民事法律生效的条件精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇民事法律生效的条件范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

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一、 民事法律行为的概念

德国民法所界定的法律行为制度是指以意思表示为核心，能够产生、变更和消灭民事关系的行为。德国民法强调了法律行为的两方面内容：一是强调法律行为的核心是意思表示。萨维尼将法律行为定义为“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为”。在他看来，法律行为基本等同于意思表示。二是强调法律行为以引起法律关系的变化为目的，充分体现了意思自治的思想。从德国的界定，我们看出：法律行为不应以行为的合法性作为判断标准。但是我国《民法通则》第五十四条规定“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”显而易见，我国民法规定民事法律行为首先应该是合法行为。这一规定在理论界饱受诟病，在实践中也出现了运用混乱的现象。很多学者认为我国关于民事法律行为的规定实际上有违法律行为制度的初衷，是比较具有中国特色的一项制度。用合法性和违法性对法律行为进行评价是毫无意义的，甚至是错误的。

在体系上，我国民法首先确立了民事行为，作为民事法律行为的上位概念。民事行为指的是民事主体设立、变更、终止民事权利和民事义务的行为。根据民事行为的效力，可以将民事行为分为民事法律行为、无效民事行为、可撤销可变更民事行为、效力待定民事行为。民事法律行为重在强调民事行为的合法性与主体的意思表示的真实与自由。也就是说，民事法律行为能够按照当事人的意愿产生主体所追求的法律效果。

在理解民事法律行为概念和要素时要注意以下几点：

1.民事法律行为是以意思表示为核心要素和构成要件，无意思表示则无民事法律行为。这与德国民法所强调的法律行为制度要以意思表示为核心相一致。意思表示是指民事主体将其意欲发生一定私法上效果之意思向外部表明的行为。以意思表示作为民事法律行为的核心，其目的是保护当事人的意思自治，体现了民法的自愿原则。民事法律行为与事实行为的区别主要就在意思表示上。事实行为不以主体的意思表示为前提，法律效果的发生基于法律的直接规定。而民事法律行为则恰恰相反，它根据主体的意思表示能够产生主体所追求的法律效果。

2.民事法律行为是合法行为，强调行为的适法性。所以民事法律行为是法律保护的民事行为，区别于无效民事行为、可撤销可变更民事行为与效力待定民事行为。根据我国法律规定，合法的民事行为才能受到法律保护，才能按照主体的意愿达到相应的法律效果。

3.民事法律行为是一种法律事实。民事法律行为是能够引起民事权利、义务发生、变更和消灭的最为常见的一种法律事实。在这里需要厘清民事法律事实的体系。民事法律事实包括自然事实和人的行为两种，其中行为可以分为民事行为和事实行为。根据我国现行民事法律制度的规定，民事行为又包括民事法律行为。

二、 民事法律行为的成立与生效

民事法律行为的成立，是指行为符合构成要件而客观上存在，是对民事行为进行事实上的评价。民事法律行为的生效则指已经成立的民事行为符合法律的规定，能够根据意思表示的内容产生相应的法律后果，受到法律的保护，是对民事行为进行法律上的评价。

民事法律行为的成立与生效具有关联性。民事法律行为的生效以其成立为前提条件。如果一个民事法律行为不能够成立的话，也就没有必要去探讨它生效与否，故生效的法律行为必定是已经成立的。但是，法律行为的成立并不必然导致其生效，生效与否还取决于其是否具备生效要件。在实践中，民事法律行为的成立和生效在时间上往往是一致的。《民法通则》第57条规定：“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。”

民事法律行为的成立与生效又是有区别的，主要体现在：

1. 二者的侧重点不同。民事法律行为的成立侧重于评价行为在客观上是否已经存在，是一种事实评价。但是民事法律行为的生效侧重于评价行为是否符合法律规定，能否受到法律保护以及能否依据当事人意思产生相应法律后果，是一种价值评价。

2.构成要件不同。民事法律行为的成立通常情况下要具备当事人、标的、意思表示三个要件。民事法律行为的生效要件则要求：（1）主体具有相应的民事行为能力;（2）意思表示真实自由;（3）不得违反法律、不得损害社会的公共利益。成立要件主要强调主体、意思表示的有无，但生效要件对民事主体的资格能力、意思表示的品质等做出了进一步的规定。如果主体欠缺相应行为能力或意思表示有瑕疵的话，民事行为的效力就有可能是无效、可撤销或效力待定的。

3.法律后果不同。当民事法律行为不能成立时，原则上主体不需要承担什么法律后果。但根据《合同法》第42条，一方在合同订立中或合同成立后、生效前的行为违反诚实信用原则，导致合同不成立、从而给对方造成损害的，应承担缔约过失责任。当民事法律行为不能生效时，主体则要承担相应法律义务，比如：返还财产、赔偿损失等。

民事法律行为的生效要件经常被作为判断合同、遗嘱、动产抛弃、物权变动效力的考点。下面对生效要件进行逐一分析。

首先，主体应具有相应的民事行为能力。注意，法律行为的生效只是要求主体具有相应民事行为能力即可，并不要求必须是完全民事行为能力人。无民事行为能力人从事纯受益的行为、限制民事行为人的纯受益行为以及所从事的与其年龄、智力、精神状况相适应的行为是有效的。除纯获利行为外，无民事行为能力人的行为则要由其法定人代为实施。限制民事行为能力人所实施的双方法律行为则属于效力待定的法律行为。

其次，主体的意思表示要真实、自由。真实性要求主体所作出的意 思表示必须是表达内心真实想法的;意思表示的自由则要求主体作出意思表示时是在自愿、自觉地情况下，而没有受到欺诈、胁迫。否则该行为就有可能是无效或可撤销的。对主体意思表示真实、自由的判断，要结合客观因素与主观因素。

再次，行为不得违反法律、不得损害社会的公共利益。既然我国法律规定民事法律行为必须是合法行为，所以行为不得违反法律的强行性和禁止性规范，否则该行为就是无效的。德国、日本等国家都有类似规定。德国民法第134条规定：法律行为违反法律上的禁止时，无效，但法律另有规定的除外。行为还不能损害社会公共利益，或者说不得有违社会的善良风俗，是维护社会秩序的需要。

最后，民事法律行为的生效除了要具备上述要件外，特殊情况下还需要符合特别生效要件。比如：附条件、附期限的法律行为的生效除了具备一般生效要件外，还需要条件的成就、期限的到来。对于像保管合同、借用合同、自然人之间的借款合同、定金合同这类实践性法律行为则需要实际交付标的物方可生效。

三、 有关民事法律行为的几个问题

民事法律行为在物权法和债权法领域都有重要影响。另外，对民事法律行为的理解还需要结合有关适用背景和法律法规。

（一）物权变动与民事法律行为

学理上，根据法律行为与原因的关系为标准，可以将其划分为有因行为和无因行为。一般认为，有因行为是指行为与其原因在法律上相互结合不可分离的法律行为;无因行为指行为与其原因可以分离的法律行为。我国除了票据行为采用无因性理论外，均采用有因性理论。

在物权变动中，民事法律行为是基于法律行为引起物权变动的原因。基于有因性理论，有效的物权变动需以有效民事行为为前提。而如何判断行为的有效性？过去我们经常把物权行为与债权行为混为一谈，不进行区分，往往物权变动无效则合同也无效。但《物权法》规定区分原则之后，就需要区分物权行为与债权行为。《物权法》第十五条：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。根据这一原则，合同有效与否与物权变动是两个不同的问题，前者是物权变动的原因，后者是结果。合同是否有效要依据《合同法》判断，而物权变动是否成功则要依据《物权法》进行判断。

