诉讼法与实体法精品(七篇)

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篇(1)

关键词：民事诉讼法；实体法；关系

民事诉讼法与民事实体法分属不同法律部门，二者既展现出一定个性，也表现出极强的联系。本文中，笔者将从存在形式、规定内容、价值取向、价值目标、功能实现五个角度描述二者关系。

一、存在形式

从存在形式上观察，民事诉讼法与民事实体法一般存在各自独立的法典，但两者并非完全泾渭分明，而是呈现一种相互交融的形势。我国虽未制定民法典，但实际上已形成了以《民法通则》为首的一系列民商事法律规范构成的民事实体法法律体系，与《民事诉讼法》法典分离对立。然而，独立的法典并不意味着形式上的完全分离，二者明显存在交融：一方面，民事实体法中的某些规定，如《民法通则》中的诉讼时效制度、《侵权责任法》中举证责任分配等，究其实质，为民事诉讼制度的重要组成部分；另一方面，民事诉讼法中亦存在一定的民事实体法规范：民事诉讼法规定，在公示催告期间，转让票据的行为无效。财产保全申请有错误的，申请人应赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。先予执行申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。[1]

上述内容交错之状况是否是由于立法者的失误？笔者认为，并非如此，民事程序制度与民事实体制度本身就相辅相成，互相补充，若僵硬地将程序制度完全于程序法中归置，而将实体法规定完全纳入实体法中，或许会适得其反，使民事制度在衔接上不连续、内容上不清晰，反而无利于法律制度之查找与适用。

二、规定内容

从规定内容上分析，民事诉讼法为程序法，是有关法院司法程序的法律；民商法是实体法，是规定和确认民事权利和民事义务为主要内容的法律。二者表现为手段与目的的关系，即民事诉讼法要以民事实体法为依托，民事实体法又需要民事诉讼法来保障。[2]

学者常依据程序与实体角度来论证诉讼法与实体法的学理地位，从世界范围看，可归纳为“程序工具论”、“程序优先论”到“诉讼法与实体法并重”三个重要阶段。[3]如今，民事诉讼法与民事实体法如鸟之两翼，车之两轮，同等重要，缺一不可这一观念已成为通说。对于程序法的重要性，甚至有学者认为：事实和法律是一辆车的两个轮子，程序推动了两者的发展，因此程序是带动车轮的马。[4]

关于二者的法理地位，笔者同意通说，认为手段与目同等重要，另外，还认为手段的作用应该被赋予更大程度的关注。因为失败的手段可能使结果彻底偏离预期的良好目的，然而好的手段却可能拯救一个存在欠缺的目的。现行程序制度中关于法官自由裁量的规定似乎可对上述论述进行证明：法官可以运用自由裁量权（一种好的手段）来规避法律中有缺陷的条文或填补法律空白，以实现预期目的，即实体公正。

三、价值取向

民事诉讼法的基本原则“集中体现民事诉讼的目的，反映民事诉讼的基本原理和内在规律，承载民事诉讼程序价值的要求”。[5]笔者通过对比、观察民事诉讼法和民事实体法的基本原则发现：民事诉讼法与民事实体法有着相似的价值取向。从一定角度来看，民事诉讼法可调解民事纠纷、纠正相悖于民事实体法精神、目的的个案，可视作民事实体法的延伸：民事实体法律崇尚平等、诚信、意思自治，民事诉讼法中也分别有诉讼地位平等、诚实信用、处分原则与其相对应。

另外，民事诉讼实体法与民事诉讼法的部分基本也体现出较大差异，笔者认为此差别实质上是源于二者规定内容有实体与程序之别，具体体现在：1、民事实体法无需所谓辩论原则、监督检查这类偏于程序意义上的原则；2、民事诉讼法由于其程序法的刚性也不适于适用公序良俗原则；3、诚实信用原则在二者中的适用存在差异，民事实体法中，其重在补充法律漏洞，弥补成文法的不足，而民事诉讼法中民事诉讼的严格性决定了诚信原则应该改力求具体化。[6]

四、价值目标

程序法与实体法在具有共同的价值目标的同时，又具有各自的独立价值。[7]过去学界有观点认为民事诉讼法的价值目的即其保障民事实体法的实施，即保障实质正义的实现。但如今，民事诉讼法的另一价值，也是其独立存在的价值――“程序正义”已得到普遍承认。笔者认为，程序正义才是民事诉讼法的最主要价值。民事活动中的实质正义主要体现在两点：1.民事实体法按照正义的理念对民事权利民事义务进行最初分配，2.民事诉讼法对其中不和谐的个案进行调整；然而，当法院依法定程序、公开地对纠纷进行审理，程序正义价值就开始独立体现其魅力，这种魅力表现为在依一定法定程序公开审理案件的条件下，即使其得出的结果即使存在不公正之处，也较容易得到当事人的理解和自觉接受。因此，当实质正义在现实生活中难以实现（这种情形并不少见，如因证据缺乏无法查明事实等），人们往往会转而追求程序正义为代替，程序正义，也即为程序法的独立价值。有学者将民事诉讼法的价值归纳为目的性价值（也称内在价值，如程序公正、程序效益、程序自由等）与工具性价值（也称外在价值，如实体公正、秩序等）[8]，从更广的层面上理解民诉法两种价值目标，亦值得我们深思。

五、功能实现

从功能实现角度探究，二者能相互促进，共同实现对公民民事权益保护、维护社会秩序的终极目标。一方面，民事诉讼法是民事实体法内在生命力的表现，诉讼制度是解决民事纠纷最终、最有效、最权威的方式，当民事实体法规定的内容没有得到实施，民事诉讼法对其进行个案纠正以保证民事实体法规定的有效落实，此观点已成通说，无需再言；另一方面，民事诉讼法的适用以民事实体法规定为基础，并且，笔者以为，在一定意义上民事实体法的一些规定也有助于民事诉讼的进行：在事实难以查明或查明事实代价过大之时，立法者经过各角度思量，进行价值判断、抉择，使法院默认一种“拟制的事实”（但同时亦规定有证据证明事实情况可作为例外，以保障实质公正），避免法院耗费过多财力物力，如《民法通则》司解中对相互有继承关系的人在同一场合死亡情况下对死亡顺序事实的拟制规定等。此类规定能够帮助法官在解决纠纷时更快地进行“事实”判断，为民事诉讼制度的适用提供前提与便利，保障了司法效率。根据上述两点，我们发现，二者能够相互促进其功能的实现，共同实现保障主体民事权益、维护社会秩序的终极目的。

上述五个角度的论述，层层递进、由浅及深地展示了民事诉讼法与民事实体法的关系特点：即在相互独立，相互区别，体现出本身个性的基础上又始终存在联系，分享一定共性的同时共同在现代社会中发挥其保障权利、维护秩序之功能，有机依存，缺一不可。注释：

[1]刘秀明：《比较法在民事诉讼法教学中的应用――民事诉讼法与民事实体法之比较》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2012年第二期

[2]牟逍媛 刘江：《和谐主义诉讼模式与民事程序法和实体法的关系―中国民事诉讼法学研究会2007年年会综述》，《华东政法大学学报》2007年第4期

[3]廖永安 黎藜：《论民事诉讼法与民事实体法的关系――以消费者权益保护诉讼为考察对象》，《北方法学》第二卷总第七期

[4]前引[2]《和谐主义诉讼模式与民事程序法和实体法的关系―中国民事诉讼法学研究会2007年年会综述》

[5]江伟：《民事诉讼法》中国人民大学2013年版，第46页

[6]参见 江伟：《民事诉讼法》中国人民大学2013年版，第56页

[7]前引[5]《民事诉讼法》，第18页

[8]江伟：《民事诉讼法》，高等教育出版社2008年版，第20页

参考文献：

[1]江伟：《民事诉讼法》，中国人民大学2013年版。

篇(2)

民事举证责任的分配涉及两个问题：一是当事人中的何方来证明，二是证明何种事实。在民事诉讼中，当事人向法院提起诉讼，请求法院给予司法保护，应当就其权利产生、变更和存在的事实提出证据加以证明，只有这些事实得以证明并由法院以裁判形式确认的情况下，当事人的权利才能受到法院的保护。因此，民事举证责任一般都分配给权利主张者。但是，出于制裁违法行为，平衡双方当事人的利益以及促进程序效益等价值考虑和政策衡量，立法者总要适当地将举证责任分配给当事人双方，而非由一方单独完成。学者在阐述民事举证责任分配时，也要受一定的价值观的影响，并相继创立了不同的民事举证责任分配的学说。

举证责任及其分配规范的基本功能，是在案件事实真伪不明时为法官提供裁判的依据，由法官依举证责任及其分配规范来确定败诉后果的承担者。但是在学理上，就举证责任及其分配规范究竟属实体法领域抑或诉讼法领域，一直争论不止。一种观点是，举证责任及其分配规范应归入实体法体系，其理由是，举证责任分配作为一种独立的规范在诉讼外仍可以适用，它与实体法具有密切的联系，是依附于实体法的一种规范。 另一种观点则认为，举证责任及其分配规范应属于诉讼法法域，理由是举证责任分配只有在诉讼领域才发挥其效力，并且举证责任分配作为一种规范专属于法官适用，是一种裁判规范。 第三种观点是前两种的折衷，认为举证责任分配规范一部分属于实体法，另一部分属于程序法，或者认为举证责任分配规范属于具有实体性质的司法法。因为在举证责任分配规范中必然涉及民事权利发生的事实、权利行使受妨害的事实或民事权利消灭的事实等问题，而这些问题毫无疑问归入实体法，只有实体法才明确规定哪些是权利发生的事实，哪些又是权利受妨害的事实或权利消灭的事实。当然也不能否认，举证责任分配规范作为私法的派生规范调整着裁判的内容，因而又属于司法法的范畴。 在德国，过去以诉讼法说为多数说，后来又改朝换代，成了实体法说的天下。德国著名的诉讼法学家莱特（Lent）、尼克逊（Niksch）都支持实体法说。罗森伯格开始持诉讼法说，随后又转向实体法说。最近出现了所谓的“适用法规所属法域说”，依该说，举证责任分配适用的是侵权法中规定的举证责任分配规范，那么它属于侵权法这个实体法，如果适用的是诉讼法的规定，就属于诉讼法。

笔者认为，总的来说，民事举证责任分配在性质上“是个‘两栖’问题，它横跨民事实体法和民事诉讼法两大法域，是实体法与程序法在诉讼中的交汇，因此，但从任何一个法域研究都无法把握它的真谛。从本质上说，在双方当事人之间分配举证责任，是民事实体法与民事诉讼法在诉讼中的适用问题。” 既然证据法是民事实体法和民事诉讼法交错的领域之一，而举证责任分配又为证据法的核心内容，那么它理所当然地带有实体法和诉讼法的双重规定性。民事举证责任分配要同时考虑民事实体法和民事诉讼法的价值要求，举证责任分配的原则也同时包容了民事实体法和民事诉讼法的价值目标，是民事实体法与诉讼法价值的交汇，所以，举证责任分配的价值蕴涵具有复合性、多样性的特点。

