行政复议的基本概念精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇行政复议的基本概念范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

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行政法体系庞大，内容庞杂，MPA行政法教学应当讲授哪些内容?学习的重点是什么?这些都是优先要解决好的重要问题。笔者认为，MPA行政法的教学内容首先应当服从于MPA的培养目标和MPA行政法的教学目标;其次要要根据MPA学员的知识结构和岗位要求有针对性地组织教学，因材施教;第三，要根据教学计划时数合理安排教学内容。为使MPA学员较为系统、深入地掌握行政法的基本理论、基本知识和基本方法，一般来说，MPA行政法可以分成六个单元进行教学:第一单元讲授行政法的基本理论，主要概述行政法的概念、法源、行政法的基本原则等基础性问题;第二单元讲授行政法主体，分别介绍和阐释行政机关、其他行政主体、公务员、行政相对人和行政法制监督主体;第三单元讲授行政行为，分别阐释行政立法、行政规范性文件、具体行政行为、行政处理、行政机关实施的其他行政行为和行政程序;第四单元讲授行政复议，分别阐释行政复议的范围、行政复议法律关系主体和行政复议的程序;第五单元讲授行政诉讼法，分别阐释行政诉讼的受案范围、管辖、参加人、证据、程序、法律适用和判决、裁定等;第六单元讲授行政赔偿和行政补偿，分别阐释行政赔偿的范围、赔偿请求人和义务机关、赔偿方式和计算标准、赔偿程序、行政追偿以及行政补偿等。在讲授行政法的过程中，凡涉及行政关系有相应法律、法规调整的，一般应结合相关法律、法规进行教学。具体法律、法规可以要求学生提前了解，或者要求学生课后学习。为帮助学员提高分析和解决实际问题的能力，还应当结合具体案例或实际事例进行分析和探讨。相对行政法的基本理论、知识、方法学习而言，法律意识、法治理念、法治思维的培养对于MPA学员来说应更为重要，也更加迫切，正如伯尔曼所说:“法律必须被信仰，否则，它将形同虚设。”

因为观念、意识和思想是行动指南，只有观念、意识和思想上的接受和认同，才能有实践和行动，何况我国是一个缺少法治传统的国家，人们的法律意识、法治观念和法治思维极其贫乏。因此，在MPA的行政法教学中，必须将法治理念、法律意识、法治思维的培养放在十分突出的地位。那么应当如何培养呢?笔者认为可以着重从两个方面加强:一是突出核心概念和基本原则、基本理论的讲解，着重讲授其历史发展、基本内涵、具体要求和现实意义等;二是结合案例或事例进行讲解，用经典案例或具体事例分析、证明、说明、阐释行政法的基本原则、原理。例如在讲授行政权这一基本概念时，通过对行政权的产生、内涵及其现代特征———公共性(现代民主社会行政权来源于全体国民的授予)、广泛性(在现代“行政国家”时代，行政管理涉及社会各个方面，相比立法、司法等国家机关而言拥有的职权更为广泛)、利益性(行政权的行使如颁发许可证、批准建设项目等直接影响相对人的利益，也容易滋生腐败)深入分析，可以很好地说明行政法的控权功能及其必要性，以及当前中国行政法治建设的紧迫性。再如正当程序原则。正当程序原则的基本涵义是指行政机关作出影响行政相对人权益的行政行为，必须事先告知相对人，向相对人说明事实、根据、理由，听取相对人的陈述、申辩，告知相对人诉权，为其提供相应的救济途径等。该原则起源于英国古老的自然正义原则，后被美国及其他国家确立和广泛运用。我国没有制定专门的行政程序法，但这一原则的精神和要求在单行法中有所体现，并被人民法院作为审判依据运用于具体判决当中(参见最高人民法院公布的典型案例———田某诉北京科技大学案)。通过对正当程序原则的历史发展、基本含义、现实意义的分析，使学员了解实体与程序的关系，认识到程序法的重要性以及程序违法的法律后果，从而增强学员的程序法制观念。