（二）《买卖合同司法解释》对民事法律行为制度的影响

2012年最高人民法院出台《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》，第三条规定：当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。这一规定影响了对无权处分买卖合同的效力界定。《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”《合同法》将无权处分合同的效力划归为效力待定的民事行为，混淆了债权行为与物权行为。处分权的有无应该是影响物权行为的要素，而不应该影响债权行为的效力。《买卖合同司法解释》把处分权从买卖合同生效要件中剔除，规定无权处分的买卖合同，只要没要其他的效力瑕疵，则是有效的。显然，这样的规定符合区分原则和法律行为生效要件，向德国民法靠近了一步。当然，根据现行法律法规，仅无权处分的买卖合同效力发生了变化，而无权处分的其他合同，如赠与合同、抵押合同等依然是效力待定的。

另外，擅自出租他人之物的合同，根据《合同法》第二百二十八条的规定，如果没有其他的效力问题，出租合同也是有效的。这样就和《买卖合同司法解释》相一致。但是，这里的擅自出租他人之物是不包括非法转租这种行为的。我们有理由相信处分权终将不再成为合同效力的影响因素。

民事法律行为是引起民事法律关系产生、变更和消灭的重要原因。作为我国民法的一项重要制度和我们日常生活紧密相连的一项制度，在我国民法典制定之际有必要对这一制度进行梳理，甚至重新构建，使之回归其应有之意，从而消除理论与实践中的混乱状态。需要厘清民事行为制度体系、成立与生效要件、物权行为与债权行为的关系等，从而真正成为一项在实践中界定清晰、发挥重要作用的制度。

参考文献：

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民事合同

甲方：×××（姓名、性别、年龄、职业或者职务、住址）

乙方：×××（姓名、性别、年龄、职业或者职务、住址）

甲乙双方依据××××（法律、行政法规的名称），经过平等协商，签订本合同。

第一条 合同标的的内容（例如，租赁房屋合同，则写明甲方出租×××房产的基本情况；如果是律师诉讼合同，则写明诉讼的案件名称）

第二条 双方的权利义务

第三条 质量、数量等内容

第四条 价款或者酬金

第五条 违约责任

第六条 ……（双方约定的其他内容）

第七条 合同生效的时间及条件（可以是自双方签字之日起生效，也可以约定另外的生效时间）

第八条 本合同一式___份，当事人各执___份。

甲方：×××（签名或者盖章）

乙方：×××（签名或者盖章）

×年×月×日

2.说明

合同是当事人之间达成的旨在明确民事权利义务的协议。合同是一种很重要的民事法律行为。所谓民事法律行为，是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。例如公民之间订立房屋租赁合同行为，就是一种民事法律行为，依据合同，在租赁人和承租人之间产生了租赁房屋合同法律关系。民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。

民事合同的有效要件是：①合同双方当事人应具有相应的民事行为能力，具有完全民事行为能力的人可以订立民事合同；无民事行为能力的人订立的合同为无效合同；限制行为能力的人必须有法定代表人的授权同意，才具备订立合同的合法条件。②合同当事人的意思表示真实，即行为人的内在意志与外在表现一致，体现行为人的真实意思的行为，才具有法律效力。③合同内容不违反法律或者社会公共利益。④合同的形式要符合法律规定的形式。民事合同必须同时具备这四个要件才是合法有效的。

订立合同应当注意的问题有：

（1）合同条款要齐全、完备。一般来说，民事合同的主要条款包括：合同标的、数量和质量、价款或者酬金、履行期限、违约金以及双方当事人约定的其他事项。

篇(3)

张某（女）与林某于1998年结婚，婚后育有一女，因性格不合，双方常为家务琐事争吵，为此，张某曾于2002年9月诉请离婚，后经慎重考虑撤回了起诉。同年12月31日，双方就财产及子女抚养问题签订了一份协议，协议约定：如张某再次提出离婚，不管是真心离婚，还是以离婚相要挟，双方的婚姻关系即告结束。所有婚前婚后财产均归林某所有，婚生女由林某抚养，张某不得有任何异议。协议签订后，双方的关系并无改善，张某因林某殴打她，于2003年11月再次诉请离婚。诉讼过程中，张某以上述协议是在被胁迫的情况下所签，并非自己的真实意思表示，且协议内容违反法律规定，应属无效为由，要求抚养婚生女并按法律规定分割财产。

林某虽表示同意离婚，但坚持按照协议的约定确定财产归属及婚生女的抚养权。

调解

日前，山东省烟台市芝罘区法院经审理认为：虽然夫妻可以对婚姻关系存续期间所得的财产及婚前财产作出约定，但这种约定不得以违法条件为前提。按照民法通则的相关规定，附条件的民事行为如果所附条件违背法律规定，则该民事行为无效。本案中双方的协议以张某提出离婚为前提，违背了我国婚姻法关于婚姻自由的基本原则。婚姻双方及其他任何人均不得通过对他人人身或财产的限制来干涉他人的婚姻自由，且双方约定离婚时子女一定要由林某抚养也与法律规定的原则不相符，因此该协议属无效协议。在向双方讲明法律规定和查明双方确无和好可能的基础上，法官对案件进行了调解，张某与林某达成了合理分割财产的协议。

评说

笔者认为，人民法院对本案中协议性质的认定是正确的，法官对本案调解后，原、被告双方不仅应就财产分割达成协议，还应就婚生女的抚养权达成协议。如果原、被告未能就离婚后婚生女的抚养问题达成协议，人民法院应当依照婚姻法的相关规定，从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合原、被告双方的抚养能力和抚养条件等具体情况，对婚生女抚养及相关的探视等问题作出判决。

原、被告双方在将来张某是否提出离婚尚不确定，仅仅是一种可能性的情况下，按照假定的条件，对离婚后的全部财产权属及婚生女抚养权作出约定，实际上是一种附条件的民事法律行为。所谓附条件的民事法律行为指当事人设定一定条件，以条件的成就与否作为民事法律行为效力发生与否的民事法律行为。

本案中，当事人双方以将来张某提出离婚为条件达成协议，即只要满足张某再次提出离婚的条件，而不管张某是真心离婚，还是以离婚相要挟?当事人双方的婚姻关系即告结束，所有婚前婚后财产均归林某所有，婚生女由林某抚养，张某不得有任何异议。在当事人订立该协议之初，从表面上看似乎是出于双方自愿，以将来发生张某提出离婚为条件，用财产和子女抚养权归属于林某来限制张某，对张某提出离婚加以限制，实质上是干涉了张某离婚的自由。该协议违背了我国法律关于婚姻自由的基本原则，即婚姻双方及其他任何人均不得通过对他人人身或财产的限制来干涉他人的婚姻自由，该协议应属无效。

法律鼓励当事人意思自治，但意思自治必须是在完全自愿的前提下并且不违反法律强行性、禁止性规定。如果本案中当事人不是以尚未发生的将来张某提出离婚为条件达成所谓的离婚协议来限制张某的离婚自由，而是确实在女方张某提出离婚之后，双方在完全平等自愿的基础之上，就财产归属和婚生女抚养权达成以上协议，因不违反法律规定，协议应当有效；反过来，如果在男方林某提出离婚之后，双方也可在平等自愿基础上，就财产归属和婚生女抚养权达成协议，只要不违反法律规定，协议也应有效。