具体而言，民事实体法按照自己的价值取向在民事主体之间分配举证责任，而民事诉讼法则在实体法无明文规定或规定不明确时依据诉讼程序的价值要求确定或补充规定举证责任分配的规则。民事实体法的规定具有一般性、普适性，而民事诉讼法的规定则具有特定性、补充性和校正性。历史上曾出现过形形的举证责任分配理论学说，彼此观点各异、歧见迭出，但研究举证责任分配的学者立场，不外乎两种：一是认为举证责任分配可作抽象统一的分配，并力图找到一种公平合理地分配举证责任的统一原则，二是认为举证责任无法作统一原则性分配，只能是具体情况具体分析，具体案件具体处理、分配，由法官就个别具体事件，进行适当的裁量，决定何人应就何事负举证责任。这两种立场分别采用了逻辑推演法和经验归纳法。

这两种立场和方法之间，无法作孰优孰劣的评价。不过，立场和方法的不同，的确能使研究者产生不同的价值观，并进而影响到举证责任分配规范的确定。笔者认为，民事举证责任是实体法和诉讼法共同作用的“场”，是实体法价值和诉讼法价值的交汇，如果学理上坚持统一、划一的举证责任分配原则，势必造成以实体法价值代替诉讼法价值，或者以诉讼法价值架空实体法价值的局面，其结果是举证责任分配失去全面保护当事人利益的功能。具体言之，举证责任分配的待证事实分类说、法律要件分类说要么从诉讼法角度，要么从实体法角度分配举证责任，尽管这些学说在历史上发挥过积极作用，并影响至今，但它们的致命缺点恰恰是追求实体法或诉讼法上的单一价值，而忽视了实体法价值和诉讼法价值的交互作用。当然，法律要件分类说抓住了举证责任分配的实质，使实体法价值在举证责任分配中得到了充分的展示，并由此成为德日的通说。其后提出的学说，如危险领域说、损害归属说、利益较量说等都是在法律要件分类说基础上的补充、校正和调整，或者说，是在追求实体法价值的同时渗进了诉讼程序价值的要素。

因此，为兼顾实体法价值和诉讼法价值，举证责任分配规范应当是各种举证责任分配原则的统一体，这些举证责任分配原则分别承载着实体法和诉讼法上不同的价值目标。换言之，举证责任分配规范必然带有实体法和诉讼法双重性特征。下面以举证责任分配的立法例为佐证，说明举证责任分配的“两栖”性，进而说明举证责任分配价值蕴涵的复合性。

以举证责任分配的立法例为佐证，可以说明举证责任分配的“两栖”性，进而说明举证责任分配价值蕴涵的复合性。才举证责任分配的立法例来看，各国依其法律传统和价值考量，要么主要由实体法规定举证责任分配（如德国法系国家），要么由实体法和诉讼法共同规定举证责任分配，要么由单行证据法规定举证责任分配。但是，在现代法典法中，上述两种立法例的界限并非是绝对的。采第一种立法例的国家，虽然举证责任分配主要归实体法调整，但其诉讼法中也或多或少地规定一些举证责任分配规则，因为单凭实体法本身已无力承载那么多价值要求，如果硬把举证责任分配完全纳入实体法，只会造成实体法体系的破坏。所以，采第一种立法例的国家在完善实体法关于举证责任分配规则的同时，也注意在诉讼法中对如何分配举证责任作出相应的补充性规定。采第二种立法例的国家，尽管举证责任分配规则传统上由诉讼法调整，但是这种做法在民事权利义务关系较为简单的情况下尚有其合理性，当市场经济愈来愈发达、民事权利义务关系愈来愈复杂时则难以为继了。因为复杂的实体法律关系，不可能在诉讼法中用一条或数条举证责任分配规则就能够规范得了的，而必须通过改善民事立法的技术，增强民法规范的实务功能，将举证责任分配规则逐个渗入到实体法中方能奏效。

我国采用了第二种立法例。我国《民事诉讼法》第64条第一款确立了举证责任分配的一般原则，即：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”但这一规定着重从行为责任角度分配举证责任，严格而言，非真正意义上的举证责任（即结果责任）分配。不过，最高人民法院在《关于适用若干问题的意见》74和75分别规定了被告负责举证的情形以及当事人无需举证的事实，这涉及到了结果责任的分配问题。另外，我国民法及其特别法中也有举证责任分配的规定。如《民法通则》第123条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”又如《专利法》第60条规定：“在发生侵权纠纷的时候，如果发明专利是一项产品的制造方法，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法的证明。”最高人民法院在一些司法解释中也有举证责任分配的规定，如《关于执行民法通则若干问题的意见（试行）》93“公民、法人对于挖掘、发现的埋藏物、隐藏物，如果能够证明属其所有，而且根据现行的法律、政策又可以归其所有的，应当予以保护”之规定即是。此外，我国的《海商法》、《合同法》 等特别法都有若干举证责任分配的规定。可以预见，随着我国民事实体法体系的完备，实体法中的举证责任分配规则必然越来越充实、完备，以适应民事权利和民事责任复杂性的要求。

因此，为兼顾实体法价值和诉讼法价值，举证责任分配规范应当是各种举证责任分配原则的统一体，这些举证责任分配原则分别承载着实体法和诉讼法上不同的价值目标。换言之，举证责任分配规范必然带有实体法和诉讼法双重性特征。

二、民事举证责任分配与实体一般公正

举证责任分配在一定意义上是个价值考量的问题。按照德国学者瓦伦·道夫的观点，概言之，举证责任分配系以公平正义为最基本的价值准则，而公平正义的实现，又仰赖于实体法的各种具体原则。 历史上罗森伯格的“规范说”虽然从实体法的角度分配举证责任，但它太偏重于法条规定的外在形式，不能顾及双方当事人间的实质上的公平正义。因为权利发生、权利妨害、权利消灭及权利受制规定之分类，以及普通规定与例外规定之分类，乃纯粹自法律形式加以区分，无法同时顾及举证责任分配对于双方的利益衡量问题，不能以法律价值论的立场作适当分配，这是概念法学上的举证责任分配形式。另外，“规范说”是特定历史时期的产物，它不能解决昔日立法者从来未曾考虑过的现代新型纠纷，例如环境污染、交通事故、医疗纠纷、产品责任等损害赔偿案件的举证责任分配问题。并且“规范说”没有考虑到当事人接近证据的难易以及保护社会经济弱者的需要等情况对于举证责任分配的影响。 因此，罗森伯格的“规范说”在现代受到学者的驳难有其内在原因，即只注意形式公平，忽视了实质公平。

20世纪60年代以来的举证责任分配新学说，就是为克服“规范说”的形式主义而提出来的。比如危险领域说主张以衡平观念为基础决定侵权诉讼损害赔偿中的举证责任分配，盖然性说主张依据待证事实发生的盖然性高低、统计上的原则和例外情况为基础进行分担，损害归属说主张分析研究实体法所蕴涵的实质价值来确定举证责任分配的标准，利益衡量说则主张依当事人距离证据的远近、举证的难易分配举证责任。这些举证责任分配标准都是实质性的，它们既能为立法者提供实体性的价值指引，从而达成实体一般公正；也能成为司法者处理案件时考虑的因素，从而促进个案公正。

举证责任分配由“规范说”到危险领域说等新学说的发展，是与近现代民法的变迁相契合的。民事实体法由近展到现代，其理论基础和价值取向发生了重大变化，对此，梁慧星先生有精辟分析。他认为，近代民法（即19世纪的定型化民法）的一整套概念、原则、制度和思想体系是建立在民事主体的平等性和市场交易的互换性基础之上的；近代民法的理念是追求形式正义，并以形式正义来确立近代民法的模式，如规定抽象的人格、私权绝对、私法自治和自己责任。在价值取向上，近代民法着重于法的安定性，要求对于同一法律事实类型适用同一法律规则，得出同样的判决结果。现代民法是指近代民法在20世纪的延续和发展，是在近代民法的法律结构基础之上，对近代民法的原理、原则进行修正、发展的结果。 现代民法已经丧失了近代民法的平等性和互换性，出现了严重的两极分化和对立，此即企业主与劳动者、生产者与消费者的对立。由此导致民法的理念由形式正义转向实质正义，并以实质正义确定现代民法模式，如具体人格的分化、对私法自治或契约自由的限制、社会责任。现代民法在价值取向上，由取向安定性转变为取向具体案件的社会妥当性。法的安定性与判决的妥当性两种价值有时是相互冲突的，近代民法于此情形常牺牲妥当性而确保法的安定性。而20世纪由于发生了两极分化、贫富悬殊、社会动荡，以及各种各样的严重社会问题，迫使法院考虑当时的社会经济条件，考虑双方当事人的利益关系，试图作出在当时一般人看来是合情合理的判决，使判决具有社会妥当性。这样一来，势必要变更法律规定，或者对于同一类型案件因时间、地点等条件的不同，而作出不同的判决，即为了确保判决的社会妥当性而损及法的安定性。

笔者认为，举证责任分配“规范说”是近代民法的产物，体现了近代法学思潮──概念法学的特征：首先，“规范说”独尊国家的成文法，特别是民法典，以法律条文的形式分类确定举证责任分配标准，排斥习惯法和判例；其次，“规范说”强调法律体系的逻辑自足性，认为社会生活中发生的案件，均可依逻辑方法从民法典中获得解决，不承认法律有漏洞；再次，在民法解释上，“规范说”注重形式逻辑的操作，强调文义解释和体系解释，排斥法官对具体案件的衡量；最后，“规范说”否认法官的能动作用，将法官视为适用法律的机械，只能对立法者所制定的法律作三段论式的逻辑操作，遇有疑义时强调应探究立法者的意思。

而危险领域说等举证责任分配新学说则是现代民法的产物，体现了现代法学思潮──自由法运动的主要特征。自由法学是概念法学的对立面，它由著名学者耶林发起，形成了包括目的法学、自由法学、科学学派、利益法学以及价值法学在内的批判概念法学的自由法运动。自由法运动的共同特征是：国家的成文法并非唯一的法源，且法律漏洞必不可免。在解释法律时，不应仅限于逻辑推演，必须对现实生活中各种各样互相冲突的利益，根据法律目的予以衡量。法官在适用法律时，应作利益衡量和价值判断，于法律有漏洞时应发现社会生活中活的法律予以补充。在法律价值的认识上，均重视法的妥当性价值，反对概念法学为确保法的安定性而不惜牺牲其妥当性。不过，利益法学既反对概念法学，也反对自由法学。“如果说，概念法学追求法的安定性价值，因而坚持严格解释，而自由法学追求妥当性价值，因而主张自由裁量的话，则利益法学企图兼顾安定性和妥当性两种价值，因而主张两者的折衷和协调，亦即严格解释与自由裁量的结合。利益法学主张对于法律漏洞，应就现行法探求立法者所欲促成或协调的利益，并对待决案件所显现的利益冲突为利益衡量，以补充漏洞，尽可能在不损及法的安定性的前提下谋求具体裁判的妥当性。” 这种观点具有很强的实务功能，故对实务界影响很大，法院从此转而重视案件事实所涉及的利益冲突，进行利益衡量。本世纪50年代兴起价值法学，是在利益法学的基础上 ，进一步弥补其不足，因此被视为利益法学的发展。