二、MPA行政法的教学方法及运用

曾深刻地论述过任务(目标)与方法的关系。他说，“我们的任务是过河，但是没有桥或没有船就不能过。不解决桥或船的问题，过河就是一句空话。不解决方法问题，任务也只是瞎说一顿。”这里讲的就是方法的重要性。因此，要实现MPA行政法教学的目标，还必须解决教学方法问题。所谓教学方法是教师和学生为了实现共同的教学目标，完成共同的教学任务，在教学过程中运用的方式与手段的总称。教学方法包括教师教的方法和学生学的方法两大方面，是教授方法与学习方法的统一。教学方法多种多样，科学、合理地选择和有效地运用教学方法至关重要。根据MPA行政法的教学目标、教学内容和学生的特点，MPA行政法宜采用课堂讲授、案例教学、课堂讨论、模拟实践、专题讲座等方法进行教学。

1．课堂讲授。课堂讲授是最主要的教学方式。教师应较为系统地向学生讲授行政法的基本理论、基本知识和基本方法，使学员对行政法有一个整体、全面的认识和了解。课堂讲授要求教师要科学地组织教学内容，要善于设问解疑，激发学生的求知欲望和积极的思维活动。

2．案例教学。行政法应用性强，加之学员又具有相当的知识储备和实践经验，所以应当多运用案例或结合具体事例进行教学。“案例教学法包括两方面的含义:一是运用具体案例分析、说明行政法概念和原则;二是运用基本的行政法的概念和原则，解决具体案件，这也是法学案例教学法的最终目的。”教师在讲授某一原理、原则时，可选择国内外相应经典案例，特别是国内最新案例予以阐释，使学生能更好地领会、理解相应法律原理、原则。比如通过孙志刚案件及《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的废止和《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》的颁行，可以很好地阐述我国行政法的“法律保留原则”以及“尊重和保障人权原则”。采用案例教学，应把握好度，毕竟案例教学是手段而不是目的。讲案例首先可简要介绍案情，最好使用投影使学生能快速直观地看清楚，引导学生围绕焦点问题进行思考，既要给学生一定时间思考，但又不能占用太多时间，如果案例讲得太长太多必然会影响讲课的进度。因此，需要注意几点:第一，所讲案例必须精选。对于无关紧要的一些内容或过程可以省略，以节省时间。第二，案例要紧扣讲课内容。选用案例是为了帮助理解，说明问题，不能为讲案例而讲案例。第三，要把控好时间。对学生的讨论要进行掌控，突出主题，做到收放有度，适可而止。

3．课堂讨论。本课程虽以课堂讲授为主，但也应适当地组织课堂讨论。一般来说每个单元至少组织一次课堂讨论，讨论内容既可以是原理、原则，也可以是实际案例。讨论原理、原则时，应通过引用相应案例予以论证和阐释;讨论案例时，应引导学生总结、引伸出相应的原理、原则。例如在讲公务员的权利义务时，可以结合法制日报2002年刊载的案例———福建省长乐市财政局长王某锋案进行讨论，让学生了解执行上级依法作出的决定和命令是公务员的法定义务，但是公务员如果执行了明显违法的决定或者命令，则要依法承担相应责任。通过该案例讨论，应使学生树立正确的权利义务观，懂得职权法定、依法行政、有权必有责、用权受监督、侵权应赔偿的法律道理。

4．模拟实践。本课程在教学过程中，可组织一两次模拟法庭审理与辩论，由学生分别模拟法官、当事人、律师等，扮演实际案件或自编案件中的不同角色，依行政诉讼程序展开法庭审理与辩论，提高学生运用课程所学知识、理论分析、解决问题的能力。

5．专题讲座。本课程在教学过程中，应聘请立法、执法、司法等法律实务部门的专家为学生开设专题讲座，讲授我国行政法、行政诉讼法的实际运作情况，以增进学生对中国国情的了解，增强对法治实践的认识。MPA行政法的教学方法虽然较多，但彼此之间并非完全割裂和没有关联，在具体教学中有时需要对多种教学方法进行优化组合，综合运用。另外，在运用各种教学方法的过程中，必须要关注学生的参与性，要充分调动每个学生的学习主动性和积极性。

