民事诉讼特有原则精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇民事诉讼特有原则范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

篇(1)

关键字： 基本原则 研究现状 比较研究 制度重构

一、 我国学术界对民诉法基本原则的研究概览：

一段时间以来，我国各法学部门法均十分注重对本学科基本原则的研究，也出现了一些颇有代表性的著作，如徐国栋教授的《民法基本原则解释》、周佑勇教授的《行政法基本原则研究》，可以说这两本书对于私法和公法领域的基本原则研究是很有开拓和借鉴意义的。而对我国民事诉讼法基本原则体系的理解，则是我国民事诉讼法学理论上最为混乱的问题之一。什么是民诉法的基本原则，哪些原则可以视为民诉法的基本原则，以及作为民诉法的基本原则应该具备什么样的特征和功能，这在我国民诉理论上引起了极大的争论。对于民诉法基本原则的认识有“18种说”、“17种说”、“13种说”、“11种说”、“10种说”、“9种说”、“4种说”、“3种说”等等。除了有关基本原则概念、含义认识上的不同外，理论界对于我国民诉法第一章有关基本原则法律规定的分类和基本原则性质的认识也存在较大分歧。有的学者把该章规定的基本原则分为“宪法和法律组织法规定的原则”与“民事诉讼特有的原则”；有的论著分为“共有原则”和“特有原则”；还有的分为“基本原则”与“基本制度”。在学界的著作论文当中，对于民诉法基本原则的论述不少，但真正做到深入、精辟的不多，尤其缺乏对民诉法基本原则的宏观建构性的论述，也很少把基本原则与具体制度结合探讨。代表性论文主要有：张卫平的《民事诉讼辩论原则重述》，（载《法学研究》1996年第6期）、《民事诉讼处分原则重述》，（载《现代法学》2001年第6期）；林晓霞：《论市场经济条件下重新评价和构建我国民诉法基本原则》，（载《法学评论》1997年第6期）；占善刚的《诉讼平等原则新论》，（载《法学评论》1999年第2期）；《对民事诉讼基本原则的初步检讨》（载《法学评论》2000年第3期）；何文燕的《调解和支持起诉两项民诉法基本原则应否定》，（载《法学》1997年第4期）、《关于民诉法基本原则的探析》，（载《长春市委党校学报》2003年第1期）；廖中洪的《我国民诉法基本原则规定的问题及其重构》（载《河南政法管理干部学院学报》2002年第5、6期）、《民事诉讼基本原则立法体例之比较研究》，（载《法学评论》2002年第6期）；肖建国的《我国民诉法基本原则的理论反思》，载于中国民商法律网（civillaw.com.cn），其内容基本还是《司法现代化与民事诉讼机制的建构》中相关内容的网络版。另外著作主要有陈桂明的《诉讼公正与程序保障》（中国法制出版社1996年版）；还有些学者倡导在我国民诉法中规定诚实信用原则，倡导者主要有刘荣军教授、张家慧博士等。其他的著作主要是阐述一些具体的立法构想，对于基本原则的确立标准意见不一，各抒己见。

二、 世界主要国家对于民诉法基本原则的立法状况：

就世界各国民诉法有关原则的立法体例来看，虽然存在多种形式，但是具有代表性的主要是下述四种①：

1、 德国民诉法的立法体例。德国民诉法在基本原则立法体例上的最大特点在于它不设专章和专门条文对基本原则加以规定。所谓不设专章或专门条文对基本原则加以规定，是指在立法体例上没有关于基本原则的抽象性、概括性的专门法条规定。德国民诉法是一部具有一百多年历史的民诉法典。从1877年制定至今，虽经过多次修改，然而其立法体例基本没有改变。德国民诉法不设专章或专门法条对基本原则加以规定，并不等于说整个民诉法典没有指导意义的基本原则。只不过在立法体例上，不是以明确的立法表现形式或采用专门法条加以规定，而是将其精神、原理和思想贯穿于法典具体条文的规定之中而已。

2、日本民诉法的立法体例。日本民诉法在基本原则的立法体例上的最大特点在于民诉法典中仅设少数条文对较为特殊的基本原则加以规定。所谓较为特殊的基本原则，是指一国在一定的历史时期根据其司法实践的需要和诉讼制度的发展而在法律中规定具有特别意义的诉讼原则。日本的新民诉法是日本明治维新以后，根据当时国内社会政治和资本主义经济发展的需要，仿效1877年德国民诉法制定的，1890年日本民诉法制定以来，一百多年见虽然多次修改，然而其就法典有关基本原则立法体例与德国民诉法并无二致。即均没有关于基本原则的抽象性、概括性的专门规定。然而1996年6月6日颁布的《民事诉讼法》，历经立法上五年反复讨论之后，在有关基本原则的立法体例上作了重大修改。该法典第2条“法院与当事人的职责和义务”规定了两个基本原则：一个是法院应公正，并迅速的进行民事诉讼的原则；另一个是诉讼中的诚实信用原则。

3、法国民诉法的立法体例。在1806年拿破仑主持制定的《民事诉讼法》中并未对基本原则做出规定。而在1975年新的《民事诉讼法典》在基本原则立法体例上的最大特点在于其不仅设置专章，而且使用大量的条文对基本原则详加规定。法国《民事诉讼法典》开宗明义，在法典第一章“诉讼的指导原则中”，按照诉讼程序进行的顺序，就诉讼的启动、停止、进行；系争的标的；法官裁判的事实范围；证据的提供、证明；法官裁判的法律依据；两造审理；辩护权利和法官听取陈述的义务；法官的和解职责；公开辩论；当事人的诉讼义务和法官对诉讼控制的权力等基本问题中，法官与当事人之间的角色分配和基本权利（力）、义务关系，用24个条文依次作了详细规定。有学者认为：新法典规定指导原则的许多条文，如果假以时日，将会像法国《权利宣言》、《法国民法典》的诸多条文一样，成为民事诉讼中当事人主义的经典表述。

4、《苏俄民事诉讼法典》的立法体例。其最大特点在于该法典将基本原则与其他内容不加区分，混合在一个章节中加以规定。1964年前苏联制定和颁布了《俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国的诉讼法典》，该法典第一章“基本原则”的规定中，用14个条文对基本原则以及其他问题进行了规定。例如民事诉讼立法的依据；范围；任务；向法院请求司法保护的权利；民事案件向法院的提起；处理民事争议的法律依据等诸多问题作了详细而具体的规定。

分析以上四种立法体例，我们不难发现，就基本类型而言，无外乎两种。一种是默示的方式，即法律规定上不对基本原则作明确的规定，而是将基本原则的精神、原理和思想贯穿于具体的法律条文中，通过具体的法条规定加以体现。另一种是明示的方式。即通过设置专章和专门条文，采用具体的法律条文对基本原则明确加以规定。从我国的具体的实践来看，我们任务应该仿效法国民诉法的做法，以具体条文的形式加以规定。主要原因是现行立法采取这样的立法体例，通过这么多年的施行，这种模式以为广大群众和学者所接受。利用现有的法律资源是立新法的明智选择，是立法资源的节约和经济使用。应该强调的是，我们的民事诉讼法中既应该以法律条文的形式明文规定，更应注重在民事诉讼的具体制度对基本原则加以切实的体现和贯彻。

三、 对于我国未来民事诉讼法基本原则的完善意见：

（一）、理论纷争的评述：

我国理论界之所以对基本原则的认识和分类存在如此巨大的分歧，从原因的角度上看，虽然不排除来自学者自身认识、视角和理论观念上的差异，但是除此之外，我们认为很多程度上与我国立法上对现行民诉法基本原则的确定和规定的不科学具有直接的关系。换言之，民诉立法对基本原则的概念在内在含义、特征和功能等问题确定上的不当，是引起理论分歧的重要原因。我国《民事诉讼法》第一章的标题即为：“任务、适用范围和基本原则”，其中第五条到第十七条共规定了十八个基本原则。由于民事诉讼法仅从外延上对基本原则作了界定，而未能对其下一个完整性定义，因而关于民事诉讼法基本原则的内涵也就仅有学理上的界说了。近年来学者们对于民事诉讼法基本原则的潜心研究，包括对基本原则的含义、内容、功能、价值等都进行了深入的研究，而且某些研究在一定程度上已经走上了学者们倡导的“超越注释法学，走向理论法学”的道路。②但是在以下几个基本问题上并没有达成一致。主要是：民事诉讼法基本原则的定义与特征（属性、性质或识别标准）；基本原则与基本制度；基本原则的功能；基本原则的具体内容。

其实以上几个问题的根本是基本原则的识别标准问题，学者们认为的基本原则属性、特征或识别标准不同，那么对于基本原则的具体内容、与基本制度的区分和功能的认识也就当然不同。

陈桂明教授认为民事诉讼法基本原则的基本属性有三：其一，应该具有根本准则之属性，其效力应该具有一以贯之的统率特质；其二，必须是民事诉讼法特有的，即在宪法和法院组织法中没有加以规定的；其三，必须具有宏观抽象的特质。

肖建国教授认为基本原则应该包含三方面的性质：其一，基本原则的规范性，通过规范性强调基本原则的强制性的来由以及通过思念途径实现它的强制性；其二，基本原则的强制性；其三，基本原则的包容性，即强调它的抽象性。

占善刚老师则认为民事诉讼法基本原则不仅是指能够直接彰显当事人诉讼行为与法院审判行为之间互动关系的法律规范，而且尚应囊括昭示当事人诉讼请求与法院裁判之范围以及当事人所主张的且经由言词辩论之事实与法院裁判基础之间相互关系的法律规范。并据此认为在现行的民事诉讼法框架下，只有诉讼权利平等原则方为真正意义上的民事诉讼法基本原则。

