民事诉讼案件真实案例精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇民事诉讼案件真实案例范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

篇(1)

【关键词】环境侵权 民事责任 举证责任分配

1 前言

在经济快速发展的今天，因环境污染造成的损害纠纷日益增多，因此而引起的诉讼案件必将呈上升趋势。当事人为了在环境侵权诉讼案件中能够处于有利地位，必须向人民法院提供有关证据来支持其主张，举证必将在整个环境民事诉讼过程中起到十分关键的作用。

从一般的民事诉讼案件来说，作为诉讼的提起者即原告，一般要对自己主张的事实承担起完全的举证责任。但是，环境侵权案件又不同于其他一般的民事侵权案件，作为一种特殊的民事侵权行为，由于其涉及技术问题，具有一定的复杂性，因此其侵权产生的法律后果，根据我国法律规定，以无过错为一般归责原则，适用举证责任倒置。举证责任倒置并不是由被告提供全部证据，原告无须承担提供任何证据的责任。而是将一部分本来应当由原告承担的举证责任转移给被告。这其实就是一种举证责任分配制度。

2 证据、举证责任及举证责任分配制度的基本含义

2.1证据

民事诉讼的证据，是指由民事诉讼法所规定的可用于证明民事诉讼案件真实情况的一切事实。包括了书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录。

2.2举证责任

是指诉讼当事人提出证据证明其主张成立的责任，如不履行就会承担不利的诉讼后果。

2.3举证责任分配制度

举证责任分配制度实际上是指证明责任在当事人之间如何配置的问题。一般而言，承担较重举证责任的当事人在诉讼中将处于更为不利的地位，因此，举证责任的分配与当事人利益保护直接相关。

3 环境侵权诉讼案件的举证责任分配

3.1环境侵权是一种特殊的民事侵权

我国法律规定的民事侵权责任的构成要件一般有4点：1、加害行为，2、损害结果，3、主观要素，4、加害行为与损害结果之间的因果关系。侵害人的行为符合此四个条件的，则依法应当承担民事赔偿责任。我国《民法通则》第124条规定，违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。《环境保护法》第四十一条也规定：造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或个人赔偿损失。因此，环境侵权案件属于民事侵权，造成环境污染危害仅仅是一种特殊的民事侵权行为，同样要符合以上4个构成要件。

因为环境侵权诉讼案件适用无过错责任的主观要件，故加害人是否有侵权的主观故意或过失不再成为诉讼证明的对象，加害人也不得以自己无主观故意或过失进行抗辩，亦无需就主观要件进行举证。该类案件是《民法通则》规定的特殊侵权中的一种。

具体来说，就是加害人因各种原因（如发生环境污染事故、违法排放污染物、污染物虽然达标排放但仍对环境造成污染、违法开采矿产资源、破坏生态环境等），实施了侵害行为即污染环境、破坏生态环境的行为，导致了他人的合法权益受到侵害、遭受损失，如水产品、农作物、人身健康等等受到损害，只有符合了以上要件，其环境侵权才成立。因此，其举证也必须围绕其构成要件的三个方面进行。当然，环境污染侵权诉讼中还要涉及免责事由。

3.2环境侵权的无过错责任

在世界范围内，对环境侵权民事责任的承担，大多数国家采用了无过错责任原则。在我国，环境侵权的民事责任也遵循了这一原则。从诉讼法的角度看，在环境侵权领域确立无过错原则与加强对受害人保护的宗旨是契合的：第一，加害人的过错难以证明。由于现代工业生产的复杂性和污染过程的错综复杂，环境污染涉及到复杂的科学技术问题，受害者一般处于弱势地位，难以证明致害者有无过错。实行无过错责任原则，有利于加强对受害人利益的保护，减轻受害人证明加害人过错的举证责任。第二，通常情况下，受害方与加害方力量对比较为悬殊，受害方处于势单力薄，孤立无援的境地，仅仅依靠自己的力量根本无法与加害方相抗衡，只有将法律保护的天平向受害人方面倾斜，才能体现社会公平。第三，适用无过错责任，有利于强化污染破坏环境者的法律责任，促进其履行法定义务，严格控制和积极治理污染，合理利用环境资源。

3.3环境侵权诉讼的举证责任分配

在环境侵权诉讼案件中，降低受害人的证明负担与举证责任分配是直接相关的。在此举证责任分配中，一般需要解决二个问题，首先需明确分配的对象或证明对象，其实就是将这些证明对象如何分配，即确立举证责任分配规则的问题。在确定证明对象时，主张损害赔偿请求权的原告就权利发生的要件事实进行举证，此时就需对环境侵权行为的构成要件给予确定。我们可以从一则案例来说明环境侵权诉讼的举证责任，这一案件的判决值得引起借鉴。

［案 例］原告邱某向本村村民承包15亩鱼塘养鱼，2005年7月6日晚原告发现鱼塘中所养的鱼陆续死亡，遂将死鱼捞出放在家中。次日当地环境监测、渔政管理部门接报后即赴现场分别进行了勘察并提取了水样，记录了原告的死鱼情况。后经环保部门检测其鱼塘用水各污染物并未超标。2005年8月2日原告邱某以被告某工厂（处于鱼塘上游）排放污水，造成其鱼死亡为由，向当地法院提起民事讼诉，要求被告赔偿鱼死亡的损失12万元。

此案经法院审理查明后，认为原告未能提供被告有向鱼塘用水源排放污水的证据，又未证明其鱼塘水受到污染的事实，因此法院驳回原告的诉讼请求。

为什么受害人死了鱼却得不到赔偿？本案中，被告方某工厂虽未能提供证据证实其行为与损害结果之间不存在因果关系，但原、被告双方主要争议的是损害行为，即被告是否有排放污水进入邱某鱼塘的用水源造成污染的事实，而该举证责任在于原告。因而根据《证据规定》第76条即当事人对自己的主张只有本人陈述而不能提供其他证据的，其主张不予支持的规定，原告承担了举证不能的败诉结果，法院最后判决驳回了原告的诉讼请求。

笔者在基层环保部门工作中，曾调处过多起此类环境纠纷案件，这些案件普遍存在原告未能对环境污染的一些基本事实进行举证，从而使合法利益得不到有效保障。从以上案件可以看出，环境污染损害侵权引起的诉讼，原告如果未能提供被告有排污或破坏生态环境的行为，或者是无法提供损害结果这一基本事实的证据，其诉讼的赔偿请求就可能无法得到法院支持。

基于以上所述环境侵权诉讼案件中的构成要件，在诉讼中，其待证事实应包括以下几点：（1）受害人是环境污染中遭受损失的实体权利的享有者；（2）具有侵权行为；（3）有一定的损害结果；（4）侵权行为与损害结果之间具有必然的因果关系（5）免责事由。只有这些事实都得到举证，环境侵权才成立。

4 环境侵权案件的举证责任分配范围

最高人民法院《关于使用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第74条第3款规定：因环境污染引起的损害赔偿诉讼，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负举证责任；最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第3项规定：因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。从这两条规定看，我国在环境侵权纠纷中确立了举证责任倒置的规则。

但是我们在适用举证责任倒置规则时也应注意，在适用举证责任倒置的环境侵权诉讼案件中，并不是所有的案件事实都倒置给被告证明，加害方仅仅对法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任，原告仍然必须对与环境污染损害案件有关的基础事实如受害损失情况、加害方的污染行为等负举证责任，也就是说该类案件的举证责任并不全是要由加害人即通常的被告方举证。

4.1原告的举证范围

原告应对以下事实进行举证

4.1.1受害人是环境污染中遭受损失的实体权利的享有者。

虽然放宽环境民事诉讼的资格是势在必行的，但是就请求赔偿这种责任方式来讲还是应当要求原告主体适格，否则其请求赔偿的基础都不存在。

4.1.2加害人存在加害行为。

受害人需要提供证据表明加害人存在污染环境或破坏生态环境的加害行为。如加害人排放污水的时间、地点、方式、造成水污染的程度、噪声的强度等等，而实践中，对此类行为一般需要行政机关如环保部门的专门勘察、现场调查和一定的专业技术鉴定从而形成诉讼证据，针对环境污染损害本身的特殊性，加害人必要时应当采取证据保全的措施，申请公证机关或人民法院进行证据保全，以弥补个人取证的不足。

4.1.3损害事实即损害结果。

因加害人的加害行为造成直接的损害结果，比如鱼死亡的种类、数量、价值等等。此类证据材料可以委托有权机关进行评估或勘验。

4.1.4对因果关系提出一定程度的证明。

因果关系的证明多涉及科技与证据远近等很专业的问题，原告一般情况下不可能做出完全的证明，“故合理减轻举证责任实有必要，可以采取之方法包括学术机关鉴定之利用、表见证据之采行、事实推定等相关科学方法之运用” 。这里的“一定程度”其实还涉及到证明标准，即原告对因果关系的证明达到何种程度就可获得法官对其请求的确信与支持。对原告这样弱势的诉讼主体来说，其证明标准应当是比较低的。

受害人的举证不能满足上述几个要件则可能要承担败诉的结果。如受害人举证满足了上述几个要件，加害人仍不承认，则由加害人就法律规定的免责事由和行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任，其若不能证明其行为与损害结果之间不存在因果关系，加害人当然依法要承担举证不能的赔偿责任。

4.2被告的举证范围

就被告来说，对以下事实提供证据：

4.2.1其污染环境的行为与环境污染损害结果之间不存在因果关系。这一点其实是举证责任倒置的关键所在。由于环境侵权的特殊性，它往往是以环境为媒介的，所以因果关系不会直接表现出来，而被害人又不具备相应的背景知识和取证的手段，所以被告对此应当承担举证责任。这样有利于抑制加害行为的发生，对环境保护来说也是具有积极意义的。

4.2.2免责事由的存在。对免责事由的举证其实并不属于举证责任的倒置，而是“正置”。

总之，环境侵权当事人在这些方面通常是不平等的当然，我们在考虑环境侵权举证责任分配时，应当是有利于真实再现有争议的案件，要考虑双方当事人的地位、举证能力、经济能力，证据本身的性质，举证的难易程度等等因素，需要在具体案件中加以区别对待。

参考文献

〔1〕田平安主编.民事诉讼法学.北京：中国政法大学出版社，2001

篇(2)

关键词：规范说；权利阻碍规范；代位物

1 案例简介——问题的说明

中国工商银行股份有限公司郑州某支行(以下简称郑州某支行)状告杨某借款案。

(1)原告郑州某支行于2008年9月14日向法院提交民事诉状称。

2005年8月13日，郑州某支行与自然人杨某签订借款合同一份，约定杨某向郑州某支行借款8万5千元。借款期限自2005年8月13日起至2008年8月12日止。借款用于杨某购买轿车一部，借款由自然人张某提供保证。至2008年8月12日止。杨某尚欠郑州某支行5万元借款未还。请求人民法院判令杨某返还5万元借款及其利息。另外，郑州某支行虽然同杨某就杨某所购买的A型汽车签订了抵押合同。但因杨某于2008年11月13日因抢劫被法院判处无期徒刑，其轿车在案后被家属藏匿，致使抵押权无法实现，故要求张某直接承担保证责任。

(2)被告杨某并未向法院提交答辩状，而被告张某向法院提交答辩状称；

①张某在同郑州某支行签订保证合同时，并未被告知其所签订的为保证合同，属于重大误解，故该保证合同为可撤销的合同。请求法院依法撤销该合同。

②郑州某支行同借款人杨某之间签订有抵押合同。抵押物为杨某利用借款所购的A型轿车。郑州某支行应当先就该轿车的担保实现债权。被告张某仅应对该轿车担保以外的债权承担保证责任。

