根据烟草专卖管理法等相关规定，在原告成年家人在场的情况下，持行政执法证及烟草检查证，对原告存储大量涉嫌非法卷烟的住宅进行检查，并未构成对住宅的非法侵害。 由于被告对所暂扣的涉假卷烟正在进行技术鉴定，故对原告要求返还卷烟的诉请不予支持。综上，法院依法判决驳回原告的诉讼请求。（注：后原告不服并上诉，二审维持原判。理由基本相同）
2. 分析：本案法律推理发生的过程
（1）确定案件事实：本案法律推理的线索
案件事实就是法官能够赖以进行法律推理，作为推理小前提的事实，实际上我们进行法律推理的一个重要线索就是确定一个具体案件的案件事实，因为这一过程实际上就是同时解释规范和裁剪生活事实的过程，[⑥]案件事实确定了也就意味着可资适用的规范同时也就确定了，
根据原告的诉讼请求和被告的答辩，双方实际上是在论证两个相互对立的案件事实的存在：原告认为被告是在没有遵循正当程序的情况下，非法入侵他的住宅；而被告强调，被告的行为是在切实掌握了证据，有法律授权的情况下进入到“非法卷烟的存储地”（而不是住宅）行使行政检查权。在这两个陈述中到底什么是本案能赖以进行法律判断的案件事实呢？从这两个陈述中，我们可以发现所谓的案件事实的一个重要特点：从同样一个生活事件中可以提出截然不同的具有法律效果、可用作法律推论前提的案件事实，因此要判断何者为真，一方面要紧密扣住有关法律规范进行分析，看哪一个法律规范的要件与生活事件相类似，另一方面要从生活事件中发现产生分析的事实是什么。
从这样一个方法出发，我们就可以发现，其实一个主张是违法行政行为，一个主张是合法行政行为，其很重要的一点就是对本案中“住宅”理解的不同。根据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第四十九条规定，“烟草专卖行政主管部门可以检查违法案件当事人的经营场所”。《江苏省烟草专卖管理办法》第七条规定，“烟草专卖行政主管部门可以检查违法案件当事人生产、销售、存储烟草专卖品的场所。”如果把本案中的“住宅”解释为“经营场所”，那么无疑以上两条规范的要件就可以适用本案的事实；同时《中华人民共和国宪法》第三十九条规定“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”。《中华人民共和国刑法》第二百四十五条规定“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役”。《刑事诉讼法》第一百零九条规定“为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查”。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，“在被执行人不履行法律文书所确定的义务时，法院有权发出搜查令，对被执行人的住所或财产隐匿地进行搜查。”实际上这四条规则构成了一个有关“住宅”的完整的法律规范：宪法以根本法的形式确认了公民的住宅不受侵犯，刑法从法律后果的角度确定了法律责任，而两个诉讼法则将住宅检查权明确的配置给了公安机关或人民法院。因此如果本案中“住宅”不能解释为“经营场所”，那么显然本案就应该适用以上四条规则所构成的“住宅保护”的规范。因此，在本案的法律推理过程中“住宅”就成为一个关键。
（2）
“住宅”还是“藏匿场所”“： 本案法律推理的关键
所谓法律意义上的“住宅”，我们会发现很难对它进行精确的定义，我们在法律上也不可能采取列举式的方式明确规定“住宅”由哪些要件构成，[⑦]如果是这样，那我们就只需要将事实与确定的要件对应就可以了。那么究竟如何做出评价与解释呢？我们可以看到，本案的特殊之处也就在于原告用一个日常供居住之用的空间进行藏匿卷烟的场所，这样一个行为是否使得该空间的性质发生了变化？或者更准确的说，在法律上“住宅”和“经营场所”因为预设了不同的法律后果，所以这个空间不能既适用住宅保护的条款又适用违法经营场所的条款，否则就造成了规则的冲突，这就意味着我们要对这两个法律概念在本案的裁判中做出选择。