也有学者认为作为基本原则应该包含应该“三性”：即始终性、根本性和特有性。

综上，我们认为对于始终性和根本性，学者们基本形成了一致意见。而规范性或说强制性已为基本原则根本性和效力贯彻始终性所包含，不足以独立成为基本属性之一。因而分歧的关键便在于抽象性和特有性是否应为民诉法基本原则属性之一。

法理学界认为抽象与具体是法律原则和法律规范的重要区别。显然作为一项原则，理所应当应该是抽象的，否则它就是法律规范。原则尚且如此更不用说基本原则了，所以用对于原则的一般要求作为判断基本原则的依据，我们觉得是十分荒谬的！

作为特有性而言，在其他部门法中，是有把它作为基本原则的0识别标准的。例如，在行政法中，周佑勇教授就把特殊（有）性作为行政法基本原则的识别标准。⑤但我们必须考虑到民事诉讼法的一些特殊性质。梅利曼就指出：正如民法是大陆法系实体法的核心一样，民事诉讼法是大陆法系程序法的核心。……大陆法系的所以诉讼制度都共同渊源于罗马法、教会法和中世纪意大利法，各种诉讼法的形成和发展所依据的又都是民事诉讼法学家所创造的基本原则。民事诉讼法是核心和基础，其他专门的诉讼法，甚至包括刑事诉讼法，都是以民事诉讼法的模式为基础演变而成的。⑥所以，从某种意义上讲，民事诉讼法可以说是诉讼法的“母法”。在实际层面上，我国最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第97条就规定：人民法院在审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。而在行政诉讼和刑事诉讼中都有附带民事诉讼，也都准用有关民事诉讼法的规定。所以不难看出，行政诉讼和刑事诉讼都应以民事诉讼作为“蓝本”，因而三大诉讼有些原则重复便是情理之中了，而其中又以行政诉讼的基本原则跟民事诉讼的基本原则更为相象。例如当事人诉讼权利平等原则、辩论原则和检察监督原则，在两者中均有体现。严格意义上讲只有处分原则是民事诉讼中的特有原则。若在民事诉讼法中不规定这些共有原则，将会导致三大诉讼失去归依，也会使得整个诉讼法的结构十分混乱，也使得民事诉讼法的基本原则十分单薄，到时候是不是应该在民事诉讼法中规定，“本法没有规定的适用行政诉讼法的有关规定”，显然这是十分荒唐的。综上，我们认为民诉法中对于三大诉讼的一些共有原则不但要规定还应作很详细的规定，只有这样才能作为三大诉讼共同的归依。

（二）、基本原则识别标准的重新确立：

我们认为我国民事诉讼法的基本原则具有如下三个基本属性：

1、内容的根本性

基本原则的内容具有根本性。民事诉讼法基本原则对民事诉讼法最基本的问题做出的高度抽象的规定，对如何进行民事诉讼提出了基本的要求，民事诉讼法各项具体制度和有关诉讼权利义务的规定是对基本原则的落实和具体化。作为一种抽象的原则性规范，基本原则是其他诉讼法律规范产生和解释的依据，其他诉讼规范不得与基本原则发生矛盾冲突，否则便无效。正如占善刚老师认为的那样，民事诉讼最基本的问题便是行使诉权的双方当事人和行使审判权法院围绕案件事实的查明及法律的适用而交互作用的过程，所以基本原则必须反映出其中最为根本的关系：当事人诉讼行为与法院审判行为之间互动关系。

2、效力的始终性

正如陈桂明教授认为的那样，民事诉讼法基本原则的效力具有贯彻始终性，就是说基本原则在民事诉讼法中生效的领域是完全的，对民事诉讼法的全部规范自始至终具有法律效力。通过基本原则的规制，其他的具体制度、条款的规定才能不偏离民事诉讼目的，不偏离诉讼公正的基本价值取向。并作了两点说明，一是效力的贯彻性并不表明民事诉讼法的任何具体规范都是某一基本原则的具体化；二是效力的一以贯之也不排除个别的例外情况。①我们认为，效力的贯彻性包括两个方面，一是其效力范围的广泛性，即基本原则贯穿于我国《民事诉讼法》及其他民事诉讼法律规范中；二是其作用的领域的广泛性，即不但对民事诉讼法的全部规范自始至终具有法律效力，而且对具体的民事诉讼活动起着根本性指导作用。我们不难看出强制性为效力始终性的当然内涵。

3、相对的特有性

如前所述，民事诉讼法基本原则的这种特有性是一种相对的特有性，是相对于实体法而言的，而不是相对于另外两大诉讼而言的。

在明确了基本原则的确立依据后，对于基本原则的具体内容和它于基本制度的区分便不再是问题了。唯一有疑问的便是民诉法基本原则的功能。

关于我国民事诉讼法的基本原则的功能，学者们各有见解，张卫平、徐国栋（他所指的是民法的基本原则）认为有3项， 陈瑞华认为有5项。江伟教授主编的《中国民事诉讼法专论》中收入的陈桂明教授的《民事诉讼法基本原则研究》一文认为有2项，即立法准则的功能和行为准则的功能，但从其文中论述来看，实则包括了第3项功能-“法官造法”功能。

对上述学说，肖建国教授总结认为，基本原则主要有三方面功能：1、立法准则的功能。基本原则是立法者思考和行动的元点、参照系。具体程序规则无非是围绕着基本原则而设定的，是基本原则的保障和实现。2、诉讼行为准则的功能。民事诉讼法基本原则还是法官、当事人和其他诉讼参与人的基本行为准则。不过，由基本原则的抽象性所决定，基本原则的行为准则功能并不强，远远不及程序规则，主要是在程序规则未对有关诉讼程序问题做出规定或是虽有规定，但程序规则规定模糊或相互矛盾的情况下表现出这一功能。3、进行创造性司法活动的功能。立法者在设定基本原则时即承认了自己不可能把民事诉讼程序的规则规定无遗，对于立法者未能预料到设定的程序问题，可以通过基本原则表达价值取向上的关切，同时允许法官对法典做出合乎时代精神的解释，授权法官完成司法立法的任务。

其实我们分析一下不难发现，民事诉讼法学者所谈的民诉法基本原则的功能都未能跳出徐国栋教授所讲的民法基本原则的功能，他们似乎认为民法和民事诉讼法具有私的同一性，所以基本原则的功能也基本上是一致的。我们认为，从规制纠纷双方和法院诉讼行为的角度看，前两项功能无疑是必要和恰当的。但是有两个问题却是值得我们思考的。

第一，在民诉法领域中，基本原则的功能是不是跟其在民法中一样有那么重大的意义？

第二，民事诉讼法中通过基本原则授权法官进行创造性司法的空间应该是大还是小？

一般而言，在民法中，基本原则是作为克服成文法局限性的工具的形式出现的，而由于民诉法是强行法，民事诉讼行为的效力由法律明定，因而民事诉讼规定应当尽量表述为明晰、确定、具体的程序规则，而不宜过多采用原则性规范的形式，“宜粗不宜细”的立法观念至少在民诉法中是行不通的。我们主张，民事诉讼法基本原则功能的发挥必须与程序规则的完善结合起来。它给法官预设的自由裁量的空间无疑应该比民法中小的多，所以它在引导法官进行创造性司法意义上的功能也是很弱的。

（三）、民诉法基本原则体系的重建：

我们认为对于未来的民事诉讼法基本原则的重构应该借鉴法理学中的一些概念和原理。③在民事诉讼法中，首先把民事诉讼程序的终极价值目标，可冠之以核心原则-公正和效率突出出来，作为应然的价值取向；其次是民事诉讼法的基本原则，即需要在民事诉讼法中具体加以规定的实然原则，具体包括辩论原则、处分原则和直接言词原则；再次是民事诉讼法的基本制度，如民事审判制度（涵括人民法院独立审判、公开审判、合议制和两审终审制等）、调解制度等；最后的是与民事诉讼法的制度或具体程序规则关联的非民事诉讼法制度，如支持起诉原则、人民调解原则、检察监督原则和使用本民族语言文字进行诉讼原则等。

所以我们认为民诉法的基本原则通过两个层次来表达，即核心原则（诉讼公正原则和诉讼效率原则）和构筑诉讼结构的基本原则（辩论原则、处分原则和直接言词原则）。

具体而言，体现诉讼公正的一般原则包括以下几项：

1、平等原则：具体包含以下含义：⑴、民事诉讼的当事人具有平等的诉讼地位。诉讼地位平等即诉讼权利和义务平等，就是在立法上应对当事人的诉讼权利和诉讼义务进行平等分配。这不但体现在具体的诉讼制度及法律条文中，而且法院在分配诉讼权利义务时不得歧视任何一方，必须公平地对待双方当事人。如起诉制度，当事人双方平等地享有起诉权，都可以起诉对方。原告和被告的确定，系属一种假定，仅起引发民事诉讼程序的作用，那种歧视被告、认为被告必定败诉的观念是错误的，原告与被告的诉讼法律地位是根本平等的，法院应对当事人一视同仁，平等对待。⑵、民事诉讼的当事人诉讼地位的平等，表现为诉讼过程中的另一种形态为诉讼权利义务的对等。如原告享有放弃、变更诉讼请求和撤诉的诉讼权利；与之对应被告就享有承认、反驳诉讼请求和反诉的诉讼权利。又比如，原告具有起诉权，被告则具有答辩权和反诉权。⑶、具有不同国籍的当事人、无国籍的当事人在我国的民事诉讼法上诉讼地位平等，即国民待遇对等原则。

2、法官中立原则；只有法官确保中立的状态才能保证诉讼公正和当事人的均衡对抗，这要求法官不偏不倚，于当事人及其律师私下接触，不得在判决前表述自己对案件的看法和倾向。法官不得在法无明文规定的情况下主动调查取证，不得未经当事人申请而开展有关当事人处分之诉讼活动。