笔者认为，危险领域说等举证责任分配新学说是在自由法运动的旗帜下提出来的，是自由法运动学说在举证责任分配制度中的变体。其中，危险领域说、损害归属说受自由法学和价值法学较大的影响，盖然说主要渊源于科学学派，而利益衡量说则明显系利益法学的派生。这些学说都是以20世纪的社会经济生活为物质基础的，都是为了配合现代民法的价值取向而提出的。

在近代民法中，基于私法自治原则，自由平等的个人可以根据自己的意思，通过民事法律行为去追求自己的最大利益，如发生损害，亦应由个人对自己的行为所造成的损害承担责任，并且只对自己具有故意过失的行为造成的损害负责，因此近代民法奉行自己责任或过错责任原则。到了现代社会，特别是第二次世界大战以来，随着经济的快速发展和技术的巨大进步，工业灾害频生，交通事故剧增，公害严重损害了人们的生命健康。在此情况下，人们力图寻找一种较之传统过错责任原则更为严格的法律对策为受害人提供救济和保护。“这一试图的第一个步骤是扩大过错责任原则的适用范围，将过错推定和举证责任倒置的诉讼证明方法适用于上述种类的侵权案件。而进一步的发展则是在过错责任原则之外寻求新的归责原则，即无过错责任原则（no fault liability）。” 在合同法领域中，随着垄断的加剧，社会经济力量对比差距加大，格式合同广泛应用，合同双方地位明显不平等，缺陷产品经常致消费者严重损害。为解决这些社会问题，实现当事人在合同中的真正自由和平等，诚实信用原则和社会公正重新在现代合同法中取得了其适当的地位，并由此引发了一系列具体的、崭新的合同规范， 合同法的归责原则亦由过错责任原则转变为无过错责任原则。比如，在现行《合同法》颁行之前，我国经济合同法采用的是过错责任原则，以过错为违约责任构成要件之一，而1999年通过的《合同法》第107条则确立了违约责任中的无过错责任原则或严格责任原则。该条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”据负责《合同法》立法的人士介绍，《合同法》第107条的立法精神是，“不管主观上是否有过错，除不可抗力可以免责外，都要承担违约责任”：“这次制定统一合同法，对违约责任采取严格责任原则，只有不可抗力可以免责。至于缔约过失、无效合同或可撤销合同，采取过错责任，分则中个别特别规定了过错责任的，按过错责任。”

应当看到，无论是举证责任分配法律要件分类说抑或危险领域说等新学说，都试图在举证责任分配中贯彻民事实体法的最高价值目标，即实体一般公正，只不过它们在实现一般公正的方法、途径上有差异。“规范说”着重从实体法整体和外部分配举证责任，罗森伯格将民法规范分为两类：基本规则和特别规则。基本规则是法律无明文规定时的举证责任分配规则，它具有适用上的普遍性，用于解决所有一切待证事实不明的问题；特别规则乃指法律有明文特别加以具体规定的举证责任分配规则。可见，基本规则与特别规则，系以适用范围的广狭及法律有无规定来作区分的概念。危险领域说、盖然性说等新学说则针对民法特殊领域或特定问题来确定举证责任分配规则，损害归属说、利益衡量说则试图以新的实质性举证责任分配规则取代“规范说”。

在现代社会中，单纯依靠一种标准分配举证责任恐已难当其任，合理的选择是在实现实体一般公正的前提下综合考虑各种因素、各家之言，正如台湾学者所言，应参酌各种学说来解决举证责任的适当分配问题。 笔者认为，举证责任分配可以根据当事人主张的权利为基础性权利或救济性权利而定。具体而言，在原告主张基础性权利时，由原告就其权利发生的事实负举证责任，在原告主张救济性权利（即被告的责任形态）时，由原告就其权利发生的事实、权利受损害的事实、权利主张的事实负举证责任，并就被告的主观过失、因果关系负举证责任。但若权利受损害的原因处在被告控制的领域，则由被告就因果关系负举证责任；若待证事实真伪不明时也可依自然科学关于事物发生概率的统计以及经验确定其盖然性的高低；若追究特殊侵权行为中加害人的责任，则应考虑依损害归属说由加害人就其无过错负举证责任。在具体案件中，法官还可以酌情进行利益衡量。通过发挥上述学说的综合优势，方能合理分配举证责任，使公平正义之一般公正理念在举证责任分配规则中得以落实、实现。

三、民事举证责任分配与程序公正价值

任何实体法规范既有行为规则的功能，同时也有裁判准则的性质。民事举证责任分配规则亦然。只要我们主张举证责任分配所蕴涵的实体一般公正要素的多元性，就势必要承认法官的能动性和运用程序规则进行自由裁量的权力。因为即便实体法规定得再详细、再完备，若无与之相一致的举证责任分配，也将难以指导审判实践，甚至使实体法规定成为一纸具文。正如美国学者埃尔曼所言：“举证规则可能使实体法规则完全不起作用。” 同理，民事诉讼程序规则可能使举证规则发生偏离，阻碍举证规则所承载的实体一般公正价值的实现，如民事诉讼法上的免证事实之规定、证据排除规则、法取证规则等往往导致实体法中的举证责任分配规则失去效用。由此观之，举证责任分配的实体一般公正必须通过程序公正来达成。

举证责任分配的程序公正价值包含程序一般公正和程序个别公正。程序一般公正在举证责任分配指程序立法的公正。民事诉讼法中有不少举证责任分配的规定，它们着眼于民事诉讼程序过程，设置了若干有普适性的具体的举证规则，其较为典型者为“谁主张，谁举证”的规则。

“谁主张，谁举证”的规则渊源于拉丁格言“谁主张，谁证明”，后演变为罗马法上的两大原则，即原告负举证义务，主张者负举证义务。其中，原告负举证义务的思想于十二世纪后叶成为学者Placentin及Johanus所谓“原告应为举证，被告无须举证”的举证分配原则。这种思想至德国普通法时代，遂发展成为韦伯（Weber）、赫尔维希（Hollwig）等学者的见解，认为凡主张法律效果存在者，就其法律效果发生的必要法律要件负举证责任，这是后世法律要件分类说之开端。主张者负举证义务的思想，被后世学者解释为“举证义务存在于主张肯定事实之人，不存在于否认事实之人。”此说遂演变为待证事实分类说中的消极事实说，因而确立主张积极事实的人负举证责任，主张消极事实的人不举证责任的分配原则。 由此我们可以看出，“谁主张，谁举证”的规则对于后来举证责任分配学说的影响，也可以说明后世学说与该规则的历史相承性。

据台湾学者陈荣宗教授的考证，罗马民事诉讼程序上的举证责任，其概念实际是指证据提出义务，即行为责任，而无结果责任。因此“举证责任所规律之问题，仅系当事人何方必须为证明之问题。”“若应提出证据之当事人，其提出之证据不能证明其主张事实时，其主张事实则被认为不存在，从而由该当事人负其无法证明之不利后果。” 罗马时代由于法律诉讼及程式诉讼的文书方式，法官对于何方当事人必须证明的问题比较简单，对于个别要件事实无需适用举证责任规则。可见，“谁主张，谁举证”的规则体现了简单商品经济下举证责任分配的初始形态，即行为责任规则，是由民事诉讼法规定的程序规范。为突出“谁主张，谁举证”这类规则的程序性质，日本学者中岛弘道干脆把行为责任称为主张责任，以别于实体性质的举证责任分配。

篇(3)

一、对传统检讨方法的检讨

（一）对民事诉讼标的新、旧学说的传统检讨

自民事诉讼标的新说出现以来，学界就没有停止过将新、旧两种学说并列起来进行检讨。事实上，学界对两种学说进行检讨的过程，也是两种学说争鸣的过程。

一般认为，诉讼标的旧说（以下简称“旧说”）具有如下优点：1.有利于确定当事人争讼及法院审判的对象；2.既判力的客观范围明确；3.有利于当事人民事实体权利的实现与保护。同时，旧说也具有如下缺点：1.不利于纠纷的一次性解决；2.在同一纠纷之下可能存在若干不同的判决，影响司法权威。（注：杨建华：“民事诉讼标的之新旧理论”，收录于杨建华主编：《民事诉讼法论文选辑》，五南图书出版公司1984年版，第419-423页；汪伟成：“关于民事诉讼标的新旧理论之我见”，收录于杨建华主编：《民事诉讼法论文选辑》，五南图书出版公司1984年版，第446-449页。）

旧说存在的缺点为诉讼标的新说（以下简称“新说”）的出现提供了契机，对旧说缺点的修正便成为了新说的优点：1.以当事人在诉讼上的主张作为诉讼标的，有利于纠纷的一次性解决；2.基于一个纠纷只产生一个案件，不会就同一纠纷产生不同的判决，有利于维护司法权威。新说在弥补旧说不足的同时自身又存在一定的缺陷：1.既判力的客观范围较大，不利于当事人实体权利的实现与保护；2.对当事人在诉讼上的主张的支持，仍需主张实体权利或实体法律关系，而这些实体权利或实体法律关系当由当事人主张还是由法官审查，属于两难选择。（注：三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，五南图书出版公司1997年版，第93页；王亚新：《对抗与判定》，清华大学出版社2002年版，第94页。）

学界对新、旧学说检讨的结果是：两种学说形成“彼之缺点乃此之优点”的相生相克的格局，两者均无法在学说争鸣中获得压倒性的胜利。

（二）对传统检讨方法的检讨

传统检讨具有积极的意义：揭示了旧说在适用过程中存在的重大缺陷，用于反对旧说的“电车事件”（注：用于指出旧说缺点的一个典型案例，即某人乘电车受伤，先依据合同关系请求赔偿，再依据侵权行为请求赔偿。尽管两次请求权的行使基于同一事实而发生，但由于旧说以实体法律关系作为诉讼标的，因此原告两次请求权的行使形成了两个不同的诉讼标的，法院必须审理，且被告可能遭受双重赔偿的不当判决。）在学界深入人心，动摇了旧说的统治地位，为新说的登台提供了契机。同时，检讨也指出了新说在适用过程中存在的缺陷，理性地防止了新说在未经充分论证的情况下的草率适用。