基于以上分析，我们可知，附条件的民事法律行为所附的条件必须不违反法律规定，作为条件的事实必须不违反法律、法规，不违反公序良俗。本案当事人以将来一方提出离婚为条件达成协议，限制了当事人离婚的自由，所附条件违法，其民事法律行为不能有效。离婚当事人可以在平等自愿合法的基础上对财产分割、子女抚养等问题达成协议，因婚姻关系中还包含了身份关系在内，由此导致的纠纷，也注定具有自身的特点。所以处理此类问题时，不能置身份关系于不顾，对离婚协议效力的认定，不单要适用民法通则及合同法的基本原则和相关规定，还要适用婚姻法的有关规定。

法律链接

《中华人民共和国民法通则》

第六十二条：“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。”

《中华人民共和国合同法》

第四十五条：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”

《中华人民共和国婚姻法》

第二条：“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。保护妇女、儿童和老人的合法权益。”

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关键词：法定公证 公证法 立法模式 

在现实生活中，我国的公证制度并未如所期望的那样充分发挥其功能,社会认可度也较低。为了改变现状、建立并完善符合我国国情的公证制度、推动公证业的发展，主张在公证立法中确立法定公证原则的呼声一浪高过一浪。作为对呼声的回应，2005年8月28日颁布并于2006年3月1日施行的《公证法》在总结《公证暂行条例》颁布以来的经验及借鉴域外法治国家的公证模式的基础上，在第38条规定“法律、行政法规规定未经公证的事项不具有法律效力的，依照其规定”，从而确立了法定公证原则。 

 

一、法定公证的涵义及定性分析 

法定公证原则相对自愿公证原则而言，又称强制公证原则、必须公证原则，是指法律、行政法规规定的某些重大复杂的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，必须经过公证证明才能发生法律效力，其适用范围仅限于某些重大复杂的法律行为、法律事实和文书。它具有以下特点： 

（一）目的明确性。法定公证原则仅针对重大复杂的法律行为、法律事实和文书，就是为了保障自然人、法人或其他组织的合法权益；预防纠纷，减少诉讼；预防无效法律行为、欺诈行为及违法犯罪行为的产生。 

（二）普适性。只要是法定公证事项的主体，都要适用这一原则。即不论是自然人，还是法人或其他组织；不论是国家机关，还是一般的企事业单位，在满足一定条件时，对法定公证原则都必须遵守。 

（三）原则科学性。确立法定公证原则，并不是要取代自愿公证原则，要求所有的民事法律行为都必须经过公证，而是针对我国法律、行政法规有明确规定的一些重大的民事法律行为，或是一些容易产生纠纷、给国家、集体、公民造成重大经济损失的民事法律行为。法定公证原则和自愿公证原则相辅相成，互为补充，在实现公证宗旨上并行不悖，殊途而同归。 

 

二、法定公证的范围 

世界上许多国家的公证法都明确了法定公证的范围，特别是以法国为代表的大陆法系国家，“他山之石，可以攻玉”，通过对这些国家法定公证立法的考察，将有益于确定我国法定公证的范围。 

法国的公证立法极为发达，其法定公证事项有五项：（一）遗产的分割和拍卖；（二）亲属关系的确认，如收养关系、亲子关系、未成年人的婚姻关系以及婚约关系的确认；（三）赠与行为；（四）不动产的买卖、分割、转让、抵押、拍卖和出租；（五）债权的让与分割、抵押权和质权的设立与变更。在德国，以下法律行为必须经过公证：特定的意思表示，如保证人对承担债务的意思表示、承租人对终止合同的抗辩以及请求延长租赁关系的意思表示、婚姻姓氏的意思表示、直系亲属放弃对共同财产份额权利的意思表示、继承人拒绝继承的意思表示、收养三方（被收养人、收养人、被收养人父母）的意思表示、放弃认领非婚生子女的意思表示等；特定的合同。 

一般来说，法定公证事项的范围与数量最能体现一个国家公证制度的预防性质及国家干预的程度。然而，我国法律规定的法定公证事项相当少，以致国家通过公证制度调控社会经济生活的目的无从实现。基于此，我国应借鉴其他国家的成功经验，考虑当事人意思自治原则，采取列举法，由法律、行政法规规定一些法定公证事项，具体应包括：不动产的买卖、赠与、继承、抵押等主要的民事活动；土地使用权的出让、转让、抵押；重大工程项目的招标投标、抵押借款合同；股份有限公司的设立、股票的发行、转让、继承、赠与；收养关系；法律、行政法规规定必须办理公证的其他事项。

三、法定公证的效力模式选择 

关于法定公证的效力模式选择，公证法学界主要有以下三种学说：一是成立要件说，认为法定公证是公证事项成立的要件；二是生效要件说，认为履行法定公证手续是一些重要的民事法律行为发生法律效力的必要条件，否则，这些行为不发生法律效力；三是成立生效要件说，主张只有经过公证，某些民事法律行为才能成立，并发生应有的效力。如果没有履行公证手续，这些民事法律行为即不能成立，也不能发生法律效力。我国《公证法》采“生效要件说”。 

有学者认为生效要件说缺乏正确的民法学基础，实际操作甚为困难，且有深刻的历史局限性，因而可靠性值得怀疑，主张对公证效力采用多元主义，即公证在民事实体法上的效力，包括；（一）作为民事法律行为的成立要件；（二）作为民事法律行为的生效要件；（三）作为民事法律行为的成立及生效要件。它有别于单一的成立要件或生效要件，而作为一个有机体独立存在。即法律可以根据某一法律行为的性质及实际需要而赋予其一种效力（即在成立要件与生效要件中选择一种）；亦或赋予其两种效力（即同时作为成立要件和生效要件）。应当承认，这种主张更具有灵活性，能够应对多姿多彩的社会生活。 

 

四、法定公证的立法模式选择 

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一、离婚协议书的成立及生效

1、离婚协议自双方签字时成立

离婚协议因涉及身份关系不受《合同法》调整，只能根据《民法通则》民事法律行为理论进行解释。所谓民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。民事法律行为的成立要满足三个条件：(1)行为人具有相应的民事行为能力;(2)意思表示真实;(3)不违反法律或者社会公共利益。离婚协议是夫妻双方以终止婚姻关系为目的，就财产分割、子女抚养等相关问题达成的一致性意见，符合法律规定，也不违背社会公共道德。因此，应当认定离婚协议自夫妻双方达成共同意思表示时成立，即双方签字时成立。

2、离婚协议生效的前提条件

离婚协议的成立并不意味着离婚协议的生效。离婚协议中关于财产如何分割、子女由谁抚养等内容的约定都是以夫妻双方解除婚姻关系为前提条件，如果双方没有解除婚姻关系，这些约定也根本无从谈起。《民法通则》第六十二条规定：民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。因此，离婚协议被认定为附条件的民事法律行为，所附条件就是解除婚姻关系。最高人民法院民事审判第一庭在23年出版的《最高人民法院婚姻法司法解释(二)的理解与适用》一书中指出，离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力的前提条件是当事人在婚姻登记机关协议离婚。

二、登记离婚需要的证明材料

《婚姻登记管理条例》已经失效，根据《婚姻登记条例》的规定：大陆居民自愿离婚的，男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。中国公民同外国人在中国内地自愿离婚的，内地居民同香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨在中国内地自愿离婚的，男女双方应当共同到内地居民常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。