其实正如前面所分析，我们无法定义什么是住宅，从而肯定生活中某些空间一定是住宅，比如住宅就是“供家庭日常生活起居的封闭空间”吗？一个乞丐组成的家庭在天桥下搭建的简易帐篷算不算住宅呢？可见，“住宅”并不能定义，而只能描述其基本特征。那么在描述过程中我们会发现任何一个概念都有一个最为核心的地方，同时也有相对次要和边缘的地方，而究竟什么是它的核心地方，显然应该由法律规定这一概念的目的所决定或说由这个概念背后的立法价值所决定。法律为什么要规定“住宅”这个法律概念，最重要的价值不是肯定它的经济价值，也不是主要保护它的所有者的所有权，而是要保护其所有者的生活安宁与人格尊严，这也就是为什么要用宪法条款来进行住宅保护的根本原因。因此住宅这一概念的核心部分无疑就是“他人在一般情况下不得随意进入的私人生活空间”，这个他人显然也包括了公权力主体。那么这一概念的边缘性部分则包括住宅可以采取的形式，住宅的其他功能，住宅的外部特征等等。这些因素不是不重要，只是根据法律最初设定住宅这一概念的目的来看，显然不是最重要的，因此不是核心部分。因此在本案件中家中藏有非法物品并不能改变这个家仍然是法律上的“住宅”的本质功能，仍然要受到法律的保护。从这个意义上说，本案中行政执法主体进入的是他人的住宅，而不可能把它说成是“经营藏所”或“藏匿场所”。虽有藏匿行为，但这个行为并不能改变这个场所的主要功能与性质，并不能由此就漠视其他更重要的价值。
（3） “住宅”背后的价值衡量
上面对“住宅”概念的分析告诉我们两点：法律概念的含义需要我们针对具体案件来发掘它的核心特征与含义，以此作为适用法律规范的依据，也就是说我们要根据不同的情况赋予它不同的核心含义。于是第二个启发就在于，一个法律概念的核心含义是随着案件的不同而可以有所改变的，而判断标准就是法律价值。也就是说我们首先要对一个法律概念的立法价值进行解释，法律为什么要规定“住宅保护”？法律为什么要规定“违法储藏场所”都不是因为它们的物理特征，而是由于它们和一定的社会利益与社会价值联系在一起，因此作为法官，准确的发掘法律概念背后的价值并就相关价值进行排序就非常重要了。
一个完整的价值判断应该包括价值发掘与价值衡量两个步骤。法律推理首先是一个价值发掘的过程。也就是法官在推理的时候总要透过法律概念、法律条文发现其背后蕴涵的立法价值是什么。在本案中就明显体现为我们首先要透过“住宅”这一法律概念发掘出概念和规则背后的立法价值，以作为法律推理的一个起点。但更重要的是价值衡量工作。所谓价值衡量，就是对法律规范背后蕴涵的立法价值进行比较分析，以确定究竟用何种规范来调整当下的某一法律关系。按照阿列克西的论说，法律判断中的价值衡量（balance）尤其体现在宪法基本权利以法原则所表现的规范结构之中，从而是一种“基本权利之间的权衡”，但往往以对规范的解释与选择来进行[⑧]，这尤其出现在规范冲突的时候，表面上看对于同一法律关系将可能有多条法律规范进行调整，但不同规范背后的价值可能会发生严重冲突，这个时候选择何种法律规范，就必须在个案中运用一定的方法与标准对各种价值进行具体的排序与衡量，其结果并不意味着不被选择的价值就此失效，而仅仅意味着在当下的案件中相对于另一个价值“分量不够”。[⑨]
在本案件中，我们无法很快判断究竟是适用“住宅保护的”的条款还是适用“违法储藏”的条款，就在于无法很快从法律上判断本案这个事实上兼有藏匿功能的生活空间究竟是“住宅”还是其他，那么就需要对住宅的核心特征进行解释与发掘。但同时，正因为法律概念背后总是隐藏着立法价值与利益的，那么对“住宅”的保护也不可能是无限度的，因为总会有一些更重要的价值需要牺牲一部分生活安宁或隐私的价值，才能很好的得以维护。因此我们可以看到价值判断充满了裁判的每一步，在本案中，原告的行为并没有构成严重的违法，如触犯刑法，藏匿物品仅仅是香烟，因此我们可以进行一个价值判断：由于违法香烟收缴的价值不能凌驾于尊重私人生活的自由与安宁的宪法价值之上，那么并不能因为住宅藏有香烟就认住宅的价值在本案中已不重要，不是香烟，比如是犯罪嫌疑人或是，军火等严重危险品，具有重大的社会危害性，那么我们就可以根据另外的价值判断根据现有的法律规范来选择不适用“住宅保护”的条款，因为这个时候虽然这个空间还有保护私生活安宁的价值，但由于它具有了很大的社会危害性，其核心特征就已经发生了变化了，可见本案法律推理的关键在于确立“住宅”和“藏匿场所”的判断标准，而这一标准的关键又在于我们根据社会生活事实与法律规范进行的价值衡量与判断。
（4）以宪法作为标准的价值衡量方法
价值衡量的方法非常多，但关键在于我们如何选择价值排序的相对客观与合理的标准，那么在本案件中这样一个标准就是宪法规范肯定的价值及各自分量。本案裁判的一个重要的特点就是这是一个涉及到宪法的价值衡量过程。我国宪法第三十九条明确肯定了住宅的重要法律价值，并且通过刑事诉讼法和民事诉讼法具体配置了可以对住宅进行执法的国家权力，又从刑法的角度规定了违反宪法规定的法律后果，应该说既从正面肯定了住宅的法律价值，又规定了住宅的价值也不是无限的。如果我们要进行价值衡量，无疑就应该以宪法秩序为一个客观的判断标准，看看案件的事实中究竟存不存在宪法规定的可以对住宅的价值进行限制与牺牲的情况。