离婚的法律条文精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇离婚的法律条文范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

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关键词：民法典；法律知识；法治思维；实践运用

青少年是祖國的未来、民族的希望。加强青少年法治教育，使广大青少年学生从小树立法治观念，养成自觉守法，遇事找法，解决问题靠法的思维习惯和行为方式，是全面依法治国，加快建设社会主义法治国家的基础工程。而民法典被称为“社会生活百科全书”，是民事权利的宣言书和保障书，几乎所有的民事活动，都能在民法典中找到依据。初中道德与法治教师应合理地运用这部法典，帮助学生增长民法典知识，提升民法典意识，指导民法典在实践中的运用。

一、学习民法典条文，增长民法典知识

学生的生活经验决定了他们的理解能力、水平和范围。“见多”才能“识广”。在初中道德与法治教学中，教师要加强民法典知识的宣传和教育，从而丰富学生法律知识。教师可采取以下两种方式。

1.加强民法典条文直接呈现和学习，增强学生对民法典知识的直观感受。

初中道德与法治学科是法治教育的重要阵地，教师可配合学校有关部门，利用晨会、班会、宣传橱窗、问卷调查、知识竞赛等方式，选取民法典的条文，帮助学生了解民法典内容。现行统编初中道德与法治教材，非常注重法律知识的普及，多次在教材正文或者辅文中直接引用法律条文。例如在七（下）第10课“法律伴我们成长”探究2“感受法的关爱”中，就引用了宪法第46条、未成年人保护法第43条、婚姻法第21条、劳动法第15条等4部法律的相关条文。在八（上）第5课第2框“预防犯罪”中引用了刑法第13条和第17条等。八（下）很多正文就是宪法条文的直接引用。但是，当我们更深入地研究教材后，不难发现编者更多的是选取典型案例引导教学，从具体的法律条文中概括出基本原则和特征，并非每次都提供相关的法律条文。

例如，八（上）第5课“做守法公民”第1框“警惕身边的违法行为”中，在探究分享部分列举了违反合同、侵犯肖像权和知识产权的行为，在随后的正文部分就概括了典型的民事违法行为包括侵犯他人民事权利或者没有依法履行合同义务，并没有提供具体的法律条文帮助学生理解。教师在这部分教学中可以适当增加民法典第509条、第1019条以及第123条等相关条文。呈现相关民法典条文后，教师可以设计一个“阅读与反思”环节：（1）这些法律条文告诉我们民事违法包括哪些形式？（2）你能列举生活中与这3条民法典条文相关的案例或社会热点吗？（3）你还能找出与“民事权利”“合同的履行”相关的民法典条文吗？在解决3个问题的过程中，学生感性地认识了民法典，在查阅更多的民法典条文的过程中，澄清认识，丰富法律知识。

2.通过图文并茂的方式或者通俗易懂的视频，帮助学生理解民法典条文，增强民法典知识。

随着我国法治建设的完善，公民生活与法治的联系越来越密切，而法律知识相对而言是晦涩难懂的。想要帮助学生形象化地理解教材知识，提升学生的法治思维，教师可巧借主流媒体关于法律的宣传短片，完成教学任务。如3D动画大片《当哪吒遇到民法典》中的“独家招式泄密记”“高空坠物伤人记”“贷款购物被套记”“离婚冷静和好记”，这一系列动画故事配套相关民法典条文，生动幽默，帮助学生直观了解民法典知识，理解法律的本质与作用这一教学重点。当然，教师在选取视频时，需要仔细甄别，不能只追求趣味而忽视教育性；同时视频不宜过长，5分钟以内比较适宜。在找不到合适视频或者时间不允许的情况下，教师还可以选择更加直观明了的宣传漫画。

二、解决情境中的问题，提升民法典意识

法治教育的一个重要渠道就是呈现、分析案例。但是，在日常生活中，学生脑中对很多法律问题还是一片空白，对于事情的是非曲直并不清楚，所以，教师在分析和解决问题时，可以将民法典条文作为价值判断标准，培养学生通过法律解决问题的习惯，帮助他们增强法律意识，提升法治思维。

1.创设生活化、有冲突的情境，调动学生学习积极性。

有冲突、生活化的案例，更能激发学生学习兴趣，引领他们主动探寻，培养他们遇事找法，解决问题靠法的习惯，树立法治信仰。例如，笔者在教授八年级上册第5课第3框“善用法律”这一课时，就选取了这样一则案例：2017年10月8日，小黄在杭州市骑共享单车时，把化妆包忘在了车筐里。等她回来寻找时，车和化妆包都不见了。小黄通过监控视频找到了当天自己离开后把车骑走的小姜。小姜称，自己捡到化妆包后就扔掉了。小黄列了一张清单，写明化妆包里的东西价值约1700元，要求小姜赔偿1000元。最后，经当地民警调解，小姜赔偿小黄500元。在大多数学生的认知中，我们应该拾金不昧，见到贵重物品要交给失主或者警察，不重要的东西则会随意处理掉。案例中的失主要求赔偿，警察也支持，这与学生已有的经验发生了冲突，较好地引发了学生求知的欲望。此时教师可以引导学生查找民法典条文，寻找警察这样做的法律依据。这样就自然而然地引出民法典条文第316条：“拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。”在这个教学案例中，教师运用民法典作为价值判断的标准，情境问题处理得有理有据，同时也帮助学生丰富了相关法律知识。通过学习法律知识，学生会牢固树立法治意识以及相信法律、依法办事等观念，真正把法治内化于心，外化于行。这样的案例还有很多，如：坐出租车下车开门时，后方来的电动车撞上出租车车门，谁应承担损失？在小区里开车撞死没有拴狗绳的名贵小狗，需不需要赔偿？当然，教师在创设情境时，可以配合设问，分段呈现，这样更能激发学生深入学习的兴趣。

2.优化问题设计，激发求知欲。

教师设计问题时应注意呈现冲突，留有悬念，激发学生探究未知的意愿。例如，笔者在教授八年级上册第5课第3框“善用法律”时，在呈现上文中提到的捡到遗失物的案例之前，做了这样的提问引导：（1）你捡到过东西吗？（2）你遇到过捡了别人的东西又将其丢弃的事情吗？（3）捡到的东西被丢弃以后，失主找到你，让你赔偿，你会赔偿吗？通过3个追问，教师成功地调动起了学生的主动性和积极性。随后，教师呈现上文案例，引发学生思考：“你从案例中的小黄身上，学到了什么？”通过讨论交流，学生明确了要将法律作为判断是非曲直的标准和尺度，而非主观臆测，从而激发自觉学习法律、尊重法律，养成用法律知识和法治思维解决问题、处理矛盾的能力和习惯。

三、指导生活实践，熟悉民法典的运用

立德树人作为初中道德与法治学科的教学目标，不仅仅局限于课堂，更应该落实到具体的实践中去。《青少年法治教育大纲》明确要求以社会实践活动为载体，全过程、全要素开展法治教育。开展法治教育实践活动，运用法律指导生活，离不开法律知识，特别是民法典知识。

1.以民法典为参考，开展法治教育活动。

知行合一是初中道德与法治学科教学的落脚点。教师在教学过程中需要主动开展一些专门的法治教育活动，让学生在参与活动中学习法律知识，提升法治思维。我们可以开展模拟法庭、“法律在身边”演讲比赛、法律情景剧展演等专门的法治实践活动。教师在设计活动内容时，要尽量选取与学生实际生活密切相关的话题和场景，并以民法典作为活动开展的重要参考依据。例如，模拟法庭活动需要学生主动学习法律知识，在模拟法庭上进行质疑辩论，进而加深对法律的理解，升华情感。如果没有对法律条文的学习，模拟法庭就会变成部分学生对法律概念及原则的诵读，从而失去开展这一活动的实际意义。

2.以民法典为指南，指导学生生活实践。

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一、司法实践中出现的问题

（一）原告肖某与被告金某，在法院的调解下，自愿达成离婚协议，女儿（五岁）由父亲金某直接抚养，肖某不承担抚养费，待女儿十六岁时，肖某再行使探望权。但是，两个月后，女儿因十分想念母亲肖某，要求与肖某见面，其父金某以离婚时有协议为由，拒绝其女儿与肖某会见。经法院法官多次联系，金某仍不同意女儿与肖某会见。该纠纷反映出，子女要求探望已离婚父亲或母亲，受到直接抚养人的阻挠该如何办？子女是否享有探望权？