3、法律帮助原则；设立这个原则的目的是保护弱者，真正实现公平。在现实生活中，由于强者可以凭借其经济上的巨大优势，聘请最好的律师，利用其一切可以利用的程序浪费弱者的资源，另其望诉而却步，最终使弱者败诉或不诉。在消费者权益受侵害和环境污染方面等现代诉讼中，表现的尤为突出，因而给予弱者有利的程序保障，可以缩小双方在诉讼上的差距，真正实现对抗和公平。法律帮助原则除包含《民事诉讼法》第15条支持起诉的内容外，还体现以下制度建设：完善诉讼费用减、缓、免交制度；建立完善的律师援助制度；赋予法官释明权②。

体现诉讼效率的一般原则包括以下几项：

1、诉讼经济原则，其基本含义是节省诉讼成本，提高对诉讼资源的利用率，它要求简化诉讼程序，缩短诉讼周期，节省诉讼费用，加强当事人对解决纠纷的选择权，减少诉讼资源浪费，弱化法官调查取证，减少司法成本。

2、诉讼及时原则，它要求程序设置提高及时的判决，诉讼期间安排合理，程序避免重复和可以灵活运用，并建立对当事人和法官违反原则时的约束机制。

对构筑诉讼结构的基本原则中的辩论原则和处分原则属于民事诉讼法的基本原则（但需要改造）学者们认识基本一致。其内涵与外延的研究也基本成熟，在此便不再赘言。

直接原则，亦即直接审理原则，是指法院以直接认知的诉讼资料作为裁判的依据。申言之，即做出裁判的法官须是直接参与当事人的辩论及调查证据，否则不得参与裁判；若由未参加言词辩论的法官参与判决，其审判组织形式即为不合法，其做出的判决当然属违法判决。所谓言词原则，亦即言词审理原则或口头审理原则，是指当事人的辩论及诉讼资料的提供，须在法官面前以言词（口头）方式进行，才具有效力，否则不得作为判决的基础。它包含两层含义：一是各方诉讼参与人应以口头陈述、辩论的方式从事审理、攻击、防御等各种诉讼行为，凡未以口头形式方式实施的诉讼行为，均应视为未发生或不存在，而不具有诉讼法上的效力；二是在法庭是提出任何证据资料均应以言词辩论的方式进行，诉讼各方对证据的调查应以口头方式询问证人、鉴定人，以口头方式对实物证据发表意见，任何未经法庭上提出和调查的证据不得作为法庭裁判的依据。不难看出，直接言词原则是对我国当前民事诉讼中很多不良现象的直接规制。例如：判而不审、审而不判、法庭辩论“话剧性”、“非约束性”等。我们认为确立直接言词原则的基本原则地位十分必要，这既可以直接制约我国司法实践中的混乱现象，对于我国民事诉讼结构的改良也十分有益！

篇(2)

关键词：民事诉讼调解制度，弊端，完善

民事诉讼调解制度是在人民法院的主持下，双方当事人通过自愿协商就民事纠纷达成协议，以解决纠纷的诉讼活动。近年来，随着法制建设的不断发展和社会矛盾的剧增，传统的民事诉讼调解制度日益暴露出诸多的问题。为了使民事诉讼调解制度在解决纠纷、化解社会矛盾方面发挥更大的作用，我们有必要对现行的民事诉讼调解制度予以发展和完善。

一、我国民事诉讼调解制度存在的弊端

民事诉讼调解制度是我国民事诉讼中最具有中国特色的一项制度，他能够及时彻底地解决民事权益争议，提高办案效率，减少诉讼成本。诉讼调解也是目前我国法院运用的比较多的一种处理民事诉讼的结案方式。随着审判方式改革的进行，诉讼调解制度日益暴露出它的局限性和诸多弊端。

（一）“查明事实，分清是非”原则，限制了民事诉讼调解制度功能的发挥

根据我国民事诉讼法，“查明事实，分清是非”原则是指法官在给当事人居中调解时，当事人所达成的调解协议必须是建立在查明事实、分清是非的基础上。首先，查明事实、分清是非，容易造成当事人之间的对立情绪，从而不利于调解协议的达成，因为有好多纠纷是无法或难以查明案件事实的。其次，该原则与民事诉讼中的处分原则相违背，也不符合现代契约自由的精神。调解是当事人合意解决纠纷的一种方式，在没有查明事实，分清是非的情况下，如果双方当事人经过平等协商，在充分权衡各自利弊的基础上达成一项解决纠纷、化解矛盾的方案，这时法律就应该给以尊重，这也是当事人依法行使处分权的体现，是符合契约自由精神的，如若此时再要求查明事实、分清是非并无多少实益，反倒是对诉讼资源的一种浪费，是对当事人真意的一种违背。

（二）将调解规定为我国民事诉讼法的一项基本原则缺乏科学性、合理性

我国民事诉讼法直接将调解确立为民事诉讼的一个基本原则，这是我国民事诉讼法所特有的，堪称中国特色。依照民事诉讼法学界通常的认识，民事诉讼法的基本原则就是在处理民事案件或者经济纠纷案件过程中和在民事诉讼的主要阶段上起着指导作用的准则。[1]基本原则是对整个民事诉讼过程具有普遍指导意义的，应具有高度概括性和涵盖力。而调解原则并不能反映民事诉讼的本质特点和规律，也不能体现其精神实质。实质上，调解只是双方当事人在法院（法官）主持下自愿协商解决争议的一种具体的诉讼活动，其适用具有极限性。正如何文燕教授所指出的，民事诉讼中的调解只不过是一项诉讼制度，放在基本原则的位置上是不科学、不恰当的。调解不具备基本原则的概括性、涵盖力和指导性等主要特征。从学理上分析，调解是诉讼民主原则的体现，是处分原则的具体运用。所以，调解没有单列为基本原则的必要，其应有的位置只能是一项诉讼制度。可见将调解作为一项基本原则是不够科学、合理的。

（三）赋予当事人在调解书签收前享有反悔权与调解本身的价值功能不协调

据我国民诉法规定，调解协议达成后，并不当然生效，当事人还可通过在调解书送达前以拒签调解书的方式而使已成立的调解协议对当事人不产生约束力。这种制度设计，从表面上看似乎赋予当事人更多的诉讼权利，给予其反悔权，让其有机会考虑，以弥补其上诉权的丧失，而实际上则是对当事人处分权的一种“放纵”，与现代契约精神不符。“调解协议这种不符合契约的性质，滋生了被一方当事人用来拖延诉讼的毛病，同时也助长了随意毁约的风气”[2]不仅对当事人调解过程中的草率随意行为起到鼓励作用，违背了诉讼效率和效益原则，而且使双方当事人的权利义务关系长期处于一种不确定的状态，客观上损害了对方当事人或双方当事人的利益，不利于调解价值功能的发挥。

当然，除上述主要缺陷外，调解制度还存在一些缺陷，如对自愿、合法原则的规定过于原则，缺乏严格的界定；缺乏法官与诉讼参与人必须遵循的程序性规定，调解过程中的程序公正很难体现等等。[3]在此不再一一赘述。

二、对民事诉讼制度完善的建议

为了更好地解决纠纷、化解社会矛盾，促进社会的和谐稳定，针对民事诉讼调解中所存在的问题，可从以下诸方面对民事诉讼调解制度予以完善，使其发挥更大的制度功能。

（一）合理运用“查明事实、分清是非”的原则

关于“查明事实、分清是非”原则，应根据不同情况区别对待，而不能笼统地予以肯定或否定。法院在庭审前进行的调解，当事人自行和解达成的协议以及无法查明事实、分清是非而当事人也不要求查明事实分清是非的案件，可以不要求必须在“查明事实、分清是非”的基础上进行调解，只要在坚持自愿与合法的原则下，可不必以“查明事实、分清是非”为前提。而在其他当事人要求查明事实、分清是非或不查明事实、分清是非就无法客观公正地进行调解的案件中，则必须坚持“查明事实、分清是非”的原则，否则就是违背当事人意思或者“和稀泥”式的调解，是法官自由裁量权的滥用，是违背司法正义目的的行为。

（二）从立法上将调解确立为一项诉讼制度，而非民事诉讼的基本原则。

调解同判决一样，都是法院的一种诉讼活动，是法院解决民商事纠纷的一种方式，也是法院的一种结案方式。调解与判决只是法院处理纠纷的两种不同方式，二者之间在法律地位上是并驾齐驱的。若把调解作为一项基本原则确立下来，似乎给人一种调解也能统帅判决之嫌，调解地位重于判决之感，在司法实践中易产生重调轻判的现象。而把调解作为一项诉讼制度来确立，其适用的范围相应就会受到限制，有利于缓解和平衡调解与判决之间的冲突和矛盾，做到调审并重，充分发挥调解和判决各自的功能。因此，应将我国民诉法第9条关于调解的规定移至第八章调解专章里面，这样才能更好地实现调解的立法价值和立法任务。

（三）重构调解生效的时间，取消当事人对调解协议的反悔权

双方当事人在调解过程中自愿达成的协议，就相当于一个新的契约，达成之后就应对双方当事人产生约束力。而我国民事诉讼法却赋予当事人在调解书签收前的反悔权，而且不附任何理由，这一规定不仅违反了契约的一般原理，而且损害了自愿原则，使调解协议长期处于不稳定状态，不利于纠纷的迅速解决和社会的稳定。笔者建议将民诉法中调解生效的时间进行修改，确立以双方当事人、审判人员、书记员在调解协议笔录上签字或盖章的时间为调解生效的时间，当事人是否签收调解书不影响调解协议的效力。当事人一方不按协议履行的，另一方可申请法院强制执行。

诉讼调解制度是我国一项十分重要的制度，其独特的诉讼价值是其他任何诉讼制度所无法替代的。我们要关注调解制度，完善调解制度。从源头上解决矛盾、减少纷争，为建设和维护社会主义市场经济秩序服务，从而促进和谐社会的建设。（作者单位：兰州大学法学院）

参考文献：

[1] 参见何文燕著《调解和支持两项民诉法基本原则应否定》，载《法学》1997年第4期。

篇(3)