③张某与郑州某支行之间签订保证合同中，保证方式为一般保证。故在借款同纠纷未经审判。并就债务人杨某财产依法强制执行仍不能履行债务前，张某对原告郑州某支行可以拒绝承担保证责任。

若从民事实体法上分析该案件，其法律关系并不复杂。但法官在审理案件的时候对案件的证明责任进行不同的分配，则可能导致案件处理结果的不同。如该案中，作为抵押物的A型汽车是否灭失应当由谁证明。另外如果保证人张某认为应当先就A型汽车实现债权，则其是否应当承担寻找汽车的责任。本文试图从客观证明责任分配理论的角度厘清案件事实，求证较为客观的处理结果。

2　证明责任的基本内涵

民事诉讼的本质应该是将客观的法律规定准确地适用于每一个具体的诉讼案件中去。法律以一个假定的在其规范中抽象表述的要件为出发点，但是，只有当此等抽象的要件变成了具体的事实之后。易言之，只有当法律秩序规定的作为其法律命令的前提条件的外在事件已经发生，于此相关的命令才可能被执行。从一完全法条自身结构考查，如果要考察该完全法条中所规定的法律后果是否可以得以实现。必须根据该法条规定为假设条件所涉的法律事实的存在与否来决定。这就牵涉到对完全法条中假设条件所涉的事实情况是否存在加以证明的问题。针对案件事实，在民事诉讼案件中，如果案件所涉事实情况存在与否真伪分明。则可以由法官直接适用法律加以确认并作出判决，但是因时间的一维性所致，众多的案件事实并不能真伪分明地得以确认。常常会出现这样的情况。即作为争讼基础的事件不可能在每一个细节上均能得到澄清。对于法官的裁决具有重要意义的事实，既不能被查明已经发生，也不能被查明没有发生。在这样的情况下法官又将如何为裁判行为呢?法官因对事实问题怀有疑问而使有关的法律问题不予以裁决的可能性是不存在的。只要判决的诉讼条件基本具备，法官总是要么对被请求的法律效果已经发生予以肯定，要么对该效果未发生予以肯定，因此在民事诉讼中，要么对被告作出判决。要么驳回诉讼。法官在案件事实真伪不明时，因对一事实主张的真实性的怀疑所生之不利后果裁决由哪一方当事人承担，这就是证明责任所要解决的问题。

2.1　语境的选择：规范说

证明责任问题为诉讼法中最为重要且争议最多的问题之一，其被有关学者称为“猜想级”问题。证明责任被称为“民事诉讼的脊梁”。在司法三段论的运用中，证明责任连接了大前提(实体权利义务规范)和小前提(案件基本事实)，故又被认为是沟通民法与民事诉讼法的一道桥梁。

本文不致力于对目前证明责任研究状况的评判，仅欲就证明责任的基本理论分析抵押权实现中的证明责任分配问题。

迄今为止，“关于证明责任分配的理论几乎都来自于德国。在证明责任分配方面对各国影响最大的学说莫过于著名诉讼法学家罗森贝克的规范说(Die Normentheorie)。在德国、日本、韩国以及我国的台湾地区，规范说一直在实务界具有支配地位。在理论界尽管不断受到各方面的挑战，但至今还尚未出现能够完全取代该学说的理论。许多观点大都是批判有力，但自己的分配理论也难以取而代之。有的可能比罗森贝克规范说存在的问题还要多”。

依照罗森贝克所提出的规范说，“只有当法官对应当得出具备法律规范条件的结果的情况，简言之，对具备法律规范条件获得了一个积极心证时。他才会适用该法律规范，也就是说，他才可能确认法律规范的效力已经发生，因此，不仅当法官对不具备此等条件形成心证时，不会适用该法律规范，而且当法官对是否具备这样的条件存疑时，也不会适用此等法律规范。这种不确定的不利后果由要赢得诉讼必须要求适用该有疑问的法律规范的当事人承担”。由此，罗森贝克得出了证明责任的基本原则：不适用特定法律规范，其诉讼请求就不可能得到支持的当事人，承担法律规范要素在实际发生的事件中被实现的证明责任，或者简单地说，对拟适用的法律规范的条件承担证明责任。他之所以承担证明责任，是因为，如果该要色的存在未予以澄清，就不适用对其有利的法律规范，该事实上的不确定性成为他的负担。从法律规范相互之间的关系出发，罗森贝克认为“法律规范中存在着一种补足支援关系和相互对立或排斥的关系。这里的相互排斥或对立并不是说法规之间中存在着矛盾。而是指法规中既有关于发生权利的规范，也有妨碍权利的规范或消灭权利的规范，这些规范对权利有着肯定和否定对立关系”。

基于此，规范说将实体法规范区分为权利产生规范、权利阻碍规范和权利消灭规范。其中权利产生规范是指能够产生某种权利(主要是请求权)的规范；权利阻碍规范是妨碍权利产生的规范；而权利消灭规范是指使已经产生的权利归于消灭的规范。因此，原告(主张权利存在的人)应对权利产生规范的要件事实承担证明责任。而被告(否认权利存在或主张权利消灭的人)则须承担权利阻碍规范或权利消灭规范的要件事实的证明责任。

篇(3)

从目前检察实践来看，检察机关受理的民事申诉案件，大部分都被作了息诉处理，要么因不符合抗诉条件而终止审查，要么通过协调、沟通而使双方当事人达成一致意见，最终息诉罢访，因抗诉而改判的案件数量只占一小部分。因此，做好双方当事人工作，使其相互妥协、让步，达成一致意见，最终息事宁人，成为检察机关办理民事申诉案件的一项重要工作。但就目前检察机关内部而言，对这种做法的定性表述存在许多分歧甚至混乱，如有的称之为“民事检察和解”、“民事检察申诉调解”，有的称之为“民事检察调解”、“民事检察执行和解”。笔者认为，这些定性表述，都不够全面和准确，而“调和”这个词汇能够全面而准确概括检察机关这种做法的全部内涵与外延。

( 一) 基本含义

从逻辑上分析，调解、和解，应该是调和的子概念。《现代汉语小词典》中对“调和”一词解释为“排解纠纷，使双方重归于好; 妥协、让步”。《辞海》中对“和解”的解释为: ( 1) 不再争执，归于和好; ( 2) 法学名词，通常指诉讼中的和解，即双方当事人通过协商，达成协议，解决争端的活动。可以就整个诉讼标的和解，也可以就个别问题和解。而根据《辞海》，“调解”意为: ( 1) 通过说服教育和劝导协商，在查明事实，分清是非和双方自愿的基础上达成协议，解决纠纷。在我国是处理民事案件、行政侵权赔偿案件和刑事自诉案件的一种重要方法，分为法院调解、群众调解、行政调解; ( 2) 国际法名词。亦称“和解”。和平解决国际争端的政治方法之一②。从民事诉讼检察监督的实践来看，不能把检察机关在办理民事申诉案件过程中排解纠纷、化解矛盾的做法简单地归结为“当事人双方的自愿和解”和民事诉讼法规定的“调解”。诉讼中的和解，完全是当事人主导，遵循自愿原则，不需要任何外界力量，特别是司法机关介入。而民事诉讼法规定的“调解”仅指法院调解，需要“查明事实，分清是非”。民事诉讼检察监督中的“调和”，显然既有别于“当事人和解”，因为检察机关在这一过程中作为第三方力量始终扮演了积极主动的“和事”角色，并非仅限于当事人双方; 同样，也区别于法院调解，因为它没有法律上的明确要求和强制效力。由此，不难看出，“调和”一词较为全面而准确地概括了检察机关在办理民事申诉案件过程中排解纠纷、化解矛盾的具体做法。有人曾用“民事检察和解”一词来定义检察机关这一做法，认为检察机关可以在受理申诉案件启动再审程序之前，在双方当事人之间沟通、斡旋，促进双方形成合意; 也可以是检察机关通过阅卷和取证调查等工作，在发现已生效的原审裁判存在错误的基础上，向当事人释明利益交换的根本利弊，切中当事人之间对抗的症结，激活当事人选择和解的潜意识，在尊重当事人的权利处分意愿的基础上，鼓励和促进当事人自愿地对有关权利义务达成新的安排，并及时履行完毕③。笔者认为，这种定义混淆了“和解”与“诉讼调解”的基本概念。根据民事诉讼法的基本精神，和解是当事人双方的事，完全自主自愿，而不涉及第三方。将因检察机关积极介入引导而使双方当事人达成一致意见的，称之为“和解”，与其基本含义不符。检察机关在查明事实、分清是非的基础上，促使当事人对各自权利义务的重新安排达成合意，虽属自愿，亦不能称之为“和解”。因此，笔者认为，用“和解”，亦或“调解”，来定义检察机关办理民事申诉案件的这种结案方式，均不十分恰当。而“调和”一词，不仅体现了检察机关在此类案件处理方式中的积极主动角色，同时反映了当事人双方自主自愿权利的行使，全面兼顾了“和解”与“调解”的基本属性。民事诉讼检察监督中的“调和”，从过程来看，应该包括以下几种情形: 一是检察机关受理民事申诉案件之后，作出抗诉决定之前的; 二是民事申诉案件因检察机关抗诉而进入再审程序中的; 三是民事申诉案件在执行过程中的。从性质来看，主要应该包括，检察机关引导下的当事人和解、检察机关参与下的法院调解、检察机关参与的当事人执行和解等。

( 二) 基本特征

民事诉讼检察监督中的调和，是指检察机关在办理民事申诉案件过程中排解纠纷化解矛盾的一种案件处理方式。它既不同于诉讼当事人之间的和解，也不同于诉讼外的人民调解和诉讼内的法院调解。它是在当事人一方不服生效裁判而申诉的情况下，检察机关积极主动引导当事人行使意思自治的权利，而使当事人自愿对双方的权利、义务关系进行适当的调整。民事诉讼检察监督中的调和，具备以下基本特征: ( 1) 全程性。这种“调和”贯穿于检察机关办理民事申诉案件的全过程，既可以在检察机关受理民事申诉案件之后，作出抗诉决定之前，也可以在检察机关抗诉，进入再审之后，还可以是执行阶段。( 2) 诉讼性。检察机关介入民事诉讼的主要依据是民事诉讼案件当事人的申诉。虽然《民事诉讼法》第 179 条只规定了当事人可以向法院申请再审的权利，没有明确规定可以向检察机关申诉的权利。但《民事诉讼法》第 187 条规定了检察机关可就其发现的第 179 条规定情形提出抗诉。而检察机关发现第179 规定情形，主要是基于当事人的申诉。因此，虽然《民事诉讼法》没有就检察机关在民事诉讼中的“调和”作出明确规定，但基于上述规定，无论从当事人角度，还是检察机关角度来分析，这种“调和”都带有明显的诉讼行为的属性。( 3) 私权性。无论是检察机关引导下的当事人和解，亦或检察机关参与下的法院调解，还是检察机关主持下的执行和解，都是基于双方当事人在诉讼中自行对自己诉讼权利和实体权利的处分，虽然有第三方介入，但合意的提出和最后形成，完全依靠双方自愿。( 4) 监督性。民事诉讼中的检察调和，其本身而言具有一定的监督意义。民事诉讼案件双方当事人就各自权利义务而达成新的合意，实际上对已生效的裁判作出了某种修正，确立了新的内容，从本质上对审判结果进行了监督。检察机关在听取双方当事人意见过程中，也实现了对审判行为、审判程序和裁判依据事实和法律的监督。