（二）黄先生与陈女士在街道办事处协议离婚，其子（十一岁）由黄先生直接抚养，陈女士每星期六下午六时在其家等待，儿子自己到陈家生活居住至星期日下午四时。然后由儿子自己回到父亲黄先生家。但是，儿子一直就没有到陈女士家。原因是每星期六，儿子要参加学校举办的兴趣小组活动。为此，儿子提出要求，需要黄先生和陈女士每星期日陪儿子在本市儿童乐园玩耍、探望。由于黄先生与陈女士间矛盾尚未化解，致儿子的要求和陈女士的探望不能实现。陈女士多次到法院咨询，寻求解决办法。该纠纷反映出，子女提出的合理要求，能否得到父母的尊重？如得不到尊重，子女能否申请中止探望？

（三）原告黄某诉被告雷某离婚，经法院主持调解，双方自愿达成协议，其女儿（三岁）由原告黄某直接抚养，被告雷某一次性给付子女抚养费10000元，雷某享有探望女儿的权利。离婚不久，黄某出外打工，女儿由奶奶直接代抚养。雷某到黄某家探望女儿，其奶奶百般阻挠，拒绝雷某探望。无奈，雷某通过邮政局，向女儿邮寄衣服，遭到拒领。雷某向法院申请，要求变更抚养关系，退回抚养费10000元。该纠纷反映出，直接代抚养的祖父母阻挠子女探望的法律问题，该行为能否成为变更抚养关系的条件？

二、探望权制度的立法宗旨

我国《婚姻法》增立探望权制度，法律明文规定探望权，其宗旨就是以维护未成年子女的合法权益，使离异子女既有父爱又有母爱，切实保护其子女的身心健康。因此，《婚姻法》第三十六条规定得很清楚。父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。抚养、教育子女既是权利又是义务。同样，探望权也既是父母的权利又是义务。我国实行计划生育，一对夫妇一般只生一个孩子，因此，探望子女的权利制度在《婚姻法》中增立，直接保护未成年子女的合法权益。但是，近些年来，我国离婚率的不断增高不下，离异子女生活于单亲家庭，要么失去父爱，要么缺少母爱，子女成了离婚的受害者。为了减少父母的离婚给子女成长进步、身心健康带来的伤害，使离异子女得到完整的父母之爱，有利于子女的身心健康，为了这个宗旨，所以我国《婚姻法》第三十八条规定了子女探望权制度。即：离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。

以上法条，从四个方面体现立法精神即宗旨。一是离婚父母依法享有对子女的探望权，侵犯这种权利就是违法行为；二是行使探望权利的方式、时间由父母双方协商约定；三是双方协议不成时，据主张权利一方的起诉，人民法院对子女探望权有判决的权利；四是探望权在一定条件下应予以限制，即中止探望或恢复探望。单从法条上看，体现立法宗旨不明显，切实保护离异子女的合法权益，在法条上还有待加强。

三、探望权的法律问题

第一，法条未明确规定子女享有探望权。以上所述，探望权的立法宗旨是为了子女身心健康，保护子女的合法权益。但是，现行法条的探望权却只规定了离婚后不直接抚养子女的父或母才享有探望权，而没有明确子女享有探望父或母的权利。子女是有血有肉有思维能力的人，有想念父或母的时候，依照《宪法》和《未成年保护法》的相关规定，子女享有探望权是合法的。探望权以子女利益为最优先考虑，因此，探望权法条应补上子女享有探望权这个缺陷。

第二，法条限制了限制民事行为能力未成年人的合法权利。父母离婚后，通常是由父或母一方直接抚养子女。探望权利的方式、时间由双方协议，这个协议没有考虑子女建议，限制了子女的合法权利。特别是限制民事行为能力子女，具有一定的是非曲直分辩能力，自愿跟随父或母生活对自己更为有利，具有自由选择权。同样，在父或母对子女探望或子女对父或母探望方式、时间等问题上，子女应当享有选择的权利和参与协议的权利。因此，探望权法条应增补10周岁以上子女对探望方式、时间等享有选择和参与协议的权利。

第三，法条中“另一方有协助的义务”。这里的另一方单指直接抚养子女的父或母，指向面太窄。我国婚姻家庭的生活现状很特殊，大部分离婚父母的子女是由祖父母或外祖父母或其他亲人代抚养，特别在农村更为普遍。还有造成离婚的原因各式各样，离婚父母的矛盾自然影响祖父母与外祖父母和其他亲人之间的关系。这些复杂关系，给探望权利的实现往往带来很多难度。为解决这一问题，另一方应指向宽广面，应包括直接代抚养子女的祖父母、外祖父母或其他亲人。

第四，严重不利于子女身心健康的中止探望事由应法定。一般离婚父母，矛盾都比较激烈，特别是为争取子女抚养和探望权利等，曾产生过矛盾，在子女面前数落对方缺点、过错是常见的事情，使对方在子女的心中形象被贬。这些不能认为是不利于子女身心健康。因此，一般的只要不发生严重不利于子女身心健康的，不能随意中止探望权。为了司法实践操作方便，应把严重不利于子女身心健康的中止探望事由以法律条文予以确定。

四、立法角度的法律思考

综合上述司法实践中出现的问题，结合探望权制度的立法宗旨和法律条文中的缺陷，从立法角度的法律思考出发，建议在婚姻法第三十八条中增加以下三方面的内容。

第一、子女享有探望父或母的权利；10周岁以上的子女对探望方式、时间等有参与父母一同协议的权利；有申请要求父或母中止探望的权利。

第二，另一方有协助的义务，另一方包括直接代抚养子女的祖父母、外祖父母或其他亲人。

第三，有下列严重不利于子女身心健康的中止事由之一的中止探望。

（一）患有严重危害子女健康的传染疾病的；

（二）对子女犯有严重违法或犯罪行为的；

（三）有吸毒、赌博等不良生活方式或怂恿子女犯罪的；

（四）有借机藏匿子女企图成行为的；

（五）其他违背子女意愿或严重不利于子女身心健康的。

五、完善后的法律条文

《婚姻法》第三十八条：离婚后，不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利，子女有探望父或母的权利，直接抚养子女的父或母或直接代抚养子女的祖父母、外祖父母或其他亲人有协助的义务。

行使探望权的方式、时间由父母与十周岁以上子女协议；协议不成时，由人民法院判决。

父或母探望子女，有下列不利于子女身心健康之一的，由人民法院依法中止探望的权利。

（一）患有严重危害子女健康的传染疾病的；

（二）对子女犯有严重违法或犯罪行为的；

（三）有吸毒、赌博等不良生活方式或怂恿子女违法犯罪的；

（四）有借机藏匿子女企图或行为的；

（五）其他违背子女便理意愿或严重不利于子女身心健康的。

中止的事由消失后，由人民法院依法恢复探望的权利。

六、探望权纠纷案件的审判与执行

（一）探望权纠纷案件的诉讼与审判。根据《婚姻法》的规定，一般探望权纠纷案件都是离婚后，不直接抚养子女并且享有探望权利的父或母，或者10周岁以上的未成年子女，因探望权行使的方式、时间等发生纠纷，经当事人协议不成时，向人民法院诉讼，请求人民法院判决。这类纠纷的诉讼主体，必须是离婚后不直接抚养子女的父或母，或直接抚养子女的父或母，或10周岁以上的未成年子女。其他人原则上不能成为诉讼主体。但是，有特殊情况可以例外，如父或母死亡的隔代抚养（或者未成年子女的监护人）等人，可以视为例外，成为探望权纠纷客体的诉讼主体。当事人的诉讼请求只限于探望权纠纷，如行使探望权的方式、时间等。

人民法院审理探望权纠纷案件是一个新题目，而新《婚姻法》仅就探望权作了规定的内容窄，如明确了行使探望权的方式、时间等问题，由当事人先行协议，协议不成时，才由人民法院判决。这里的前提应当是由当事人首先协议，协议成功的，按协议，由人民法院制作调解书；协议不成功的，由人民法院以保护妇女、儿童的合法权益原则进行判决。这一点，在审判实践中好操作。但是，《婚姻法》中规定的父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望权利；中止事由消失后应当恢复。这里的人民法院依法中止或恢复探望权利，在审判实践中难以操作。人民法院依法中止，是以判决形式中止，还是以裁定形式中止，或者以决定或通知形式中止，各说不一，各地法院做法也不一。笔者认为，人民法院审理这类案件，只要出现上述中止情形之一的，根据当事人的起诉，人民法院开庭审理后，一般应以判决形式，而不应当用裁定或通知或决定形式中止。因为，《婚姻法》是实体法，处理探望权是当事人的实体权利。在法学理论和实践中裁定、决定、通知，一般处理案件程序中出现的相关问题时才使用裁定，决定或通知。《婚姻法》第38条中谈及的中止和程序法中的中止，虽然字意相同，但实质内容则不同。所以，中止探望权利纠纷案件人民法院依法判决比较恰当。同样，恢复探望权，也要由当事人待中止的事由消失后，依法向人民法院提起诉讼，进入诉讼程序，依法判决恢复当事人的探望权利。根据以上内容，在适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）、第二十五条中用裁定中止探望权、用通知恢复探望权的规定，建议予以修改。即一律使用判决，如审理中调解达成协议的，也可使用调解。