三、结语

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第一，与法理相联系。法理即法的一般理论，特别是有关我国社会主义法的理论包括法的产生、本质、特征、发展、作用、形式以及法的制定和实施等基本概念、规律和原理。学习行政法的概念、渊源、地位、性质，应当回顾法理学的有关内容，行政法是调整行政主体与被管理人—公民、法人和其它组织之间行政关系的法律规范，而法是国家制定和认可的调整社会关系的行为规则。行政法是法的一个分支。行政法的渊源和法的渊源基本是一致的，主要包括宪法、法律、行政法规等。在学习行政法在法律体系中的地位时，结合法理中法律体系的内容，明确行政法是四大部门法之一。我国行政法属于社会主义法的类型。为了更好地认识依法行政的、内涵，可重新认识法理中关于社会主义法的基本要求即有法可依，有法必依，执法必严、违法必究，这样才能深刻领会依法行政和法的基本要求是一脉相承的、

第二，和宪法相联系宪法是国家的根本大法，主要规定国家的本质和形式，国家机构的组织，职权和基本制度，以及国家与公民的基本权利义务。相对手其它部门法与宪法的关系而言，行政法与宪法的关系尤为密切。行政法的许多规定在宪法中找到更高一层次的依据。在学习行政法律关系时，我们知道，作为法律关系一方的行政机关享有行政职权，并具有行政强制力，对依法成立的行政决定，被管理的公民、法人和其它组织有遵守的义务。而这些权利义务的规定恰恰来源于宪法，宪法明确规定了国务院和地方人民政府管理社会的权利，并赋予行政机关强制执行力。此外，宪法中规定的组织形式和领导体制在行政法中作了具体的阐述，宪法中有关教育、计生、环保、劳动等问题的规定是行政单行法是:教育法、环保法、劳动法产生的依据。

第三，和其它部门法相比较行政法、民法、刑法、经济法是我国四大法律部门，它们调整的社会关系不同，基本原则不同，规定的内容也不同，学习行政法，如果能和其它三个部门法相比较，则能突出行政法的特点，有助于领会行政法的实质。

我国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系，在民事活动中，平等主体间的法律地位是平等的，我国《民法通则》明确规定“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿，诚实信用的原则”。民法中除规定作为民事主体应具备的条件外，还规定大量的民事行为规则，如规则、合同成立的规则。违反民法的规定要承担民事责任，包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状等。刑法调整的是触犯刑法产生的刑事法律关系，公民和单位可成为刑事法律关系的主体。刑法采取的是罪刑法定、法律面前人人平等、罪刑相当的原则。具体分为十章如危害国家安全罪、侵犯公民人身权利、民利罪、侵犯财产罪等。触犯刑法要承担的刑事法律责任包括管制、拘役、徒刑、死刑、罚金、剥夺政治权利等。经济法调整的是国家干预经济活动过程中形成的经济权限和责任关系。经济法律关系主体包括享有经济决策和调控权力的行政机关和企业单位以及进行生产经营的经济组织。经济法遵循资源优化配置原则、国家干预原则、社会本位原则、公平效益等原则。经济法的内容主要包括经济组织法、市场调控法、宏观调控法，市场分配法，确立了如证券、保险、奖励等多项行为规则，违反经济法要承担赔偿损失等经济责任。行政法在主体、调整对象、原则、内容和责任方面不同于以上三个部门法，表现出自己的特点，它调整的是不平等的主体间的法律关系。法律关系的一方是享有行政职权的行政机关，另一方则是被管理的公民、法人或其它组织。行政机关是行政法律关系的主角，法律赋予它权力，规定它的行为规则，行政机关享有超越于被管理人的权力，可以单方做出影响对方权利义务的决定(而不象在民事活动中，双方当亭人地位平等)，行政机关不经对方同意可做出行政处罚决定，而在民亭活动中双方行为要经双方同意，如买卖行为。行政机关行使职权不是无条件的，行政法采取合法性原则和合理性原则，即要求行政机关做出行政行为既合乎法律又合乎情理。行政法规定了多种行政行为，主要是行政立法行为，和行政执法行为。后者包括行政处罚、行政强制、行政许可，行政复议等。实施行政行为要求主体合法，有法律依据，内容和程序合法。行政行为违法，承担行政责任，包括行政处分，撤销违法行为、返还、承认错误，消除影响等。

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关键词：征税职权、税权、税法、建议

征税职权是税法的基本概念和核心内容，税法上的很多概念和范畴，如征税主体、征税行为、税收法律责任等都与征税职权密切相关。税法的一个基本使命就在于规范和保障征税主体合法、理性地行使征税职权，以使实体税收债务法的规定得到正确有效实施。