同时，我们也必须认识到传统检讨的局限性。经验告诉我们，任何制度，都有其自身存在的时代背景，但凡出现了意欲取代原有制度的新制度，便意味着制度存在的时代背景发生了变化。新时代的需要是新制度勇敢挑战传统的内在动力，新、旧两种制度的争鸣，实质上是新、旧两个时代碰撞所绽放出来的火花。诉讼标的新、旧学说产生于不同的时代，分别反映了不同时代的客观需要，要选择真正合乎时代需要的学说，必须将两种学说各自存在的时代背景及现今的时代背景结合起来进行分析。传统的检讨方法，仅仅抽象地分析了两种学说在抽离时代背景的情况下适用的效果差别，不可能触及问题的本质，充其量只能对两种学说自身的完善与发展起到一定的推动作用，不可能从根本上解决制度选择的问题。

鉴于此，下文中笔者将抛弃传统的检讨方法，在分析诉讼标的新、旧学说时代背景的基础上结合当代中国的客观情况，对诉讼标的新、旧学说做出取舍。

二、对新说的选择

（一）新、旧学说的时代背景及新说对社会发展需要的适应

1.新、旧学说的时代背景

德国民事诉讼法学权威威瓦哈教授于1885年起在其各项著述中，认为民事诉讼法中的诉权，不过是权利保护请求权的另一种形态，权利保护请求权本身就是诉讼标的，将私法上的请求权概念，移植到公法领域，就此提出了旧说理论。旧说的集大成者是德国的赫尔威教授，从1900年起，他在发表的各项著述中，认为私法上的请求权为既存的实体权利，而诉讼法上的请求，则为原告在诉讼程序中所提出的权利主张，此项主张为原告要求法院审理之对象。（注：杨建华：“民事诉讼标的之新旧理论”，收录于杨建华主编：《民事诉讼法论文选辑》，五南图书出版公司1984年版，第419-421页。）在这个时代，德国民法有了长足的发展，在民法典颁行之后，法院工作的重点是执行民法典，由于民法典条目界定清晰，涵盖了当时相对简单的私法社会的大部分内容，人们普遍认为，法院只需要严格依法办事就可以了；（注：宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1998年版，第49-50页。）在这个时代，概念法学盛行于德国，认为司法机关只能严格执行立法机关所制定的规则，在司法过程中推崇三段论逻辑推理及“概念计算”的法学方法，“自动售货机式”的法官被认为是法官的标准；（注：梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1998年版，第59-62页。）在这个时代，民事诉讼法只是民法的附庸，首倡旧说的威瓦哈教授就坚持认为，诉讼法不过是为了完成实体法规定的目标而在实体法的指导、约束下而形成的。（注：刘荣军：“民事实体法与民事诉讼法的关系”，收录于章武生等著：《司法现代化与民事诉讼制度的建构》，法律出版社2000年版，第12页。）旧说直接将实体法上的请求权概念移植到诉讼法领域的做法，符合了这个时代的要求。

1931年，罗森伯格教授在其所著的《民事诉讼法上的法律观点之变更》和《诉讼标的》两篇论文中，首先对旧说发起挑战。其后，尼克旭教授在1935年发表了题为《民事诉讼之诉讼标的》的论文，认为原告在诉讼中所关心的是诉讼的结果，而并非请求权或形成权在法律上有如何之性质，因此原告只需要将其希望的法律结果加以主张就可以了，从而奠定了新说的理论基础。（注：杨建华：“民事诉讼标的之新旧理论”，收录于杨建华主编：《民事诉讼法论文选辑》，五南图书出版公司1984年版，第423页。）在这个时代，随着社会的发展变化，民法典已经没有能力完全涵盖私法生活，法院得以发挥更大的作用，20世纪20及30年代出现的诸多社会问题要求法院对法律予以宽泛的解释；（注：宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1998年版，第52页。）在这个时代，由耶林的目的法学、法国的科学学派、德意志的自由法学和利益法学共同形成的自由法运动，对概念法学展开了猛烈的抨击，辩证推理、论理解释等新的法学方法得到了倡导；（注：梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1998年版，第64页。）在这个时代，经过一大批杰出的诉讼法学者（如标罗、舒坦因、赫尔维希、魏兹曼等）的精致研究和富有创造力的努力，民事诉讼法学的理论基础得以形成，民事诉讼法开始摆脱民法附庸的地位。（注：刘荣军：“民事实体法与民事诉讼法的关系”，收录于章武生等著：《司法现代化与民事诉讼制度的建构》，法律出版社2000年版，第13页。）在这个时代诞生的新说，反映了民事诉讼法摆脱民法附庸地位，寻求更大发展空间，发挥更大社会功能的迫切需要。

2.新说对社会发展需要的适应

从新、旧学说的争鸣中，我们可以看到民事诉讼法和民事诉讼法学力图摆脱民法及民法学附庸地位，寻求独立发展道路的奋争。

民众之间的纠纷以诉讼标的的形式呈现在法官的面前，诉讼标的的内容，决定了实体法对法官的约束程度。在适用旧说的情况下，当事人之间的纠纷以民事实体权利纠纷的形式呈现在法官的面前，由于民事实体权利由民事实体法律所规定，因此法官只能在民法的权利框架内对纠纷作出裁判。换言之，法官在诉讼中只能忠实地执行民法的规定，贯彻民法所预设的私法秩序，由此便产生了所谓的“自动售货机”式的法官。在旧说产生的年代，这种做法是符合社会需要的。因为在当时，私法社会的主体在身份上具有平等性与互换性的特征，与之相适应，民法的理念采形式正义，民法的价值追求法的安定性。（注：梁慧星：《从近代民法到现代民法法学思潮》，收录于梁慧星：《从近代民法到现代民法》，中国法制出版社2000年版，第169-176页。）同时，由于当时私法社会的内容相对简单，处于迅猛发展阶段的民法能够对其进行有效的调整，诉讼标的旧说尽管使民事诉讼法沦为民法的附庸，但并不会因此而阻碍社会的发展。但是，从新说诞生的那一天开始，社会就已经发生了变化，而且这种发展变化的趋势在随后的数十年间一直得以持续。时至今日，私法社会与旧说诞生之日相比已经发生了巨大的变化，科学技术、经济的发展以及由此所带来的人们观点的变化使私法社会的内容变得无比复杂，稳定而机械的成文法已经无法像过去那样涵盖私法生活，概念法学的统治地位遭到动摇，一直信奉“三段论”司法逻辑的信念坚定的德国人也开始在司法实践中尝试法官造法。同时，在这种背景下，民法自身的价值观也发生了巨大的变化，民法的价值取向从法的安定性转向法的妥当性。（注：梁慧星：《从近代民法到现代民法法学思潮》，收录于梁慧星：《从近代民法到现代民法》，中国法制出版社2000年版，第176-182页。）这样，旧说在当代就显得不合时宜，因为当代社会需要民事诉讼法发挥更大的作用，在贯彻民法所预设的私法秩序的同时，社会还需要民事诉讼法承担起填补民法缺漏、修正民法谬误的责任。旧说就像民法套在民事诉讼法脖子上的绳索，使民事诉讼法无法摆脱民法附庸的地位，必将为时代所抛弃。相反，新说摆脱了民事实体权利与民事实体法律关系的绝对束缚，以当事人在诉讼上的主张作为诉讼标的，直接将纠纷的整体作为审判的对象，在审理过程中，由于无须拘泥于民事实体法，法官可以较为灵活地解决纠纷，如果纠纷本身已经为民事实体法所涵盖，且民法的规定又是合理的，法官就可以直接适用，如果纠纷本身没有被民法所涵盖或者民法的有关规定明显不合理，法官则可以在民法以外发现、确认新的民事权利，以填充、修正民法的缺陷，使民事诉讼法与民法一同创造正义的私法秩序。

（二）中国对新说的呼唤

1.中国民法的发展状况需要适用新说

旧说的适用需要具备一个前提条件，即同时代的民法体系完备、内容充实，基本上可以涵盖私法生活的大部分内容。审视中国的民法，这个前提显然是不存在的。建国以来，尤其是以来，我国的民事立法工作取得了巨大的成就。但总的说来，我国目前的民事立法落后于市场经济和改革开放的发展需要，不能满足日益出现的纷繁复杂的经济生活的需要。其缺陷主要表现在：由于贯彻“宜粗不宜细”的立法指导思想，法律条文过于简单、抽象，许多经济关系得不到民法的调整；单行法规颁布不少，但重复、矛盾的较多；存在着计划经济的烙印；一些规定与国际上通行的做法脱轨等。这些都表明我国的民事立法工作有待进一步完善。（注：马俊驹、余延满著：《民法原论》，法律出版社1998年版，第28页。）具体而言，在物权法领域，由于当年全盘接受苏联民法理论，认为所有权以外的他物权是资本主义私有制经济关系的特殊产物，因而在立法上仅承认所有权，不承认所谓的用益物权等定限物权制度，我国现今除所有权以外，尚无关于定限物权的系统的立法，也没有物权这一概念，使财产关系的法律调整存在严重缺陷；（注：陈华彬著：《物权法原理》，国家行政学院出版社2001年版，第42-44页。）在债法领域，《合同法》的制定大大丰富与完善了债法的内容，但《合同法》刚刚面世，自身的不足便显露出来，著名民法学者梁慧星先生指出，《合同法》存在三大方面的缺陷；（注：梁慧星：“合同法的成功与不足（下）”，《中外法学》，2000年第1期，第3-12页。）在人格权法领域，《民法通则》确立了生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权和荣誉权5项具体人格权，但没有规定一般人格权，对社会主体人格权的保护存在漏洞。最高人民法院在2001年3月10日通过的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任的若干问题的解释》在一定程度上填补了这个漏洞，但《解释》本身又存在肢解一般人格权、不承认隐私权、对死者人格利益保护不力等的缺陷。（注：参见杨立新2001年5月11日在中国人民大学所作的讲座，讲座全文载于“中国民商法律网”，civillaw.com，cn.）

以上均表明，单凭民法一己之力，无法有效地调整我国的私法秩序。在民事立法并不发达的今天如是，在民事立法有所发展的将来亦如是。大陆法系国家的经验已经明确地告诉我们，实体法的立法速度永远无法追赶上社会发展的脚步。事实上，当代中国的许多学者已经认识到了这一点，一些学者从法的不完整性的角度考虑建立中国的判例制度；（注：刘荣军：“民事诉讼机能转变与判例”，收录于章武生等著：《司法现代化与民事诉讼制度的建构》，法律出版社2000年版，第276-284页；王利明：“论中国判例制度的创建”，收录于王利明著：《民商法研究》第4辑，法律出版社2001年版，第3-14页。）另一些学者从法的基本原则与民法解释学的角度探讨对民法漏洞的填补与弥合。（注：梁慧星：《民法解释法》，中国政法大学出版社1995年版，第247-336页；徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1997年版，第133-322页。）他们中既有程序法学者，也有实体法学者，他们从不同的角度阐述了同一个主题：我国的民法存在着漏洞，无法有效调整私法秩序，我们需要寻找新的方法以弥补民法的缺失。所不同的是，他们中的一些人仍希望通过民法自身的完善（如通过民法基本原则的完善）来增强民法的调整能量，并没有打算揭开贴在民事诉讼法之上的封印。我们认为，在新的世纪，应当正视我国民法发展的状况，勇敢地承认民法的不足及民事诉讼法的社会功能，以诉讼标的新说的适用为契机，让民事诉讼法与民法一道塑造中国私法秩序的未来。