（二）探望权纠纷案件的执行申请与强制执行。

新《婚姻法》第四十八条规定，对拒不执行有关……探望子女等判决或裁定的，由人民法院强制执行。有关单位和个人应负协助执行的责任。适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第三十二条规定，《婚姻法》第四十八条关于对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的，由人民法院依法强制执行的规定，是指对拒不履行协助另一方行使探望权的个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。

婚姻家庭纠纷涉及面广，由于血缘、姻亲关系，始终有恩怨、是非、矛盾、纠纷发生。当事人对这些矛盾、纠纷在自己不能解决的情况下，只有诉诸法律，通过人民法院判决，在履行生效法律文书过程中仍然出现纠纷，这也是正常的。依据人民法院生效法律文书，当事人申请强制执行，使自己的权利得以实现。同样，探望子女的生效法律文书，当事人申请执行，照样要进入执行程序，由人民法院强制执行。但是，对子女的人身、探望行为不能强制执行。探望是一种行为，就是看望、也叫探视。探望权是具有特别交付内容的特殊行为。它既不是财物，也不是货币。子女不是探望权纠纷案件的标的物，更不是当事人。因此，子女的人身不能作为强制执行的对象。如果对子女强制到某某场所，由不直接抚养的父或母强行探望，必然造成子女身心伤害，对子女成长、身心健康不利。所以，为保护未成年人的合法权益，法律作了特别规定，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。

在司法实践中，对探望权的执行可以采用以下三种措施。

第一，执行法官要深入了解双方当事人的思想状况，争议焦点，拒绝执行的原因。耐心细致地做好双方的法律宣传工作，讲明法律规定，消除双方当事人的疑虑，告知享有权利和依法承担义务。教育父母从照顾未成年子女合法权益出发，自觉执行义务。

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(一)“推定”的含义、性质及其分类。1、“推定”的含义和性质。“所谓推定，是指依照法律规定或者由法院按照经验法则，从已知的某一事实推断未知的另一事实存在，并允许当事人提出反证的一种证据法则。前一事实称为前提事实，后一事实称为推定事实，一旦前提事实得到证明，法院径直根据前提事实认定推定的事实，无需再对推定事实加以证明。”［1］推定从性质上可以分为事实推定和法律推定。事实推定，是指法官依据已经明确的基础事实，根据自由心证与经验法则而推导出未知事实的存在。事实推定属于推理的子范畴，是法官在审理案件过程中发挥自由裁量权的推理过程，其推导的逻辑过程是以经验法则为大前提，以基础事实为小前提，运用归纳推理、类比推理、演绎推理等各种推理逻辑的形式，依据法官的自由心证推导出待定的事实。法律推定是指立法者基于已知基础事实与未知推定事实之间的联系，通过法律明文规定，由已知基础事实可以直接推导出未知推定事实的制度。其推导的逻辑过程是以法律规定为大前提，以基础事实为小前提，运用演绎推理的逻辑三段论形式推导出推定事实。本文所讲的“推定”指法律规范中明文规定的“推定”，即法律推定。法律推定在本质上是立法者通过实体法的形式来实现法律推导规则，具有实体法律规范的普遍约束力。有学者指出:“从发生机制上看，法律推定是国家成文法或习惯法对部分事实推定的规范化或形式化……法律将那些由稳固的经验法则和日常知识支持的推定从司法实践的层面上升到规范文本的层面。”［2］2、“推定”的分类。由于处于实体法层面，虽然依据基础事实推导出的未知事实在证明力上具有明显的优越性，但基础事实与推定事实的或然性联系上仍然处于较低的水平。“推定(指法律推定)建立的基础也是经验和逻辑，但它是获得事实结论的一种比较便捷的方式。运用时不仅考虑经验和逻辑，也要同时开展其他因素，如社会政策、公平性、便利性以及程序方便等。从这个意义上讲，这些非证据事实因素介入，使证明要求降低。”［3］所以，法律规定在运用“推定”的同时也明确规定部分推定的事实可以被举证。基于“推定”一词在不同法律条款中的使用效力，法律推定可以分为可的法律推定和不可的法律推定。可的推定是指当事人可以提出相反证据对于推定事实进行辩驳的推定。如《侵权责任法》第6条第2款规定“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”该条款是《侵权责任法》中典型的过错推定条款，根据被害人被损害的基础事实而直接认定行为人有过错，但如果行为人能够提出反证证明自己没有过错就可以免责。不可的法律推定是指当事人不能通过提出相反证据对于推定事实加以辩驳、的推定。如《侵权责任法》第58条规定“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错:(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。”该条款是《侵权责任法》中典型的无过错责任条款，医疗机构有上述三项行为之一的，直接认定为医疗机构有过错，但不能通过证明医疗机构主观上没有过错或者患者的损害与医疗机构医疗行为之间没有因果关系而免责。(二)我国民法有关“推定”规定的分析。1、《民法通则意见》关于保证人保证范围的规定。第108条规定:“保证范围不明确的，推定保证人对全部主债务承担保证责任。”因为“保证范围不明确”的基础事实并不能直接等于“保证范围是主债务的全部”，两者之间不存在必然性的联系和推导关系。该条款中“推定”一词的使用解决了人民法院在处理保证范围约定不明确时出现的纠纷，是最高人民法院对于当事人保证范围约定不明确时，做出的强制性规定，属于不可的法律推定，性质上属于法律拟制。在诉讼过程中债权人可以直接因保证范围不确定而引用该条款要求保证人对全部主债务承担保证责任，从而减轻了债权人证明保证范围的难度。2、《合同法》关于合同变更的规定。第78条规定:“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”在合同法律关系中，如果双方当事人需要对合同的内容进行变更，应当做出明确的约定。然而在合同变更的内容约定不明确的情况下，《合同法》运用“推定”一词对“合同变更的内容约定不明确”与“合同未变更”这两个没有必然性推导关系的法律事实做出强制性规定，将二者划上等号。在诉讼过程中，当事人可以以“对合同变更的内容约定不明确”主张“合同未变更”的法律事实，法院应当予以支持。此处的“推定”是不可的法律推定，在性质上属于法律拟制。对方当事人并不能以合同内容的确发生变更只是双方没有明确约定而进行抗辩。3、《合同法》关于不同文字合同文本使用词句含义相同的规定。第125条第2款规定:“合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。”在该条款中“推定”是不可的法律推定，然而性质却不同于法律拟制或是一般的法律推定，而是属于注意规定。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句的解释本来就应当具有相同含义。所以此处“推定”的规定只是起到提醒和强调作用，当事人在援引该条法律规范时无需做出任何含义相同的证明。4、《合同法解释(二)》从当事人行为推定双方有订立合同意愿的规定。第2条规定:“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第10条第1款中的其他形式订立的合同。但法律另有规定的除外。”此处的“推定”是传统意义上的法律推定，即可的法律推定。合同双方当事人订立合同的意愿一般是通过口头或者书面形式订立的，但在没有口头或者书面明确的意思表示而以明确的行为，如一方交付了货物另一方也接受的情况下，是可以推导出双方有订立合同意愿的。这一规范解决了双方当事人虽没有明确约定但实施行为所产生的一系列问题。同时“推定”的规定在一定程度上解决了举证困难的问题。该款司法解释的背后体现了立法者鼓励交易的立法意图。5、《担保法解释》关于抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产的推定。第56第1款规定:“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。”这里的“推定”属于可以的法律推定。在被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明确时，可以依据主合同和抵押合同加以推导证明，因为主债权种类、抵押财产与主合同、抵押合同存在必然的联系。在通过主合同和抵押合同都无法证实或是有其他证据证明抵押不成立的情况下，该抵押不成立。6、《婚姻法解释(三)》关于亲子关系是否存在规定第2条规定:“夫妻一方向人民法院请求确认亲子关系(不)存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系(不)存在一方的主张成立。”该条款中的“推定”是不可的法律推定。因为“一方主张亲子关系(不)存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定”和“亲子关系(不)存在”这两个事实之间并不存在必然性联系。最高人民法院直接通过该解释将两个不存在必然联系的法律事实划上等号，赋予相同的法律效果，在性质上属于法律拟制。法院在诉讼过程中直接引用该款解释支持请求确定亲子关系(不)存在一方的诉讼请求，而另一方因为没有相反证据又拒绝做亲子鉴定，所以推定是结果不能被的。7、《继承法意见》关于相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡时间先后顺序的推定。第2条规定“相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡;几个死亡人辈份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。”几个继承人在同一事件中死亡，如果没有明确的证据，按照正常的逻辑是属于同一时间死亡，没有先后死亡顺序之分。最高人民法院为了解决自然人死亡所引起的婚姻、财产等一系列问题做出该强制性规范。该规范中的“推定”是不可的推定，性质上属于法律拟制。在诉讼过程中对于先后顺序的确定直接以该条款为依据确定，当事人不能通过反证加以。此外，《侵权责任法》第6条第2款以及第58条作为典型的可以的法律推定和不可以的法律推定，在前文中已有分析，此处不再重复讨论。(三)我国民法中“推定”的隐性使用。除了上文所详述的“推定”在法律规范中明文规定的情形外，“推定”制度在民法中也存在很多隐性使用。如《侵权责任法》关于过错推定原则的规定，侵权责任人依据侵权行为以及损害结果的发生而推定为主观有过错，应当承担责任。但如果能够证明自己无过错或者在具有法定的免责情形时就可以免责。以《侵权责任法》第38条为例，该条规定“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”无民事行为能力人出于其特殊的身份，在教育机构学习、生活期间，教育机构有教育、管理与监护的责任。在教育机构学习、生活期间无民事行为能力人受到人身损害，推定教育机构没有尽到监管的责任，属于有过错，应当承担侵权责任。虽然该条款中没有“推定”二字，但无民事行为能力人在教育机构学习、生活期间受到人身损害这一事实通过逻辑推理可以推导出教育机构有过错这一事实，前一法律事实是已知的，另一法律事实是未知的，通过已知的法律事实借助两者之间的关系推导出另一法律事实。若教育机构能够证明尽到教育、管理职责的，则构成法律明文规定的免责事由。该免责事由也构成这一推定的反证事由。这一类法律规范中虽没有明确使用“推定”一词但有推定之意，由某一基础法律事实推导出另一推定事实。