( 三) 基本原则

虽然我国法律对检察机关这种办案方式没有作出规定，但实践中同样需要遵循以下相关法律原则: ( 1) 自愿原则。检察机关必须遵从双方当事人的意愿，不能利用公权力压制当事人，而应通过向当事人释法明理，使当事人在充分了解法律、知晓权利、自行权衡利弊的基础上作出自己的选择。直接涉及双方当事人的民事权利义务，应当由当事人按自己的意愿进行处分，检察机关只能根据政策、法律进行一定的说服教育工作，引导当事人和睦协商，互谅互让以达到既解决纠纷又不伤和气的目的，绝不能采取与当事人讨价还价、哄骗、威胁等方式迫使当事人做出违背自己意愿的决定。( 2) 合法原则。检察机关和当事人的调和活动，必须符合法律规定，包括程序意义上的合法和实体意义上的合法。目前关于调和的程序性规定缺失，应该尽快完善。实体意义上的合法性，要求当事人合意的达成是对自己实体权利的处分，这种处分不得侵害国家利益、社会公共利益、不得侵害案外人的利益，不得违反法律、行政法规禁止性规定。检察机关引导当事人化解矛盾、排解纠纷的过程中，要严格遵守法律，应以法律为依据，以事实为基础，有针对性地做好当事人工作。( 3) 公正原则。检察机关必须在基本查明事实，分清责任的基础上，促进当事人之间达成处理纠纷的合意。立场要公正，避免成为一方当事人的人，要客观公正地划分当事人在纠纷中应负的责任。在基本查明事实和分清是非的基础上进行调和，从而使工作开展具有针对性。同时，只有基本的事实清楚，是非分明后，双方达成的协议，才能让当事人心悦诚服地履行。( 4) 效率原则。检察机关必须尽量提高办案速度，节省诉讼成本。民事诉讼检察监督中的调和，应当贯彻效率原则，减少当事人讼累。具体工作中，不能任意增加当事人负担，不能随意要求当事人增加法律规定以外的诉讼活动，不能随意拖延审查时间和程序④。

二、民事诉讼检察监督中“调和”之方法

民事申诉案件的调和成功，需要有个公正第三方的有效介入，在其主持下，利用身份、权力、利益、情感等因素，为双方当事人搭建协商的平台，通过运用各种方法，做好当事人的劝解、引导工作，使利益失衡双方重新达到新的平衡。检察机关作为国家的法律监督机关，以维护社会公平正义为己任，最能胜任主持调和的第三方。因为，一方面当事人向检察机关提起民事申诉，本身就体现了对检察机关的信任，另一方面，检察机关有权对审判活动、执行活动进行监督，从而保障公民的合法权益。实践中，各地检察机关探索了许多方法、技巧，以排除当事人的合意障碍，全方位促使纠纷、矛盾得到及时化解。从目前实践经验来看，每一个具体民事申诉案件的调和过程中所采取的方法、技巧，概括起来主要有以下几种:

( 一) 案例引导法

为了增强教育说服的效果，检察机关在做调和工作前，可以为当事人提供先前已经处理的类似案件，供其参考。由于先前案件具有示范作用，可以增强当事人对自身纠纷的处理原则和处理结果的预见性，进而提高调和成功率。

( 二) 集体调解法

主要适用于群体性申诉案件或同期同类的相似案件，这类案件往往申诉人数众多，诉讼标的是同一种类，可以通过“结”一案达到“和”一片的效果。检察机关在处理此类案件过程中，可以先通知所有案件的当事人到场，通过对其中一案的调和，促使其他当事人合意的形成; 如果申诉案件中有符合抗诉条件的，也可以将其中一件申诉案件抗诉成功后，以此为范例而带动其他案件圆满处理。

( 三) 圆桌听证法

对于一些涉及面广、影响面大或双方当事人各执一词、争议较大的申诉案件，检察机关可以邀请当事人信赖的亲朋好友、律师、人大代表、法律专家等，采取圆桌方式，组织双方当事人进行听证。在双方当事人充分陈述、出示证据、开展辩论、旁听人发表意见的基础上，共同辨明案件的是非曲直，分析法院裁判得正确与否，从而消除当事人的疑虑，减轻对立情绪。

( 四) 联手调和法

检察机关可以视情况联合有关的政府机关、司法部门、居委会、当事人所在单位等社会有生力量共同参与民事申诉案件的调和，通过多方力量形成合力，促使双方当事人握手言和。

( 五) 利弊分析法

对于一些法院裁判无误而申诉人难以接受的案件，检察机关需要耐心地解析法院据以裁判的法律依据，并利用亲情、友情、乡情等来化解当事人之间的积怨，拉近双方的情感距离，促使合意形成。

( 六) 面对面法

对于一些事实清楚、责任明确、冲突不大的申诉案件，检察机关可以促使双方当事人“面对面”直接交流，认真倾听双方的意见，了解双方要求，吸收其中合理的部分，解释不合理的部分，从而找到契合点。

( 七) 背对背法

对于一些双方积怨较深、见面易吵、当事人不愿面对面的申诉案件，检察机关可以采取单独谈话的方法，了解症结所在，进而对症下药，在当事人之间进行斡旋，传递信息，促使双方相互理解，相互让步。

( 八) 重点突破法

民事申诉案件千差万别，所以要因案制宜，找准调和重点，有的放矢。如对于婚姻家庭纠纷案件要把重点放在社会地位、经济条件相对强的一方; 对于人身损害赔偿案件则把重点放在加害人身上; 对于劳动纠纷案件，则把重点放在用人单位上; 对群体性纠纷案件，则要把工作重点放在有影响的“领头人”身上。

三、民事诉讼检察监督中“调和”之程序

任何权力的运行，都必须有合理的程序规制。检察机关作为公权力的主体而介入双方当事人的私权领域，理所当然需要有一套操作程序对其行为加以规范。虽然缺乏明确的法律规范，好在检察机关在执法办案中已清醒地认识到程序规范的重要性，在办理民事申诉案件中，对调和程序作了有益的探索和实践，积累了丰富经验，特别是许多基层检察机关对调和程序作出明确规定，概括起来，主要有以下几个方面。

( 一) 案件范围

从理论上讲，所有检察机关受理的民事申诉案件，都应该贯彻调和优先的原则。而实践中往往将下列几类案件确定为拟调和处理案件: 一是涉及群体利益的案件。二是人数众多的共同诉讼、集团诉讼案件。这些案件社会影响较大，存在矛盾激化的可能。这种矛盾一旦突破社会所能承受的限度，很有可能对既有的社会秩序造成破坏性影响，这就迫切需要建立健全社会利益协调机制。三是涉及家庭、邻里等领域的涉访缠诉案件。这类案件的当事人在诉讼之前，往往有一定亲密关系，或因利益分配不均，或因他人的利益，使他们反目为仇、对簿公堂⑤。在构建和谐社会的语境下，妥善做好调和工作，让他们消除误解，重归于好，无疑有着积极的意义。四是当事人之间情绪严重对立，存在民转刑可能的案件。这类案件双方当事人已处于“剑拔弩张”状态，处理稍有不慎，极有可能引发刑事案件。这种情况下通过细致耐心的调和工作，给双方提供一个对话平台，可以缓解双方的紧张关系，营造一个和谐氛围。五是其他社会影响大、存在矛盾激化可能的案件。

( 二) 征求意见

在受理民事申诉案件时，即向申诉人送达申诉告知书、调和征询意见书。申诉人同意调和的，再由承办人填写《民事申诉案件调和审批表》报科室负责人审批，贯彻当事人的民事意思自治原则⑥。

( 三) 说法释理

在审查民事申诉案件过程中，要求办案人员必须通过仔细审阅申诉书、生效判决、裁定及相关证据材料，对案件有一个初步认识; 同时必须认真倾听当事人陈述，在倾听中了解案情，在交谈中沟通感情，在交流中寻找解决问题的办法。根据具体案情，了解案件双方当事人是否有是否存在形成合意的可能，并在此基础上做好说法释理工作⑦。要求办案人员在会见案件当事人时，应帮助当事人正确分析案情，合理调整心态，为调和工作创造条件。在调和过程中，针对双方当事人争议的焦点，详细阐释相关的法律规定，引导当事人确立合法、合理的法律诉求，并结合实际情况，告知诉讼风险，进一步调整其心态，促成双方互谅互让，逐步扩大共识。

( 四) 公开听证

听证程序主要包括两个环节，一是告知权利及后果。这是当事人在调和中形成真实意思表示的前提和基础。具体来讲告知内容一般有以下两点，即告知当事人在听证中有与对方进行讲和的权利，如反悔，有重新申诉恢复对原生效判决执行的权利; 如当事人达不成合意，有继续向检察机关申诉的权利; 告知法院有对法院判决或裁定进行释明的权利。告知当事人听证达成合意的后果。即将变更生效判决书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式，合意重新确定当事人的权利义务，告知其他诉讼参与人要按事实和法律行使权利和履行义务; 告知当事人调和后，如不按期履行和解协议，将产生期间利益损失，重新申诉恢复执行等后果。二是听取双方当事人陈述。在案件承办检察官的主持或外界群众、机关、团体的参与下听取双方当事人的陈述。在听取双方当事人陈述之后，检察人员询问双方当事人是否愿意和解，并主持双方当事人进行和解，分析利弊，寻求减轻诉累，妥善解决纠纷的有效方法和途径。如当事人能达成和解的，则指导他们以书面形式订立和解协议，明确各自的权利义务，以防止不必要的纠纷。和解协议至少准备一式四份，检察院一份，当事人双方各一份、送交法院一份⑧。

( 五) 参与调解

案件因检察机关抗诉而进入再审程序后，审判人员往往会先主持调解。在此期间，检察机关因就原审裁判存在的问题，积极配合法院，告知双方当事人判决可能存在的风险: 一是告知申诉人和被申诉人，法院可能会改判或维持原审裁判; 二是告知赢得利益的一方当事人也面临着法院判决执行难的问题。在查清事实、分清是非，充分告知双方当事人利弊的前提下，尊重当事人的意愿，达成合意的，由法院就双方达成调解协议，制作调解书，送达双方。

( 六) 调和效力

篇(4)

一、行政诉讼协调制度现状考量

所谓行政诉讼协调，它是指在行政诉讼过程中，由法院法官主动参与协调引导，就当事人双方的共同愿景，在合法合规的基础上，就诉争问题达成“合意和解”协议的一种终结诉讼方式。也就是说，行政诉讼协调是在没有任何外来压力的干挠下，由法院法官引导行政双方当事人，在自愿平等协商的基础上，互谅互让，就争议的事实或事项，达成一致意见而形成的以解决纷争和终结诉讼程序为目的协议。

我国行政诉讼法虽然没有明确规定行政案件适用协调制度，但协解毕竟在不知不觉中成了审政审判中一种结案方式。长期以来，我国的行政管理和司法审判工作过于刚性，行政诉讼不适用调解的做法，实际上把行政机关与行政管理相对人视为不可调和的双方，使得行政诉讼缺乏人情味。从审判实践来看，行政案件撤诉率高的现象已经说明，大量的行政案件在法院的主持下，通过协商、协调的方式得以解决，有的因被告改变具体行政行为达到原告撤诉的结果，有的因法院发现具体行政行为违法，主动与行政机关交换意见，有的是诉讼外被告给予原告某些好处而使原告撤诉，作为解决纠纷的主持人――人民法院几乎对申请撤诉的都予以准许。②据统计，1996年因法院协调而撤诉的行政案件数占所有撤诉行政案件数的51.7%,1997年是56.6%,1998年上升至60.7%,1999年又升至64.6%,2000年甚至高达69%，③特别是近年来因法院协调而撤诉的行政案数更是占据了撤诉案件的绝大多数。在法律和司法解释还没明确规定“协调”制度的情况下，一些法院大胆思维和创新，制定了《行政诉讼协调制度实施办法》，通过适用协调方式由原告主动撤诉结案。