关键词:行政诉讼 民事诉讼 交叉

中图分类号: 文献标识码:A文章编号:1005-5312(2009)15-

一、行政诉讼与民事诉讼交叉的类型

(一)按行政争议与民事争议的主辅关系分

第一类是以民事争议为主,行政问题作为附属问题的案件。这类案件的特点是:在本质上属于民事案件,争议发生在平等的主体之间,不由行政行为引起,但由于行政行为的介入,民事争议变得更加复杂;在这类案件的审理中,行政问题具有重要地位,是民事审判的前提;当事人在民事诉讼中没有直接请求撤销行政机关的行为,只是以行政行为违法为抗辫事由。

第二类是以行政争议为主,民事问题作为附带问题的案件。这类案件的特点是:行政争议处于核心地位,民事问题只是作为附带问题出现;行政争议与民事争议有特定的关联性;行政争议和民事争议可分离。第三类是行政争议与民事争议并重的案件,其特点是:这类案件中最原始的争议是民事争议,行政机关的裁决行为是为了解决民事争议;行政争议因民事争议而发生;对此类案件的审理只有同时解决行政争议和民事争议,当事人提讼的目的才能实现。

(二)按行政争议与民事争议引起与被引起的关系分

第一类是行政争议由民事争议引起。这类案件最典型的就是行政裁决。第二类是民事争议由行政争议引起,确切地说是行政机关的具体行政行为使利害关系人有了主张民事责任的权利。第三类是行政争议和民事争议因同一法律事实而产生。此类案件是如前所述的行政法律规范与民事法律规范竞合的结果。

二、行政诉讼与民事诉讼交叉的处理方式

而我国,目前在行政争议与民事争议交织时的处理方式上是“百花齐放,百家争鸣”,这样局面造成的后果也是显而易见的:(1)法院的民事判决与行政判决相互矛盾或者在民事审判中疏于审查行政认定事实导致民事判决错误,从而影响司法公正形象;(2)错误将行政赔偿诉讼纳入行政、民事关联诉讼范畴;(3)审理期限过长,给当事人造成讼累,影响社会关系的稳定;(4)人民法院的两个审判组织进行审理,浪费司法资源。

实践中对行政争议与民事争议交叉的案件,有的将其作为单纯的行政案件处理,有的将其作为单纯的民事案件处理,有的则适用行政附带民事诉讼。对此一般有两种处理方式:第一,行政诉讼与民事诉讼分别进行。在这个问题上又有所谓“先行后民”和“先民后行”之分。“先行后民”指如果民事诉讼中涉及到具体行政行为的合法性问题,应当中止民事诉讼,等待行政诉讼的判决,因为行政诉讼的判决对民事诉讼具有预决的效力。(1)相当数量的民事主体资格是通过一定行政行为赋予的,因此,如果对民事主体一定的民事主体资格产生争议,就必须先行对行政许可行为或者行政确认以提起行政诉讼的方式进行审查;(2)行政行为是某些民事法律行为的法定程序要件,如房屋买卖只有进行了过户的行政登记行为才生效;(3)行政行为是某些民事权利与民事责任承担的依据,如土地使用权的拥有是通过人民政府的行政确权行为而实现。这里行政行为事实上已经成为民事诉讼的先决问题。只是放眼其它国家和地区,在德国,已有不少学者对行政优先原则提出质疑,并认为行政行为的合法性推定不符合法治国家原则。

一般而言,“先行后民”主要适用于民事争议解决相较于单纯行政争议解决复杂一些或二者复杂相当,且行政争议又必须先行解决的情形,这一情形具体来说有两种:一是先提起行政诉讼解决行政争议,然后等行政诉讼结束之后,再提起民事诉讼解决民事争议;二是当事人对行政争议和民事争议交叉的案件先提起民事诉讼的,须先中止民事诉讼,等待当事人提起行政诉讼,行政争议解决后,再恢复民事诉讼。

而“先民后行”是指在某些行政争议与民事争议交织的案件中,民事争议的解决是行政诉讼的条件时,应该先审理民事争议,然后解决行政争议。当然这需要:(1)人民法院内部不同审判业务庭之间的协调,理顺两个诉讼之间的关系;(2)如果暂缓解决行政诉讼不影响行政效率。

第二,行政诉讼与民事诉讼一并审理,即对于行政争议与民事争议交织的案件,人民法院在审理其中一种案件时,根据当事人的申请,由同一审判组织依据不同的诉讼程序对相互交织的另一案件,审理并作出裁判的司法活动。其既包括以行政诉讼为主,附带解决民事争议;也包括以民事诉讼为主,附带审理行政争议。由此可见,所谓行政附带民事诉讼是中国法学特有的概念,应该属于一并审理的一种方式。

从历史的角度来看,分开式审理的方式并非一无是处,相反,在解决某些行政争议是民事争议的前提或者民事争议过于复杂的案件中还是有一定可取之处的;但总的来说,分开式审理所带来的类似“高永善案”的弊端也已经显见,无论是从司法的权威性还是从诉讼的效率角度考虑,一并审理的方式都具有一定的优越性。鉴于行政权的公力性质,行政争议往往是导致民事权利受阻的主要因素,建立有限的行政附带民事诉讼制度

也许是结束审判实践混乱的一个突破口。

参考文献:

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关键词：刑事附带民事诉讼；性质定位；协调

中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1673-0992（2010）08-0162-01

一、刑事附带民事诉讼性质定位及弊端

在我国，刑事附带民事诉讼是指司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任同时，附带解决由遭受损失的人或人民检察院所提起的，由于被告人的犯罪行为所引起的损失的赔偿而进行的诉讼。

关于附带民事诉讼的性质，理论界有多种不同的观点，笔者赞同民事诉讼说，认为附带民事诉讼的本质，仍属民事诉讼而非刑事诉讼，不过寄于刑事诉讼之程序而已[1]。理由如下：第一，从诉的角度来看，当事人请求人民法院判令对方当事人履行民事义务之诉为给付之诉，附带民事诉讼属于典型的民事给付之诉。第二，从诉讼的发动来看，由于是对私权进行救济，附带民事诉讼程序必须由被害人（涉及国家或集体财产时才由检察院提起）启动，这正符合民事诉讼法中“不告不理”原则。第三，刑事附带民事诉讼中被害人可以放弃、变更诉讼请求，法院可以进行调解，双方当事人也可以和解结案，法律肯定了当事人在诉讼中的意思自治、自主处分权利行为的正当性，这些都符合民事诉讼法的基本原则和要求。

目前，在我国现行刑事附带民事诉讼制度体现出了过多的职权主义色彩，当事人的主体地位没有得到应有的尊重，片面强化刑事优先，内在排斥附带民事诉讼程序；其将精神损害赔偿排除在救济范围之外，导致实体权益的保护与其他法律救济产生冲突；实际操作中不兼顾民事诉讼特有的财产保全、辩论原则、举证责任等程序要求，形成了事实上的刑事诉讼程序吸收民事诉讼程序的格局，对当事人民事权益保护构成一定的障碍。“以牺牲权利保护来换取司法审判的效率的观点对于被害人而言是不公正的［2］。”现行刑事附带民事制度亟需进行改革。

二、学者对现行制度的改良意见

一是“刑事迳行判决”方式 ，具体指刑事法庭在审理刑事犯罪案件时，可以根据职权或被害人的申请，对因犯罪行为致被害人遭受损失的案件可以不按刑事附带民事诉讼程序进行审理，而直接依被告人的赔偿能力判决赔偿申请人经济损失［3］。

二是“移交民庭处理”［4］，指在刑事诉讼过程中，如果附带民事诉讼影响了刑事审判进程，将延误刑事判决的作出，或者刑事被告人被判无罪、不予受理，或刑事自诉案件被驳回时，由刑事法官决定将附带民事诉讼移送民庭处理。

三、对现行制度内在冲突进行协调的构想

在上述构想的基础上，笔者结合我国实际情况，以强化对被害人的权利救济和全面保护为目标，注重突出民事赔偿诉讼的独立性，对刑事犯罪赔偿诉讼方式提出新的构想：以单独提起民事赔偿诉讼为主，刑事附带民事诉讼为辅，允许提起精神损害赔偿，并赋予被害人程序选择权，自主决定进入诉讼的时间。

新的构想最突出的特点是充分保障当事人的程序主体地位，这必须要求赋予被害人程序选择权（当事人是选择采用民间调解程序或者仲裁程序还是诉讼程序解决纠纷的权利［5］。）单独提起的民事诉讼分为两类：在刑事审理开始前提起和在刑事案件审理结束后提起。相应地，被害人进入诉讼程序的时间分为三段：刑事审理前、中、后。法律将民事赔偿诉讼启动选择权赋予被害人，让其依据自己的自由意志，考量自身情况、案件情况后自主决定救济自己权利的时间和方式。

同时，也要求法官及时履行告知义务，以此保障当事人可以正确使用选择权，不易造成司法资源浪费。

（一）刑事审理前提起独立民事诉讼

为了避免对同一事实出现矛盾裁判的情况， 当某一犯罪行为给被害人造成损失时，民事赔偿诉讼一般是不能先于刑事诉讼提起的。但我们在处理案件时应该既要考虑国家利益，也要考虑受害人在民事赔偿方面的利益和要求，尽力实现国家、社会和受害人之间利益的调和与平衡。

笔者认为，在某些特殊情况下，应当允许被害人在刑事案件审理前提起单独的民事诉讼。包括：(1)犯罪嫌疑人潜逃并已过一定时间，使刑事侦查、工作处于停滞状态，且受害人及其权利人所掌握的证据或根据侦查机关已经侦查的证据足以认定民事侵权行为存在；(2)以民事侵权行为为犯罪行为成立前提的案件，如知识产权犯罪案件中对民事侵权责任的确定；(3)携款出逃已达一定期限的腐败犯罪案件，如果查明存在作为犯罪所得的财物，可以由检察机关就有关财物的返还或没收先行提起民事诉讼[6]。符合上述三个条件之一，适格当事人都可以向有管辖权的人民法院提起独立的民事赔偿诉讼。