二、我国民法中的“视为”

(一)“视为”的含义、性质及其分类。1、“视为”的含义和性质。我国民法中“视为”的含义，从法条的内容来看可以分为三种:第一种是作为通常意义上“是，为，认定为”的意思。如《合同法》第15条第2款规定“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”，按照民事法律规范内容符合要约规定的当然属于要约，此处“视为”的规定并没有改变法律规范规定的内容，“视为”连接的前后两个法律事实存在必然性的联系，由前一基础法律事实必然可以得到后一法律事实的结果。“视为”的使用只是对后面内容的强调，性质上属于注意规定，只具有提示性。第二种是将不同的事物等同看待，从实质上改变了原基础法律事实的内容，主要体现在法律对行为人的主体资格、主观意思表示的认定方面，性质上属于法律拟制。依据拉伦茨的观点，“有意的将明知为不同者，等同视之。拟制与错误地一体化及错误的涵摄，其不同之处正在于，为拟制者明知，被等同视之者实际上不同之处”［4］。如《民法通则》第11条第2款规定:“十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”法律明文规定年满十八周岁的公民才构成完全民事行为能力人，然而该条款通过法律拟制将“十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的人”赋予“完全民事行为能力人”的法律效果。第三种涵义表现为法律推定，以法律规定为大前提，以基础事实为小前提，运用演绎推理的逻辑三段论形式推导出推定事实。如《合同法》第171条规定:“试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。”在没有法律明确规定以及当事人直接明确约定的情况下，未做意思表示的不作为往往不能产生任何法律效果，但出于适用买卖合同的特殊性，买受人在默示不作为的同时已经占有买卖标的物，并且没有从行为上做出任何对标的物不满和想要退回的意思表示，所以法律出于保护交易以及诉讼效益的考虑，将“试用期间届满买受人对是否购买标的物未作表示”推定为“购买”，同时买受人如果可以证明自己没有购买的意思表示就可以此处“视为”的推定结果。所以该处的“视为”是可的法律推定。2、“视为”的分类。依据“视为”的不同内涵，将“视为”分为注意提示型“视为”、法律拟制型“视为”和法律推定型“视为”。注意提示型“视为”是在一般性连接词“是、为”的基础上对后一法律事实加以强调，产生注意提示的效果。法律拟制型“视为”是指“视为”的使用连接了前后两个不一样的法律事实，使之发生相同的法律效果，同时也丰富了已知法律事实的定义并给予其新的未知法律事实的内涵。法律推定型“视为”是指“视为”连接两个具有关联性的法律事实，基础事实和未知事实直接存在或然性的发生关系，通过“视为”使之产生相同的法律效果。(二)我国民法有关“视为”规定的分析。涉及“视为”一词的法律规范较多，基于篇幅考虑，将有关视为的法律规范进行分类研究。1、注意提示型“视为”分析。《民通意见》第14条关于指定监护人顺序的规定、第66条行为人意思表示的规定、第189条被扶养人有最密切的联系原则确立的规定，《继承法意见》第36条无利害关系的遗嘱的范围规定。以上法条中的“视为”均作为通常意义上“是、为、认定为”来理解与使用。以《民诉意见》第66条为例，该条规定:“不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”一般情况下，法律基于保护当事人的合法权利，不作为的默示并不能作为当事人意思表示的方式。但法律出于对特殊利益的保护或者当事人之间在之前已经达成相关约定，那么法律规定和当时人之间的约定就给不作为默示成为意思表示明确的依据，此时不作为的默示应当为意思表示。所以该条文中的“视为”只起到提醒注意的作用，并没有法律拟制或推定之意。2、法律拟制型“视为”分析。《民法通则》及其司法解释中有关“视为”的法律条文主要对行为人主体资格以及行为人主观意思表示进行拟制。具体包括《民法通则》第11条第2款，《民法通则意见》第46条、第177条。以《民法通则意见》第177条为例，该条规定:“继承开始后，继承人未明确表示放弃继承的，视为接受继承。”一般而言，是否接受继承是应该明确做出的意思表示。但由于现实中常出现继承人并不知被继承人死亡的事实、继承人对于有关继承法律规定的不了解以及个别继承人为了继承财产对于其他继承人的欺诈胁迫等复杂多样的情况，继承人及时做出接受继承的意思表示有一定的难度。并且为了避免在继承结束之后，个别对是否继承未做明确意思表示而未能继承的继承人要求重新继承这一情况的发生，通过法律拟制将“继承开始后，继承人未明确表示放弃继承”这一法律事实赋予“接受继承”的法律效果，对于继承人的默示不作为赋予默示接受的意思表示。《合同法》及其司法解释中有关“视为”的法律条文主要对合同送达时间、合同成立条件、合同形式以及合同标的物的拟制。具体包括《合同法》第16条第2款、第45条第2款、第215条、第211条第1款，《合同法解释(二)》第19条第2款。以《合同法》第215条为例，该条规定:“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。”该条款是对合同形式的拟制。法律明确规定租赁期限六个月以上的房屋租赁合同必须采用书面形式。为了促进合同的成立和更好地解决当事人为租赁合同产生的纠纷，法律将“未采用书面形式的房屋租赁合同”赋予“不定期租赁”的法律效果。《物权法》及其司法解释中有关“视为”的法律条文主要对财产共有关系、抵押权中建设用地使用权与建筑物在抵押中的关系进行拟制。具体包括《物权法》第103条、第104条。以《物权法》103条为例，该条规定:“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。”在没有约定或者约定不明确的情况下，通过实体法律规定解决财产共有情况不清的问题。将家庭成员之间的共有关系赋予共同共有的法律效果，将共有人不是家庭关系的财产共有赋予按份共有的法律效果。该条款中法律拟制的使用在解决财产共有情况的同时也有利于家庭成员之间关系的和睦。《担保法》及其司法解释中有关“视为”的法律条文主要对保证合同保证期间、合同标的物移交时间、合同变更情况以及办理抵押物登记顺序进行拟制。具体包括《担保法解释》第32条、第58条、第88条和第119条。以《担保法解释》58条为例，该条规定:“当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的，视为顺序相同。”虽然不同的法定登记部门级别和登记效力有所不同，但通过法律拟制，将同一天在不同法定部门的登记赋予相同的法律效果。《婚姻法》、《继承法》及其司法解释中有关“视为”的法律条文主要对公司股东(合伙人)的主观意思表示、养孙子女在继承时的法律地位进行拟制。具体包括《婚姻法解释(二)》第16条、第17条，《继承法意见》第22条。以《婚姻法解释(二)》第17条为例，该条规定:“人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在合伙企业中的出资，另一方不是该企业合伙人的，当夫妻双方协商一致，将其合伙企业中的财产份额全部或者部分转让给对方时，按以下情形分别处理……(四)其他合伙人既不同意转让，也不行使优先受让权，又不同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的，视为全体合伙人同意转让，该配偶依法取得合伙人地位。”法律规定合伙人财产的转让必须通过法律规定的程序，夫妻双方离婚，非合伙人一方主张另一方作为合伙企业财产份额的财产。法律首先保护其他合伙人的利益，给予其他合伙人优先购买权。但在其他合伙人既不同意转让、也不行使优先受让权又不同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的情况下，法律对其他合伙人的意思表示做出拟制，将该种行为赋予同意转让的法律效果，在保护合伙人权益的同时解决了夫妻离婚时一方在合伙企业中的财产分配问题。3、法律推定型“视为”分析。《民法通则》及其司法解释中有关“视为”的法律条文主要对当事人主观意思表示进行推定。具体包括《民法通则》第66条、《民法通则意见》第108条。以《民法通则》第66条为例，该条规定:“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”该条款是法律对于当事人意思表示的推定。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的可以推知本人对他人的行为是默示同意的，即由本人的明知不作为推导出本人同意的意思表示。《合同法》及其司法解释中有关“视为”的法律条文主要对当事人主观意思表示、标的物的情况进行推定。具体包括《合同法》第47条第2款、第48条第2款、第158条、第171条、第310条，《合同法解释(二)》第12条、第25条第2款。以《合同法》第158条为例，该条规定“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。”该条款是关于合同标的物情况的推定。合同买受人有在验货期间验货的义务，若买受人在接到货以后对于标的物的数量或者质量不符合约定的情形没有告知出卖人，可以推导出买受人对于这种标的物瑕疵表示接受的意思表示。如果在买受人怠于通知造成买卖双方不必要的损失并且要求主张出卖方承担瑕疵责任，这对出卖方也是不公平的。所以法律将买受人怠于通知的行为赋予合同标的物符合约定的法律效果。一方面督促买受人尽快履行验货的义务，同时也促进交易的完成。《担保法》及其司法解释中有关“视为”的法律条文主要对当事人主观意思表示进行推定。具体包括《担保法解释》第38条第3款、第54条第2款。以《担保法解释》第54条为例，该条规定:“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”法律规定共同财产设定抵押必须经所有共有人同意，其他共有人在明知或应知的情况下没有提出异议，可以推定出其默示同意的主观意思表示。《婚姻法》、《继承法》及其司法解释中有关“视为”的法律条文主要对当事人主观意思表示以及借款协议的性质进行推定。具体包括《婚姻法解释(三)》第7条第1款、第16条，《继承法》第25条，《继承法意见》第39条。以《继承法》第25条第2款为例，该条规定:“受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，做出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。”该规定是法律对于受遗赠人意思表示的推定。受遗赠人并不是遗赠人的法定直系或旁系亲属，一般属于与遗赠人没有家庭关系的人，遗赠人的遗赠行为与受遗赠人的接受行为在法律上实质构成了有时间限制的赠与合同。赠与合同是双方法律行为，只有在赠与人做出赠与行为并且受赠人接受赠与的情况下合同才成立，所以法律给受遗赠人两个月的时间做出是否接受赠与的决定，到期受遗赠人未做出接受遗赠的意思表示，赠与合同不成立，推定出受遗赠人放弃受遗赠的意思表示。