办理离婚登记的内地居民应当出具下列证件和证明材料：(一)本人的户口簿、身份证;(二)本人的结婚证;(三)双方当事人共同签署的离婚协议书。办理离婚登记的香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨、外国人除应当出具前款第(二)项、第(三)项规定的证件、证明材料外，香港居民、澳门居民、台湾居民还应当出具本人的有效通行证、身份证，华侨、外国人还应当出具本人的有效护照或者其他有效国际旅行证件。离婚协议书应当载明双方当事人自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的意见。

办理离婚登记的当事人有下列情形之一的，婚姻登记机关不予受理：

(一)未达成离婚协议的;

(二)属于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的;

(三)其结婚登记不是在中国内地办理的。

婚姻登记机关应当对离婚登记当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况。对当事人确属自愿离婚，并已对子女抚养、财产、债务等问题达成一致处理意见的，应当当场予以登记，发给离婚证。

三、怎样写离婚协议书

在协议离婚中，离婚协议书具有相当重要的地位。因为，对协议离婚来说，双方自愿是基本条件，对子女和财产问题已有适当处理是必要条件。而离婚协议书中它不仅应明确是表明双方自愿离婚的意愿，同时还应明确双方离婚后比较重要的问题，如孩子如何抚养，财产如何分割等。离婚协议书写得好，将为双方日后的平静生活创造良好基础。反之，可能会婚虽然离了，但是还有许多遗留问题给双方带来麻烦。

离婚协议书中除了写明双方的基本情况，如姓名、性别、年龄、住所和双方结婚证的号码外，还应当写明：

(1)双方当事人同意离婚的意思表示;

(2)子女抚养，即离婚后孩子抚养权的归属以及抚养费的负担与给付方式;

(3)财产处理，包括家中物品、金钱、债权等财产的分割和夫妻共同债务的负担等;

(4)其他事宜，如住房问题、夫妻一方生活困难的经济帮助或者其他双方认为有必要在协议书上明确的内容。

由于女方一般对法律所知有限，不清楚自己在法律上有哪些权利，不知道如何很好地保护自己，同时由于离婚时女方往往由于太伤心、太难过而情绪波动较大，在达成离婚协议时常常感情用事，以至容易造成事后追悔的情况。因此，为更好地保护自己的合法权益，为避免离婚后追悔莫及或者再起纠纷，建议女性在达成离婚协议前先向有关专业人士咨询，或者请律师代表自己与男方协商，或者请律师居中调处，在双方发生争议时请律师阐述有关法律规定，再由双方提出自己的意见，然后在律师的帮助下达成离婚协议。

四、离婚协议书的法律效力

1、离婚证是证明婚姻关系正式解除的凭证，从取得离婚证时起，当事人即具备再婚的条件.

2、离婚的当事人一方不按照离婚协议履行应尽义务的，另一方可以向人民法院提起民事诉讼.

3、在国外，离婚证的效力高于法院离婚判决书和离婚调解书。例如中国公民(离婚者)要与外国人在国外登记结婚，只要持离婚证，外国婚姻登记机关就给予登记。如果持法院判决书、调解书就得办理离婚公证后才能认可。国际上多数国家一般不承认离婚调解书的效力.

五、离婚协议的注意事项

办理离婚登记后，备案于民政局的离婚协议是生效的，反悔是非常难的，因此，签订协议时要有心平气和、保持理智，同时，离婚协议内容要有操作性，不要过于简单，条款的约定不能过于宽泛。比如离婚协议约定，财产已分割完毕，双方对此无异议。由于有哪些财产、如何进行分割没有在协议当中体现出来，因此双方意见很容易产生分歧，一方认为财产分割已完毕，说明财产已没有必要分割，在谁名下就归谁所有，另一方却认为既然没有明确约定财产的具体项目和处理方式，应当视为约定不明没有分割，应当依法分割。这样在不能协商一致情况下，只能诉诸法院。

另外，还要防止签订离婚协议时一方隐匿财产，因此，不能做类似男女双方名下的其它财产归各自所有、或男女双方无其它财产争议的约定，以避免离婚后丧失分割对方隐匿的其它财产的机会。

六、离婚协议的相关法律规定

参照《婚姻法》第31条，《婚姻登记条例》第11条第3款，离婚协议是双方当事人自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致而达成的协议或者意见。离婚协议书则是离婚协议的书面形式，《婚姻登记条例》第11条第3款规定，离婚协议书应当载明双方当事人自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的意见。

根据《婚姻登记条例》第11条第1款第3项，双方当事人共同签署的离婚协议书是办理离婚登记的必备材料，因此，我国法上不承认口头离婚协议。对此，应与《合同法》第1条第1款规定的民商事合同可以采书面形式、口头形式和其他形式相区别，此其一。其二，就书面形式而言，《合同法》第11条规定书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。但对于离婚协议而言，书面形式应仅指离婚协议书，不应包括信件，更不应包括数据电文，特别是电子数据交换和电子邮件。这是因为离婚协议是登记离婚的必备法律文件，婚姻登记机关需要对此进行审查(《婚姻登记条例》第13条)，而审查则须以离婚协议有形且符合形式和内容的要求为条件，而离婚协议书则完全符合这些要求，自然成为我国法上的选择。

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关键词：登记行为;补助行为;物权行为

作者简介：申建平，女，法学博士，黑龙江大学法学院教授、博士生导师，从事民商法学研究。

基金项目：黑龙江省社科基金项目“不动产登记制度研究”，项目编号：12B077;黑龙江省教育厅项目“不动产登记制度研究”，项目编号：12532246

中图分类号：D923.2 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2015）03-0071-09

一、问题的提出

《不动产登记暂行条例》于2014年12月22日颁布，并于2015年3月1日正式实施。《条例》的颁布实施，是我国物权制度建设中具有里程碑意义的重大事件，对于保障和促进我国市场经济体制在不动产领域的发展，保障不动产权利人合法财产权具有重要意义。但该条例并未对《物权法》留待解决的一些问题作出相应规定。如登记机构的赔偿责任性质问题。《物权法》第21条规定：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”这一规定确立了不动产登记机构错误登记的赔偿责任，其精神备受肯定。由于《物权法》制定过程中，立法界、学术界和实务界对登记机构登记错误赔偿责任观点不尽一致，加之统一不动产登记制度也正处建设之中，基于立法策略的考量，《物权法》并未对赔偿责任的性质、归责原则、赔偿范围以及救济机制等问题作出具体规定，相关问题留待将来制定专门的不动产登记法时再作相应规定。[1]（P108-109）而刚实施的《不动产登记暂行条例》第29条规定：“不动产登记机构登记错误给他人造成损害，或者当事人提供虚假材料申请登记给他人造成损害的，依照《物权法》的规定承担责任。”这种原则性过强、缺乏操作性的规定造成司法实务的困惑。事实上，责任性质是法律责任制度的基础性问题，对责任性质的界定不仅影响到责任的认定，而且还关系到相关权利人的救济手段乃至相关司法裁判程序。不动产登记错误损害赔偿领域亦如此。在《不动产登记暂行条例》即将实施之际，探讨不动产登记性质，对于不动产登记机构登记错误损害赔偿相关司法实践具有重要意义。