我们经调查，以协调方式由原告撤诉结案的，主要有以下几种情形：一是具体行政行为有一定的瑕疵，判决撤销或者确认违法，存在一定的负面影响的涉及群体性的、矛盾易激化的案件；二是行政赔偿案件，通过法院协调，从而及时化解双方矛盾，解决纷争；三是因履行行政合同所引发的案件；四是诉不履行法定职责，尚需继续履行的案件；五是行政裁决、行政处理案件；六是不服具有一定自由裁量权的具体行政行为的案件；七是法律和政策界限不清的案件以及其他有协调价值的案件。对以上各类案件，法院根据合法、自愿，公平公正和主要事实清楚的原则，组织双方当事人进行协调，在认识一致的基础上，对行政相对人的权利和利益进行合理的调整，促使原告撤回，从而解决行政争议。因在行政诉讼中，如果完全排斥法官“协调”等柔性手段，法院“硬判”行政案件，极易导致“案结事不了”，不仅不能解决矛盾，还可能激发更大的矛盾；如果在查清事实，分清是非的基础上，采取协调、协商的方法，既可以“案结事了”，又避免了判决后激化双方矛盾。客观地讲，行政诉讼适用协调虽在立法上没有规定，但是在司法实践中以得到较广泛的运用，并取得了较好的社会效果。

从司法实践来看，在行政诉讼中法院法官进行适当的协调，只要其协调过程和结果不违反法律，不侵害公共利益，有利于和谐稳定发展，就有构建和创设的现实必要。一是从法律的原则性规定来看，行政诉讼协调的运用是构建和谐社会的需要；二是从自由裁量权的使用来看，行政诉讼协调的运用是审判实践的需要；三是从违法行政当纠来看，行政诉讼协调的运用是我国社会现实的需要；四是从行政审判中的利益衡量来看，行政诉讼协调的运用是行政诉讼目的的需要；五是从行政追求高效率和低成本来看，行政诉讼协调制度的建立是正公与效率的需要。但在实践中较大的问题在于，由于在行政诉讼中法院不能调解，不少案件是原、被告在法院的默许乃至动员下通过“协调”解决的，被告改变、撤消被诉的行政行为，或者作出原告要求的行政行为，或者在诉讼外给予原告某些好处，原告认为达到目的，便申请撤诉，诉讼就此了结。这实际是没有调解书的调解。这些撤诉案件，使行政诉讼不允许调解的规定被悄然规避，名存实亡。这种异化了的方式因没有法律层面上的支撑和依据，有时使得协调显得有些过于随意，并使之异化成为某些法官手中的权力。比如“以压促撤”、“以判压撤”、“以劝压撤”、“以诱促撤”、“以拖压撤”等等现象时有发生。这种“和稀泥”式的无原则协调及压服式的非自愿性协调最直接的表现和结果无疑是多年来撤诉率、尤其是非正常撤诉率的居高不下。象近年来全国一审行政案件撤诉率从未低于1/3，最高达到57.3%，个别法院的撤诉率竟达到81.7%；④又比如2003年全国行政一审行政诉讼结案88050件，其中撤诉和协调处理41547件，占47.2%，⑤2004年全国行政一审行政诉讼结案92192件，其中撤诉和协调处理43705件，占47.4%，⑥2005年全国行政一审行政诉讼结案95707件，其中撤诉和协调处理41620件，占43.5%⑦。

我们从以上数据可以看出，作为行政相对人的原告，正常和不正常撤诉尤为突出，是什么原因导致原告不正常撤诉呢？通过调查，一是来自法院的“协调”使原告撤诉；二是诉讼过程中，被告改变原行政行为，原告同意并申请撤诉；三是来自原告人自身的醒悟而主动撤诉。除第三种撤诉方式外，第一、二种方式的“协商”、“协调”、“庭外做工作”等，实际上就是“合意和解”，但这种诸多的合意和解后而撤诉的案件的案卷中，我们往往看不出原告撤诉的原因，也看不出合议庭对撤诉申请的审查过程。与其让这种变相的调解、协调处理成为规避法律的工具，不如采取有效措施，将其纳入司法监控的范畴，从立法制度上进行规范，使之成为保护行政相对人合法权利、促进行政主体依法行政的重要方式。

二、行政诉讼协调的界线要求

尽管行政诉讼协调的确立和适用有利于保护原告合法利益，减少诉累，有利于促进依法行政，有利于促进社会的和谐稳定。但我们要明确的是行政诉讼的协调既不同于诉讼中的和解，又不同于诉讼调解。诉讼中的和解是指诉讼当事人在诉讼进行的过程中就双方的权利义务关系协议相互让步以终结诉讼、解决纠纷为目的的一种法律行为。诉讼调解则作为一项原则，“既是当事人处分权的表现又是人民法院审判职能的表现”⑧。而诉讼协调在行政诉讼中却不应作为一项原则，它只是诉讼活动中的审理和裁判方式。因此，行政诉讼协调并不是抛弃规则的协调和衡平，也不是无边无际的随意协调。

1、合法性。行政诉讼协调应以不违反法律和公共利益、他人利益为前提。因侵害他人合法权益的“协调”，为法律所禁止，属“非法协调”。行政诉讼协调既要充分体现当事人双方的共同愿景，又要能够保障原告有与被告平等协商的能力和要求。在很多情况下，依法协调能保护公民、法人和其他组织的合法权益，还能监督和促进行政机关的依法行政，这里的合法性说明，协调的本质特征是始终尊重当事人意志，行政机关不能在协调中超越或者放弃法定职权，在不违背法律的禁止性规定，不损害国家、集体和他人利益的前提下，通过协调达到纠正违法或不合理行政行为，实现当事人合法权益的最大保护。因此，在行政诉讼中，协调的适用必须体现当事人自愿的意志，法院切勿采取“以权促撤”、“以拖压合”等违背当事人意志的做法进行协调。

2、有限性。协调适用的范围应当采取有限原则。从法律赋予行政机关的特有属性来看，行政诉讼中并非任何争议的行政行为都可以适用协调，对于不含民事因素且被诉行政行为受法律羁束的行政案件不适用协调。除此之外的行政行为，也只有存在一般违法或不合理，通过协调可以低成本、高效率地纠正这种违法或不合理时，人民法院才可适用协调；对于完全合法的行政行为以及无效行政行为不能协调。因为依法行政的法治原则要求行政机关不得任意处分行政权能，不同的行政行为和不同类型的行政案件使行政诉讼的协调受到限制，而且，如果不对行政诉讼协调的范围作出限制，可能会导致滥用协调权，影响行政诉讼立法宗旨的实现。因此，行政诉讼应建立有限的协调制度，法律中明确限制性规定的，必须在法律规定的范围内进行协商，法律没有限制性规定的，协调不得损害公共利益和他人合法权益⑨。

3、适度性。行政诉讼法除具有保障行政相对人合法权益的功能和价值趋向外，同时又要保障行政机关依法行政。现代行政的一个重要要求就是适度性，因此行政诉讼中的协调不仅要坚持合法性原则，与民事诉讼相比必须还要适度，不能久协不决，影响行政效率。也就是说，法官在审理行政案件的时候，对于双方当事人的诉讼请求和利益进行估量和衡平时，必须充分考虑妥当的解释的场合，必须充分把握协调和衡平的度，因为行政诉讼协调不应是毫无节制的恣意的，这也是诉讼协调首要的界限。此种考虑，也可以说是一种广义的利益协调。例如，是否有利于法的安定性，或者仅此而言虽说可以，还必须考虑此后的裁判中是否要有所节制等。

4、约束性。行政诉讼协调应受实用的可能性和权利或权力的互让性的约束。即对于某个案例虽然可以通过协调求得较为妥当的结论，但纵览全体，考虑到与其他案例的横向或纵向的关系，则认为并不妥当。法官在进行协调时，应充分考虑所采用的条理与其他制度和规定的整合性，即纵的、横的关系，应考虑作为一般原则是否适当。这种协调，它不是自己任意的解释，要具有合理性和说服力。因此，约束性是协调达成合意的基础。当事人必须对自己的权利或权力进行适当的约束，没有权利或权力的互谅互让的约束，没有一方或双方当事人权利或权力的放弃和制约，就不能达成合意。无权利或权力约束，则无合意。也就是说，一切协调的基础是以相关当事人拥有实体处分权为前提，不存在实体处分权的约束就达不成合意，也不存在协调。

5、平等性。行政诉讼中当事人地位的平等性，这也是诉讼协调的前提。因为只有当事人各方地位平等，才不会存在一方压制强迫另一方接受非真实意思表示的机会，才存在平等协商的基础。⑩当事人地位平等，主要体现在两个方面：一方面是当事人“诉讼地位”的平等性。尽管行政法律关系有其自身的特殊性，但是行政诉讼过程中，诉讼双方当事人的诉讼地位却是平等的。因诉讼地位平等是一切诉讼的基础。没有平等的诉讼地位就没有司法的公正可言。“诉讼地位的平等性为行政诉讼合意和解提供了程序保障”。⑾另一方面是当事人“行政地位”的平等性。行政地位的平等性，是指行政过程中行政主体与行政相对人或者利害关系人地位的平等性。在行政程序中行政机关与行政相对人不论地位是否平等，但其合法权益应平等地受到法律的保护，“法律面前人人平等”，“私人财产神圣不可侵犯”。这是宪法赋予的权利。“公权力”也不能侵犯“私权利”。这种“行政地位”的平等性为“公权力”与“私权利”平等协商、“合意和解”奠定了实体法的基础。⑿

三、行政诉讼设立协调制度的类型

基于具体行政行为种类不同以及诉讼协调的界线要求，行政诉讼存在协调主要包括以下四类：

1、行政裁决案件的协调。行政裁决是行政司法权的具体表现。在行政诉讼中，当事人要求纠正行政机关的行政裁决，其实质也在于满足其民事主张，会始终围绕着自己民事权利义务的有无及多少来争论行政裁决的合法性，而人民法院在审查行政裁决行为时，判断行政裁决是否正确合法也始终以行政机关对民事纠纷双方当事人之间民事权利义务关系的确定是否正确合法为标准。因此，法院行政裁决权在民事纠纷“合意和解”失去裁决基础的前提下给“私权利”让步，既不是“公权力”的放弃，又符合“裁决行政”定纷止争维护行政管理秩序的立法目的。从以上层面来说，“行政裁决”中“公权力”与“私权利”存在着“合意和解”的可能性。⒀

2、行政不作为案件的协调。也即不履行法定职责案件的协调。我们知道，“权自法出”，“职权法定”。“行政权既是职权又是职责，是职权与职责的结合体，作为职权可以行使，但作为职责，却必须行使，否则构成失职”⒁。这就要求行政机关在行使行政职权时，必须依法承担相应的义务和责任，即法定职责。从司法实践来看，行政机关不履行法定职责的案件，通常表现为三种情形，即行政机关拒绝履行、拖延履行或不予答复。人民法院通过审查认为行政机关应当履行法定职责而没有依法履行的，对于拒绝履行的行政行为，只能判决撤销，并责令其重作。对拖延履行，不予答复的，只能判决在一定期限履行。这对原告而言，显然效率太低，如果行政机关经人民法院从中协调而主动履行应当履行的职责，这种积极作为既合乎行政目的，对相对人来说正好达到诉讼目的，是一种典型的双赢局面。

3、行政自由裁量权案件的协调。我国行政诉讼法规定对合法但不合理的行政行为只能判决维持，而人民法院判决一经作出，行政机关必须不折不扣的执行，这样必然导致社会效果不好。为了避免这种情形的发生，最高人民法院通过司法解释规定，对于合法但存在合理性问题的行政行为，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求，该规定实际上为行政机关在判决后行使自由裁量权，变更不合理行政决定创造了条件。事实上，因行政主体在裁量权范围内放弃一定的“公权力”与“私权利”和解，以促使行政相对人尽快地履行具体行政作为，既不违背行政的合法性原则，又符合行政尽快地恢复行政管理秩序的目的，还符合行政的效率理念和目的理念。从司法实践来看，现在有许多案件通过法院从中协调，行政机关不仅没有放弃法定职责之嫌，相反，会使行政行为更加符合立法旨意，各方抵触情绪较小，甚至可以说是各类行政诉讼案件中最不损害行政机关权威的一种。