三、“推定”与“视为”的比较

(一)“推定”与“视为”的联系。1、“推定”和“视为”的不同内涵以及其所表现的法律推定与法律拟制在实质上都是立法技术，是一种法律表达工具。2、两者均为由法律明文规定的实体规范。均表现两个不完全相同的事实之间的关系，并且只要其中一个事实的存在得到证实，就能产生与另一事实相同的法律效果。3、当“视为”在法律规范中的运用表现为法律拟制时，“推定”中不可的法律推定可以与“视为”产生相同的法律效果。即对于实体法律规范的内容直接使用，由基础法律事实直接得到后一法律事实的法律效果，法官不能自由心证，当事人也不能通过举证加以。4、当“视为”在法律规范中的运用表现为可以的法律推定时，法律推定可以分为可的法律推定与不可的法律推定，的法律推定是法律推定的下位概念，所以在这种情况下“推定”可以看成“视为”的上位概念。在逻辑学上属于从属关系。(二)“推定”与“视为”的区别。1、二者产生的基础不同。法律拟制建立在法律价值理念的基础之上，两个被赋予相同法律效果的事实之间不存在关联性，是一项立法技术，其目的在于实现立法者所追求的公平与正义。而推定是依据经验和逻辑推理，其基础是事实之间的关联性，所以法律推定必须受基础事实与推定事实之间常态联系的逻辑约束。2、二者的性质不同。法律拟制是把某一法律事实看做另一法律事实，使其与另一法律事实发生同一的法律效果。法律拟制是实体法律规范，由法律直接规定，无须经过推导。使用该规定的结果不存在是否合法的问题。而推定是从已知基础事实推断未知推定事实的制度，其推导的逻辑过程是以法律规定为大前提，以基础事实为小前提，运用演绎推理的逻辑三段论形式推导出推定事实。这种推导过程不一定保证推导结论的真实性。3、能否用反证不同。法律拟制的目的是使两个不同的法律事实产生相同的法律效果，法律拟制所得的事实不能用反证来，必须直接适应。推定则不同。法律推定可以分为可的法律推定与不可的法律推定。可的法律推定允许当事人提出反证推定事实，只有在缺乏相反证据足以的情况下，推定事实才会被认定。4、两个法律事实的关系不同。法律推定中，一个法律事实通过逻辑推理可以推导出另一法律事实，前一法律事实是已知的，另一法律事实是未知的，通过已知的法律事实推导出另一法律事实，两个法律事实之中必然存在着联系。法律拟制是明知两个法律事实不同，法律通过明文规范的形式直接将两个法律事实规定为同一法律效果，两个法律事实之间不一定存在必然联系。5、对举证责任的影响不同。法律推定可以导致举证责任的转移，而法律拟制的规范是直接适用，不存在举证责任的问题。6、在诉讼过程中证明内容不同。在“推定”的条款使用过程中，可以通过证明基础事实而推导出未知事实，也可以直接证明未知的事实。而在法律拟制的条款适用过程中，只能主张证明前一法律事实，后一事实是由法律做出的拟制规定，无法直接证明。因为如果后面的拟制事实可以直接证明也就无需对其做出拟制的规定了。7、在适用效果上不同。物权法上的权利推定主要包括动产占有权利的推定和不动产登记的权利推定，动产占有人与不动产的产权登记人即被推定为合法权利人。这里的“推定”有公信力的作用。而侵权责任法中的“推定”通常有因果关系的替代作用也就是解决是否存在因果关系的问题。借助“推定”一词由法律规范的设定来替代证明因果关系无法证明的难题，降低因果关系的证明难度。而“视为”的适用则是以实体法律规范的形式直接将不同的法律事实赋予相同的法律效果，降低了诉讼中对于部分事实的认定难度。

篇(4)

论文关键词 离婚救济 经济帮助 损害赔偿 经济补偿

1978年实行改革开放以来，我国发生了翻天覆地的变化，婚姻家庭关系中也出现了许多人们不曾想到过的问题。1980年出台的《婚姻法》已完全滞后于社会经济的发展，由此也引发了诸多问题，特别是对离婚中弱势一方利益的保护存在严重的制度缺陷，同时也引起了婚姻法理论界和立法者的思考。

2001年的婚姻法的修订完善了我国的离婚救济制度，对婚姻家庭关系也做了许多新的法律规定。对于维护婚姻家庭关系的顺利发展和保障离婚中弱势一方的利益提供了法律保障。但随着改革的不断深入，新媒体、新的生活方式的发展，公民权利意识的觉醒，追求公平正义，保护离婚弱者利益成为社会的共识。因此笔者认为，离婚救济制度的确定和完善是我国重要而有意义的工程。