（二）刑事诉讼中附带解决简单小额民事赔偿案件

1.受案范围的界定。出于对效率的考虑，一些简单的小额民事赔偿诉讼仍可以保留在刑事诉讼中附带解决，但必须同时满足：①案情简单，事实清楚；②赔偿数额较小，双方当事人对赔偿数额基本无争议；③不存在刑事被告人以外的应当对受害人承担民事赔偿责任的其他单位或个人。如：不存在被追究刑事责任的共同致害人、应共同承担赔偿责任的在逃犯罪嫌疑人、案件审结前已经死亡的共同犯罪被告人的遗产继承人等情况；④受害人或其近亲属没有提起精神损害赔偿请求；⑤不属于特殊领域的侵权行为，不属于严格过错责任或无过错责任，不涉及特殊举证责任的情形[7]。

2.对此类案件首先进行调解。对此类案件审理过程中首先要依法进行调解，但调解也应符合民事诉讼法有关规定，不能久调不决，当双方当事人对调解达不成一致意见，或者在签收调解协议前反悔时，法院应当及时审判。

（三）刑事审判后单独提起民事诉讼类型

通过对诉前提起独立民事诉讼以及诉中进行附带诉讼的案件范围进行限制，还剩有大量的案件需要解决，例如，共同犯罪中部分共犯潜逃、已死亡或被免于而未参加刑事诉讼；刑事审理认定犯罪嫌疑人无罪或自诉案件经裁定驳回自诉；被害人提起精神损害赔偿等情况。当前的刑事附带民事诉讼制度内在地排除了此类情况进入附带诉讼程序，而当案件一并审理后，民事法庭对刑事诉讼处理过的损害赔偿诉讼又不再受理，这就割裂了作为一个整体的赔偿之诉而没有补救措施。此时，在刑事审判后赋予当事人向有管辖权的人民法院单独提起民事诉讼是唯一的解决途径。 お

参考文献：

[1]林荣耀.“刑事附带民事诉讼案件之处理”，陈朴生主编：《刑事诉讼法论文选辑》，台湾：五南图书出版社公司.1984398.

[2]廖中洪.“论刑事附带民事诉讼制度的立法完善――从被害人民事权益保障视角的思考”，《现代法学》，2005，1.

[3]谌鸿伟，贾伟杰.“我国刑事附带民事诉讼制度的设计缺陷及重构”，《法学评论》，2006年第2期.

[4]胡建军.“海峡两岸刑事附带民事诉讼制度比较研究――兼论大陆附带民事诉讼制度之完善”，《安徽警官职业学院学报》，2003.

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关键词：释明权；法官；民事诉讼审判

一、释明权的含义

(一)释明权的概念

释明权又称为阐明权、发问权。民事诉讼法中的释明权，其最基本的含义，可以被简单地归结为是法院向当事人发问的一种权利。德国、法国、日本等在各自的民事诉讼法中都对释明权作出了明确具体的规定。具体而言，释明权是指在诉讼过程中，基于公平、效率和司法资源合理配置的理念，在当事人的诉讼请求不适当、有矛盾，事实陈述不清楚、不充分，所提出的证据资料不够却误以为已经足够，或者所持的法律观点与法官不一致时，法官通过发问和晓谕的方式提醒和启发当事人，协助其理清清请求和事实、提供完备的证据、明了法官的观点，从而推动诉讼顺利进行的一种权能。

(二)释明权的法律特征

由此概念可知，释明权从构成要素的角度分析，应具备以下四方面特征：

1、释明权主体的特定性。释明权行使的主体只能是法官，即审理案件的独任审判员或合议庭组成人员，其他任何人对当事人的启发、提醒，均非行使释明权，更不超越自身权限，行使释明权。

2、释明权客体的限定性。释明权客体也即释明对象、范围。从定义可以推知，释明权客体仅包括事实主张和法律观点两方面内容。

3、释明权内容的双重性。基于释明权的客体包含了事实主张和法律观点两个方面，释明权的内容自然也就具有了双重性。

4、释明方式的多样性。释明的方式指的是法官如何实施这一职权，从态度上，法官可以进行消极释明与积极释明，而从手段上，各国家地区对其没有统一标准，考虑到我国的实际情况，个人认为具体应包括问询、晓谕、指示等。

二、我国民事诉讼程序中释明权的行使原则

原则是法的制定的整个活动过程中贯彻始终的行为准则或准绳，它是指导思想的具体化，是指导思想体现的形式和落实的保证。并不是所有的行为准则都能够成为指导原则，这要求原则本身具有内容法律性，普遍约束性和指导特殊性。

而通过以上分析，释明权的实质是法官在民事诉讼审判过程中职权与职责的统一，是对法官作用地位的一种阐释。法律最终要作用于动态的法律关系上，要实现立法者的意图，有赖于法官对法律终极目的的理解，即法律制定时的价值取向是什么。鉴于目前我国的释明权制度尚处于构建阶段，为了便于操作，法官应在以下原则指导下行使释明权：

(一)法定原则

法官的释明应受制于法律或司法解释的规定。法官行使释明权必须是在法定前提下才可以行使，而不是随意性的。这是因为释明权是法官诉讼指挥权的直接体现，它的行使关于到审判权这一公权力的公正性与严肃性，所以必须要严格按照相关的法律规定加以行使。法定原则要求法官做到：

1、必须释明。即法官遇到释明的情形，就应当依照法律的相关规定进行释明，不可随意弃舍。如果不释明，那么将会承担一定的后果。如法官“未向当事人说明举证的要求及法律后果，而又要求当事人承担证据失权后果的，当事人以法院(法官)未履行举证指导义务为由上诉时，上诉法院得以此理由撤消原判决，发回重审。

2、有据释明。法官行使释明权必须要有法律依据，释明范围既不能扩大也不能缩小。“法院进行释明在某一程度内是义务，在该程度以上成为权限，再过一定的限度则为违法(违反辩论原则)可以构成这种诉讼行为的理论结构”。正因如此，更要保证这种释明的有据性。目前，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中列举的法官的释明情形最具法律，为释明权在国内的行使提供了法律依据。

(二)中立原则

中立原则又称对等原则，即法官必须在保证中立的前提下行使释明权，法官所解释的内容不得影响案件的公正。“法官中立常常与程序公正乃至诉讼公正划上等号，其原因在于法官是诉讼主宰者，法官中立是程序公正乃至诉讼公正实现过程中最基本的也是最重要的因素。”

首先，法官遵循中立原则不代表消极，只是必须控制在一定的尺度内，既要防止过分消极而怠于行使释明权，又要防止释明过度对不该释明而进行释明。对当事人诉讼权利的释明应使双方对法律事项的认知达到基本相当的程度，实现实质平等。这要求法官做到：

(1)应对诉讼法律关系的相关当事人释明。即按照个案的具体情况，该向原告释明的，就要向原告释明，该向被告释明的，就要向被告释明，第三人也是如此。释明时，切忌厚此薄彼。不能向一方释明时，热情有加，而向另一方释明时，则含混了事，甚至怠于说明。

(2)要向一方释明的，必须告知对方。民事诉讼程序本质上就具有对抗性，这是由当事人各方的诉讼利益所决定的。法官在审理民事案件时，必须尊重这一规律。当法官依法向一方释明时，该当事人就会因此享受到相应的诉讼利益，而如果另一方当事人对此朦胧不知，就无法采取对策，从而失去辩解和举证机会，导致双方的权利失衡。所以，无论通过何种途径、利用何种方式，法官均应在向一方当事人释明后，尽快告知对方当事人，这样才符合对等原则的要求。

其次，中立原则要求法官应公开地行使释明权，不能搞暗箱操作，否则会引起对方当事人的合理怀疑。这要求法官做到：

(1)释明必须向双方当事人公开。释明时必须公开说明，不要私下与一方口头解释。

(2)释明的内容必须公开。也就是说，释明应当充分，不能粗糙、简单，该释明的内容，应全部地、彻底地告知当事人，以使相关当事人明白，从而让其自由的决定采取相应的诉讼对策，实现释明的目的。

(三)程序原则

《关于民事诉讼证据的若干规定》尽管直接影响当事人的实体权利，其仍属于程序法的范畴。释明权的行使也是在民事诉讼程序中进行的，因此，释明必然地要遵守程序原则。程序原则体现的是一种形式正义，形式正义不能保证实现实质正义，但形式正义本身可以消除某些不正义。@程序原则要求法官做到：

(1)释明应当在民事诉讼程序中开展。法官释明的时间范围是自立案至结案这段期间，庭前、庭中、庭后都可进行，不可逾越诉讼阶段。诉讼外，法官对相关问题的解释，不能成为释明，只能认为是法制宣传或接受法律咨询。

(2)法官释明是民事诉讼程序的有机组成部分。既然释明也是民事程序的一个部分，那么释明的过程要在程序中体现，要物化为卷宗的内容。卷宗对法官释明权的行使(包括向一方当事人释明、

也包括告知另一方当事人)要有明确、具体地记载。

(3)释明也应当按照一定的程序进行。遇有释明的情形，法官在确定释明的具体内容后，首先，应当正确地解决向谁释明、何时释明、如何释明等问题。其次，将释明情况告知对方当事人，让对方知悉。再次，释明对象在法官释明后，采取了相应的诉讼行为(可能是举证、也可能是补充陈述、还可能是变更诉讼请求)，法官应将这些诉讼行为通过明白无误的形式展示给对方，以给对方实施对抗措施的机会。