一、征税职权的界定与分析

征税职权是征税主体依法拥有的执行税法，对税收征纳事务进行管理活动的资格及其权能，是国家征税权的转化形式，是征税机关在税收征纳过程中行使的“个案”征税权。征税职权在性质上属于税权范畴，是税权的下位概念，并且与税权的多义性和异质性相比较，征税职权具有较强的同质性，比较容易在同一意义上使用。征税职权具有下列法律特征：

1.法定性。征税职权是依照法律的规定而产生的，征税主体行使征税权力必须有法律依据，这是税收法定主义中依法稽征原则和依法行政原则的必然要求。征税职权的设定、调整、取消及其行使规则，都要由法律来规范，我国《税收征收管理法》第28条、第29条对此作出了明确规定。

2.权力服从性。征税职权虽然是由具体的征税主体来行使的，但它体现的是国家意志，是由国家强制力来保障的。征税职权的行使具有命令与服从的隶属性质，征税决定由征税主体单方作出，不以纳税主体的意志为转移。

3.专属性。一方面，征税职权是征税主体的一项公权力，纳税主体不享有。另一方面，征税职权的主体在根本上为国家，但国家不直接行使，而是由法律规定的专门的征税机关等来具体行使征税职权，即征税职权是征税主体专属的职务权限，不拥有法定征税职能的其他国家机关也不得行使征税职权。

4.优益性。征税职权不同于作为个体的纳税人权利，它的行使事关国家和社会公共利益。征税主体在行使征税职权时，依法享有征税优益权和征税优先权，即征税主体在税收程序法律关系中，相对于纳税主体而言，处于优益的法律地位，例如，征税主体作出的征税行为具有公定力。

5.不可处分性。征税职权是国家征税权的具体化，与纳税人权利及企业的生产经营权等不同，属于国家“公权力”而不是一般经济权利范畴，因此不可自由处分。即对征税主体来说，行使征税职权既是权利也是义务，征税职权与征税职责是相统一、不可分割的，随意转让、放弃或抛弃征税职权是一种失职和违法行为，是不能允许的。

二、征税职权的内容

征税职权的内容是指征税职权所包含的具体权能，它是征税职权运作的具体形态。在不同的国家，征税职权的具体内容不完全一致。我国除了《税收征收管理法》对征税职权作了集中规定外，在行政处罚法、有关国家机关组织法、立法法和宪法中都涉及到征税职权问题。从总体上看，征税职权的内容可归纳为下列十项：

1.征纳规范制定权。这是征税机关依法制定税收行政法规、规章、决定等具有普遍约束力的税收规范性文件的权力。征纳规范制定权是征税机关的抽象征税行为，对税收征纳活动具有广泛的影响。但因征税机关的行政立法不是由民意代表制定，广大纳税人参与的机会少，且程序相对简单，从税收法治和保护纳税人权利角度讲，征税行政立法只能在有限的范围内进行。我国《立法法》对税收行政立法有所涉及，但对具体的事项和范围并没有明确规定，应完善这方面的规定。另外，有权征税机关对税收行政法律规范的解释，在性质上也是征税规范制定活动。实践中，这方面的问题较为突出。但它与在具体征纳过程中，征税机关在作出征税决定时对税法的解释（实际上是对税法的理解）不同，后者涉及的是“自由裁量权”问题。

2.税收计划权。这是征税机关有权确定在未来一定时期内所要实现的国家税收收入目标的权力。税收计划是国家预算的重要组成部分，对于国家预算能否实现具有重要影响。我国征税机关历来十分重视税收计划的作用，税收计划的编制和执行也成为进行税收征管的重要手段，以致于把税收计划的执行和完成情况作为检查考核征税机关贯彻税收政策法规的主要手段。但需要强调的是，在市场经济条件下，税收计划应以非指令性为主，要正确处理完成税收计划与依法征税的关系，即必须要在严格执行税法的前提下组织税收计划的实现，不能为了完成税收计划而违法多征、少征、提前征收或摊派税款。

3.税款征收权。税款征收权又叫征税处理权、征税形成权，这是征税主体依法对具体的税款征收事项作出决定的权力。税款征收权是征税职权中的核心权力，运用得也最广泛，它与纳税主体的纳税义务相对应，其所作出的征税决定直接涉及纳税人的权利义务。税款征收权包括应纳税额确定权（包括对纳税人在纳税申报中的应纳税额初次确定权的第二次确定权、法定情形下的应纳税额核定权或叫估税权）、税款入库权（税款缴纳方式、税款入库期限和地点的确定权）。为了保证税款征收权的有效行使，征税主体还可依法行使与税款征收权相关的下列权力：税负调整权、税收保全权（代位权、撤销权）、税款优先权、税款追征权等。