一、我国离婚救济制度的概述

（一）我国离婚救济制度的含义

在法学理论研究发展过程中，“权利”不仅时刻与“义务”联系在一起，与“救济”也如影随形。公民权利的缺失决定了权利救济的存在，保障公民权利的实现决定了必须健全对公民权利的救济制度。离婚救济制度是指在离婚过程中给予夫妻中弱势一方各种补偿性措施的法律制度。

（二）我国离婚救济制度的存在形式

随着社会的不断发展，离婚时出现的情况越来越多，是以往《婚姻法》所不能涵盖的，因此，2001年修改的《婚姻法》对离婚救济制度进行了完善，增加了两项新的离婚救济制度：离婚损害赔偿制度和离婚经济补偿制度。通过设立两种新的救济制度，我国的离婚救济制度得到了进一步的发展和完善。目前，我国婚姻法学者大都认为我国离婚救济制度包含：离婚损害赔偿制度、离婚经济帮助制度和离婚经济补偿制度。

二、我国离婚救济制度面临的问题

自2001年对《婚姻法》进行修改后，我国的离婚救济制度得到了进一步的完善，在很大程度上保护了弱势一方的利益，但是任何制度都不是完美无缺的，我们应该看到离婚救济制度的缺陷，找出解决办法。

（一）离婚经济帮助制度的局限性

我国《婚姻法》第42条是对离婚经济帮助的法律规定，但42条具体的适用主体、适用条件都无相关法律条文规定，婚姻法解释也未作出明确的规定，留给法官判决的自由裁量空间过大。“生活困难”的判定标准为：离婚后配偶一方依靠其个人财产或者离婚时分得的财产无法维持当地基本的生活水平。这个标准虽然很明确，但由于经济发展、物价上涨以及各地生活水平提高和不同等诸多因素的影响，“生活困难”在认定时仍困难重重。

另外，42条规定离婚经济帮助仅适用于离婚时，但由于离婚时的弱势一方往往很难扭转自己的经济状况，离婚后可能长期处于生活困难的状态下。实践中离婚后才陷入生活困难或者资助方履行完自己的义务后受助方仍处于生活苦难的现象屡见不鲜，此时受助方已无法行使他的经济帮助请求权。也就无法实现立法者帮助生活苦难一方的初衷，更无法实现公平与正义这一法律理念。

（二）离婚损害赔偿的发展状况

2001年婚姻法修订时增设了离婚损害赔偿制度，作为一项新增的离婚救济措施，它的设立有力的推动了我国司法实践的发展，弥补了相关领域的法律空白。但是在法律条文的制定方面还是缺乏前瞻性，对于离婚时过错方的具体过错情况规定过于确定，未预留法律空间，《婚姻法》第46条规定的享有损害赔偿请求权的情况仅限于以下四种情形：（一）重婚；（二）有配偶者与他人同居；（三）实施家庭暴力；（四）虐待、遗弃家庭成员。即只要过错方满足上述四种情形之一，另一方就可以提出离婚损害赔偿的请求。但是在司法实践中，情况远非上述四种。

根据婚姻法解释，拥有损害赔偿请求权的权利主体仅适用于夫妻双方，其中责任主体是无过错一方的配偶。对于导致婚姻关系破裂的第三者，则受不到任何形式的法律制裁，这不仅维护不了社会公平和正义，也不利于树立良好的社会风气。

现有的民事诉讼证据规则为“谁主张、谁举证”，依据此规则，承担举证责任的主体是离婚损害赔偿的无过错方。第46条也仅仅规定了存在过错的具体情形，并未规定这些情形在举证时的证明程度，这就给举证方带来了困难和挑战，作为举证方就要承担相应的不利后果。另外，在具体赔偿方式和赔偿数额方面也存在法律空白，这又增加了离婚损害赔偿制度的适用难度。

（三）离婚经济补偿的发展状况

1.离婚经济补偿的适用范围具有局限性。我国《婚姻法》第40条规定，只有在“夫妻双方书面约定婚姻关系存续期间所得财产归各自所有”的情况下，为家庭付出较多义务的一方才享有经济补偿请求权，也即只有在分别财产制中才存在这种请求权。但我国的实际情况是，共同财产制在我国的婚姻家庭关系中占主体地位，共同财产制中多数存在一方付出较多义务的情况，第40条明显忽略了对这一部分群体权利的保护。

2.缺乏对劳动价值的衡量及补偿标准。在“为家庭付出较多义务的一方”付出劳动价值的衡量及补偿标准方面，婚姻法及相关司法解释并无具体规定，不利于经济补偿请求权的实现。司法实践中，法官主要依据案件的具体情况来判决，无法充分保护当事人的经济补偿请求权。

三、我国离婚救济制度的完善

（一）离婚经济帮助制度的完善

1.补充“生活困难”的标准。上文中已经提过过离婚经济帮助的前提条件及认定“生活困难”的标准，这一标准已无法跟上当今时代的经济发展速度。为了维护真正需要帮助的公民的合法权益，促进司法公正， 对“生活困难”标准应重新审视，采用相对的困难这个标准标准。

2.明确相关因素，限制法官的自由裁量权。在离婚经济帮助的适用及需要的具体数额方面的因素，婚姻法及相关解释没有具体规定，所以给予法官的自由裁量空间太大，难以实现法律的公平正义。所以，立法者在制定法律时应规定明确的考虑因素，主要包括：（1）请求一方的经济来源及经济需要；（2）给付一方的经济来源及财产；（3）是否扶养未成年子女与子女的利益。

3.放宽适用离婚经济帮助的时间段。上文提到，享有经济帮助请求权的受助方只有在离婚时才可以行使该项权利。笔者认为，对于限定请求权的行使时间，导致对离婚后才陷入生活困难或者长期处于生活困难的一方的保护非常不利，应当拓宽行使请求权的时间。如果对于离婚后生活困难已经可以预见，或者当受助一方在已受到相应的帮助后仍处于或重新陷入生活苦难状况，此时生活困难一方仍享有经济帮助请求权，这样才能真正帮助夫妻双方中生活困难的一方，实现法律的公平正义。

（二）离婚损害赔偿制度的完善

1.离婚损害赔偿法定事由采取概括和列举相结合。根据我国《婚姻法》第46条规定的四种法定的提起离婚损害赔偿请求的事由，可见我国对于离婚损害赔偿方面只限于这四种情形，并不存在其他情形。但是在日常生活实践中，随着社会的不断发展，导致夫妻感情和婚姻关系破裂的行为早已并不局限于这四项。因此，笔者认为离婚损害赔偿法定事由应当采用列举性规定和概括性规定相结合，这样会更加准确合理。

2.适当降低证明标准并实行举证责任倒置。在举证责任方面，笔者认为，离婚损害赔偿的证明标准方面可以适当的降低，具体的规定如下：在离婚损害赔偿的诉讼过程中，夫妻当中负有举证责任的人无 足够的证据来证明另一方可能存在离婚损害的行为，可以实行举证责任倒置，当辩方无相关证据来证明自己没有离婚损害行为，那么，法院就可以推定控方的诉讼请求成立。

3.权利义务主体范围应进一步扩大。依据婚姻法规定，我国离婚损害赔偿权利义务的主体范围只存在于夫妻之间，笔者认为应该进一步扩大其主体的范围。因此，应该从以下两个方面入手进行相应的修改：

（1） 在赔偿义务的主体中加上第三者，笔者认为，第三者插足势必对受害方配偶权的侵犯，因此，第三者应对自己的过错行为负责。若在赔偿义务主体的范围中添加第三人，可避免重复诉讼，节约诉讼成本。

（2）在一些特殊的情形下可以规定权利主体中包含未成年子女和其他有利害关系的家庭成员，若因一方配偶的过错行为导致离婚，在涉及未成年子女与其他家庭成员利益时，夫妻离婚时就应当允许他们对致害方配偶主张赔偿。

（三）对于完善离婚经济补偿制度的相关立法建议

1. 相应扩大离婚经济补偿制度的适用范围。笔者认为，除了在夫妻分别财产制中适用离婚经济补偿，在夫妻共同财产制中也应适用。在我们的生活实践中，有些夫妻尽管实行的是共有财产制，但是他们彼此之间还是有所分工的，为了让一方得到更好地事业提升，可能另一方所承担的家务劳动或所作的贡献要多。所以，家务劳动的价值也是值得肯定的，笔者认为在经济补偿时应该保护为家庭付出较多义务或作出较大贡献一方的利益。因此，离婚经济补偿的适用范围应予以扩张，共同财产制也同样适用。