由于《物权法》没有明确登记机构赔偿责任的性质，该法颁行后，学界关于不动产登记机构错误登记损害赔偿责任的性质认定依然存在争议，形成了国家赔偿责任说、民事责任说、双重性质说及责任性质不明说等多种观点。1事实上，登记机构赔偿责任性质与不动产登记性质密切相关。关于不动产登记的性质，法学理论界和实务界存在很大分歧，大致形成三种观点：即公法行为说、私法行为说和双重属性说。在私法行为说中，有学者对不动产登记机构错误登记赔偿责任的性质与形态进行了精彩分析。在探讨登记机构赔偿责任性质时，该学者主张：“不动产登记机构的审查、登记行为虽然含有‘行政’与‘管理’的成分在内，但其行为的核心内容和基本性质应界定为私法行为、民事行为;不动产登记机构错误登记的赔偿责任也应相应地定性为民事赔偿责任。”并进一步指出：“将不动产物权变动中的当事人合意及申请登记行为归类为尚未发生物权变动效力、有待补助的基本行为，而将登记机构的登记行为界定为补助行为，合乎法理，应属允当。”[2]本文认为，将登记机构的登记行为界定为补助行为的观点值得商榷。

二、不动产登记的性质界定

（一）不动产登记具有民事行为性质

从不动产登记的核心内容、主要功能和根本宗旨角度观察，当事人申请登记行为毫无疑问是民事行为。

首先，基于法律行为而发生的不动产物权变动的根本原因，是当事人物权变动的意思表示，而非登记机构的登记行为。原则上，不动产登记机构只能基于当事人的申请而进行登记。是否申请、申请什么，在法律框架内均取决于当事人的意愿，同时还制约着登记机构的审查以及处理行为。因此，当事人登记意思表示是不动产登记的必要前提条件。只有当事人提出登记申请，而且登记机构同意登记时，才发生登记的效果。[3]（P133）可见，申请虽然指向了代表国家公权力的登记机构，但内容是纯粹的私益，登记机构也要尊重当事人的这种自我决定，因而是典型的私人自治行为。[4]登记行为并没有创设新的权利义务关系，因此登记必须以当事人的合意为基础[5]（P305），是双方当事人的意思表示共同推动的结果。

其次，不动产登记的根本宗旨是贯彻物权公示公信原则的私法目的。在基于法律行为的不动产物权变动中，尽管不动产登记是不动产物权变动的生效要件，但登记只是不动产登记机构就当事人的申请作出的能否记载于登记簿上的决定。不动产登记的过程是实现当事人之间的物权变动的过程，而登记的目的就是要把物权变动的结果告诉对之有利害关系的第三人。登记机构介入不动产登记也只是在借助于不动产登记的官方性这一特征，来确保不动产物权移转的顺利实现，从而增强不动产登记的效力，并保证不动产登记具有真正的公开性。[6]因此，不动产登记在本质上应当看作不动产物权变动的公示方法。

再次，不动产登记是界定不动产物权归属的基础。记载于登记簿并不是对实体权利的确认，只意味着物权变动依法发生了效力，登记簿具有了公示与公信效力。[7]（P60）《物权法》之所以明确规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭非经登记，不发生效力，根本目的不是为了经由登记之手段，监督或管制不动产物权之交易;而是为了通过登记之方法，将不动产物权之变动情形，公开于交易世界，以促进不动产物权交易的便捷与安全，并由此提高不动产物权交易的总效率。因此，对有效实施的不动产物权变动而言，登记的作用不是以行政权力确认不动产物权之归属，而是为了将依当事人自主意思发生的不动产物权变动情况公示出来。在此情况下，只有关于不动产物权变动的意思表示，才是决定不动产物权归属和内容的最终根据。[8]可见，作为公示方式，不动产登记是界定不动产物权归属和保护不动产物权交易的基础。

最后，不动产登记制度的设立初衷是为了维护交易安全。从不动产登记制度设立的初衷来看，不动产登记制度之创设，目的在于通过公示彰显不动产物权之变动与归属，维护不动产交易的安全。即其目的是为了保护私权，通过登记对公民的不动产进行公示，从而使公民的不动产交易产生公信力。登记是为了向世人昭示权利的存在，登记事务就其本身而言并非必须由国家或地区的行政机关进行。[2]不过，由于国家行政机关的公信力比较高，因而由其来担任此项工作，可以产生更高的值得信赖的法律效果。这是国家为维护不动产物权交易的安全与便捷而提供的一种公共服务。

可见，从登记行为的过程和登记设立的宗旨看，登记具有私法性质，准确地讲，是当事人的登记申请行为，在性质上毫无疑义属于私法行为。但如果没有登记机构将登记事项记载在登记簿上的行为，不动产登记的物权变动和公示效力则又如何会产生？事实上，不动产登记行为作为一个整体，是当事人所实施的申请登记的行为和登记机构所实施的登记审查行为共同构成。学界在探讨登记行为性质时多一概而论而不予区分，造成对登记性质界定的不准确，现在也是一桩没有结论的学术公案。那么，作为登记机构的登记行为是否也是私法行为？

（二）登记机构的登记行为具有公法性质

根据《不动产登记暂行条例》第6条规定，国务院国土资源主管部门负责指导、监督全国不动产登记工作。县级以上地方人民政府应当确定一个部门为本行政区域的不动产登记机构。国土资源部已成立不动产登记中心，主要承担不动产登记相关政策、业务等方面支撑工作。我国的不动产登记机构隶属于行政机关。不动产登记也兼而有助于实现国家对不动产市场的行政管理，因此登记机构的登记行为具有行政行为的因素和成分。

首先，我国从事不动产登记的机构是行政机关，如一直以来房产登记是房产行政管理部门机关，土地登记是由土地管理部门作为登记机构。这次《不动产登记暂行条例》第7条规定，不动产登记由不动产所在地的县级人民政府不动产登记机构办理。这符合行政行为的主体是行政机关的特点。不动产登记机构具有公共职能部门的法律属性，它代表国家实施一定的治理任务，因而，不动产登记机构在从事登记行为时，它要以国家名义支持不动产交易的开展、维持不动产交易秩序，并为国家征收税赋、保护耕地、保障国有资产等国家治理活动提供信息保障。为了实现这些功能，不动产登记机构必须对登记申请实施审查，这一行为具有浓厚的行使国家公共权力的国家管理色彩，完全不同于平等主体之间的交易行为。

其次，就登记机构的审查、处理行为而言，虽然它们要受到当事人申请的限制，但为了确保正当的权利及其变动，登记机构必须依照法律规定的权限和程序审查申请事项是否合法。能否登记、如何登记不能任由当事人加以决定。从流程上看，登记机关对登记申请的审查和最终处理不是缔约过程中你来我往的要约和承诺，而是登记机关回应申请而为的单向度、不可逆的程序活动，由此产生的后果，无论是否符合申请人的欲求，均要对其产生法律效力。这显然是登记机关单方决定申请结果的职权行为，与体现私法自治的民事法律行为有天壤之别。[9]（P297）

再次，从不动产登记的运行规律上看，它主要以登记簿的设置和运行为对象，因此《不动产登记暂行条例》第二章对不动产登记簿进行了规定。不动产登记由此产生的关系发生在代表国家公权力的登记机构与作为私权利主体的当事人之间，这显然是公法所调整的不平等关系，反映出不动产登记的公法色彩。[4]

最后，从不动产登记的功能看，不动产登记承担着国家对不动产进行管理的功能。尽管登记的主要功能在于公示不动产物权及其变动，该公示事项在表面上似乎仅仅属于私益事项，但从深层次看，不动产登记在宏观上还承担着国家对不动产这种重要资源实行有效控制和管理的职能。通过对不动产物权的得失变更进行审查监督，保证产权登记的真实性和合法性，进而实现国家对不动产进行行政管理的目的。另外，不动产登记信息还是国家收取相关税、费的依据，直接关系到国家经济利益。这些都为登记行为的公权行为性质提供了证明。[10]（P105）