2.民事司法实践中存在的问题需要通过适用诉讼标的新说加以解决

我国在民事司法实践中适用旧说，反映了我国民事诉讼法依附于民法的现状。由此便产生了一些问题，这些问题的存在并不能全部归咎于旧说的适用，新说的适用也不可能包治百病。但是，我们应当看到，问题的根源是我国民事诉讼法对民法的依附，旧说的适用加剧了问题的严重性，代表着诉讼法独立的新说的适用肯定能够在较大程度上解决，或者缓解矛盾。

（1）在案件的起诉、受理阶段存在的问题。诉讼标的是当事人讼争与法院审判的对象，当事人之间的纠纷是以诉讼标的的形式被纳入到诉讼系属当中的。在适用旧说的情况下，法院将民事实体法所规定的实体权利或实体法律关系作为审判的对象，由此一些游离于实体法之外的权利便因不能成为诉讼标的而被法院拒绝裁判。在我国，理论界与实务界都存在这样一种观点：人民法院民事诉讼主管的法律关系必须是依照民事实体法形成的社会关系，当事人主张的权利必须是由民事实体法规定的权利。（注：蔡虹：“法院主管若干问题研究”，全文收录于《中国民商法律网》，civi

「正文aw.com.cn.）这样，一些新型的案件将无法为法院所受理，当事人的游离于实体法之外的正当权益便无法得到救济。（注：具体案例可参见《南方周末》1998年1月16日、2000年3月17日及《陕西日报》2000年3月4日所报道的有关案件。）我国一些学者已经认识到问题的严重性，呼吁应当扩大我国民事诉讼主管的范围，切实保护“形成中的权利”。（注：江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，第244页。）笔者认为，新说的适用可以在一定程度上解决问题，新说以当事人在诉讼上的主张作为审判的对象，审判与讼争的关键是当事人在诉讼上的主张是否合理（对合理性的判断不囿于民法），而不是民法是否有所规定，这样便摆脱了民法对法官的绝对束缚，法官可以将各种类型的案件纳入诉讼系属，再通过审理决定是否支持原告的诉讼请求。

（2）在诉讼系属内存在的程序性问题。旧说严格以民法所规定的实体权利或实体法律关系作为审判的对象，人为、机械地对纠纷进行了分割，在程序上带来诸多的问题。

（3）在法律适用过程中存在的问题。在适用旧说的情况下，案件一旦被法院受理，便会被冠以一个“案由”，如“侵害名誉权”“借贷关系纠纷”等，这些案由都是根据民法中所规定的实体权利或法律关系而确定的。一旦确立了案由，诉讼进行的目的就明确了：证明、判断有关实体权利或实体法律关系的构成要件是否已经满足。在纠纷已经为民法所涵盖的情况下，这种做法是可行的。但是，当出现了新类型的案件，纠纷的内容无法为民法所涵盖之时，在法律适用上就出现了问题：由于案由与纠纷的内容不符（如关于一般人格权侵害的案件被冠以名誉权侵害的案由），法官往往因为当事人的主张无法符合案由所涉及权利或法律关系的构成要件而驳回原告的诉讼请求，这样便不利于当事人合法权益的保护；在另一种情况下，一些法官尽管知道当事人的主张与案由所涉及的权利要件不符，但基于社会的需要及正义感的驱动，往往会对有关权利的内容作扩张性解释，以支持原告的诉讼请求（如曾经在法学界引起较大影响的“惠康”超市名誉侵权案（注：具体可参见王利明：“论一般人格权”，收录于王利明著：《民商法研究（第3辑）》，法律出版社1999年版，第125-126页。）及“荷花女”死者名誉权案），这样做虽然有利于保障当事人的合法权益，但在现有司法体制之下则师出无名。

三、相关制度保障

（一）影响新说适用的因素

新说得到了众多外国学者的青睐，但是在德国、日本的司法实务中仍然适用旧说，这说明存在着影响新说在司法实践中适用的因素。笔者认为，新说符合社会发展的客观规律，应当成为我们将来的选择，但是如果不解决好其在适用过程中存在的缺陷，大陆法系各国（如日本、德国）也决不会轻率地放弃已经适用多年的旧说。对新、旧学说的传统检讨已经较为尖锐地指出了新说在适用过程中存在的问题，我们必须建立相关制度以解决问题，才能尽快地促使新说在司法实践中得到适用。

（二）对新说适用的相关制度保障

1.在审前程序中建立对话机制以保障当事人实体权利的实现

（1）对话机制的涵义。近年来，我国有学者在民事诉讼法中提出了对话性价值的概念，即所有参加民事诉讼程序的人，都可以从自己的角度，在法律规定的范围内相互进行交流，以使程序的当事人之间，法院与当事人之间就纠纷的解决达成共识。（注：江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社2000年版，第171页。）笔者在这里提出的在审前程序中建立对话机制，就是民事诉讼对话性价值的体现，即通过程序上的保障，使当事人在审前进行充分交流，在经过若干次的意见交换后，掌握充分的信息并以此为基础确定权利行使的最佳方式。同时，法院通过主持当事人双方的对话实际上也与当事人双方形成了交流，从中明了当事人的纠纷是否为现行民法所包容，是否存在需要通过诉讼加以发现、确认的权利。

篇(4)

( 一) 法规竞合说

法规竞合说来源于刑法学者对刑法竞合问题的研究。刑法学者认为，数个刑事法规范的存在是刑法竞合问题产生的前提，刑法竞合是指不同刑事法规所规定的不同罪名之间形成的竞合。行为人实施的犯罪行为只有一个，但触犯了不同的刑事法规，同时构成数个罪名，在对行为人进行刑事处罚时只能认定行为人构成其中一罪，不能认定行为人同时构成数罪，故发生竞合的只能是刑事法规或罪名。法规竞合说认为，如果不同民事法规规定的不同请求权目的同一，发生请求权竞合时，竞合的是民事法规，并不是请求权，因为真正的请求权只有一个。解决请求权竞合问题的方法是如何正确适用民事法规，各个竞合的民事法规之间存在特别法与一般法等优位与劣位的关系，法院在适用民事法规时，应根据数个法规之间的关系，适用其中最适当的法规，而不能同时适用。例如工伤请求权与人身损害赔偿请求权发生竞合时，工伤请求权处于优先适用的地位。

( 二) 请求权竞合说

请求权竞合说又分为请求权自由竞合说和请求权相互影响说。请求权自由竞合说认为，因同一事实而发生的数个请求权的给付目的同一时，数个请求权可以同时并存。在诉讼时效、成立要件、举证责任及赔偿范围等方面，各个请求权分别独立存在。对发生竞合的数个请求权，权利人可以选择其中一个请求权主张权利，也可以就所有的请求权同时主张，还可以就不同的请求权先后主张。换言之，权利人可以自由处分发生竞合的各个请求权，当其中的一个请求权因遇到给付目的之外的障碍无法行使时，其他的请求权可以继续行使; 当其中一个请求权因诉讼时效届满消灭时，其他未过时效的请求权继续存在; 权利人行使其中一个请求权未获得满足时，可以继续行使其余请求权，但如果其中一个请求权获得满足时，其他请求权则随之消灭。绝对的请求权自由竞合说在特殊情况下容易引起双重给付，违背公平原则，与法律目的不符，因此德国学理和判例上又发展出了请求权相互影响说。请求权相互影响说认为，在数个请求权发生竞合时，权利人只能主张其中一个请求权，不得重复或同时主张数个请求权，并且不同的请求权之间可以互相影响: 在主张合同法上的请求权时，可以适用侵权法上的有关规定; 在主张侵权法上的请求权时，可以适用合同法上的有关规定。

二、诉讼法学者的解决途径

自从旧诉讼标的理论将当事人主张的实体法上的请求权作为诉讼标的以来，请求权竞合问题就像一个幽灵被引入诉讼法领域，不仅成为困扰实体法学者的难题，而且成为困扰诉讼法学者的难题，围绕诉讼标的理论的争论在很大程度上就是为了解决请求权竞合问题。诉讼法学者对诉讼标的理论的探索可以看成是对请求权竞合问题的探索，根据诉讼标的理论的不同，主要可分为诉讼法说、新实体法说、生活利益说、法律地位说和事实说等观点。

( 一) 诉讼法说

诉讼法说可分为二分肢说、一分肢说和三分肢说，对解决请求权竞合问题影响较大的是一分肢说。一分肢说由德国学者伯特赫尔教授和施瓦布教授提出，1949 年伯特赫尔教授在其《婚姻诉讼的诉讼标的》一文中认为，婚姻诉讼的诉讼标的仅依原告诉之声明即可确定，1954年施瓦布教授在其《民事诉讼标的研究》一书中提出审判请求说，将伯特赫尔教授的诉之声明说扩至整个民事诉讼领域，诉讼标的之内容应依原告诉之声明加以确定，这就是一分肢说。一分肢说以原告诉之声明作为诉讼标的，在数个请求权发生竞合时，各个请求权给付目的相同，诉之声明必然也相同，各个请求权可以作为诉讼中的攻击防御方法依次展开，既不会造成重复诉讼和重复给付问题，也不会忽略当事人实体权利的实现。

( 二) 新实体法说

新实体法说由德国学者尼克逊教授从实体法的角度提出，新实体法说其实与拉伦茨教授提出的请求权规范竞合说具有相同之处。尼克逊教授认为，基于同一事实关系发生，以同一给付为目的之数个请求权并存时，并不是实体法请求权的竞合，而是请求权基础的竞合，实际上只存在一个请求权。真正的请求权竞合是因不同事实关系所发生的数个请求权之间的竞合，例如基于票据关系的请求权与基于票据基础关系的请求权之间的竞合就是真正的请求权竞合。 请求权竞合时，如果给付目的同一，其中一个请求权行使，意味着其他请求权的消灭。在请求权基础竞合时，诉讼标的是当事人在诉讼法上所主张的请求权，并非真实的实体法上的请求权，而是经过抽象的实体法上的请求权。

三、客观预备合并之诉的解决途径

请求权竞合问题是民法上著名的长期争议问题，自罗马法以来从未得到圆满解决，有学者甚至认为这是一个不可能完成的任务。笔者认为，无论是实体法学者的各种请求权竞合理论，还是诉讼法学者的诉讼标的理论均存在一定的缺陷，而客观预备合并之诉或许是解决请求权竞合问题的一条出路。