篇(5)

民事判决书

（2010）常民一终字第477 号

上诉人（原审原告）刘福初，男，42岁。

委托人陈振兴，湖南省桃源县宏远法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）黄巧先，女，37岁。

委托人田建初，湖南凌风律师事务所律师。

上诉人刘福初因离婚纠纷一案，不服湖南省桃源县人民法院（2010）桃民初字第1150号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘福初及其委托人陈振兴、被上诉人黄巧先及其委托人田建初到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宣判后，刘福初不服，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，采信证据错误，判决不当；黄巧先自2005年到2012年未履行家庭义务，未抚养婚生女，在婚姻关系存续期间存在过错，故请求撤销原判，发回重审或依法改判黄巧先支付精神损害赔偿金，补偿婚生女五年的抚养教育费并一次性支付婚生女日后的抚养费。

二审期间，刘福初向本院提交了两份调查笔录，拟证明黄巧先在婚姻存续期间背叛夫妻感情，应当向刘福初支付精神损害赔偿金。

黄巧先口头答辩称：原判认定其与刘福初的感情确已破裂，判决准予离婚正确，但判决其承担婚生女抚养费偏高，且刘福初对原审判决的第三、四项未提出异议。故请求驳回上诉，维持原判。

二审期间，黄巧先未向本院提交证据材料。

经庭审质证，黄巧先对刘福初提交的两份调查笔录的真实性提出异议，认为该笔录的内容与刘福初一审中提交的三份书面证言的内容一致，反映的情况不真实。本院认为，刘福初提交的两份调查笔录的内容与其在一审庭审中提交的三份书面证言的内容基本一致，不属于新证据，且证人没有正当理由未出庭作证，故对该调查笔录不予采信。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，予以确认。

本院认为，根据双方的诉辩主张，本案争议焦点为：一、夫妻感情是否确已破裂；二、黄巧先在婚姻关系存续期间是否存在过错，应否给予刘福初精神损害赔偿；三、离婚后孩子由刘福初抚养，黄巧先应如何承担抚养费。

关于焦点二，刘福初主张黄巧先在婚姻存续期间存在过错，应赔偿精神损害赔偿金，但其没有提供相应的证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，依法应承担举证不能的法律后果。

关于焦点三，刘福初要求黄巧先补偿2005年至2012年对刘莲玉的抚养教育费，但在婚姻关系存续期间，夫妻双方都有抚养教育孩子的义务，且黄巧先表示愿意将其享有的婚前财产和夫妻共同财产部分全部赠与婚生女刘莲玉，故对刘福初的该项上诉请求不予支持。另外，刘福初要求黄巧先一次性支付刘莲玉今后的抚养费，但根据庭审查明的黄巧先的经济状况，让其一次性支付抚养费确有困难，故对于其该项请求，本院亦不予支持。

综上所述，刘福初关于原审认定事实不清，采信证据错误，判决不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费200 元，由刘福初负担。

本判决为终审判决。

（本页无正文）

审判长朱传和

审判员贺德全

审判员柳萌

二一一年二月二十日

书记员任惠

附本案引用法律条文：

篇(6)

社会实践调研报告

我在本市的区人民法院民事审判第一庭进行了为期一个月的实习，有幸得到了办案经验丰富、业务水平高超的朱副庭长和李副庭长两位法官的指导。在实习期间，我的主要工作是：起草法官交予我办理案件的民事判决书或民事裁定书，誊抄、校对并在文字上修改法官起草的民事判决书，送达我经手的民事判决书与民事裁定书，起草公告并办理公告手续。实习期间起草民事判决书十份、民事裁定书两份，校对修改民事判决书十余份，送达民事判决书以及民事裁定书若干份，起草公告并办理《人民法院报》登报手续四次。在工作中我经手的案件涉及借款纠纷、离婚纠纷、拖欠货款纠纷、合同纠纷、交通事故人身损害赔偿纠纷、劳动纠纷（此案庭审中被告以人身损害赔偿纠纷提出反诉，故实属特殊的人身损害赔偿纠纷）等等。在实务工作期间收获良多，现择感触较深之一二报告如下：

一、法律人必须具备全面、夯实的法律知识功底以及良好的文字表达能力

承蒙两位法官的信任，我实习的第一天被分配到的工作任务是起草一份由朱法官适用简易程序独任审理的借款纠纷案件的判决书。案情非常简单：乙向甲借款人民币十万元并向甲出具“借据”一份，借款期限届满后乙无故拒绝偿还，甲追讨数次未果遂诉诸法院，请求判令乙偿还借款本金及利息，乙未到庭应诉，本案缺席审判。案情虽然简单，并且在实体法上我没有感觉到有法律知识的空缺，但是，由于我没有学到民事诉讼法，对“简易程序”不了解，在程序上我对这个案件的审理过程并不清楚，并且对诉讼费用如何分担几乎一无所知。幸好起草判决书只是诉讼程序中的一个具体环节，对诉讼其它环节的不了解并不影响本环节的操作，尽管如此，我还是深刻体会到作为一个从事实务工作的法律人，必须全面充实自己法律知识的重要性：实体法律知识和程序法律知识二者同等重要，缺一不可，只懂实体法而不懂程序法在实务中将会无从下手，不知从何做起，只有具备全面、夯实的法律知识才能更好地从事实务工作。

对于上述借款纠纷案件，案情简单，事实非常清楚：甲（原告）乙（被告）之间存在借款合同关系，乙的行为构成违约，应当根据原告的诉讼请求依照《合同法》判决乙承担违约责任，本案的证据只有一份，即乙给甲出具的“借据”。但是，案情简单并不意味着起草好本案判决书容易。一般而言，一份民事判决书可分为六个部分：第一部分交代本案原被告的基本情况，包括姓名或名称、性别、出生日期以及住址等，以及委托人的基本情况；第二部分说明本案案由、审判人员情况（简易程序写明法官姓名，合议庭不必列举法官名字）、原告方与被告方的出庭情况、本案何时开庭审理终结等；第三部分概述原告诉状与被告答辩状，本部分凸现法律实务工作对法律人文字表达能力的较高要求。因为对于民事案件而言，大概只有不超过20％的当事人聘请了专业的律师作为人全权负责诉讼事宜，包括法律文书的起草，因而绝大多数案件的诉状及答辩状都是非专业人士起草，内容烦杂罗嗦，法律用语极不规范，因而在概述本部分的时候要求法律人要有相当的文字概括能力，要用简练、准确的法律语言概括当事人陈述的请求以及事实与理由，被告未到庭应诉的要注明“被告××未作答辩”；第四部分陈述法院根据当事人提供的合法有效证据认定的本案基本事实，也要求要以简练、准确的法律语言概述，作为下一步适用法律的事实基础（本部分我称之为“本院查明”部分，因为本部分习惯以“本院查明”开头）；第五部分是根据事实阐明法院对本案适用法律的论述以及判决结果和法律依据，论证要求严密，大多以逻辑学上的“三段论”形式进行论证，适用法律必须全面、准确，本部分对法律人的法律功底以及文字表达论证能力的要求极高（本部分我称之为“本院认为”部分，理由同上）；最后一部分交代如不服本判决要提起上诉的期限和上诉法院，最后是落款，写明审判人员及书记员的姓名以及日期。

在起草上述借款纠纷案件的判决书中，前面四部分的较为简单，只需根据格式对案情进行概述，但是在第五部分即“本院认为”部分论证本案的法律适用时却令我明显感觉到文字表达技巧与办案经验的缺乏：本案非常明显是借款合同的违约问题，因而我在论证中表述如下：

“……被告向原告借款人民币100000元，并约定借款期限为三个月，有被告向原告出具的”借据”予以证明，原被告之间的借款合同合法有效，被告在借款期限届满后拒不偿还借款，违反的合同的约定，原告请求判令被告偿还借款本金利息，符合法律规定，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，判决如下……”

后来法官审阅后修改为：

“……被告向原告借款人民币100000元，并约定借款期限为三个月，有被告向原告出具的”借据”予以证明，原被告之间由此确立的债权债务关系合法有效，依法受法律保护，原告请求判令被告偿还借款本金利息，符合法律规定，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，判决如下……”