综上，登记固然要依靠当事人的申请，当事人的意志是登记进行的基础，但申请是否能被登记机构受理、登记机构采用何种手段进行审查、登记机构作出何种登记结果，要由登记机构按照登记程序进行判断，并不完全受当事人意思的约束。[9]（P248）登记是当事人的申请与登记机构的审查共同作用的结果。因此，将登记行为作为一个整体来看，不动产登记具有私法和公法的双重属性。当事人的申请无疑是私法行为，申请与否权利人有自主选择权，权利人可以自由地选择登记的时间以及是否撤回该登记。1登记机构的审查为具有公法性质的行为，虽然在不动产登记过程中权利人占主导地位，但登记机构并非对所有的申请都不加审查地一律通过，如若权利人提供的申请材料不符合要求，登记机构当然会驳回申请。登记机构对申请事项进行登记及颁发权属证书会产生私法和公法上的两个效果，私法上权利人凭借权属证书而对该不动产排他地享有被登记的权利，体现不动产登记的公示公信效力，公法上国家掌握不动产登记的状况以此作为征税的根据。

既然登记机构的登记行为是具有行政行为因素的公法行为，而非民事行为，当然也就不可能将其界定为民事行为中的补助行为。

三、对登记行为是补助行为观点之质疑

将登记机构的登记行为界定为补助行为，本文认为这一观点不能成立。理由如下：

（一）我国的不动产登记不能解释为物权行为

“不动产物权变动，须由当事人的物权变动合意+登记共同完成。众所周知，基于法律行为的物权变动中的法律行为，通常被称为‘物权行为’（纵使否定物权行为理论的学说和立法，也须承认其中有法律行为，或称其为物权变动的行为）……当事人变动物权的合意及申请登记的行为乃‘基本行为’，而登记机构的登记行为仅是‘补助行为’。从该段论述可知，这是在承认物权行为理论的前提下将登记机构的登记行为界定为‘补助行为’。”[2]本文认为，我国的不动产登记并不能当然地解释为物权行为。

的确，在我国《物权法》的制定过程中，引发了关于是否应承认物权行为理论的激烈讨论，《物权法》颁布后，有学者以《物权法》第15条为依据，认为我国承认了物权行为理论，因为“区分规则的理论基础是物权行为与债权行为的区分，它们作为两种不同的法律行为，在意思表示上存在本质不同，它们在法律效力上也相互区分，一个不受另外一个的影响”[9]（P167）。该主张与区分原则的提出者孙宪忠教授的观点一致。孙教授曾明确指出：“所谓区分原则，即在发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，它们的成立生效依据不同的法律根据的原则。这一原则来源于在德国民法，即德国法中的‘Trennungsprinzip’，或称‘分离原则’。德国法学家认为，买卖合同的成立生效与所有权的移转之间的区分，并不是人为之拟制，而是客观的事实。无论物权变动的原因是什么，原因的成立与物权的变动都不是一个法律事实，而是两个区分的法律事实。”[11]至此似乎可以得出结论，我国的区分原则就是德国的分离原则。

但是如果将上段论述与孙教授此前在《德国当代物权法》一书中关于分离原则的阐述相比较，就可以看出这两个原则其实有着本质的区别。所谓分离原则是指德国法将权利主体承担的移转标的物交付义务的法律行为（一般为债法上的契约或称之为合同）与其完成物权的各种变动的行为作为两个法律行为，而不是一个法律行为，前者为原因行为，后者为物权行为，即两个行为。因为这两个行为各自有其独立的意思表示和成立方式，因此它们是分离的两个不同的法律事实。[3]（P62）两相比较，其区别昭然若揭。所谓区分原则强调的是物权变动的原因与物权变动结果本身的区分。依照区分原则，以发生物权变动为目的的基础关系，主要是合同属于债权法律关系的范畴，其成立或生效应该依据债权法、合同法来判断，即以当事人的意思表示真实而且一致为充分必要条件，而不能以物权变动是否成就为标准判断。而物权的变动，根据我国《物权法》第6条、第9条的规定，一般是在物权变动的公示之时即以登记或交付为生效要件，不能认为原因关系的成立生效就必然发生物权变动的结果。也就是说强调公示行为在物权变动过程中具有决定性的作用，对物权人而言，是其物权获得法律承认的过程，也是其权利获得法律保护的基础。未进行公示，则法律并不承认其发生物权变动的效力。但我国学者普遍认为登记或交付行为中并无独立的意思表示，它仅是事实行为而非法律行为。

与此不同，德国是采纳物权行为理论的典型，物权行为的独立性（分离原则）与无因性是物权行为理论的核心。德国法的分离原则强调的是在履行负担行为时还需要从事另外一项行为，即处分行为，才能发生处分的效力。1即物权变动需两个法律行为，权利主体承担移转标的物交付义务的法律行为即契约法上的契约为原因行为，完成物权的各种变动的行为是另一法律行为，而且这两个行为各自有其独立的意思表示和成立方式，并且物权变动的原因，并不是当事人债权法上的意思结果，而是当事人专门为发生物权变动的效果而产生的物权意思表示，即物权合意的结果。如此，物权法上的意思就成了物权变动的直接原因。因此，德国法的“分离原则”分离的不是物权变动的结果与原因行为，而是引起物权变动的物权行为与债权行为分离。进言之，“分离原则”强调的是物权行为在物权变动中的必不可少的重要作用。[12]

由此可见，我国物权法的“区分原则”与德国法的“分离原则”在内涵上是不同的，有着本质的区别。区分原则虽然也强调物权变动必须经过登记或交付行为才发生效力，但这是公示原则的要求，其实，关于物权变动只要是采形式主义的国家即采登记或交付主义，而采登记或交付主义的国家更多地是不承认物权行为理论。区分是否采物权行为理论问题的关键在于，债权契约之外，是否还采取和承认了与之相对立的物权契约（物权行为）这一概念。以所有权之让与为例，瑞士法、奥地利法除要求有债权契约外，尚要求有交付或登记的形式要件，物权变动才会实际发生。而依德国法，除债权契约，交付或登记的形式要件外，还要求有与债权契约相对立的另一个行为即“物权行为”，进而发生物权行为独立性与无因性问题[13]（P326），而瑞士法、奥地利法属于债权形式主义，德国法却是承认物权行为理论的物权形式主义的代表。可见，以登记或交付为物权变动的生效要件即公示原则与物权行为理论并无必然联系。我国现行法一向承认公示原则，物权法也坚持了这一原则。但我国的立法、司法实务却从未承认物权行为理论，这是学者的共识。2我国《民法通则》、《合同法》、《物权法》等民事法律都没有采纳物权行为理论。3根据我国《物权法》第6条、第9条的规定，我国《物权法》所确定的是典型的债权形式主义物权变动模式，即债权合同加公示方法就会引发物权变动，物权变动不需要物权行为。