( 一) 实体法理论未能解决请求权竞合的问题

法规竞合说认为竞合的是民事法规而不是请求权，且竞合的数个民事法规之间存在优位和劣位关系，解决请求权竞合的方法是优先适用优位规范而排除劣位法规的适用。这一解决办法有如下问题: 第一，判断优位规范与劣位规范并非易事。如果以特别法与一般法的关系来判断，竞合的民事法规之间并不都是特别法与一般法的关系，例如侵权责任与违约责任是不同的法律制度，二者在管辖法院、诉讼时效、举证责任、赔偿范围等方面均有所不同，无论将违约责任作为侵权责任的特别规定，还是将侵权责任作为违约责任的特别规定都不妥当; 如果以对权利人有利来判断，竞合的民事法规又各有优势，例如在赔偿范围上，侵权责任一般大于违约责任，但在举证责任难易上，违约责任一般易于侵权责任。第二，优先适用一方规范而排除他方规范过于极端。例如工伤赔偿请求权与人身损害赔偿请求权竞合时，权利人除了可依工伤赔偿请求权获得物质赔偿外，还可依人身损害赔偿请求权获得精神损害赔偿，故无法适用法规竞合说来处理案件。请求权自由竞合说认为数个请求权可以同时并存、自由主张，虽然尊重传统的请求权理论，但实际上没有解决任何问题。因为请求权竞合问题是在传统的请求权理论和传统的诉讼标的理论的框架内产生，请求权自由竞合说坚持将请求权作为诉讼标的，放任请求权的竞合，实际上是放任重复诉讼和重复给付的发生。请求权相互影响说注意到了请求权自由竞合说的弊端，认为权利人只能主张其中一个请求权，并且不同的请求权之间可以互相影响，看似可解决问题，但存在很大缺陷: 第一，民法对不同的请求权在管辖法院、诉讼时效、举证责任、赔偿范围等方面规定各不相同，而请求权相互影响说则抹杀了这些不同的请求权之间的界限，打乱了民法对不同请求权内容的配置，忽视甚至背离了不同请求权的规范目的。第二，请求权相互影响说过于重视权利人利益，忽视了义务人的利益，剥夺了义务人针对不同的请求权享有的抗辩权。请求权规范竞合说认为竞合的并不是请求权，而是请求权基础，权利人只存在单一的请求权。请求权规范竞合说的关键在于如何界定单一的请求权，因为每一个请求权都有其自身的完整的法律构成要件，不同的法律构成要件产生不同的请求权，如果根据请求权规范竞合说，不同的法律构成要件只产生一个请求权，这个请求权又该如何产生? 拉伦茨教授的学生乔治亚兹认为，请求权规范竞合说的单一请求权是混合各种规范的产物，具有多重的性质，在传统的请求权理论中，一个请求权有一个对应的法律基础，但请求权规范竞合说中一个请求权有多个法律基础。但这样的抽象解释不足以解决请求权规范竞合说所遇到的所有问题，且容易引发各个请求权规范之间的冲突。例如权利人主张违约责任时同时主张适用侵权责任的诉讼时效，是否违反立法的原意与目的; 再如在侵权责任中，受害人( 债权人) 对侵权行为承担举证责任，在合同责任中，债务人对债务不履行承担举证责任，如果合同不履行事实同时构成侵权行为事实时，是由债权人承担举证责任还是由债务人承担举证责任，这说明对请求权基础进行统合并非易事。

请求权双重构造说从本质上说属于请求权规范竞合说范畴，因此请求权规范竞合说面临的难题也同样适用于请求权双重构造说。全规范统合说是实体法学者解决请求权竞合问题的最新理论，亦是各种学说的集大成者，在日本学者中获得了很高的评价，被认为是卓越而伟大的理论，今后就请求权竞合问题之争论大致以全规范统合说为主轴而展开。 全规范统合说与之前的请求权竞合理论一样，完全在实体法理论内独立解决请求权竞合问题，但其注意到请求权规范竞合说和请求权双重构造说的不足，即没有对发生冲突的请求权规范进行系统全面的整合，全规范统合说从请求权规范的构成要件入手，分析各构成要件之间关系，最后达到统合请求权规范的目的。全规范统合说具有很强的逻辑性和科学性，确实也达到了很高的理论水平，但笔者认为全规范统合说也未能完全解决请求权竞合问题。请求权规范进行统合须满足两个条件: 第一，数个请求权规范所属体系相同、本质目的具有类似性和事实关系同一; 第二，数个请求权规范的构成要件之间具有归摄或交错关系。如果请求权规范不能满足上述条件，则只能依照请求权竞合说来处理竞合问题，这说明全规范统合说适用范围会受到一定限制。即使请求权规范满足上述条件，全规范统合说进行统合的方法是将不同请求权规范的构成要件进行机械排列，并没有也不可能对构成要件的取舍作出系统的分析，对请求权规范的统合仍须依据个案进行。故全规范统合说试图以统合请求权规范的方式来解决请求权竞合问题亦存在不足之处。

( 二) 诉讼标的理论未能解决

请求权竞合问题一分肢说将原告的诉之声明作为诉讼标的，将竞合的各个请求权作为当事人攻击防御的手段，试图在一次诉讼中解决当事人之间的纠纷，符合纠纷一次性解决原则，的确避免了因请求权竞合导致的重复诉讼或重复给付问题。但一分肢说具有如下显著缺陷: 第一，对当事人或其人的法律素养提出了较高的要求。以诉之声明作为诉讼标的，请求权将沦为支持诉之声明的理由，在请求权竞合时，要求当事人将支持该诉之声明的所有实体法上请求权一次性提出，如果当事人或其人的法律素养不够，并不明了总共有多少个请求权发生了竞合，也不熟悉各个请求权的构成要件、举证责任、赔偿范围等内涵，则会遭受不利后果，要么当事人在本案中难以展开充分有效的攻击防御，承受败诉后果，要么在本案诉讼中败诉后，根据一事不再理原则，丧失再次起诉的机会。第二，对法官的业务素质提出了较高的要求。判决主文系针对诉之声明作出，支持判决主文的裁判理由则来源于对竞合的各个请求权的详细分析，如果当事人对用以攻击对方的请求权的运用不够纯熟，或根本没有表明请求权，法官须积极行使阐明权加以引导，并及时公开自己的心证，这既对法官的业务素质提出了较高的要求，还需要确立相关的理念和制度，包括正当程序理念、阐明权制度、心证公开制度等。新实体法说认为基于同一事实关系的请求权竞合系请求权基础的竞合，并非请求权的竞合，基于不同事实关系的请求权竞合才是真正的请求权竞合。新实体法说意识到诉讼法说的缺陷在于割裂了诉讼标的与实体法请求权之间的天然的联系，使诉讼标的理论在脱离实体法独自发展起来以后又重新回到与实体法的结合上，新实体法说实际指明了一条从实体法和诉讼法相结合的角度来探讨诉讼标的的路径，生活利益说和法律地位说都是在这条路径上发展出来的。新实体法说面临的最大问题是请求权基础竞合与请求权竞合之间的区别并非泾渭分明，因为主张请求权规范竞合说的学者同样也区分了请求权规范竞合( 即请求权基础竞合)与请求权竞合，例如拉伦茨教授认为，在物权请求权与债权请求权竞合时，基于所有权返还请求权和基于合同的返还请求权是两个独立存在的请求权，应当使用请求权竞合论来处理; 在票据债权和原因债权并存时，这两种请求权独立发生和存在，所以也不是请求权规范竞合，而是请求权竞合。

即拉伦茨教授认为请求权基础竞合和请求权竞合的区别并不仅依据是否基于同一事实关系，还要考虑是否属于同一法的体系，这实际上使得请求权基础竞合与请求权竞合的区别模糊起来。即使能够区别清楚，在请求权基础竞合中，将面临着与请求权规范竞合说同样的困境; 在真正的请求权竞合中，也没有提供解决请求权竞合问题的办法。根据生活利益说，诉讼标的不是请求权，而是越过请求权，直接以请求权背后的利益作为诉讼标的，当事人起诉并不是根据实体法上的请求权，而是基于对生活利益的主张，故在生活利益说中，请求权不再具有任何地位，请求权不存在意味着请求权竞合自然也不可能存在，可以说生活利益说是以一种完全颠覆民法请求权的极端方式消灭了请求权竞合。

篇(5)

关键词：诉讼标的，功能，诉讼请求

 

在民事诉讼的研究领域，诉讼标的这个概念是一个关涉理论和实践的重要问题，它不仅是法院的审判对象、当事人争议的焦点，同时也是判定当事人是否重复起诉，诉的合并与分离以及既判力客观范围的根据，因此“诉讼标的的概念，对于学习和研究民事诉讼法的学者来说就像一座必须经过的桥。”[1]但是我国的理论界却不太关注于诉讼标的的研究，大多学者都将诉讼标的定义为：双方当事人发生争议而请求人民法院作出裁判的实体权利义务关系。[2]这是一种不正常的现象。而且在我国的司法实践中，存在对诉讼标的理论的忽视以及对诉讼标的的认识和处理上存在混乱性的和模糊性。因此，我们必须重新认识诉讼标的的理论价值，努力构建与我国民事诉讼实践相适应的诉讼标的的理论体系。

一、诉讼标的的学说介绍

随着诉讼观念的改变以及诉讼标的理论研究视角的调整，各国民事诉讼法学界围绕着诉讼标的含义和识别标准，对诉讼标的的理论进行了富有价值的研究，主要经历了以下三种学说阶段：

1、旧实体法学说

即传统的诉讼标的理论，也称为权利请求保护说。由德国法学家阿道夫•瓦希首创，并由赫尔维希最终完成这一理论。该学说认为，诉讼标的是原告在诉状中所提出的一定实体法上的权利主张。诉讼标的的识别标准是实体请求权，根据这一识别标准，在同一个民事案件中，有多少个实体请求权，就会有多少个诉讼标的。论文参考网。这种学说优势在于：有利于法院进行裁判，法院只需识别当事人提出的实体请求权来确定自己的审判范围和审判对象；有利于当事人实施其诉讼行为，这双方当事人只须将对方当事人的实体请求权作为攻击点来识别，对对方当事人实施防御性的诉讼行为；有利于确定既判力的客观范围，只有经法院生效判决裁判的诉讼标的，才有既判力的效力。但是该学说也有其不可弥补的缺陷：首先，增加了当事人的诉累和法院的诉讼成本。其次，不符合民事诉讼解决纠纷的目的，由于同一案件事实当事人可以提出数个实体法上的请求权，并可以依次提起诉讼，容易导致前诉的生效裁判不能真正的解决纠纷，法律秩序无法得到安宁。