(四)救济必要原则

作为国家权力一部分的民事审判权是纠纷主体“在通过自己的个体力量仍然无法保障自由和权利时，共同让渡其权利汇集而成的一种公权强制力。”而释明权在本质上属于诉讼指挥权，是民事审判权的重要组成部分，因而释明权本身也体现着审判权这种国家权力的权威性和强制力。法官正当地行使释明权，无救济必要则不行使，否则就会导致国家公权强制力的滥用。也只有在有救济必要的前提下行使释明权，才能保证释明权行使的中立性和承担法律后果的严肃性。

因此只有出现下列特定情形，法官才应当释明：

(1)当事人诉讼请求不适当、有矛盾，事实陈述不清楚、不充分。这种情况下法官无法理解其真意，会足以影响法院的判决；

(2)当事人所提出的证据资料不够却误以为已经足够。这种情况不利于法官了解案情全部，左右法官对案情的公正审理；

(3)当事人所持的法律观点与法官不一致。如果这种不一致被当事人忽略，这种忽略就将导致案件审理程序的不当或损害案外人利益的可能性的出现。

(五)探求当事人真意原则

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一、两大法系民事诉讼证明标准的立法概写作论文

(一)英美法系民事诉讼证明标准的立法

在英美法系国家,证明标准被认为是负有承担证明和提供证据负担的一方当事人,对其主张的事实予以证明应达到的水平、程度或量。在其诉讼法上,证明标准是以多元论为基本特征的。不同的诉讼法实行不同的证明标准,甚至在同一个诉讼法内部也可能因为案件所涉及的内容不同而适用相异的证明标准。所以英美法上的证明标准显得比较复杂。一般认为,英美法系的民事诉讼实行的证明标准是“盖然性的优势”。所谓盖然性,即是可能性,在证据对某一事实的证明无法达到事实清楚、证据确凿的情况下,对盖然性较高的事实予以确认。例如在美国,“民事诉讼中的证据证明标准,一般为盖然性占优势标准。当一事实主张被陪审团确信为在证据上具有占优势的盖然性,即存在的可能性要大于不存在的可能性时,那么,此项事实主张就被认定为真实。”

(二)大陆法系民事诉讼证明标准的立法在大陆法系国家,法官对案件待证事实的认定几乎没有什么限制,采取的是较高的自由心证。因此,对于民事案件,大陆法系国家一般以“高度的盖然性”作为心证标准,即“依据日常经验可能达到的那样的高度,疑问即告排除,产生近似确然性的可能。”但大陆法系法官采用的这种高度的自由心证判断证据认定待证事实,是以法官的心证倾向必须达到一定程度为标准。按照大陆法系的学理解释,法官认定事实是根据证据的证明力在法官内心所发生倾向程度的结果。

二、我国民事诉讼证明标准的立法现状我国的民事证据制度长期依附于刑事证据制度,统一以公法的价值取向来审视所有案件的证明标准。我国民诉法第7条规定,人民法院审理民事案件必须以事实为依据,以法律为准绳。我国民诉法虽然没有对民事诉讼证明标准做出明确的规定,但基于上述规定,学术界一般认为我国实行的是一元制的证明标准。即无论何种案件都是“以事实为证据”,证据要求“确实、充分”,诉讼中对案情的证明要达到绝对真实。把客观真实作为诉讼程序应当追求的理念或者目标无可厚非,它可以作为设计诉讼程序的最好理想,但是将它作为法院解决任何案件的最终诉讼标准则是不现实的。

理由如下:第一,在特定的条件或期限内,法院认定案件事实难以做到与实际发生的事实完全一致。由于民事诉讼是一种解决纠纷、平息争议的社会活动,对于案件事实的认定是在特定的条件或期限内进行的,不可能像自然科学研究那样可以无限期的延续。在案件事实不能得到完全证明的情况下,诉讼活动仍然要在规定的期限内结束,这就只能放弃或降低客观真实的要求,在这种特定的条件或期限内,要求法院认定每一个案件事实,都与案件实际发生的事实完全一致,客观上是难以做到的。

第二,由于事物发展的特性所决定,“以事实为依据”对于案件事实的完全证明往往变的不可能。时间的不可逆性决定了无论采取任何手段、方法,任何案件事实都无法原本的回复到案件发生时的原始状态。因为诉讼所要证明的案件事实发生在过去,事物发展的特性决定其不可能重现,而且有些已经发生的事实可能没有留下任何线索和证据。所以,在这种情况下,对案件事实的完全证明往往变得不可能。

第三,将“客观真实”作为唯一的价值取向与我国民事实体法承认并部分采取形式真实的价值取向相矛盾,并会由此导致审判人员重实体轻程序的现象。司法是人类寻求公正的最后一个环节,因此要求我们对诉讼的制度设计上应力求实现“看得见的正义”,故程序是相当重要的。如果只强调客观真实,不仅会造成与实体法的价值取向相矛盾,还会抑制法官主观能动性的发挥,出现只重实体不重程序的现象。

第四,在民事诉讼中坚持客观真实的证明要求,将会导致强化法官职权主义的倾向,形成“公权”对于“私权”的不当干预,损害民事法律关系所特有的自动调节功能,给市场经济条件下相对自由、宽松的环境秩序带来消极影响。

第五,在民事诉讼中坚持客观真实的证明要求,有碍于司法公正与效率价值目标的实现。公正与效率是诉讼追求的价值目标,而诉讼效率始终是决定审判是否公正的重要因素,不讲效率的公正、迟到的公正,不是真正意义上的公正。

总之,追求案件的客观真实是人们对于客观事物认识程度的一个总目标,反映了人类思维和认识的价值取向。从某种程度上讲,客观真实的证明要求也是一个具有诸多主观因素的标准。因为何为证据确实、充分,何为主观认识符合客观事实本身,都是人类通过大脑的主观判断。在现实世界里,不存在纯粹的、完全脱离主观认识的客观真实。从诉讼程序上看,客观真实的观点也没有为客观真实的证明要求设置一种具有可操作性的程序保障机制。因而,关于民事案件的事实必须达到或一定达到客观真实要求的观点,在理论上是不成立的,在实务上也是行不通的。

三、我国民事诉讼证明标准的重构我国民事诉讼应借鉴两大法系的盖然性规则,采用优势证据证明标准,并根据不同的情况确立不同的证明标准。考察其他国家的诉讼制度,会发现很多国家的诉讼法理论都是依证明对象的不同将证明标准分为不同的级别。比如,日本学者中岛弘道把法官的心证强度分为四级:第一级为微弱的心证,第二级为盖然的心证,第三级为盖然的确实心证,第四级为必然的确实心证。美国证据法规则和证据理论中将证明标准从高到低分为九等,分别是绝对确定、排除合理怀疑、清楚和有说服力的证据、优势证据、合理根据、有理由的相信、有理由的怀疑、怀疑、无线索几个等级,对不同的案件适用不同的标准。据此,我国民事诉讼法中的证明标准应在以优势证明为基本原则的基础上,区分以下不同情况确立证明标准,由这些证明标准重构民事诉讼证明标准体系,实现证明标准的多元化。

第一,同一案件的不同诉讼阶段应适用不同的证明标准。民事诉讼也是一种认识过程,这种认识是随着程序的进行不断深入的。具体而言,在阶段,当事人认为自己的民事权利受到了侵犯,向法院提讼,只要当事人提出初步证据证明了诉权及管辖的存在即可,无须证明自己的权利确实受到了侵犯及受到侵犯的程度。在案件审理阶段,负有举证责任的一方当事人提出证据证明自己的主张,对方当事人必须提出更有说明力的证据以驳倒本证,才能避免承担败诉后果,法院在综合所有证据认定案情时应该达到优势程度的确信。在二审中,上诉法院改变一审判决必须达到一个高于普通优势证明的标准,上诉人仅提出对一审认定事实的简单怀疑并不能动摇一审判决。依此类推,再审案件的证明标准应高于二审判决的标准,当事人必须提出充分的证据证明原审判决确有错误,才能获得再审救济。这种阶梯式上升的证明标准不但反映了人类认识过程的一般规律,而且符合维护判决的稳定性、权威性及节约司法资源的需要。

第二,针对不同的证明对象适用不同的证明标准。例如,对某些程序性事实的确认,如对当事人申请回避的审查、不公开审判申请的审查等决定应适用较低的证明标准。原因是:其一,上述决定、裁定的做出一般不会影响当事人的实体权利;其二,上述程序一般仅因一方当事人的申请而启动,不采用双方辩论原则,因而建立在对抗制基础上的优势证明标准无法发挥作用;其三,上述制度的设置一般基于法定的特殊原因或紧急情况,较低的证明标准可以减少当事人运用以上制度的困难,体现效率优先的原则。相反,较高的证明标准适用于那些待证事实一旦被证明将给当事人的利益造成重大影响的案件。例如,有关诉讼终结的裁定、宣告合同无效的判决等。适用较高的标准是出于维护当事人权益及法律关系稳定性的需要,体现了民事诉讼的公正价值。第三,根据案件性质确定不同的标准。在坚持盖然性权衡的原则下,指控的性质和程度不同,相应的证明标准也有所变化。对于民事案件中争议事项的性质或诉讼结果较重的情形,如因虐待产生的子女抚养诉讼或离婚诉讼等,笔者认为,鉴于这类民事案件所关涉的当事人利益或名誉重大以及裁判者对这类案件判断的固有心态,实行更高的证明标准较为稳妥。

第四,根据案件证明难易程度的不同确定不同的标准。随着社会经济的发展,新型纠纷不断出现,如消费者权益纠纷、医疗事故纠纷、环境污染纠纷等,在这类诉讼中一方当事人处于明显弱势地位,同时还面临证据匮乏、取证难等困难,所以采取举证责任倒置的方法可以起到保护弱势人群的利益的作用。另外,对该类案件采用相对较低的证明标准也不失为一种很好的选择。

总之,民事诉讼证明标准是民事证据制度的核心问题。目前我国还没有一部完整的民事诉讼证据法,故而在这方面存在着很多缺陷与漏洞。“客观真实”的标准起点过高,根本不符合民事诉讼本身的特点。没有恰当的证明标准对法官断案造成了很大的障碍,建立以采用优势证据的证明标准,并根据不同的情况确立不同的证明标准有其实践意义。

参考文献:

[1]何家弘,刘品新.证据法学.北京:法律出版社,2004.