4、行政赔偿案件的协调。我国《行政诉讼法》第67条第3款规定，“赔偿诉讼可以适用调解”。因此，行政赔偿存在着“合意和解”的可能性已得到我国立法的明确认可。关于行政赔偿诉讼适用协调制度的构建，应当体现下列考虑：一是从行政赔偿诉讼目的上来考虑。“中国行政诉讼的唯一目的是保护公民,法人和其他组织的合法权益”⒂。可见，保护公民，法人和其他组织的合法权益是行政诉讼的主要目的，这也是行政赔偿诉讼的主要目的。二是从实体法规定来考虑。行政赔偿诉讼是诉讼中一种，属程序法律，要受到实体法律，即国家赔偿法中行政赔偿法律规范的影响。从司法实践来看，行政赔偿案件调解的结果往往是受害人赔偿数额的减少，在现行已经很低的赔偿标准下，还要降低赔偿数额，这不能不使人怀疑国家是否有赔偿的意图，而这又是违背国家立法的本意的。既然国家通过国家赔偿表示其对公民利益的尊重和保护，那么这种尊重与保护就要体现国家对公民权利和权益的保护和关怀，这也是行政赔偿与民事赔偿在价值上最大的不同。正是基于以上考量，笔者认为，对行政赔偿必须构建协调制度。一方面删除我国《行政诉讼法》第67条第3款，在行政赔偿诉讼中不再适用调解制度，而改为适用协调制度。另一方面从修改实体法着手，限制行政赔偿调解制度可能带来的消极影响。

四、行政诉讼设立协调制度的适用范围

在我国行政诉讼程序中，不适用协调主要有两种情形：一是法律或规章明确仔细地规定了行政机关作出决定的条件和方式，行政机关即没有自由裁量权，因此不存在协调适用之基础，不适用协调；二是对某项具体行政行为由法律、法规明显规定“无效”、“不能成立”、“有权拒绝”的具体行政行为提起的诉讼，法院不得进行协调。除以上两类外，适用协调的情形主要有以下几类：

1、行政赔偿诉讼案件

行政赔偿诉讼允许调解已由法律作出规定，但出于以上所述政赔偿调解制度可能带来的消极作用来考量，从规范行政诉讼协调程序来看，行政赔偿诉讼中不再适用调解制度，而改为适用协调制度较为妥当。象侵犯公民健康权，造成其身体伤害或者部分丧失劳动能力或者全部丧失劳动能力的行政赔偿诉讼案件；象侵犯公民、法人和其他组织的财产权，造成损害的行政赔偿诉讼案件。通过法院引导，当事人双方对具体补偿数额相互平等协商，达成合意和解，从而达到解决纠纷的目的。

2、行政诉讼案件

（1）因行政裁决和处罚而提起的行政诉讼案件可适用协调。主要有两类：〈1〉如果行政机关所作出的行政裁决和处罚具体行政行为是基于自由裁量权作出，则法院可在自由裁量权范围进行协调。比如象对增收滞纳金、停业整顿、罚款、拘留、劳动教养等具有不同幅度的政裁决和处罚行政行为，通过协调来化解行政相对人的怨气和对立情绪，从而树立和提高行政机关和司法机关的执法公信。〈2〉如果行政机关作出的行政裁决和处罚具体行政行为事实清楚，适用法律、法规正确，仅仅违反法定程序的，则法院可适用协调。比如象不服行政机关权属争议归属确认决定，不服行政机关对某种民事行为责任、效力作出认定，不服基层人民政府作出的民间纠纷处理决定，不服行政机关强制补偿或拆迁安置决定，不服行政机关对侵权或损害赔偿所作裁决等等，以上可以进行目的在于说服相对人接受行政行为的协调工作，从而促进社会和谐稳定。

（2）因行政指导行为而提起的行政诉讼案件可适用协调。在行政指导行政行为中，作为行政相对人有进行判断并进而作出是否服从的选择自由，若相对方不服从，行政机关不能因此而给予其处罚或者其他形式的制裁。其实现是以相对方的认同为前提，比如象对“以帮助、保护行政相对方的利益并达成一定行政目的”授益性行政指导不服的；象“行政主体对于危害公益、妨碍秩序之行为，所施以规范、预防及抑制的”规制性行政指导不服的；象“行政主体对相对方相互间发生争执，自行协商不成而出面调停以达成妥协的”⒃调整性行政指导不服的。对以上行政指导引起的争议进行协调，可以进一步规范行政机关的具体行政行为，从而监督行政机关进一步依法行政。

（3）因行政合同争议而提起的行政诉讼案件可适用协调。一直以来，行政合同争议纳入民事救济的理论基点在于“否认行政合同是属于行政行为”和“诉讼和复议救济的范围界定为单方行政行为”。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中，已专门把行政行为的内涵作了扩大化解释，“行政行为不仅包括单方行为，也包括双方行为”⒄。这一重要修改，为作为双方行政行为的行政合同纳入行政诉讼范围提供了最直接的法律依据。尽管目前通过行政诉讼解决行政合同争议的案例较少，但行政合同争议提起的行政诉讼已在法院的司法实践得以应用。目前我国较为典型常见的行政合同有：国有土地出让合同、国有企业承包和租赁合同、门前三包责任合同以及计划生育合同、环境污染治理合同、交通线路或出租车经营权有偿使用合同等等。随着大量行政合同的出现，行政合同争议提起的行政诉讼也必将应运而生，而通过协调来解决双方的争议更是一种明显的趋势。从司法实践来看，能通过行政诉讼协调解决争议的行政合同主要有以下几类：①认为行政机关不履行行政合同义务的；②对行政机关实施的合同违约制裁不服的；③对行政机关单方变更或解除行政合同不服的；④对行政机关行使合同履行的监督权和指挥权不服的；⑤对行政机关缔结行政合同行为不服的等等。⒅

五、行政诉讼协调的程序和结案方式

在构建和谐社会和当前“官民”矛盾较为尖锐的情况下，协调不应仅限于一审程序，在二审、再审程序中适用协调，也能够更好、更有效地保护当事人的权利。笔者认为，在行政诉讼程序和结案方式方面，应主要从适用协调的“审前、审中、审后”三个阶段进行规范。

1、协调的审前程序，即启动程序。协调的适用应由行政诉讼当事人一方或双方申请提出，并且一般应采取书面申请。法院也可根据具体案件情况，在查明事实、对具体行政行为的合法与否作出初步判断后给当事人提出申请的建议，但是法院不能依职权强行启动协调程序，另外就是法院在协调前，应对案件事实是否清楚、权利义务关系是否明确进行审查，只有在事清责明的情况下才能进行协调。从司法实践来看，法院行政诉讼协调的运用可以有三种启动方式：第一，由当事人申请启动。只要行政争议当事人的一方或双方提出和解的想法或者要求人民法院进行协调的，从解决争议和化解矛盾的角度考虑，人民法院可以考虑进行协调。第二，由人民法院引导启动。人民法院认为根据行政诉讼法的合法性审查、独立审判、适用法律位价、对原告不得加重处罚原则，有可能通过协调解决行政纠纷的，经征求双方当事人同意，亦可运用协调。第三，由相关部门协调启动。协调不仅仅有人民法院参与引导，有些行政诉讼案件虽然由行政管理行为而起，但还涉及到其他行政机关，在行政机关内部不一定解决得了，如果当事人双方以外的行政机关或主管部门出面协调，这时人民法院可以邀请政府相关部门或者其他国家机关参加，从而启动协调程序，这样可以达到最优的协调效果。

2、协调的审中程序，即处理程序。大多数情况下，争议是发生在行政主体和行政相对人之间的，行政争议各方在平等自愿的基础上，由人民法院召集双方当事人进行协调，分别倾听各方意见或者同时听取各方意见。但在协调阶段，人民法院应注意把握以下几点：一是本人参加。也就是行政诉讼的协调要求当事人本人参加，且具有诉讼能力，包括行政机关应当是能够承担权利义务的行政主体，原告及第三人具备完全的行为能力。二是公开进行。协调应一律公开进行。因“行政诉讼不仅仅涉及当事人之间的利益，更重要的在于行政行为的公益性，可能对其他社会成员产生实际或未来的影响”⒆。三是合法协调。在行政法意义上，合意和解协议是一种公法契约，应比照行政程序法的有关规定进行协调。人民法院主要引导双方合意和解协议确定的行为符合特定的法律规定，以不损害第三人的合法权益为主旨。四是“协判合一”。借鉴我国民事调解、刑事诉讼中的自诉案件调解和行政赔偿诉讼调解的经验，法院可选择“协判合一”模式，也就是说，行政诉讼协调必须坚持能协则协，当判则判，协判结合，案结事了。法院在行政诉讼协调过程中，为防止案件“久协不决，以拖压协”，应规定协调的次数不超过三次，可选择三级协调法，即承办人先行协调、庭长再协调、院长最后协调的方法，妥善解决行政诉讼纠纷。同时协调的时限应在行政诉讼的审限允许范围内完成。

3、协调的审后程序，即终结程序。在行政诉讼中，对于经法院协调，当事人达成“合意和解”后，原告申请撤诉的，当然还是依照传统的结案方式裁定准予撤诉，对于撤诉的理由一般不再审查。但在法院协调制度下，当事人双方达成“合意和解”后，没有申请撤诉而又有合意和解具体内容的，采取何种结案方式？目前司法理论界有多种观点：一是应以出具“终止审查决定书”形式结案。二是应以“书面协议”形式结案。三是应以“调解书”形式结案。四是应以“裁定书”的形式结案。笔者认为，以上四种观点各有利弊。从我国行政诉讼的现状考量，笔者较为赞同第四种观点，即我国行政诉讼协调制度的结案方式应采用“合意和解裁定书”的形式。因为行政诉讼“法院协调”既是当事人之间的“公法契约”行为，又是法院的职权行为，既有当事人“自治”，又有法院依职权的“引导”，而诉讼行为的中止或终结，当事人虽具有促进作用，但主动权仍然掌握在法院手中，对当事人中止或终结诉讼的行为是否准许，必须由法院审查后决定。因此，“合意和解”协议并不当然地中止或终结诉讼，其中止或终结诉讼的效力必须由审判权赋予。用“合意和解裁定书”的形式结案，正如准予撤诉的裁定一样，既能反映出当事人的“自治”，又能体现出法院的“审判职能”。

综上所述，为了尽快构建起我国的行政诉讼协调制度，我们应对《行政诉讼法》相关条款进行必要的修改，比如将《行政诉讼法》第50条“人民法院审理行政案件，不适用调解”修改为“人民法院审理行政案件，不进行调解，但可适用协调”。在第51条后增加一款，即：“经协调，原、被告双方达成合意和解协议的，由人民法院审查后制作合意和解协议裁定书”。总之，我们要真正走出困境，必须构建符合我国国情的行政诉讼协调制度，从而使行政“合意和解协议”裁定书成为人民法院向社会公众展示司法公正形象的载体和窗口。