2、诉讼法学说

由于旧实体法受到学者们的质疑，有些学者选择将诉讼标的的概念与民事实体法上的权利加以分离，从诉讼法角度来研究诉讼标的。诉讼标的的识别不能以实体法上请求权为根据，而只能以当事人所陈述的事实理由和诉的声明为根据，由此产生了二分肢说和一分肢说：

二分肢说将诉的声明和事实理由作为两个同等重要的构成要素来定义和识别诉讼标的。[3]诉讼标的由诉的事实理由与诉的声明所决定，相同的事实理由和相同的诉的声明只会产生一个诉讼标的。在请求权竞合的情况下，不管存在多少个实体法上的请求权，只要诉的事实理由和诉的声明构成一个诉讼标的，就只存在一个诉讼标的。这个学说有利于克服旧实体法学说多个请求权竞合的问题，但是如果同一诉讼请求或同一诉的声明给予不同的事实理由的话，仍然会构成多个诉讼标的，这是其缺陷。

一分肢说又称诉之声明说，认为诉讼标的就是在诉的声明中向法院提出的要求法院加以裁判的请求。论文参考网。因此只保留诉的声明作为识别诉讼标的的唯一标准。论文参考网。在以同一给付为目的的诉的声明中，即使存在数个不同的事实理由，仍认定为一个诉讼标的。该观点克服了二分肢学说产生多个诉讼标的的缺陷，但是却在处理既判力的问题上，认为凡是在以前的诉讼中主张的事实理由，即使未经法院裁判也拥有在后诉中禁止提起的效力，这实际上扩大了既判力的范围，容易对当事人的权利造成损害。[4]

3、新实体法学说

该学说是在比较前两种学说的背景下提出的，但该学说以事实关系为判断实体请求权的标准。[5]该学说认为在基于同一事实关系而产生具有相同目的几个实体法上请求权的情况下，只成立一个请求权，只有一个诉讼标的。这种学说虽然解决了旧实体法说在处理请求权竞合情况下所面对的多个诉讼标的的问题，也克服了诉讼法学说治标不治本的弊端，但其本身在实践中也会存在问题。当以家庭暴力、遗弃等不同的事实关系向法院请求离婚，其诉讼标的数量如何确定。

虽然以上各种学说都具有其合理性，但目前学术界仍未形成统一的见解。我国的理论界一般是接受旧实体法学说理论，但是有的学者也提出了自己的独特观点，将诉讼标的定义为：诉讼标的是争议的民事法律关系内容和诉讼请求形式的统一。[6]笔者赞同这种观点，因为在民事诉讼中，当事人之间所争议的民事法律关系是诉讼标的的实质内容，当事人基于他们之间的纠纷通过民事诉讼程序来解决纠纷，如一方当事人请求法院确认其与另一方当事人之间存在或不存在某种民事法律关系，或者一方当事人请求法院通过判决，改变或消灭其与对方当事人之间某种现存的民事法律关系，或者请求法院判令对方当事人履行一定民事义务，这都是以民事法律关系的最终确认或变更为前提的。如果不存在争议的民事法律关系，民事诉讼的进行就没有任何价值可言，因此争议的民事法律关系是诉讼标的的实质内容。而诉讼请求是诉讼标的的具体外在表现形式，诉讼标的是诉讼请求产生的基础和内在原因。民事诉讼中两大主体的诉讼活动，人民法院的审判活动和当事人的诉讼活动都是围绕着当事人提出的具体的诉讼请求进行的，通过对具体的诉讼请求的最终确认与否来实现诉讼标的的内在要求。因此诉讼标的的数量问题就取决于争议的民事法律关系的个数，既然当事人之间所争议的民事法律关系是诉讼标的的实质问题，那么该观点就排除了片面的以诉讼请求或事实理由作为识别诉讼标的的数量的标准，而从诉讼标的的实质内容，从本质上予以识别诉讼标的的数量。

二、诉讼标的的功能

虽然学术界对于诉讼标的的定义没有统一的认识，但是对于诉讼标的的功能，学者们的认识还是比较统一的。一般学术界认为诉讼标的的功能包括：

1、诉讼标的是民事诉讼的核心。当事人之间的起诉和答辩等一系列的诉讼活动都是围绕诉讼标的来进行的，法院的审理活动也以诉讼标的为基础，其作出的判决是对诉讼标的的最终确定。因此我们说诉讼标的是民事诉讼的核心。

2、诉讼标的是法院裁判的对象。法院的判决要针对当事人的请求，既包括当事人要求法院对其权利保护形态的要求，也包括对其权利保护量上的保证。法院不能离开诉讼标的裁判案件，否则成为无源之水。

3、诉讼标的是法院用来判定是否允许当事人再行起诉的根据。如果当事人已就某一个纠纷提起诉讼，那么不允许其在以同一诉讼标的向法院起诉。如果法院就某一个案件已经作出裁判而当事人一方对此又起诉的，如果后诉的诉讼标的与前诉裁判过的诉讼标的相同的话，则后诉的诉讼标的受前诉判决的约束，法院不得受理。

4、诉讼标的是法院判定诉的合并、分离、变更以及追加的根据。无论诉的合并与分离，还是诉的变更与追加，其中的关键在于诉的区别。而诉的不同在根本上是诉讼标的的不同，只有存在多个诉讼标的的情况下，才会有诉的合并、分立、变更和追加。

三、诉讼标的与诉讼请求的关系

诉讼请求是当事人通过人民法院向对方当事人所主张的具体权利，诉讼标的是双方当事人之间争议的民事法律关系。有学者认为，诉讼标的是争议的民事法律关系内容与诉讼请求形式的统一。争议的民事法律关系是诉讼标的的内容，诉讼请求是诉讼标的的形式，在民事诉讼过程中，无论是法院的审判活动还是当事人的诉讼活动，都是直接围绕诉讼请求进行的；没有诉讼请求，法院的审判活动和当事人的诉讼活动将失去直接的目标，诉讼标的也无以存在。所以笔者认为诉讼标的与诉讼请求是内容与形式的关系。诉讼标的是诉讼请求的内在源泉，诉讼请求是诉讼标的的外在表现形式。

但是由于诉讼标的和诉讼请求二者使用的环境不同，因而二者是有明显的差异的。诉讼请求区别于诉讼标的主要体现在：

1、 诉讼请求是当事人向法院提出的具体的权益要求，而诉讼标的是就民事争议的整体而言的。当事人提出的诉讼请求只是当事人根据自身对法律的理解认为自己享有某种权利，而向法院提出的某种权益请求，法院是否认同还需要经过一系列的法庭辩论、调查等程序予以确认。而诉讼标的则是当事人根据实体法的规定直接提出的比诉讼请求更为抽象的实体权利主张或者声明。可以说诉讼请求是对这种主张的具体化，诉讼标的是诉讼请求的前提，诉讼请求是在提出诉讼标的的基础上进一步提出来的。即当事人提出的诉讼请求是诉讼标的的外在表现，诉讼标的是诉讼请求的内在原因。

2、 当事人提出的诉讼请求可能是实体权利方面的权益请求，也可能是程序上的权益请求。但是诉讼请求的核心应当是实体法上的权利请求，因为当事人正是基于他们之间的实体权利义务之间的争议，才请求法院予以裁判解决纠纷的。程序法上的权益请求不能独立存在，它必须依附于实体法上的权益请求而存在。

3、 诉讼请求必须在当事人向法院提交的起诉状中明确提出，没有提出的诉讼请求法院是不会予以裁判的。诉讼标的虽然也是由当事人提出，但是当事人不需要在起诉状中明确列出。法院只对作为外在表现的诉讼请求予以审查裁判，当然前提是首先要作为内在本质的诉讼标的进行审查。

四、我国目前民事诉讼法关于诉讼标的的研究

从我国目前来看，诉讼标的的理论研究仍然是薄弱的环节，现有的学说还不能系统地揭示诉讼标的的全部内涵，展示它的强大功能。而诉讼标的的问题之所以没有引起足够的重视，与我国的民事诉讼运行中漠视程序，不注重当事人的民事诉讼主体地位以及既判力制度的欠缺有密切联系，加上诉讼模式的差异，实践中对诉讼标的的认识上的虚无主义和冷漠是学术界较少关注诉讼标的的内在原因，理论研究的滞后性给司法实践带来了许多不便，在重复起诉、合并审理、诉的变更等方面，相同或类似的案件可能出现不同甚至相反的处理结果。因此改变民事诉讼法学关于诉讼标的理论研究停滞不前的现状，是诉讼法学界的当务之急，也是改变司法实践中诸多混乱做法的客观需要。

[1] 李龙：《民事诉讼标的理论研究》，西南政法大学博士学位论文，1999年。

[2] 柴发邦：《中国民事诉讼法学》，北京：中国人民公安大学出版社，1992年版，第285页。

[3] 李龙：《民事诉讼标的理论研究》，西南政法大学博士学位论文，1999年。

[4] 李龙：《民事诉讼标的理论研究》，西南政法大学博士学位论文，1999年。

[5] 张卫平：《诉讼架构与程式》,北京,清华大学出版社,2000年版。

[6] 王国征：《论诉的变更》,载于《中国人民大学学报》,1999年第六期。

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关键词：既判力；判决；诉讼标的

中图分类号：DF0

一、既判力的概念及本质

（一）　既判力的概念

既判力，即实质确定力或内部确定力，是指确定判决对诉讼标的之判断对法院和当事人等所产生的约束力。民事判决作出以后，即具有法律上的效力，不得任意撤销或者变更，当事人不得再就同一诉讼标的再行或者在其他诉讼中提出与确定判决相反的主张；就法院方面而言，一个确定判决作出以后，后来的任何裁判都不得与该确定判决内容相抵触。这种对于确定判决所赋予的拘束力，就称为既判力或者判决的实质上的确定力①。

（二）　既判力的本质

既判力的本质是指为什么判决应该具有一经确定即不再容许轻易改变的性质。在德日民事诉讼法学界，有关既判力本质在德、日学术界存在较大的理论分歧。

关于既判力的主要学说：

1．　实体法说。一些学者认为既判力本质在于确定判决具有创设实体法的效果。法院的确定判决，如其判决内容所认定的权利存在或不存在，与事实相符合，那么这种判决就具有证实既存权利之存在或不存在的效果。这种判例具有创造权利的效力，使真正既存的实体权利归于消灭，使真正不存在的实体权利发生存在的结果。

2．诉讼法说。诉讼法学说现在已经形成为德国及日本之通说。这一学说是从国家审判权的判断统一的诉讼效果来说明既判力，②认为既判力与实体法律关系无关，即使法院确定判决所认定的实体权利状态与既存的真正实体权利状态不相符，但基于国家要求公权（审判权）判断的统一，这种误判内容的效力，也不能不维持。。所以，既判力的本质在于，后诉法院在法律上不能有效作出与确定判决不同的判断，后诉法院所受的这种诉讼法上的拘束力，谓之既判力。