显然， 宪法只规定了两种情况，具体体现在《刑事诉讼法》第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，而本案件中被告方主张的保护香烟市场秩序的价值并不在法律的规定中，即便被告行政主体认为原告行为有可能是犯罪行为也只能按照刑事诉讼法第一百零九条规定申请侦察机关进行搜查，而不能自己执法，因为法律并没有配置相应的侦察权力给该行政执法机关。同时，这也启示我们，法官在进行价值衡量与选择的时候，需要以宪法秩序为基本的客观标准，而不能从自己的价值立场出发，需要通过援用，分析宪法相关条款及落实在部门法中的条款，来理解宪法对某些价值的排序与选择，从而作为法律解释的根本出发点。以宪法为基本秩序的价值序列进行个案的衡量与选择，这一原则是统一的，可以适用于各种情况，这也是本文的结论在法律推理的方法论意义上具有普适性的地方。
三、
结论：对本案法律裁判的简要评说及一点理论议论
通过上面的分析，我们可以得出一些基本结论：本案的审理结果存在可以商榷的地方：被告依据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第四十九条《江苏省烟草专卖管理办法》第七条规定，进入到原告的住宅进行执法，但这是与宪法及相关部门法对住宅保护的条款有所冲突的。因为本案中被告进入执法的并不是一个简单的“违法物品的藏匿场所”，而是具有住家功能的私人封闭空间。法官要认定这个时候应该适用“违法物品藏匿场所”的条款就必须进行价值衡量，论证“此时已不是简单的住宅”，而价值衡量的结果是本案被告所保护的价值并不能超过宪法所规定的住宅价值，从而应该优先适用住宅保护的条款，判定被告具体行政行为违法。
同时，我们也可以把笔者对这一案件的法律推理的思路归结如下：以确定案件事实为推理的线索，从法律规范与生活事实两个方面进行互相对应，在“住宅”还是“藏匿场所”这一问题上发现了价值评价的必要性，于是运用目的解释的方法（具体说来就是合宪性解释）对这一生活事实中的“住宅”进行了法律规范意义上的解释和评价，最终确定案件事实，作出法律推理的结论。其实这一过程再一次说明了评价性因素在法律推理中是多么重要，而一旦大前提和小前提得以确立，法律推论的过程又是多么自然和简单（遵循形式逻辑三段论），于是，避免司法裁判沦为法官主观任性的产物，其根本方向就在于确定一批能够正当化法律评价的规则与形式，而这一问题的阐发就留待笔者对法律论证理论的深入学习和研究了。
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[①]这一主张实在是德国当代影响法律方法与法律推理最大的评价法学的根本主张，参见[德] 拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2002年版，第56页。
[②] See Legal logic ，ed by Brain Oxford University Press， p33
[③] See Kelsen ，Introduction to the problems of legal theory， Clarendon press，pp77-78
[④] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版。尤其是第五章《法律解释》。
[⑤] 案件由最高人民法院《人民法院报》张国香编辑提供，特此感谢。
[⑥] “事实”在法律推理中有三种类型：一是未经裁剪的“生活事实”，即实际发生的情况；二是法律事实，这主要是规范层面，也就是某一法律规范的事实构成要件；三是案件事实，在生活事实与法律事实进行交互解释后产生的可以作为法律推理小前提的事实，具体理论可见[德] 拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2002年版，尤其是第四章《案件事实的形成及其法律判断》。
[⑦] 用更为专业的术语说，不能被精确定义的是“类型”，而不是概念，前者是一种“或多或少”的程度性范畴，只能描述其“文义波段”，而不能精确定义，具体理论参见[德] 考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林出版公司1998年版。
[⑧] See Robert Alexy， A Theory of Constitutional Right，Oxford University Press （2002）； See Robert Alexy， On Balancing and Subsumption： A Structural Comparison， Ratio Juris. Vol. 16 No. 4 （2003）……