注：

①应松年、杨伟东：《我国行政诉讼法修正初步设想》，载《法律教育网》，2005年6月9日。

②王养庆：《建立行政诉讼调解制度的可行性探讨》，载《法律教育网》，2005年9月5日。

③何薇：《行政诉讼中建立调解制度的司法需求》，载《审判研究》，2006年第6期，第40页。

④何海波：《行政诉讼撤诉考》，载《中国行政法学精粹》2002年卷第204页。

⑤参见《2003年全国法院司法统计公报》，载《最高人民法院公报》2004年第3期，第16页。

⑥参见《2004年全国法院司法统计公报》，载《最高人民法院公报》2005年第3期，第15页。

⑦参见肖扬：《最高人民法院工作报告》，载《最高人民法院公报》2006年第4期，第10页。

⑧江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社，2004年1月第2版，第200页。

⑨王养庆：《建立行政诉讼调解制度的可行性探讨》，载《法律教育网》，2005年9月5日。

⑩仇慎齐：《行政诉讼存在“合意和解”可能性的案件类型分析》，载《法制日报》，2006年04月07日。

⑾滕恩荣：《行政诉讼调解制度构建初探》，载《中国法院网。法学研究》2006年1月5日。

⑿仇慎齐：《行政诉讼合意和解可能性的基础理论分析》，载江苏省高级民人民法院《审判研究》2006年第6期，第42-43页。

⒀仇慎齐：《行政诉讼存在“合意和解”可能性的案件类型分析》，载《法制日报》，2006年4月7日。

⒁扬海坤主编，《中国行政法基础理论》，中国人事出版社，2000年5月第1版，第9-10页。

⒂马怀德主编，《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版，第70页。

⒃包万超：《转型发展中的中国行政指导研究》,《行政法论丛》第1卷，第66-67页。

⒄《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》释义，最高人民法院行政审判庭编，第5页。

篇(5)

精神病人之所以成为婚姻关系的一方当事人，原因多为结婚时其精神正常，属于民法上的完全民事行为能力人，依法有结婚的民事行为能力，在婚姻关系存续期间因某些原因患上精神病，或者婚前已治愈的精神病婚后复发，或者间歇性的精神病人婚后病情加重转化为完全的精神病人。由于精神病人的离婚意思表示存在缺陷，离婚途径受到限制，只能通过诉讼离婚的方式离婚，且近年来精神病人作为婚姻关系一方当事人的离婚案件呈现上升趋势，因此对精神病人离婚诉权的保障显得十分重要与迫切。

一、离婚诉权的内涵及特征。

离婚诉权是诉权的一种，是现代法律赋予婚姻当事人的一项民事权利，也是公民婚姻自由权利的内容之一。离婚诉权是指合法婚姻当事人依法就婚姻关系的解除向人民法院提讼、应诉的权利。它是婚姻当事人对离婚问题有争议时，请求人民法院依法裁决，解除婚姻关系的法律手段。现代各国婚姻家庭法赋予人们婚姻自由的权利，当婚姻关系不能继续下去时，婚姻当事人可以行使离婚诉权解除不幸的婚姻。

离婚诉权的基本特征表现为以下几个方面：（1）离婚诉权是一种程序权利。当婚姻当事人对离婚问题发生争议时，可以依照法律规定的条件向法院提出离婚诉讼请求，法院依法进行能动的查证与裁决。（2）离婚诉权由婚姻当事人双方平等享有。古代法律赋予丈夫解除婚姻关系的专权，妻子无离婚权。随着妇女在政治、经济、文化、社会和家庭中地位的提高，现代法律规定妻子享有离婚权，并为其行使离婚权提供特别的法律保护，离婚诉权由夫妻平等享有。（3）离婚诉权的行使需要具备一定的条件。世界各国婚姻立法都对法院裁判离婚规定了必要的条件，即婚姻当事人提起离婚诉讼必须具备法律规定请求离婚的事实与理由；法院裁决是否离婚必须严格遵守法律的相关规定。如我国婚姻法明确规定判断离婚的法定条件是夫妻感情是否确已破裂。因此，婚姻当事人一方离婚时必须证明夫妻感情确已破裂，法院在审理案件的过程中，根据双方当事人提供的事实理由判断夫妻感情是否确已破裂，并以此为依据作出是否准许离婚的裁判。（4）离婚诉权的行使结果取决司法机关的依法裁判。婚姻当事人一方向法院离婚后，其离婚诉权的行使结果不以自已的意志为转移，而是取决于法院的依法裁判。即法院经过审理后既可以依法批准婚姻当事人的离婚请求，裁判双方离婚，并对涉及离婚的后果如未成年子女的抚养、夫妻共同财产的分割等进行全面统一的审查并作出一次性的裁决；也可以依法驳回婚姻当事人的离婚请求。（5）离婚诉权是婚姻当事人向法院离婚的权利总称。它既包括婚姻当事人向法院提起离婚诉讼的权，也包括在离婚案件的审理过程中，一方婚姻当事人持有不同意见时依法行使的抗辩权，还包括法院作出一审裁决后，不服裁决的一方婚姻当事人依法行使的上诉权。［1］

二、精神病人离婚诉权的立法现状。

（一）立法规定。

精神病人离婚诉权的立法主要体现在《民法通则》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称《民事诉讼法意见》）中。《民法通则》第十三条规定：“不能辨认自已行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定人民事活动。不能完全辨认自已行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定人，或者征得他的法定人的同意。”该法条的立法目的是保证精神病人在民事活动中的诉权。当精神病人无能力诉讼离婚时，依法应由他的法定人行使离婚诉权。

司法实践中处理精神病人离婚最直接的法律依据是《民事诉讼法意见》第九十四条的规定：“无民事行为能力人的离婚案件，由其法定人进行诉讼。法定人与对方达成协议要求发给判决书的，可根据协议内容制作判决书。”该条将《民法通则》第十三条规定的精神病人在民事活动中的诉权进一步明确具体为精神病人离婚诉权的行使。

（二）存在的立法缺陷。

首先，法律没有明确规定在离婚诉讼中精神病人配偶的监护人资格问题。根据《民法通则》及相关司法解释的规定，精神病人的监护顺序是：（1）配偶；（2）父母；（3）成年子女；（4）其他近亲属；（5）关系亲密的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的，也可以成为监护人。同时立法也规定，当精神病人的法定监护人没有放弃监护权，或者没有被依法剥夺监护权时，其他人不享有监护权。在精神病人离婚案件中，精神病人的法定人是其配偶，此时其配偶拥有相互矛盾的双重身份：既是精神病人的法定人，又是与案件审理结果有利害关系且与精神病人的利益存在直接冲突的诉讼当事人，这种相互矛盾的身份显然会妨碍司法审判的公正进行。而法律没有明确规定如何处理这种情形，司法实践中的作法通常是由法院暂时剥夺配偶的法定监护权和权，为精神病人指定其父母或其他有监护资格的人为监护人和人。由于缺乏明确的法律依据，法院为精神病人指定监护人和人的行为具有随意性与主观性。

其次，《民事诉讼法意见》第九十四条的规定模糊。

第一，该条款中的“无民事行为能力人”如何理解？

由于未成年人不可能涉及离婚，故此条款中的“无民事行为能力人”应指精神病人。精神病人的民事行为能力有狭义与广义理解两种，狭义的无民事行为能力人就是《民法通则》

第十三条规定的完全不能辨认自已行为的精神病人，广义的无民事行为能力人是参照《精神病人司法鉴定暂行规定》中对精神病人的鉴定标准。该规定第二十条第一款：“被鉴定人在进行民事活动时，经鉴定患有精神疾病，由于严重的精神活动障碍致使不能辨认或者不能保护自已合法权益的，为无民事行为能力。”《民事诉讼法意见》第九十四条没有明确无民事行为能力是广义理解，还是狭义理解。

第二，在离婚诉讼中，法定人无民事行为能力人的精神病人的诉讼身份是原告，还是被告？

《民事诉讼法意见》第九十四条虽然规定无民事行为能力人的离婚案件由其法定人代为诉讼，但该条规定没有明确法定人无民事行为能力的精神病人的诉讼身份是原告，还是被告。目前法学理论界对精神病人能否提起离婚诉讼主要有两种对立的观点：一是肯定说。该观点认为精神病人有权作为离婚诉讼中的原告提起离婚之诉。理由如下：

其一，精神病人可以由法定人离婚诉讼。我国《民法通则》第十三条明确规定精神病人由他的法定人民事活动或者征得他的法定人同意。

因此，精神病人的离婚诉权依法由其法定人行使。其二，精神病人的父母离婚是依法行使监护权。在离婚诉讼案件中，如果有符合资格的监护人，精神病人可以作为被告参加诉讼。

从保证诉讼目的得以实现和保护精神病人诉权的角度出发，也应允许精神病人在有监护人的前提下，具有原告的法律地位。在精神病人作为原告提起离婚诉讼时，其配偶处于被告的地位，与原告有利害关系，继续作原告的第一顺序监护人不利于保护原告的合法权益，此时，被告应当将其原告第一顺序法定监护人的身份让渡给第二顺序的法定监护人即精神病人的父母等其他监护人。其三，我国法律未明确规定精神病人在离婚诉讼中不具备原告的主体资格。尽管精神病人在民事行为能力上存在缺陷，但离婚诉权由夫妻双方平等享有，因此精神病人作为婚姻关系的一方当事人，其享有离婚诉权并受到法律保护。二是否定说。即精神病人在离婚诉讼中不能以原告的身份提起离婚之诉，理由如下：其一，精神病人没有能力作出是否离婚的真实意思表示。离婚诉讼是涉及当事人身份关系的诉讼，必须是婚姻双方当事人真实意思表示。精神病人不能认识和辨别离婚行为的法律后果，没有能力作为是否离婚的真实意思表示，因此不能作为原告提起离婚之诉。

其二，在精神病人的配偶未提出离婚的情况下，精神病人的配偶依法是精神病人的第一顺序法定监护人。在精神病人的配偶未提出离婚诉讼的情况下，精神病人的父母不具备法定人的资格而以精神病人为原告提起离婚诉讼。［2］司法实践中有关精神病人的离婚诉讼案件，并不都是由精神病人的配偶提起，仍有部分由精神病人的监护人以原告身份为精神病人提起，由于立法规定模糊，导致司法实践中同一起精神病人的离婚案件出现截然相反的判决结果。

三、精神病人离婚诉权的司法现状。

（一）司法实践中关于精神病人能否以原告身分提出离婚存在分歧。

案例：夏某与杨某于1990年登记结婚，婚后生一子。杨某自1995年外出经商认识一女子并同居后，开始长年不归。

夏某得知后多方寻找未果，心中郁闷难解，发展为抑郁性精神病。杨某不闻不问，夏某无力医治，病情愈加严重，最终成为无民事行为能力人。夏父以法定人的身份，向法院提起离婚诉讼，要求与杨某离婚。一审法院经审理后认为，杨某自1995年后对原告和子女不关心，对家庭不尽义务，夫妻感情已破裂。现夏某要求离婚，理由正当，应准予离婚。婚生子随杨某生活，杨某一次性给予夏某经济帮助一万元。杨某不服提起上诉，二审法院认为婚姻关系属人身权范围，结婚、离婚均需当事人自已作出意思表示，夏父无权以法定人的身份为夏某提起离婚诉讼，故裁定驳回。［3］同一起精神病人的离婚诉讼，一、二审法院却作出了截然不同的判决，原因在于司法审判实践对精神病人在离婚案件中的诉讼地位存在认识分歧。

（二）对限制民事行为能力的精神病人的诉讼行为能力，司法实践难以认定。

理论界对限制行为能力的精神病人的诉讼行为能力的认定，存在以下三种观点：

1.限制行为能力的精神病人为无诉讼行为能力人。限制行为能力人虽然可以独立进行与其年龄、智力相适应的民事活动，但不能独立进行诉讼活动。诉讼活动技术含量比一般民事活动要高，限制民事行为能力人无法了解诉讼性质，无法预见诉讼后果，因此限制民事行为能力人没有诉讼行为能力。