我就为何本案不认定原被告之间成立了借款合同咨询了法官，法官解释说，本案当事人并没有订立书面的借款协议，只是有一份“借据”，因而严格来说，本案当事人双方确立的是口头借款合同，在判决书中一般不会认定口头合同，但是合同关系的本质无非是债权债务关系，所以法庭对于此类案件一般认定当事人双方的合法债权债务关系即可。同时判决书中不出现“借款合同”字样也可能可以避免当事人在上诉中主张合同不成立的抗辩。法官一席话令我倍感法官办案经验的丰富，语言文字表达技巧的高超：对本案同一个法律问题同一个意思的不同表述，我的表达可能会导致被告上诉合同不成立的抗辩，而法官的表达与我的意思一致却无懈可击。这就是一个法律人具备全面、夯实的法律知识功底以及良好的文字表达能力的体现。

二、法官断案的过程实际上就是查明事实、适用法律的过程

“以事实为依据，以法律为准绳。”在进入法学院学习之前，我已对这句话耳熟能详。但是我对法官如何认定事实、如何适用法律问题则是在法院实习之后才有更为深刻的理解。“以事实为依据，以法律为准绳”在程序上的体现为庭审中的针对事实问题的法庭调查（双方当事人举证质证）和休庭后合议庭就适用法律问题的合议。

如何做到“以事实为依据”？这其实就是在法庭调查中如何查明事实的问题。依照法律规定，查明事实只能依据双方当事人提供的证据，因而查明事实的关键在于审查证据的合法性、真实性和关联性（法官解释所谓关联性是指证据所证明的事实于本案的关系），这主要通过庭审中双方当事人的举证与质证来审查。证据包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录等。在审判实务中，最常见的是书证、当事人的陈述和证人证言，证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。一般而言，在法庭调查阶段一方提供的并经对方质证对真实性无异议的证据都会被法庭采信；对于一方提供的并且对方对其真实性有异议的证据，一般法官会就该证据的来源等进行询问当事人，在了解审查该证据的合法性、真实性和关联性之后决定是否采信。根据在法院实践工作中的观察与经验，我发现就书证与证人证言而言，书证更容易被法庭采信，而证人证言通常可信度低一点，法官认定事实的时候通常不会直接以证人证言为依据采信某一事实，而是寻求书证或其它证据，证人证言仅起参考作用。我想其中的原因是书证一般来源合法，真实性较高，不容易被对方质疑，而证人证言易受外界影响（如受对方胁迫、担心被对方报复、被收买、对证明事实由于时间久远而记忆失真等因素）而导致证言不可信。通过审查证据查明案件事实是判案的基础和关键，无法律事实的发生即无法律适用问题的存在。

篇(7)

【关键词】无民事行为能力;离婚;监护人

一、无民事行为能力人的标准

民法对无民事行为能力人的划分标准为：不满十周岁的未成年人和完全不能辨认自己行为的精神病人。对于离婚问题而言，我国禁止未成年人结婚，所以不在本文讨论范围内。本人所讨论的无民事行为能力人只有完全不能辨认自己行为的精神病人。但是我国现行民法对无民事行为能力人规定的范围过于狭窄，而在司法实践中和学理上对此相关的解释也不详尽。

现代社会生活中，由于各种突发状况和各类疾病而导致出现许多完全民事行为能力人变为痴呆症患者、植物人、脑瘫患者和智力下降至无民事行为能力人等，法律并未对此是否属于无民事行为能力人进行规范。司法实践中法官没有限制于法律的规定，确有将植物人等认定为无民事行为能力人的案例，但学理上多数学者认为应当通过采取扩张解释、当然解释等，将植物人、脑瘫患者等置于无民事行为能力宣告制度之下，以保护无民事行为能力人的合法权益。笔者认为对无民事行为能力人的判定要进行扩展性解释，不应局限于法律的规定，在针对具体情况时可以将无民事行为能力人的标准放大，不仅要以传统区分方法为准，还要通过司法鉴定、医学鉴定等方式，对年龄、智力、精神状况等进行识别，符合条件的可以被认定为无民事行为能力人。

二、无民事行为能力人离婚标准

我国《婚姻法》判定夫妻双方离婚的法定标准是感情破裂，笔者认为此标准有局限性。感情是男女双方结婚的重要基础，但这仅是主观标准，婚姻还要其他客观标准，而法律将感情作为离婚与否的唯一因素，脱离实际，有损法的权威性和统一性。感情破裂是婚姻私权利处分的范围，表现了婚姻的自然属性，但婚姻更多的是兼具社会色彩和物质客观性。笔者赞同将“婚姻关系破裂”作为离婚的标准。

无民事行为能力人的婚姻中，如植物人或脑瘫患者的婚姻生活中，若将“感情破裂”作为离婚标准，则法官无法客观判断，因为这类无民事行为能力人无法进行正常的意思表示，感情如何破裂、破裂到何种程度，任何人无法量化判断，仅凭配偶的一方之词进行判决，又显得十分不当。以婚姻破裂为标准，更具有立法上的科学性和实践上的适应性，它不仅包含了感情破裂标准，更从客观因素考察婚姻关系是否已经破裂，如“患有法定禁止结婚疾病的”“一方被宣告失踪的”，这其中包括“配偶身份关系解除的愿望”和“共同生活关系的难以继续”。

三、无民事行为能力人监护人能否提出离婚

《婚姻法司法解释三》出台前，司法实践中对无民事行为能力人监护人代为离婚的案件或是不予受理，或是进行调节。学术界有三种观点：“否定说”、“肯定说”和“折中说”。

否定说只注重婚姻的身份行为性质，忽视了婚姻生活中无民事行为能力人的人身或财产利益有可能遭到配偶的侵害，缺乏对其的真正保护和主动救济，此说被大多数人摒弃;而肯定说，虽说监护人代为提出离婚是程序法上的问题，保护了无民事行为能力人可能遭受的损害，但无限制的婚姻有干涉他人婚姻自由之嫌。比较合理的是折中说，它既尊重了婚姻的身份行为的性质，同时在无民事行为能力人的利益受到损害的特殊情况下允许监护人代为提起离婚诉讼。笔者赞同折中说，虽然法律规定结婚自由、离婚自由，离婚的意思表示须由本人亲自做出，但作为特殊群体的无民事行为能力人，其意思表示存在障碍合法权益遭受损害时无法寻求救济，因此有必要由监护人代为。监护权是基于亲权，是法定权，与当事人本人意志无关，当无民事行为能力人的合法权益遭受损害时，可以代为离婚。再者，法律对身份行为的设计，不能由他人是对于完全行为能力人而言，因为身份行为事关当事人切身利益，在诉讼中他人是不能代替做出，完全民事行为能力人是有能力做出合理的意思表示，可是无民事能力人不能正常表达自己的意思表示，即使其利益受损也不知道，所以监护人是可以代为诉讼。再三，法律条文没有明文规定监护人不能代替无民事行为能力人进行离婚之诉，由民法的精神“法无禁止即自由”在保护他们的利益时，监护人可以代替提起离婚诉讼。代为只是在程序上对无民事行为能力的保护，使其有法律救济途径，并不必然导致离婚。

四、离婚后的救济

无民事行为能力人不是一成不变，和完全民事行为能力是可以互相转化的，比如植物人突然苏醒过来、智力低下者的智力经过治疗后恢复，对于恢复行为能力之后的民事法律关系如何调整，现在的法律法规和司法实践中也没有相关的规定。无民事行为能力未恢复行为能力前，其财产关系处于不明状态，但配偶作为第一监护人可以代替管理其财产，此时可以借鉴宣告失踪的制度，若配偶做出对无民事行为能力人的财产损害的行为，则其他监护人可以按照申请法院变更监护人以保护无民事行为能力人的财产利益;而对人身关系，若配偶在没有损害其利益的情况下不提出离婚诉讼，借鉴被宣告失踪人的相关制度，其他监护人也不得提出离婚的申请。恢复行为能力后，采取撤销宣告失踪的制度，财产被继承的或被分割的可以请求返还，但是相关人身性质的法律关系可以借鉴宣告死亡的制度，原配偶和其离婚但没结婚的，应该尊重法律的离婚判决，但双方自主恢复婚姻关系除外;没有离婚的自动恢复婚姻关系;其子女在其离婚后被送养的，可以申请撤销收养关系，但子女不同意撤销的除外。

参考文献

[1] 奚晓明.最高人民法院婚姻法司法解释（三）理解与适用[M].人民法院出版社，2011：129.