而主张区分原则的学者在其论述中将区分原则与德国法的“分离原则”作为同一原则来论述，如果这两个原则果真完全相同，则为何不直接采用“分离原则”的内容阐述区分原则呢？其实所谓“分离原则”就是物权行为的独立性，这也是我国有些学者以区分原则为依据，认为我国物权法承认物权行为独立性的原因所在。这其实是一个误解。因我国立法及主流理论均反对采纳物权行为理论，故学者对德国法的分离原则进行了如此改造。对此，承认物权行为理论的我国台湾地区学者王泽鉴先生也已意识到这一点并指出，物权法学者草案所言的“区分原则”，似不同于德国、瑞士、我国台湾地区法上的“分离原则”，后者区分或分离的不是物权变动与原因行为，而是引起物权变动的物权行为与原因行为。1

可见，不动产登记的确是不动产物权变动的公示方法和生效要件，是不动产物权变动的必要的、不可或缺的组成部分。但根据我国《物权法》第15条区分原则的规定，登记与否不影响债权合同的效力，只是不发生物权变动。因此，登记机构的登记行为不会影响当事人之间合同的效力。既然登记行为对合同效力并无影响，则如何能将其认定为补助行为？

（二）即便在物权行为理论的背景下，登记机构登记行为也不是补助行为

1. 登记机构登记行为只能作为物权行为的生效要件

众所周知，萨维尼虽然提出了物权行为的概念，但并未对其作出明确的界定。因此，自萨维尼创立物权行为理论以来，关于何为物权行为，即对于物权行为的概念是什么的问题，一直是各国民法学者众说不一、仁智互见的一个极有争议的问题。就此问题，德国学者中始终存在着两种显著对立的认识。一种见解认为，物权的合意本身即是物权行为，另一种见解认为，唯有物权的意思表示与外部之变动象征（登记或交付）相结合，始能成立物权行为。

这种分歧对在立法上继受了物权行为理论的国家和地区以及在学说上对是否继受物权行为理论存在争议的国家和地区相关问题的讨论产生了直接的影响。我国学者也有不同的见解。学者间争议的核心依然是：物权行为是如何构成的？换言之，登记行为究竟是否是物权行为的构成要件？从民事法律事实要素构成的一般规则看，当事人申请登记的行为应认定为物权行为的特别成立要件，登记机构的登记行为是物权行为的生效要件。[14]（P86-89）

如果承认物权行为是民事法律行为的一种，那么，物权行为自然就属于民事法律事实的一种，从而也就要求它符合民事法律事实的一般规则。而所谓民事法律事实指能引起民事法律关系发生、变更和消灭的客观事实。可见，一个完备的民事法律事实必须具备得以实现某种法律效果的一切事实因素。法律行为作为一个完整的法律事实，同样也应该包含得以实现某种法律效果的一切事实因素。物权行为作为以物权变动为目的的法律行为，其所欲实现的法律效果自然就是物权的变动，也只有包含了得以引起物权变动的一切事实因素的法律行为才构成一个完整的物权行为。如果将交付或登记行为排除在物权行为的成立要件之外，仅将物权合意作为物权行为的成立要件，就将面临如下困境。

在德国民法上，单纯的物权合意不产生任何债，也不以产生债务为目的，甚至不约束当事人，在做成物质行为之前（即交付或登记），可以单方面撤回。因为根据《德国民法典》第873条第2项规定2，除了法律规定的三种将行为意思表示于外的方式外，原则上处分双方都不受合意的拘束。依学说与实务的解释，任何一方均得随时撤回其处分的要约或承诺。对方当事人的唯一救济是依据作为债权行为的买卖合同提起履行移转所有权义务之诉。可见，物权合意本身不但不具备得以引起物权变动的事实因素，甚至连起码的约束双方当事人的效力都没有。这明显不符合一个完整的民事法律事实的构成规则。只有当物权合意与登记行为结合在一起时，才具备了得以引起物权变动的一切事实因素。

在承认物权行为理论的国家和地区，登记行为是一系列行为的组合。即严格来说，登记行为作为一个整体，是由当事人所实施的申请登记的私法行为和登记机构所实施的登记审核的公法行为构成。将当事人所实施的申请登记的私法行为认定为物权行为的特别成立要件;将登记机关所实施的审核行为，认定为物权行为的生效要件。[14]（P93）本文认为这一观点较为合理。那么，在承认物权行为背景下，能否将作为生效要件的登记行为界定为补助行为呢？当然不能。

2. 登记行为与补助行为有着本质区别

首先，登记行为与补助行为在物权变动中发挥不同作用。所谓补助行为又称为附属行为或辅助行为，是指相关联行为中不具有独立的实质内容、仅作为基本行为生效要件的行为。补助行为须以基本行为为前提，而无单独存在的意义;补助行为仅为基本行为生效之条件，自身无独立的实质内容。1通说补助行为是对行为能力、权、处分权欠缺等“效力待定”行为的补正，所举典型事例为：需经法定人同意的限制行为能力人所为的行为是基本行为，而法定人的同意则为补助行为。基础行为经过补正后，即经过法定人的同意，限制行为能力人所为的行为如签订的合同有效;无权经被人追认，变为有权;无权处分行为经权利人追认的，民事行为自始发生效力。而通常所说的民事行为经过补正后有效，指的都是补正物权变动的原因行为即债权行为的效力。

可见，补助行为能够补正的只是债权合同的效力，对物权变动的效力不会产生任何影响。同理对待批准的涉外合同等“尚未生效”行为的效力补正也仅是对合同效力的补正。与之不同，根据我国《物权法》第9条的规定，在登记要件主义情形下，不动产交易如果没有进行登记，肯定不发生物权变动这个结果。不动产登记是不动产物权变动必要的、不可或缺的组成部分。结合我国《物权法》第15条区分原则的规定可知，补助行为影响的是物权变动原因行为的效力，登记行为影响的是能否发生物权变动结果的效力，可见基础行为的效力与登记行为无关，登记机构的登记行为不可能影响基础行为的效力。进言之，补助行为仅为独立行为效力之条件，其自身并无独立的实质内容，仅为其他独立行为之补充而已，故亦称附属行为或补足行为。[15]（P304）而登记机构的登记行为并非其他独立行为的补充，登记是物权变动的生效要件，决定物权变动的效力。由此可见，登记行为和补助行为性质截然不同，登记机构的登记行为不可能是补助行为。

其次，补助行为人与登记行为人的法律地位不同。前者享有的是权利，后者承担的是义务（或职责）。尽管效力待定和未生效的民事行为很相似，但二者有本质区别，不能等同。区别有二：其一，二者是两种性质不同的民事行为。众所周知，效力待定的民事行为的效力处于悬而未决的不确定状态之中，既非有效，亦非无效。其效力取决于享有形成权的第三人是否追认或者是否形成了其他法定条件，其结果可能变为有效的民事行为，也可能变为无效的民事行为。这一行为是已经成立但欠缺《民法通则》第55条有效要件的民事行为，因此，它是效力待定行为而非未生效民事行为。2而欠缺生效要件的民事行为则是尚未生效，即并未现实地发生当事人预期的法律效果。某行为符合法律规定的有效条件，可以有效成立，但未必就现实地发生当事人预期的法律效果。例如，遗嘱人生前所立的遗嘱在遗嘱人死亡前是不发生遗嘱效力的，但是它完全可以是一份符合遗嘱有效条件的有效遗嘱。再如，附生效期限的合同，在期限到来之前不发生效力，但完全可以是一份符合合同有效条件的有效合同。因此，附生效条件的合同以及须经批准登记后生效的合同，不具备法律规定或当事人约定的生效条件时，该行为只是未生效而已，但完全可以是有效的民事行为，法律上并不能以“无效”论，而只能以“未生效”论。其二，效力待定中的基本行为通常是当事人不应或不能实施的无效行为，补助行为人可以追认，也可以不追认，其享有予以补助的权利，而无补正的义务。3尚未生效的行为通常是符合《民法通则》第55条的合法有效的行为，如当事人双方依法签订的附条件期限的合同，在所附条件成就或所附期限届至时发生效力。《合同法》第44条第2款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续才生效的，依照其规定。”如，依据《中外合资经营企业法实施条例》第14条规定，合营企业的协议、合同等须经审批机构批准后生效。此时，登记机构或其他机关负有依照相关程序予以审核的义务或职责，无正当理由不得拒绝批准、登记。可见，补助行为人享有的是一种民事权利，有是否补助的自由。与此不同，登记机构承担的是一种行政职责。登记机构对当事人的登记申请负有审查职责，这显然是登记机构单方决定申请命运的职权行为。