篇(7)

走出认识的误区

——对民事诉讼调解与法官职业化无关论的批判

从理论上讲，法官职业化是公正司法的必然要求。只有职业化了的法官，才能以其特有的职业知识、职业思维和职业技能，正确理解法律公正的精神内质，并通过司法过程将之付诸实践，使精神理性的法律有效地转化为实践理性。但由于我国的法官职业化最初是被作为以公正与效率为主题的司法改革的一项具体内容或措施提出来的，因此容易使人产生一种认识上的偏差，即法官的职业化是相对于裁判而言的，目的在于保证法官具备准确、快速裁判案件的能力，从而实现审判的公正与效率目标，因而与调解无关。实践中持此种观点者不乏其人，该观点也颇具市场。由于该观点自身的谬误性及其存在的广泛性，给法官的职业化建设和民事诉讼调解质量的提高造成了一定危害。

认为民事诉讼调解与法官职业化无关者大多缘于对民事诉讼调解和法官职业化的价值缺乏理性的认识，即对作为前提的两个概念作出了错误的判断，因而推导出关于两者关系的错误的结论。

无关论谬误之一：认为民事诉讼调解的本质是以当事人和解的方式解决民事纠纷案件。无关论者坚持民事诉讼调解就是通过法官主持调解的活动，促使当事人各方达成谅解，就纠纷解决的实体内容形成一致意思表示，从而达到当事人化解纠纷、法官审结案件的目的。这种观点认为民事诉讼调解追求的价值目标在于促使当事人各方相互谅解，并以此解决纠纷，显然是偏面的，其谬误也显而易见。

1、混淆了民事诉讼调解的形式与本质。法官主持调解、当事人各方和解并达成纠纷解决的协议，是调解的外在表现形式，是调解因此区别于判决的形式特征而非本质差异。从本质上讲，调解与判决都是我国民事诉讼法规定的、法官处理民事案件的程序规则，其内含的价值目标是一致的。对民事诉讼调解本质的错误理解，容易使法官因过分追求调解的形式结果，而忽略了审理案件程序上的公正要求，实践中主要表现为久调不决。这种避重就轻、丢帅保卒的做法，使调解失去了应有之义。

2、没有正确揭示民事诉讼调解的价值目标。民事诉讼调解作为法官处理民事案件的法律程序的本质，决定了其价值目标与判决一样，应当是伦理价值与经济运行价值的统一，即公正与效率的统一。不符合公正与效率价值的调解必然不符合法律的精神，因而也不是正当的调解。在实践中表现为程序上的久调不决和以判压调、强迫调解等浓厚的法官职权主义色彩，在实体上表现为协议内容有失公平合理，并且该公平合理并非出于当事人内心自愿而是不得已接受。这种以牺牲程序正当和实体公正为代价换得的调解结果，违背了调解的价值目标，不仅得不偿失，而且有百弊而无一利。

3、用孤立的观点观察分析民事诉讼调解。民事诉讼调解虽以“东方经验”之美名誉满中西，但始终是我国统一的民事诉讼制度的有机组成部分。不仅调解制度本身而且其运作过程均受现代司法理念和民事诉讼原则的指导和限制。无关论将民事诉讼调解视为民事诉讼制度以外独立存在的一项制度，其实质是在为法官不限权无限期操纵调解的行为寻求理论依据，这无疑是徒害无益的，也是徒劳无获的。

无关论谬误之二：认为法官职业化是公正、高效裁判的需要，在调解中无用武之地。无关论的这一判断不仅孤立、偏面甚至错误地评价了民事诉讼调解，而且对法官职业本身也缺乏全面正确的认识。

1、对法官职业的角色价值认识偏差。无关论认为法官就是根据法律规定，对具体案件作出处理结果的特殊职业人，该职业区别于其他职业的的角色本质在于依照法律设定的规则解决已经发生的纠纷。这种认识的谬误在于不仅把法官看作了被动输入、输出法条的机器，而不是能动地适用法律的职业群体，而且以法官职业活动的外在表现形式掩盖了其内在角色价值。事实上，无任在法律的精神里还是在社会主体的内心期待中，我们都可以明白无误地读到这样的结论，那就是法官是法律的化身。法官就是会说话的法律，是从文本上走出来的活法律。法官在司法活动中的一言一行、一举一动都体现着法律的精神，体现着法律的内在价值即公正与效率的要求，这才是法官职业的角色价值。这种角色价值应当贯穿于法官审理的每一个案件中，而不论是以判决还是调解方式结案。

2、对法官职业化的本源认识错误。无关论认为法官职业化是司法改革的需要和成果，其产生源自于司法改革。这种观点将法官职业化的本源归结为某种外在的因素即实践的力量，无疑是极为荒唐的。从根本上或谓之从本源上说，是法律本身而不是也不应该是任何别的规则，更不是某种外在的力量在规定着法官职业化。离开了职业化的法官，法律的规定纵然再完备无缺，也会因法官的非职业化造成的理解上的偏差或适用上的不规范而背离法律的精神价值。法官职业化源自法律对法官职业的特殊要求，源自法官职业的内在角色价值，这应当成为每一名合格的法律人不争的共识。在我国，法官职业化的确是在司法改革中被明确提出来的，但这显然只是一个文字上的统一和认识上的强化过程，其目的在于用统一的文字形式，来规范对法官职业化认识并因此推动法官职业化的进程，它与法官的本源无关。由于法官职业化的本源是法律的规定，因而法官职业化的要求始于法官任职之时（而不是任职之后），终于法官退职之时（而不是退职之前），贯穿于法官职业生涯的始终和职业活动的全过程（而不是某一阶段或仅限于案件的裁判之中），这种要求也当然地体现在法官主持的民事诉讼调解之中。由此可见，法官职业化源自法律自身的要求，不是司法改革的产物，更不是可有可无、可存可废、可以由法官或者其他什么人根据案件的处理方式任意取舍的。

3、对法官职业化的价值目标认识偏面。无关论认为法官职业化的价值目标就是使法官能够公正、高效裁判案件，是为裁判服务的，因而与调解无关。无关论的这一判断犯了以点概面、以偏概全的错误。我们知道，法官公正、高效裁判案件仅仅是法官职业活动中一个部分的理想状态而不是全部追求目标。从静态的内在精神角度看，法官职业的角色定位来自法律，法官职业化的本源来自法律；从动态的外在运行角度看，法官职业化是现代司法制度有效建构交保持良性运行之需要。无任是静态的法律本身还是动态的法律运行过程，无不以公正与效率为其最高价值和永恒追求。法官的任务就是通过能动的司法活动将法律文本中的公正与效率转化成实践中的公正与效率。如此重任，非职业化的法官必难以担当。由此可见，法官职业化的价值目标与法律自身的价值目标是完全一致的，它应该成为法官全部职业活动的追求，不因案件的处理方式是判决还是调解而有所改变。也只有职业化了的法官才能实现司法活动的公正与效率。

无关论认识的谬误，容易导致民事诉讼调解公正与效率意识的薄弱甚至缺失，实践表现为久调不决、调解程序不正当、调解结果有失公正、调解效果不如人意。无关论另一个不容忽视的负面影响是容易造成法官对自身职业化建设认识不足、不以为然，这势必影响我国法官队伍总体职业化建设的进程，因而也是极其有害、应当摒弃的。

架构理性的桥梁

──寻求民事诉讼调解与法官职业化的内在联系

从上文对无关论的批判中，我们不能得出这样的结论：民事诉讼调解需要法官职业化。这一命题包含了理论和实践双重理性。

一、从理论上讲，法官职业化是民事诉讼调解制度的本质对制度运行主体的要求。

1、民事诉讼调解制度价值目标的实现依赖于法官的职业化。从本质上说，与裁判一样，民事诉讼调解的价值目标也是公正与效率，没有职业化了的法官，这种价值目标就不可能实现。

一是由民事诉讼调解的原则决定的。我国民事诉讼法规定调解必须遵循自愿和合法的原则。自愿原则要求法官充分尊重当事人在程序的自愿选择权和实体上的自愿取舍权，既不强迫或变相强迫当事人违背意愿选择调解方式，也不强迫或变相强迫当事人违背自愿接受调解意见；合法原则要求法官从程序和实体上把握整个调解过程和调解结果符合法律规定，既保证程序正当，又保证实体合理（由于调解具有当事人合意的的特点，因此调解中的合理并不排斥当事人基于自愿对不尽合理但并不违法的调解结果的接受）。这两个调解原则的有效贯彻，依赖于职业化的法官。离开了法官的职业化，原则的有效贯彻就成了一句空话。

二是由民事诉讼调解的特点决定的。与判决相比，调解有灵活、效率、低成本的特点。法官可以灵活地确定调解时间、灵活地选择调解地点、灵活地采取调解方式和手段，从而使当事人获得较之判决更为快捷也更为经济同时也不伤和气的纠纷解决便利。但调解的灵活不是任性和随意，灵活中充满了职业经验和职业智慧。只有职业化的法官运用其特有的职业经验和智慧，才能使调解鲜明的个性特征得以充分张扬并尽可能放大其可能带来的便利。

三是由民事诉讼调解的价值目标决定的。如前所述，民事诉讼调解的价值目标与法官职业化的价值目标是一致的，都是公正与效率，但两者的表现形式和实现途径却并不相同。前者表现为一种静态的精神品质，后者表现为一种动态的实践理性，前者价值目标的能否实现以及实现的程度直接取决于后者的是否职业化以及职业化的程度。

2、法官职业化推动民事诉讼调解的良性运行。职业化的法官不仅有助于民事诉讼调解优势的充分发挥和价值目标的实现，而且在实践的基础上善于及时发现制度上的欠缺和不足，并致力于其改革和完善。