4.税收管理权。这是为了保证具体的税款征纳活动的顺利实现，而由法律规定的征税机关进行的税收基础性管理活动的权力，它具有基础性、广泛性、与税款征缴间接性等特点。税收管理权的内容有税务登记管理、账薄凭证发票管理、纳税申报管理、税源监控等。

5.税收检查权。它是为了保证征税决定的作出和税收征管目标的实现，而依法对纳税人等遵守税法和履行纳税义务情况进行的调查、检查、审计和监督活动的权力。税收检查的主要目的是获取信息和证据，因而它不仅是一项独立的权力，而且是行使其他征税职权的基础和保障。在实行申报纳税制度下，加强税收检查十分必要。税收检查权的行使在实践中有多种形式，如税务稽查、税务检查、税务审计、税务调查等，有些国家还赋予征税机关行使司法性质的搜查等强制检查权。

6.获取信息和协助权。是指征税主体有权从纳税主体、其他组织和个人获得与纳税有关的信息，有权要求有关部门、单位和个人提供征税协助。与征税有关的信息是正确作出征税决定的前提，为了保证应税信息的有效获取，应建立调查、统计、报告、协助、信息共享等制度，并加大对违反这一义务的法律制裁。但征税主体在行使获取信息权和协助权时，要注意处理与纳税人的隐私秘密权的关系。

7.征税强制权。这是征税机关为了预防税收违法行为，确保纳税义务的履行而依法对纳税主体实施强制手段的权力，它包括采取预防性的税收保全措施和执行性的强制执行措施的权力。征税强制权的行使将使纳税人处于极为不利的地位，因此，要完善征税强制权的行使程序，为纳税主体提供更多的程序保障。[①]我国有关征税强制的程序规范十分稀缺，目前国家正在制定行政强制法，将对此作出进一步规范。

8.税收处罚权。这是征税机关对违反税收法律规范行为给予制裁的权力。与征税强制权一样，对征税处罚权的行使也要加以规范、控制，这主要涉及到税收处罚权的主体、程序、与刑事制裁的关系等问题。

9.争议裁决权。这是征税机关对发生在征纳主体之间的争议进行行政复议的权力。它是一项准司法性质的权力，对于处理技术性、专业性、反复大量发生的税收争议有重要作用。但为了保证公正和法治，征税机关的行政复议裁决还要受到司法审查的监督。

10.税收指导权。这是征税机关通过政策文件、纲要、指南或通过直接向纳税主体提供建议、劝告、咨询等，以引导纳税人作出或不作出某种行为，是一种非强制性的新的征税职权形式。但税收指导一旦错误或不当，对纳税人利益的影响往往十分重大。因此，应当对税收指导给予一定的法律约束，而不应将其视为完全自由裁量的事实行为。这涉及到税收指导的事项、程序、法律责任等问题，需要进一步研究。

三、征税优益权：征税职权的保障条件

为了保障征税主体有效地行使征税职权，国家赋予征税主体及其征税人员职务上和物质上的优益条件。征税主体依法享受这些优益条件的资格就是征税优益权，包括征税优先权和征税受益权。征税优先权是征税主体在行使职权时依法享有的种种优越条件。我国现行税收程序法上的征税优先权主要体现在两个方面，一是获得社会协助权。它要求征税机关在执行职务时，有关部门和单位应当给予支持和协助。二是推定有效权。法国很早就确立了“公务优先原则”，并把“推定有效”作为其主要内容。推定有效权实际上是指征税行为的公定力，即征税行为一经成立，不论其是否合法，就具有被推定为合法而要求所有的组织或个人予以尊重的一种法律效力。征税决定并非一经作出就真正合法生效，有的需经复议裁决，有的需经法院裁判。如果征税决定要走完所有救济程序并被确认生效后方能执行，那就会影响税款的征收，不利于稳定税收征纳秩序。因此，税法特许在这种条件下推定征税决定有效，可以先行执行，复议、诉讼期间征税决定不停止执行便由此而引出。为了确保征税职权的有效行使，可以考虑赋予征税机关在紧急情况下（如进出口环节某些偷逃税行为、未结清税款离境），实施先行扣留、即时强制等先行处置权。