再次，从形成权的性质来说，登记机构不可能享有是否予以追认的民事权利。根据既有的民法理论，补助行为只不过是基础行为有效的条件。为使基础行为有效，法律赋予补助行为人享有是否追认的形成权。而形成权的作用，有在于发生权利的，即因形成权的行使，而成立一种法律关系。[15]（P68）形成权的首要功能是，权利人对某项法律关系，可以采取单方面的行动。形成权的作用形式主要表现为权利人的单方面意思表示或其他单方行为，作用方向在于变动自己或与他人的共同法律关系，对应义务具有消极性，相对人有不作为或容忍义务，尊重权利人的单方变动行为并接受其作用后果。[16]（P125）形成权意味着法律赋予权利人以单方面意思表示决定法律效果的能力，所以这是一种效力强大的权利。

如果将登记机构的登记行为界定为补助行为，则登记机构就享有对当事人的不动产交易行为追认（登记）或拒绝追认的单方面决定的权利。事实上，登记机构的工作人员只能依照法律规定履行其职责，登记机构的职权行为（审查和决定）必须在当事人的意志范围中做出，而不能超越或者不顾当事人的意志。不动产登记充分展示了当事人的利益和意志，它们划定了登记的职权范围，是对登记机构行为的制约。[9]（P299）只要登记申请人的申请行为以及提交的申请登记的文件与法律规定相符合，就必须予以登记，而不能根据自己的意愿随意进行自由裁量。作为典型行政机关的登记机构承担的是审查的职责，而非是否予以追认的民事权利。

最后，将登记机构登记行为界定为辅助行为不符合主体要件。基本行为和补助行为（或称独立行为和辅助行为）是根据民事行为有无独立的实质性内容对民事行为进行的分类，众所周知，民事行为是民事主体实施的以意思表示为要素，发生民事法律后果的行为。显然，只有民事主体实施的，能够引起民事法律后果的行为才为民事法律行为。其他主体所为的行为，虽然有时也能发生民事法律后果，但不是民事法律行为，如人民法院的判决或者仲裁机构所作的裁决，也能够引发民事法律后果，但不是民事法律行为。同理，登记机构的登记行为确实会引发不动产物权变动的法律后果，登记行为是登记机构实施的行为，但我国从事不动产登记的机构都是国家设立的机构，属于国家机关而非民事主体。

不动产登记机构具有公共职能部门的法律属性，它代表国家实施一定的治理任务，故而，无论如何，不动产登记机构在从事登记行为时，都不同于民事主体，它要以国家的名义支持不动产交易的进展、维持不动产交易的秩序，并为国家征收税赋、保护耕地、限制用地、保障国有资产登记国家治理活动提供信息保障。为了实现这些功能，不动产登记机构必须有所作为，如实施审查等。而且登记也不能被视为是登记机关工作人员的意思表示，登记机构进行登记行为时并无意思表示，因为登记机关实施的登记审查行为具有浓厚的行使国家公共权力的国家治理色彩，完全不同于平等主体之间的交易行为。[9]（P296）登记机构依照法律规定履行其职责，使登记申请人的申请行为以及申请登记的文件与法律规定相符合，而不是一种自由裁量，因此不是一种表意行为。换言之，登记机构工作人员只是事实上参与到不动产登记程序中，他们的行为只是申请人实现不动产登记的一个中介。因此，作为行政主体的登记机构不可能享有形成权这种民事权利。即登记机构不具有补助行为人的民事主体资格。

结 论

依据民法理论和法律规定，从不动产登记机构登记行为的性质、登记行为与补助行为的本质区别、附属性的补助行为功能分析，将登记机构的登记行为界定为补助行为，并不妥当。登记行为并非补助行为，但并不因此影响登记机构错误登记赔偿责任的民事责任性质。因为“登记错误，给他人造成损害”，是指给真正权利人的民事权利造成的损害。登记机构错误赔偿责任的规定，所要解决的是民事赔偿问题，是对民事权利的保护和救济措施。侵害民事权利造成权利人损害，应承担的是民事侵权责任，即使承担责任的主体是登记机构，其性质也不会变。[17]而且，根据我国《民法通则》第121条、《物权法》第21条和《侵权责任法》第34条第1款的规定，登记机构对其工作人员错误登记的赔偿责任属于民事侵权责任中的用人单位责任。如果登记申请人与登记机构工作人员恶意串通进行虚假登记而给他人造成损害的，构成共同侵权，二者承担连带责任。如因登记申请人提供虚假材料申请登记、登记机构未尽到合理审慎的审查职责，以致作出错误登记造成他人损害的，由于他们之间并无共同故意，二者的行为不构成共同侵权，应根据他们的过错程度及其在损害发生中所起作用分别承担相应的赔偿责任。登记机构承担责任后，可以向有过失的工作人员予以追偿。如此，登记机构和登记申请人二者的责任，可以在同一个民事诉讼程序和同一民事判决中一并解决，在程序上不存在无法解决的问题。

参 考 文 献

[1] ：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，北京：人民法院出版社，2007.

[2] 刘保玉：《不动产登记机构错误登记赔偿责任的性质与形态》，载《中国法学》2012年第2期.

[3] 孙宪忠：《德国当代物权法》，北京：法律出版社，1997.

[4] 常鹏翱：《不动产登记法的立法定位与展望》，载《法学》2010年第3期.

[5] 王利明：《物权法研究》（上卷），北京：中国人民大学出版社，2007.

[6] 袁震：《不动产登记制度的三个要点》，载《检察日报》2007年4月6日.

[7] 程啸：《不动产登记法研究》，北京：法律出版社，2011.

[8] 朱广新：《不动产登记制度探究》，载《河南政法管理干部学院学报》2010年第4期.

[9] 常鹏翱：《物权法的展开与反思》，北京：法律出版社，2007.

[10] 胡悦：《房地产登记制度研究》，长春：吉林大学出版社，2007.

[11] 孙宪忠：《物权变动的原因与结果的区分原则》，载《法学研究》1999年第5期.

[12] 申建平：《物权变动与其原因行为的区分原则》，载《求是学刊》2002年第4期.

[13] 梁慧星：《中国物权法研究（上）》，北京：法律出版社，1998.

[14] 王轶：《物权变动论》，北京：中国人民大学出版社，2001.

[15] 郑玉波：《民法总则》，北京：中国政法大学出版社，2003.

篇(7)

法律依据：

根据2021年1月1日起施行生效的《中华人民共和国民法典》第一百四十三条

具备下列条件的民事法律行为有效：

(一)行为人具有相应的民事行为能力;

(二)意思表示真实;