2.限制民事行为能力的精神病人的诉讼行为能力处于不确定状态，应根据其目前精神疾病状态是否影响本次诉讼活动来具体认定其诉讼行为能力。如精神病人目前精神疾病状态良好，不影响本次民事诉讼活动，则具备诉讼行为能力；反之则不具备诉讼行为能力。

3.限制行为能力的精神病人为限制诉讼行为能力人。持此观点的学者主张诉讼行为能力采用三分法，在有诉讼行为能力和无诉讼行为能力之间再划分出限制诉讼行为能力。他们认为民事行为能力分级中有限制行为能力，诉讼行为能力也应存在“能力不全”的中间状态。限制行为能力的精神病人的诉讼资格应由司法机关根据鉴定结论和具体案件的性质进行综合考量，采取个案审理制度。［4］由于理论界对限制民事行为能力的精神病人是否具备诉讼行为能力存在认识上的分歧，导致司法审判实践对限制民事行为能力的精神病人的诉讼行为能力的认定依据、认定方式、认定结果也各不相同。

（三）监护人为配偶的精神病人离婚难。

法律规定精神病人的法定人为其监护人，而且法定权的取得与监护权的取得同步，法定权的消灭与监护权的丧失同步。大多数精神病人的监护人为其配偶，由于配偶与精神病人的特殊身份关系，因此监护人为配偶的精神病人离婚难。

1.在精神病人的配偶未提出离婚的情况下，配偶依法是精神病人的第一顺序法定监护人。在配偶不放弃监护权又损害了精神病人合法利益的情况下，精神病人的父母或其他享有监护权的人不能直接取得权，只能依法先申请法院撤销配偶的法定监护人资格。精神病人的父母或其他享有监护权的人只有在法院撤销精神病人配偶的法定监护权并取得监护权的情况下才能精神病人离婚。即便如此，如前所述，监护人能否精神病人提起离婚，诉讼司法实践仍存在很大的分歧。

2.在精神病人的配偶提出离婚的情况下，由于配偶既是精神病人的法定人，在离婚诉讼中又是精神病人的利益对立者，必然会损害精神病人的合法利益，也会影响司法审判的公正，为了保护精神病人的合法利益，司法实践中一般由法院暂时剥夺配偶的法定监护权和权，为精神病人指定其父母或其他有监护资格的人为监护人和人。由于缺乏明确的法律依据，法院剥夺配偶监护权及指定其他监护人具有较大的随意性与主观性。

四、精神病人离婚诉权的立法完善。

（一）明确规定精神病人的诉讼行为能力。

当事人的民事诉讼能力与民事行为能力联系密切。民事行为能力分为完全行为能力、限制行为能力和无行为能力三个等级。所以笔者认为立法机关也对精神病人的诉讼行为能力分为完全诉讼行为能力、限制诉讼行为能力和无诉讼行为能力三个等级，同时笔者建议对限制民事行为能力精神病人的诉讼行为能力采取个案认定方式，即民事诉讼能力的鉴定结论只针对本案，鉴定要点只涉及当前的诉讼，其他民事活动不能参照或推定使用。因此立法机关应通过立法明确限制民事行为精神病人的精神疾病状态是否影响具体诉讼活动需要由有资格的鉴定机构进行认定。对于经过有资格的鉴定机构认定其精神疾病状态不影响具体诉讼活动的精神病人，法官应尊重他们在婚姻关系的存续或解除方面以及财产分割方面的意思自治。

（二）明确监护人可以精神病人提起离婚诉讼。

1.立法理由。立法的缺陷必然导致司法适用的混乱，因此立法应明确精神病人有权提起离婚诉讼，精神病人的法定人有权精神病人提起离婚诉讼。理由如下：第一，婚姻当事人的离婚诉权是平等的，在婚姻关系中，精神病人和非精神病人都有权请求人民法院依法裁决解除自已的婚姻关系。第二，精神病人的法定人以精神病人为原告离婚，可以弥补精神病人诉讼行为能力的不足，保证精神病人离婚诉权的有效行使，使诉讼力量保持均衡。第三，在离婚诉讼中，《婚姻法》并没有要求离婚合意，也没有要求婚姻当事人双方必须是完全民事行为能力人。立法既然肯定了精神病人离婚诉讼的被告地位，也应肯定精神病人离婚诉讼的原告地位。

第四，法律没有限制精神病人的离婚诉权。《婚姻法》第三十三条和三十四条对婚姻当事人的离婚诉权作了限制规定，主要有现役军人的配偶的离婚诉权限制及女方在怀孕、分娩后一年内或中止妊娠后6个月内男方的离婚诉权限制，并没有限制精神病人的离婚诉权。第五，当精神病人的配偶不履行夫妻义务或者侵害精神病人的合法权益，精神病人的其他法定人以精神病人为原告提起离婚之诉，可以有效保护精神病人的合法权益。

2.立法内容。立法除了要明确精神病人的父母及其他监护人可以精神病人的名义提起离婚诉讼外，还应明确在精神病人的监护权争议问题解决之前，精神病人的父母及其他监护人必须首先以法定的理由申请法院变更精神病人的监护人资格，待法院作出变更决定后才可基于法院的指定取得监护权和法定权，代精神病人提起离婚诉讼。

（三）为精神病人的监护人是配偶的离婚诉讼设置特别程序。

1.精神病人作为原告的离婚诉讼。由于精神病人的法定人为其配偶，配偶不可能为其提起离婚诉讼，法院自身更不可能主动开启指定人制度。精神病人只能依靠其他顺序的准监护人为其提起离婚诉讼。前已述及，其他顺序的监护人欲取得法定权，只能事先向法院申请监护人变更。

待法院作出变更决定后才可基于监护权取得法定权，代精神病人提起离婚诉讼。

2.精神病人作为被告的离婚诉讼。同理，精神病人作为被告，其他顺位的监护人可通过变更监护人取得法定权，代精神病人进行答辩，如果其他顺序的监护人怠于行使权利，为了保障精神病人在离婚诉讼中的诉讼权利，法院可以依法为其指定人。如果精神病人没有民法通则第十七条规定的其他顺位的准监护人，可以指定第三款规定的有关组织担任诉讼期间的诉讼人。法院在变更精神病人的监护人时应依法裁定离婚诉讼程序暂时中止。

五、精神病人离婚诉权的司法保障。

（一）法院对精神病人的离婚案件应采取判决的方式结案由于离婚诉讼一方当事人存在精神，对于夫妻感情是否破裂、如何分割财产等实质性法律问题缺乏判断能力和理解能力，无法表达其内心真实意思，因此，法院在审理精神病人离婚案件时，不可采取调解的方式而应依法以判决的方式结案，只有这样才能最大程度公平公正地保护双方当事人的合法权益。

（二）保护精神病人在离婚诉讼中的合法权益。

1.保护精神病人的给付请求权。我国《婚姻法》第二十条规定夫妻双方有互相扶养的义务。精神病人及其配偶在离婚诉讼开始后离婚判决前仍然是夫妻关系，因此在离婚诉讼期间，精神病人因治疗病情、生活需要而支付的费用，应为夫妻存续期间的共同债务，另一方负有履行清偿债务的法律责任，如果另一方未履行支付的，精神病人在离婚诉讼中要求对方支付的，人民法院应当依法予以支持。

篇(6)

论文关键词 表现形式 产生根源 房屋买卖合同

一、问题的由来——案例实证

案例：项某某的侄子向林某某借款17万元，约定月息5%，由项某某提供保证。后项某某侄子无力归还借款，林某某想出了通过与项某某签订房屋买卖合同用于归还借款的办法，并允诺将来项某某代为偿还该笔借款，林某某将该间房屋返还给项某某。因为该房屋土地属于集体所有，于是林某某叫项某某同村人即高某某作为买受人来承买该房屋。2011年5月16日，高某某与项某某签订一份《房产买卖合同》，合同约定：项某某将其所有的一间房屋以28万元的价格出售给高某某，并约定于2012年5月16日前办理过户手续。为了使计划成功，签订合同当日，项某某出具了四张收到7万元的收条，确认共收到购房款28万元。后项某某未交付房屋给高某某，高某某至今也未办理过户手续。届期，项某某未按约归还借款。高某某诉至法院要求确认双方之间合同有效，并且要求项某某协助办理过户手续。

本案引出的法律问题：出借人实际上是想以房屋作为借款人还款的担保，在借款人无力偿还的情况下直接以房屋过户的形式将房屋所有权转让给出借人所有。

二、此类案件的社会危害性

1.是债务人将其本人所有的房屋以买卖方式进行借款抵押。债务人借债，多为急迫窘困之时，其为获得债权人的融资，往往在交易过程中处于被动地位，致使债权人可以利用债务人的急需而提出种种苛刻的条件。同时，债务人在缔结合同时，往往会对自己的偿债能力作不切实际的过于乐观的估计，从而给债权人提出种种苛刻要求提供了可乘之机。在债务人本人提供房屋担保时，自然很容易在债权人的外部压力和对自身偿债能力盲目乐观的内部动力的驱使下，为了获得急需之资金，而孤注一掷地以价值甚高之房屋担保小额之债权，并约定不能偿债时直接以房屋冲抵债务。此类案件中，待债务履行期限届满债权人将房屋直接过户给自己。债权人为了获得高额利息，双方约定的房屋买卖的合同价款往往远高于实际借款。对于出借人来说，在房价日益高涨的情况，其通过这种方式不仅获得借款高额利息，还可以获得房价上涨的超额利润，导致双方利益的严重失衡。

2.是借款人将亲属、朋友或他人所有的房屋以买卖方式进行借款抵押，由于第三人和债务人多存在亲缘和友情上的关系，为资助自己的亲友获得融资，特别是基于对债务人偿债能力和个人信誉的信赖，也会应债权人的要求而签订于己重大不利的房屋买卖合同。若债务人到期故意不履行债务，一些债权人遂以房屋所有权人诉至法院要求变更房屋权属，债务人不得已采取利用社会闲散人员“了难”的办法，极易诱发矛盾和社会不安定因素。

三、产生原因

1.政策法律规定与经济发展需求存在差异。随着社会主义市场经济体制的逐步建立和个体、私营经济的迅速发展，资本市场对于资金需求量不断上升。因某些政策原因，部分企业和个人融资渠道不畅，导致民间高利借贷异常活跃。高利借贷犹如饮鸩止渴，不借处于立死的境地，高利催生了以房抵债。

2.“杀熟”现象凸显公民法律意识和维权意识薄弱。多数涉及借款人利用第三人所有的房屋进行借款担保的案件中，第三人往往是借款人的亲属或朋友，他们大多轻信或被借款人蒙蔽而用自己的房屋抵押给债权人。当借款人携款潜逃后，依然执迷不悟不去报警，待债权人将其诉至法院后，才认识到自身利益受到巨大侵害，又叫屈喊冤，甚至到法院上访闹访。

3.房屋中介机构管理存在漏洞。由于缺乏相应的管理规范，导致部分中介机构从中搭桥，居间介绍借贷双方以签订房屋买卖合同的形式进行借款担保，为借贷双方创造条件，变相交易，从中谋利。

4.诉讼制度的局限性。此类案件之所以被提起甚至得逞，很大程度上是由于法律制度尤其是民事诉讼证据规则存在一定的局限性造成的。目前司法审判过于强调法律真实，只要是实现程序上满足诉讼法的要求，证据上满足证据规则的形式要求，据此可以认定事实。法律事实不等于绝对的客观真实，而客观真实与法律真实之间存在差距，便会给当事人利用诉讼非法牟利或追求不当、不法目的留下空间，诉讼的合法外衣可能被恶意利用。