征税受益权是国家为保证征税主体有物质能力行使征税职权而向它提供的物质条件，征税主体享受这些条件的资格便是征税受益权。征税受益权是征税主体从国家所享受到的权益，而不是由相对的纳税主体提供的。征税受益权的内容表现为国家向征税主体提供征税经费、办公条件、交通工具等，它实际上是征税机关为征税而花费的行政管理费用，构成狭义上的税收行政成本。为了给征税职权的行使提供物质保障，应当切实保证征税主体的征税受益权，但从税收效率原则来说，也应当注意降低税收征收费用，以使税收的名义收入与实际收入的差额最小。

四、征税权限：征税职权行使的法定界限

1.征税权限的界定

征税职权是一项“公权力”，鉴于它的易被滥用和由此产生的破坏性，征税职权的行使都被附加各种条件，其中范围上的限定是重要的方面。征税权限是征税主体行使征税职权时所不能逾越的法定范围和界限。遵守征税权限是征税职责的重要内容之一，征税主体行使职权超越该“限度”，便构成征税越权，视为无效。征税权限是各国税法上的一项重要制度，控制征税主体的征税行为超越权限是税法的重要任务。

在界定征税权限时，还需要注意其与“税收管辖权”、“征收管辖”、“税收主管”的区别。税收管辖权一般是指国际法意义上的税权，它是指国家或政府在税收方面所拥有的各类权力，国际税法的一个基本任务就是协调各国税收管辖权的冲突，以解决重复征税和税收逃避问题。征税权限一般是在国内法意义上使用的，如果在扩大的意义上使用征税权限，也可以说税收管辖权是国际税法上的“国际征税权限”。实际上，国内层面上的税收管辖权及其冲突也客观存在，对它的解决也已提到议事日程。[②]征收管辖又叫税务管辖、征管管辖，是指不同征税机关之间进行税收征收活动上的分工与权限，包括级别管辖和地域管辖。征收管辖的落实是征税机关进行具体的税收征收活动的前提，是征税权限中一项基本内容。但征税权限不限于征收管辖，它还包括征税事务权限（主管），包括与税款征收管辖有关的其他征税职能的权限，如税收行政处罚管辖、税收行政复议管辖、税收行政赔偿管辖等。税收主管又叫征管职能的划分，是在征税机关内部对征管职能的划分，在我国是指税收征管权在税务机关、海关、财政机关之间的划分，也包括在税务机关内部的国税地税之间的划分。可见，税收主管只相当于征税权限中的事务权限。

2.征税权限的类型

（1）事务权限。在我国又叫“税收主管”，在德国叫“业务主管权限”，是指税收征管职能在不同类别的征税机关之间的分配问题，主要是这些征税机关之间如何划分其各自主管的税种。在我国，税务机关主要负责工商税收的征管；海关主要负责关税、进口环节增值税、消费税的征管；财政机关主要负责农业税收的征管。而在税务机关内部，按照分税制的要求，其所负责征管的税种又在国税与地税机关之间再进行划分。划分的主要依据是《税收征收管理法》（第5条）、《关于实行分税制财政管理体制的决定》（1993年12月15日国务院）、《关于调整国家税务局和地方税务局税收征管范围的意见》（1996年1月22日国家税务总局）。

（2）级别权限。又叫纵向权限，是指有上下隶属关系的征税主体之间的权限划分。级别权限按照权限内容的不同，可分为税款征收级别权限（级别管辖）和与税款征收间接联系的其他级别权限。后者在我国税收程序性法律上已有不少规定，例如，《税收征收管理法》第22条关于发票的管理权限；第31条关于延期纳税的审批权限；第33条关于减免税审批权限的原则规定；第37条、第38条、第40条关于税收保全措施、强制执行措施的权限；第53条关于税款入库权限；第54条关于查询储蓄存款的权限；第74条关于罚款权限的规定等。另外，《行政复议法》关于行政复议级别管辖权限的划分适用于税收行政复议。税款征收级别权限是征税级别权限中最为重要的内容，它又叫征收级别管辖。由于我国的分税制改革只推进到省一级，省级以下征税机关之间如何划分征收管辖权缺乏规定；采用税额分成的共享税种的大量存在，为级别管辖的划分带来障碍；国税机关严格按照行政区域隶属关系进行设置，不易于征收管辖权的明确。这些问题的存在，为级别管辖的确定带来许多困难。解决的对策，一是加快省以下分税制改革，真正落实“一级政府、一级事权、一级财权、一级税权”的分级财政体制。二是取消共享税种，确立真正意义上的中央税和地方税，某些税种实行中央地方同源共享。[③]三是实施国税机构改革，按照经济区域设置国税机构，理顺中央税种的级别管辖。