3.双重性质说。这种学说认为，因为法院的裁判是透过法律关系与诉讼过程形成的，因此既判力的本质应该从实体法和诉讼法两方面去理解。在实体法方面，既判力是为了解决当事人之间的实体法纠纷，因此赋予既判力以实体法地位，这就是所谓独立的既判力；在诉讼法方面，当双方当事人在其他的诉讼中，攻击已有既判力的实体法律关系时，确定判决有遮断的效力，这就是所谓附随的既判力。附随的既判力在诉讼中发生作用，而独立的既判力在诉讼外发生作用。

二、既判力的范围

（一）主观范围

既判力的主体界限，又称既判力的主观范围，指既判力作用的主体范围。原则上既判力只对提出请求及与请求相对立的当事人有拘束力，一般而言，当事人作为接受裁判的对象，当然要受判决效力的约束。既判力只对提出请求及相对的当事人有拘束力，而不涉及当事人以外的人，既判力的主观范围不能扩大到当事人以外的人。由于既判力原则上只及于当事人，而不是绝对的针对任何人，因此，这又称为既判力的相对性原则。

（二）客观范围

既判力的客观范围，是指生效判决中哪些判定事项产生既判力，即以实体法的构成要件为标准划定诉讼上的请求为前提，只对判决主文所判断的诉讼上的请求产生既判力。③有学者认为，我国目前的情况更适合采独自的裁判标的说，这样可以从根本上限制既判力的客观范围，即在民事诉讼立法中确立单独的裁判标的概念，以别于诉讼标的概念。这样一来，就等于承认了诉讼标的概念的相对性，在既判力客观范围上，诉讼标的丧失了原来固有的地位而以裁判标的作为确定既判力客观范围的标准。

（三）时间范围

既判力的时间范围，又称既判力的时间界限，是指法院确定终局判决所判断的当事人之间讼争事实状态或权利状态存在的特定时间点，或者说判决对实体权利义务关系状态的判断自何时开始对后诉当事人和法院产生既判效力。既判力的时间范围对于既判力效力范围的界定至关重要，如果说既判力的客观范围决定了法院判决对什么事产生约束力，主观范围决定了对什么人产生约束力，那么既判力的时间范围决定着前诉判决自何时起开始对后诉产生约束力，三者从不同角度共同划定了既判力效力范围的界限。④

三、再审与既判力

在现代法治社会，维护确定判决的既判力具有充足的根据和重要的意义。再审程序的制度设计以追求结果正确为理想，但可能因此影响到生效裁判的终局性效力。这实际上是隐含于裁判中之二律背反的价值要求所致。在维护生效裁判的终局性效力的同时，适度考虑案件的再审是必要的。但是，如果过分强调裁判的正确性、公正性而忽视判决的终局性，则诉讼会无休止地进行下去，社会所赖以存在和发展的稳定秩序会被瓦解；而过于注重裁判终局性的考虑，而无论存在什么错误都不予再审纠正，又势必会威胁到司法的公正性，使人们对司法产生"专断"的疑虑。完善审判监督程序制度的目的不但在于解决"申诉难"，还在于解决生效判决的既判力受到严重冲击而缺乏终局性的问题。正确理解和处理再审与既判力之关系是十分必要的。

再审程序作为一种"非常程序"应尽可能避免启动，这是世界各国民事司法的普遍规则。再审事由的存在就是对判决既判力正当化的直接否定。有学者建议建议采取"三阶化"的模式来理解和构建再审程序。整个民事再审程序分为再审申请的审查、再审事由的审理、再审案件的审理三个相对独立的正当程序。换言之，整个再审程序的运作就区隔为对再审事由认识、发现和审理的三个阶段。⑤这样做的原因是：一方面，运用再审程序修正瑕疵生效裁判的既判力，使当事人的权利保障在这三大阶段中得到逐步具体落实；另一方面，通过有限再审程序的运作，也使既判力原理对再审程序的整体要求在这三大阶段中得到系统运用。为了维护司法裁判的终局性，作为一种事后的特殊补救程序，再审的启动应受到严格的限制。

参考文献

[1]李龙：《论民事判决的既判力》，载《法律科学》1999年第4期

[2]耿宝建：《既判力理论的发展及在审判中的运用》，载《法律适用》2004年第2期

[3]吴明童：《既判力的界限研究》，载《中国法学》2001年第6期

[4]王伟东、郭翊：《浅析既判力理论在法院民事判决、裁定中的适用问题》，载《环球法律评论》2007年第4期

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关键词：法律高职教育；诉讼法；统筹教学

以宪法为基础，加上民法、刑法、行政法以及与之相对应的三大程序法构成了我国法律体系的基本框架。在法学教育中，所有涉法专业都安排了上述科目的教学内容。其中，民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法有很多相通的理论和共同的法律规定，而法律类高职教育具有课程安排紧凑、课时相对压缩的特点。因此，需运用统筹教学方法，使授课对象对三大诉讼法能够融会贯通，进而使诉讼法教学具有内在统一、协调、全面的理论支撑，并最终形成理论教学同司法实务的动态对接。

一、传统诉讼法教学模式的弊端及影响

1.当前诉讼法隔离教学的传统模式。诉讼法与实体法相比较，其实务性、工具性更为显著。目前的法科教育中，教师在系统地完成民法、刑法、行政法教学后，再进行民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法教学。从目前法律类高职院校各专业教学安排上来看，民事诉讼法和刑事诉讼法是单独开设的课程，两者是在完成相应的实体法教学后，紧接着学习程序法，而行政诉讼法则是同行政法合为一本教材在一门课中讲授。也就是说，现行的教学安排体现了程序法同实体法之间的关联，注重部门法的纵向联系，而缺少三大诉讼法之间的横向比较教学。

2.隔离教学模式对学生的不利影响。对不同专业大二、大三的学生进行调查的结果显示：在紧凑的教学安排下，绝大部分学生无法就三大诉讼法共同涉及的概念加以区分。一是基础理论不扎实，三大诉讼法的讲授都停留在法律规定的表面阶段。例如，诉讼中举证责任分配问题要讲清楚至少需6个课时，而三大诉讼法教学分别安排2个左右课时，各诉讼法教师就只能简单重复一般原则和特殊规定。第二，重实体轻程序。在三个学期的密集教学中，由于简单重复很多共同内容，使学生在主观上刻下了“诉讼法就是那么一回事”的烙印，甚至觉得是时间浪费。

3.隔离教学模式对教者的不利影响。从任课教师角度讲，教学计划很难安排。民事诉讼法是第一门诉讼法课程，对于只学习过宪法的大一新生来说，任课教师需要花费大量时间在他们的头脑中构建诉讼法整体框架，在讲授民诉具体操作规范的同时，配合进一步的理论说明，使其理解立法本意及各法条之间的内在联系，然而，这导致处于后部分的“特殊诉讼程序”内容的压缩甚至删减。处于中间位置的刑事诉讼法教师也很为难，由于不清楚民诉教师理论讲授的深度，只有对以重叠的内容继续潜层次灌输。和行政法合为一门课程的行政诉讼法的教学更是难以有效完成，任课教师往往做着讲理论还是重法条的两难抉择。

二、三大诉讼法统筹教学的必要性与可行性

1.必要性。（1）法律类专业人才培养目标的需要。高职院校法律类专业主要培养学生的基础技能和素养。在诉讼法教学上，不需要学生对某一门诉讼法有专门、深入的研究，而需要他们对各种诉讼法有整体的认识和理解。高职院校就业导向的培养理念也要求学生具有适度而非很深的知识结构。只有将三大诉讼法进行统筹教学才能满足上述目标。（2）法律类专业课程课时调整的需要。相对于本科院校，高职院校教授给学生的法律课程可能并不少，但时间却明显短于本科院校。另外，高职院校更注重学生应用、实践能力的培养，要求把较多课时用于实习教学。这就造成高职院校法律类教育课程安排紧凑、课时相对压缩。三大诉讼法统筹教学可在课时相对压缩的情况下实现最佳教学效果。

2.可行性。（1）三大诉讼法的教学具有共通之处。诉讼法是法学专业的基础课程，目的在于传授诉讼法学的基本原理，形成对诉讼法体系的宏观认识，并通过诉讼实践活动，在课程教学中使学生直观地感受到运动中的诉讼流程及其程序操作的规范性、个案法律适用的复杂性等等。三大诉讼法共同的教学任务为其统筹教学提供了可能。（2）统筹教学的优越性使其成为可能。相对于隔离教学模式，统筹教学的优越性主要表现在授课的高效率上。通过把三大诉讼法统筹起来进行比较分析的教学，可以使基础能力不高的高职学生很容易理解三大诉讼法的区别和联系，加深高职学生对三大诉讼法的印象，从而提高教学效果。统筹三大诉讼法教学，还可使教师不必在每门诉讼法课程上都需要讲述一些因共通而重复的东西，节约教学时间，提高教学效率。

三、就三大诉讼法统筹教学的几点构想

1.教学内容要比较施教。根据三大诉讼法之间的联系与区别，同时，考虑到实际中民事诉讼法先入为主、刑事诉讼法中间讲授、行政诉讼法最后压轴的教学顺序，把诉讼法教学分为共有内容和特有内容两部分加以区别对待。所谓的共有内容是指它们的共通之处，所谓的特有内容是指区别于其他诉讼法的特殊规定。经过这样的比较后，安排各门诉讼法教学内容强调重点、突出特色、避免重复，以实现教学效率的最大化。

2.课程安排要统筹兼顾。学生的实体法知识基础、是否让学生亲身体验诉讼程序、诉讼法课程安排的学期顺序等是影响教学效果的重要因素。因此，提高诉讼法教学效果的最优对策是：将诉讼法课程安排在实体法课程之后，增加实践性教学内容，按照学生认知能力的顺序，先民诉再刑诉后行政诉讼进行教学。基于各大诉讼法对学生培养的侧重点不同，可以适当增加民事诉讼法理论教学课时量，调整刑事诉讼法同行政诉讼法的实践教学课时安排。

3.理论与实践合理分配。实践教学的目的在于使学生在模拟操作中检验、修正和巩固已有专业知识和理论体系，这个教学环节的有效开展依赖于学生知识储备的总量。在相同的案例教学中，大二学生普遍会比大一学生分析的更有法律依据、更接近法律真实。同样，在实践教学中，大二学生对刑诉的把握普遍比大一学生对民诉的理解更为深刻。因此，可适当把实践教学课时移至刑事诉讼法和行政诉讼法后，甚至行政诉讼法完全运用法庭模拟教学。

参考文献：

［1］ 教育部.关于加强高职高专教育人才培养工作的意见［Z］.中华人民共和国教育部网站.

［2］ 饶兰兰，李元.高校诉讼法教学存在问题探析［J］.教育与职业，2006，（15）.