5.诉讼风险成本低。在司法实务中，当事人以房屋买卖合同纠纷法院，一经查明并非事实的房屋买卖。根据《民事诉讼法》第104条关于防害民事诉讼强制措施的规定，对个人的罚款金额，为人民币一千元以下。对单位的罚款金额，为人民币一千元以上三万元以下。严重者，拘留的期限，为十五日以下。当事人通过这种方法获得巨大诉讼利益相比，违法成本很低使得不法当事人乐此不疲，得手者窃喜，受害者有苦难言。

四、事前控制与诉内审判相结合

笔者认为，如果任由其放滥，很可能会波及到普通民众，影响到社会稳定，所以有必要采取通过事前控制和诉内审判相结合，使不法当事人无从得手。

（一）事前控制

1.进行限制大额现金流通立法。我国至今没有出台一部有关限制大额现金流通的法律，在国外很多国家对大额现金的流通都有所限制，大面额现钞基本不在国内的零售渠道流通，涉及如房屋买卖这样的大额交易的大宗购买或大额消费多采用信用卡结算。控制现金交易，可以有效地掌握双方之间是否存在真实交易行为，防止一方予以抵赖。

2.加强法制教育，提升公民法律意识。法院应经常地选择典型案例进行宣传，通过各种媒介途径，加强对普通百姓的法制教育，说明此类行为的危害性，引导大众如遇此类情况，应提高警惕、维护自身权益，避免上当受骗、给不法分子留有可乘之机。

3.金融机构将支持三农信贷及解决中小企业贷款难的政策落到实处。任何人都清楚地知道一个简单的道理，如果银行愿意借款，且手续方便快捷，谁也不愿意向他人高息借贷。

4.加强房屋中介机构的规范监管。对于房屋中介机构，一是要完善该行业法律法规，构建适合我国国情需要的法律体系，为有效规范中介服务奠定制度基础。二是加强对机构及从业人员的日常监管，形成长效监管机制。三是提升从业人员素质，严格持证上岗制度，杜绝从业人员从中谋取私利。

（二）诉内审判

法院要充分发挥司法能动作用。根据浙江省高级人民法院《关于在民事审判中防范和查处虚假诉讼案件的若干意见》（浙高法（2008）362号）的规定，谨慎审查案件，防范和查处虚假诉讼，维护司法的权威，促进诚信诉讼。而现行的证据规则对法官依职权调查的范围有所限制，一部分法官据此认为依职权调查可为可不为，能不为就不为，实际上这是法官对其职责的怠于行使。所以，要防范此类案件，需要强化职权主义，法官要善于听弦外之音，对当事人的陈述要多持怀疑态度，尽量避免不法当事人利用诉讼实现非法目的。

在审理过程，首先严格审查房屋买卖合同是不是双方一致表示买卖房屋的意思表示。因此，需要审查真实合同的性质，是真实的房屋买卖合同还是双方间因借贷所形成的债权债务关系。其次要查清双方意思是否真实，有无存在虚假的表示。其三要审查合同的履行情况，虚构的房屋买卖合同，原告往往无法提供支付被告款项的来源和方式等相关证据，也可能无法对如何支付的经过进行详细复述。同时签订的合同与之后的履行行为存在差异，如：前述房屋出卖后，被告没有按约交付房屋，原告亦未要求其搬出，这有悖于一般的生活常理。依据我国《担保法》、《物权法》的有关禁止流质条款的规定，债权人以债务人到期不履行，直接将房屋过户到自己名下，违反了我国法律的强制性规定，一旦发现应一律按照无效认定。凡涉及刑事犯罪的，涉诉房屋作为债权人犯罪之工具，主张债务人履行的，建议一律不予支持，应按照刑事追赃程序予以处理。

篇(7)

美国统计机构Deal flow统计显示，OTCBB市场共有约35D0家公司，其中260多家是中国公司。中国首创投资近日报告称，过去五年，逾200家中企在美国的OTCBB上市，但大部分在上市过程中和上市后都遇到了非常严重的问题。这种通过买壳再转至主板的曲线上市方式，在承担了相对廉价的上市费用之后，也付出了曲线的代价。这场来自美国资本市场的洗礼，对于所有的海外上市公司都是一次深刻的教训：公开、透明、及时、真实是永远不变的铁律。

直指证券欺诈

相关研究机构统计，近期针对在美上市的中国公司的诉讼案数量激增，今年以来已发生近20起，占美国全部证券集团诉讼案的近1／4。

美国美迈斯律师事务所资深律师郭冰娜指出，“在中国公司遭遇到的公众投资者集体诉讼中，‘证券欺诈违法’是最集中的风险，理由大多是对外披露信息不真实、没有及时披露和虚假陈述经营业绩和规模。其中最大质疑是中国公司对中国的监管机构和美国证监会披露的信息不一致。”

“风险无处不在，这就要求中国公司一定要遵守当地的法律，时时刻刻都要做到信息披露的透明。”韦莱保险经纪金融上市组大中华区执行董事关翔文以汽车业为例，强调企业一定要加大法律风险意识，　“北京的限购令政策可能会减少汽车的销量，那么公司在上市时就要在招股说明书中披露这一信息，这是美国投资者所关注的信息，如果稍有疏忽没有说明，就有可能因虚假披露而招致和集体诉讼。”

美可高特(中国)羊乳有限公司CFO陈静非常同意郭冰娜的观点，她指出中国企业赴美上市最大的法律风险就是因违反信息披露义务而遭遇集体诉讼。“美国对上市公司的监管上有着全世界最严格、最完善的信息披露制度。在美国上市的公司被要求在信息披露中严格贯彻全面性和重要性的主旨。其中，‘重要性’是指，一个合理的投资者在作出相关投资决定时，如果认为某一事实是重要的，该事实就是重大的；‘全面性’是指，上市公司必须确保与证券发行有关的一切信息都真实、全面、准确，并对不实陈述所导致的投资者损失承担法律责任。”

两国法律制度的差异也是中国公司近来遭遇法律风险的主要原因之一。美国霍兰德・奈特律师事务所郝颖莉律师表示，1933年颁布的美国证券法规定非常详细，而且美国作为判例法国家，判例具有和成文法一样的法律效力，就这一问题还可查阅相关案例，因此规则相对清晰具体。“与此相比，中国的证券法仅有10多年的历史，证券方面的立法尚处于初期，规定较为原则和笼统，这在一定程度上造成了中小企业在国内上市的难度。而当众多的中小企业纷纷登陆美国OTCBB之后，由于对美国证券法没有足够的了解，以致于面对集体诉讼束手无策。”

不可小觑的“小股东”

对上市公司，不管是纯粹的美国企业、中国企业或其他国家注册的企业，对于公众股东集体诉讼引起的后果，任何一个企业如果掉以轻心，股价也会受实质性的负面影响。

中伦律师事务所吕立山律师对美国股市集体诉讼潮，进一步分析，“因为根据美国民事诉讼的规则，原告方律师能强制要求被告方提供所有相关的文件，电邮和其他信息，而如果被告方不提供会受一定的法律惩罚。这样原告方有极大优势。”一般情况下，做空机构会事先联合一些小股东在上市公司出现股价下跌或与原来宣布的信息不相符的情况后，就马上提起集体诉讼。虽然在当时，原告方的律师事务所可能只有一名持一张被告上市公司股票的小股东，只有一些模糊的主张，并没有具体证明这些所指控违规行为的证据。但由于美国的法制体系对公众提起集体诉讼提供了法律保障，这些单独持一张股票的小股东在法律上有权代表所有其他大小股东提起集体诉讼，其他股东没必要主动地同意参与诉讼案件，但是如果小股东作为所有股东法庭认可的代表能胜诉的话，所有股东都会成为这次判决的受益者。“这样一来也就意味着被告上市公司潜在的赔偿额度非常庞大。”

对于美国的这种保护小股东的文化，大多数中国公司并不理解。韦莱保险经纪客户经理葛宁表示，这和中国的法律设置有直接关系。“中国对上市公司提起的虚假民事诉讼赔偿和美国截然不同，中国法院是依据证监会的行政处罚公告、行政处罚决定书、刑事判决书才会对中小股民的予以立案，而行政处罚前置并不适合保护中小股民的权益。”不过葛宁认为，可以预见的是，随着中国经济进一步发展，明显滞后的法律将会进一步完善。

吕立山同时强调，如果在美国上市的中国企业在中国注册，由于目前中美跨境诉讼没有制定完善的合作条例，所以美国律师很难在中国进行对被告方的调研或要求收集和提供相关的信息和证据。但是这种情况已经不太现实，尤其是在10号文颁布之后。“对于通过反向收购在美国上市的公司，从美国原告律师角度来看，就很容易提起集体诉讼。而且一旦胜诉，集体诉讼原告律师通常能够获得总体赔偿额的1／3或更多，所以他们特别积极推动此类案件。”鉴于美国证券法特别严格，还有可能涉及到潜在的刑事责任。”吕立山指明。

如何反“猎杀”

面对针对中国企业的集体诉讼风潮，美国公众公司会计监督委员会(PCAOB)主席詹姆斯・多蒂透露，预计今年将与中国就增强在美上市的中资企业透明度达成协议，并希望在今年下半年能与中国达成跨国监管协议，希望中国的监管机构允许PCAOB对赴美上市企业进行实地检查。与此同时，纳斯达克亦正在考虑出台新措施加强对反向收购的监管，对于由OTCBB转主板的捷径加以限制。如纳斯达克市场规定，企业需要在OTCBB挂牌满半年，在申请转纳斯达克交易前的两个月内，其中有一个月的时间股价不低于每股4美金。而美国交易所则出台新规，转板时公开募集资金不少于5000万美元，或者由交易所委派第三方对拟转板申请的公司进行为期不少于六周的财务和法律尽职调查。目前中国和美国证券监督委员会就是否允许到中国进行尽职调查尚未达成一致。

这并不完全是一个坏消息。在被猎杀的同时，中国公司也应学会甄别OTCBB壳资源潜在的风险。北京市德恒律师事务所深圳分所李忠轩律师表示，“有些公司为了提高速度及节约融资成本，选择了一个成本低廉但问题颇多的壳公司，结果适得其反。为减少OTCBB壳公司潜在的诉讼风险，赴美上市的公

司一定要委派专业机构，对壳公司进行法律，财务等方面的尽职调查，以尽最大可能地确保壳公司的干净度。”

与中国传统的“畏诉”和“厌讼”文化相反，美国社会趋向于“好讼”。在美国上市公司被提起集体诉讼是司空见惯的事情，并不是OTCBB公司才会遭遇。由此美国美邦律师事务所高级顾问陈力律师建议中国公司首先应该积极应诉。当然美国的这种诉讼爆炸的情况也越来越遭到诟病。此外陈力强调，由于诉讼一般都时间长，费用高，因此中国公司也应适时和解，避免诉讼战线拉得太长反而不利。

对于更为严厉的新规定，陈静提醒中国公司，根据反向收购的特点，上市企业防范法律风险的主要手段之一是建立起稳固的公司内部治理体系、独立董事制度、良好的内控制度以及内部审计委员会等等。在证券诉讼中，除了公司本身，公司的高管以及公司的董事都会成为被告，因此公司的高管以及公司的董事要认真履行自己的职责，定时审查公司的信息披露、公司行为是否合乎当地的法律规范，并及时做出调整。“关于风险的评估，可以聘请信誉好的第三方律师事务所、审计师事务所，第三方财务咨询机构对于公司内部控制及公司治理等相关的法律风险出具法律意见。”陈静表示平时练好法律内功，才是正确面对法律风险的良好心态。但是她也直言海外上市法律风险之所以防不胜防，最大的原因在于公司缺乏相应的人才，“很多公司缺乏在海外上市所需要的语言、法律、财务以及战略管理十分精通的高管团队，只有整个上市团队都具备了判断法律风险的意识和能力，才能最终成功转板。”