二、从实践的角度看，法官职业化已成为民事诉讼调解有效运行的必然要求。实践中，民事诉讼调解运行中存在着诸多问题，比如以判压调、强迫调解，久调不决或者调解走过场形式化等。这些问题的产生原因是多方面的，其中一个重要的原因就是法官职业化程度的欠缺。法官法律职业精神没有在心灵深处真正扎根，法律职业思维没有在头脑中真正养成，法律职业经验和技能没有在实践中真正掌握，使得调解这一特色诉讼制度在实践中容易被随意化，其结果是偏离了调解的价值目标，偏废了调解应有的法律效益和社会效益。

基于本质的思考

──分析民事诉讼调解对法官职业化的具体要求

一、关于法官职业化的一般理解。

法官职业化从宏观和微观两个不同的视角观察，其涵义有广、狭之分。广义的法官职业化是指法官群体应当具备的特定职业素质及其在社会中的特殊地位、声望及相关的制度保障。它包括对法官主体特定的职业标准要求、法官在社会定的职业地位以及两者得以实现的制度保障。中国社会科学院法学所副所长、研究员、博士生导师张──志铭先生认为，法官职业化是“一个富有理论内涵的问题”，主要表现在法官不同于其他国家公务员的“独特的职业意识、职业技能、职业道德和职业地位。”，这四方面的要求又具体表现为“七个标准”即“职业准入、职业意识、职业道德、职业技能、职业形象、职业保障和职业监督。”。狭义的法官职业化是指法官作为行使审判权的主体所应当具备的特定的素质和技能，是法官这一特定的职业对于主体基于本质的要求。清华大学法学院院长、教授王晨光先生认为，法官职业化就是法官群体所形成的“区别于公务员的独特的知识、技能、工作任务方法、生活方式和思维模式趋势。”。

本文的观点立足于对法官职业货摊狭义理解，认为法官职业化是法官职业对法官和行为的本质要求，包括法官的职业素质和法官的职业行为两个方面。

1、法官的职业素质。法官的职业素质是法官之所以成为法官的个人品质的综合积累，是法官的资源储备，是司法的一种静态的力量。它包括法官的职业品德、职业知识、职业思维和职业技能。

2、法官的职业行为。法官的职业行为是法官职业素质的外化，是法官职业静态资源的动态运用过程和结果。它包括程序行为和实体行为两个层面。

二、民事诉讼调解对法官职业化的具体要求。

民事诉讼调解作为我国民事诉讼中的一项具体制度，既融于民事诉讼制度体系之中，具有与裁判制度共同的价值理念和原则，又以其独特的个性特色与裁判制度相区别。表现在对法官职业化的要求上既有普通的共性需求，又有特殊的个性要求。

1、民事诉讼调解对法官职业化的共性需求。这是由民事诉讼调解作为民事诉讼制度的一个组成部分与其他民事诉讼制度存在的共性决定的。它要求法官在职业素质方面必须具备高尚的职业道德、丰富的职业知识、严谨的职业思维和娴熟的职业技能；在职业行为方面必须具有程序行为的正当性和实体行为的公正性。

（1）对法官职业素质方面的需求。

高尚的职业道德。美国关于法官的六条标准，其实没有一条是关于专业的，都是关于道德和品格的。由此可见法官职业道德在其职业素质中作用重要之一与斑。关于法官的职业道德内容的观点表述很多，本文认为应该包括以下几个方面的内涵：爱、同情和责任。这是法官职业道德的基石。法官应当懂得爱，爱社会、爱自然、爱他人也爱自己；应当富于同情心，对弱者怀有怜悯、恻隐之心；应当有高度的责任感，不仅明白“一下兴亡，匹夫有责”的道理，而且有“先天下之忧而忧，后天下之乐而乐”的忧患意识。中立、公平、正义。这是法官职业道德的核心，是由法律的品质决定的。中立是法官的职业角色定位。法官应当永远位居中间，不管面对的当事人与其感情上的亲疏和利益上的远近；公平是法官的职业心理定位。法官的心应当永远处于水平状态，公平看待当事人而不论其地位的贵贱和财富的多寡；公平地分析判断当事人诉讼行为的价值，而不论其知识的多少和修养的好坏；公平地作出案件的裁判结果，而不论是否有人说情、有人干预。正义是法官的职业价值目标定位。正义应当成为法官永远的、不因任何原因动摇的理想追求。一个法官应当终身为正义而工作和生活。惧、自律和廉洁。法官应当懂得害怕，永不越雷池一步──不仅为法律所禁止、道德所不容，而且与职业所不相称都是法官永不跨越的雷池。法官应当能够自我约束，有超过常人的自律能力，耐得住清贫和寂寞；应当清廉纯洁，拒腐蚀、永不沾。这是清官职业道德的一道屏障，它以其内在的精神力量守护着法官职业道德的家园和法官职业生涯的安全。

丰富的职业知识。我们往往把对现行法律、法规内容的了解和知晓程度作为对法官知识结构、层次的评价标准，这显然是偏面的。法官职业知识应该是一个与法官职业有关的知识结构体系，它包括现行法的具体条款规定及相关司法解释，也包括法律的基本理论，还包括法律传统、思想和文化。这一个职业化法官而言，对法律基本理论、精神的深刻领悟往往比背诵法条更为重要。因为背不上法条可以到法库中寻找，而法律基本理论和法律精神的缺乏会直接导致法律寻找方向的迷失以及法律内容理解的偏差。除此之外，法官处理纠纷的广泛性和复杂性，还要求法官应当具备丰富的社会、自然科学知识。美国联邦最高法院前大法官弗兰克福特认为，出任司法高位者必须具有哲学家、历史学家和先知的素质。这可能要求太高，但我们的确很难想象一个对财务知识一窍不通的法官能够审理好涉及财经管理方面的纠纷案件。

严谨的职业思维。法官的职业思维是法官在长期的司法实践中，根据法律的品性，所形成的一种解决问题的思维定势。它包括法官在事实确认、法律寻找和法律推理过程中的思维方式、思维品质和思维范式。在审判活动中，法律推理居于法律思维的核心地位。法律推理是法官按照一定的程序和原则把待决事件置于法律规范的构成要件之下的活动，它区别于科学解释以及政策、伦理和经济论证而形成自己独特的方法与风格。法律职业思维具有以下特征：其一是一种规范性思维，需要依靠一毓法律语词进行思考和判断，并将法律零花和为思考事实法律意义的参照系；其二是一种程序性思维，注重活动过程和标准的形式性和法定性；其三是一种逻辑思维，坚持用三段论的推理方式，注重缜密的逻辑，冷静对待情感、功利等因素；其四是一种判断性思维，不能模糊或隐喻。其五还具有保守性思维和经验性思维的趋势。法官进行审判活动就是法官职业思维过程的外化，正因为此，法官职业思维成为法官职业素质中最关键的组成部分。

娴熟的职业技能。这是法官将职业思维活动过程付诸实践的技巧和能力。其核心内容是法律表达能力，即通过口头的或书面的形式，表达自己对特定法律事实和法律关系的法律意见的能力。准确、精炼的法律表达是职业化的法官必须具备的技能。英国著名法官丹宁勋爵曾经指出：“要想在与法律有关的职业中取得成功，你必须尽力培养自己掌握语言的能力。”。深刻的、雄辩的、富有创造性的语言表达，不仅能够使法律的精神得到更为充分的、更有说服力的阐释和彰显，而且能给气氛严肃的审判过程增添一份智慧的生动和愉悦，给用词严谨的法律文书增添一份文学审美价值内涵。就其对社会的贡献而言，其意义既在法治之中又在法治之外。

（2）对法官职业行为方面的要求。

程序行为的正当性。法官的职业行为首先应当符合法律设计的程序规则，既无案外利益倾向又无个人情感色彩，并努力追求规则所包含的公正与效率的价值。法官应当既要平等、完全地保障当事人的诉讼权利，又要尽可能地考虑到为当事人节约诉讼成本，提高诉讼效率。让当事人首先从法官正当的程序行为中直观地感知司法的公平性和人文关怀。

实体行的公正性。法官的实体行为是法官职业活动的结果，应当符合法律公平、正义的要求。它包括该行为所确认的法律事实是具有充分证据证明了的、并经过严密的形式推理规则推导出来的；该行为所作出的关于纠纷责任的判决必须是严格依照已确认的事实和法律规则推理出来的，而不因任何法外因素干扰有所偏倚。世是没有绝对的公正，但一个职业法官的实体职业行为应该永远向着最接近正义的方向前进。

2、民事诉讼调解对法官职业化的个性要求。

与判决制度相比，民事诉讼调解在法官行为层面上表现出以下个性特征：

一是从法官行为的表达方式看，调解中法官侧重于运用掌握的事实和相关知识，对当事人以明之以法、晓之以理、动之以情的说服、劝导方式，促成其合意的达成。从这一角度观察，法官的调解行为更多地体现为调解员、中间人的角色特征。而判决中的法官行为则一律表现为运用法律规则确认事实、进行汗毛推理的模式，是典型的司法职权主义行为，法官是中立的司法裁判者角色。因而在调解中，法官的口头表达能力（包括法律表达能力与其他表达能力）至关重要。

二是从法官行为的主导理念看，法官主持的调解过程充满了人性和温情的色彩，倡导同情、理解、和睦和宽容的人文主义精神。而判决行为则完全体现了规范、严谨的法律理性。因而在调解中，法官对社会风俗人情的知晓和尊重，法官自身人际交流沟通方式和能力显得格外重要。

三是从法官行为的技巧手段看，调解法官更注重对当事人行为、心理状态的考察、对调解时机的把握以及对调解诉讼法手段的理性选择技巧。而判决则注重规则的运用技巧。

民事诉讼调解的个性特征，在对法官职业化的共性需求的基础上又提出了个性侧重要求。