（3）地域权限。又叫横向权限，是指没有隶属关系的征税主体之间的权限划分。在地域权限中，最为重要的是有关税款征管权限划分的地域管辖。但在我国，如同级别管辖一样，地域管辖问题研究得相当薄弱，在各实体税种法中也只是从纳税地点的角度零星触及到地域管辖问题，而且矛盾之处很多。因此，亟需加强这方面的理论研究，并应在税收程序法上对管辖问题设专章进行规定。这里，至为重要的是要确立地域管辖的原则。笔者认为，总结我国现行税法有关管辖的规定，参照国际税法上有关税收管辖权的原理和其他国家的经验，我国税收地域管辖的原则应当包括下列三项：第一，属地原则。这是以纳税人的经营活动地或财产所在地为标准来确立管辖权的行使范围，它一般适用于间接税和资源财产税。我国实体税法上以商品销售地、劳务发生地或营业地、财产所在地等作为纳税地点的规定即是属地原则，例如，对流转税来说，就是以实际经营地为纳税地点，不考虑注册地、管理中心地、核算地等因素，但关税、进口环节增值税、消费税则由海关行使专属管辖权。[④]第二，属人原则。这是以纳税人的住所和人的因素为标准来确定管辖权的行使范围。关于住所等“人”的因素，对自然人纳税人来说，以户籍所在地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所；法人以其主要办事机构所在地为住所。属人原则在所得税、遗产税等直接税中适用较为普遍。第三，属地优先原则。这实际上是解决属地管辖与属人管辖冲突时所采取的一项措施，即当两者发生冲突时，优先适用属地原则。因为经济不发达地区接受外来投资多，实行属地优先原则，有利于保护经济不发达地区的利益，缩小其与经济发达地区的差距。当然，这种优先适用也是有限度的，它只能对源于本区域内的应税收入等课税。

关于级别管辖问题，应重点确立下列两个原则：一是实用性原则（两便原则）。它是考虑由何种级别的征税机关征收最能降低征收成本（需考虑其获得征税对象信息的便利程度等因素），如何尽量为纳税人缴税提供方便。二是中立性原则（税收程序统一原则）。为了确保法律秩序与经济秩序的统一，维护征税的平等，保护公平竞争，应统一全国的征纳程序、争讼程序。

此外，在管辖权限中，还涉及到共同管辖、移送管辖、继续管辖等问题。[⑤]

3.征税权限争议及其解决

征税权限争议是征税主体之间及与其他非征税的国家机关之间，就征税权限的范围等划分问题发生的争议。由于立法上征税权限的划分不合理、不清晰，实践中应税行为的复杂性，以及征税主体的主观认识等原因，征税权限的争议在所难免。征税权限争议的类型有纵向争议与横向争议，前者是有隶属关系的征税机关之间的权限争议；后者是没有隶属关系的征税机关之间的权限争议。此外，征税权限争议还可分为积极争议与消极争议，前者是争议主体都主张有征收管辖权，后者是争议主体都不主张有征收管辖权。

关于征税权限争议的处理，国际上主要有三种途径：一是议会途径，即由议会或来解决管辖权争议，如英国和西班牙。二是司法途径，如日本《行政事件诉讼法》第6条规定的“机关诉讼”。三是行政途径，即由争议机关之间协商或由共同的上级行政机关裁决权限争议，这是为多数国家确立的主要解决途径。

我国关于征税权限冲突解决的立法很不完善，只是在《宪法》（第89条、第108条）、《立法法》（第五章）、《行政诉讼法》（第53条）、《行政处罚法》（第21条）等法律中一般性地涉及。[⑥]目前，我国税收征管法还没有关于征收管辖的系统规定，有关解决权限争议的一般原则、管辖权争议的裁决及确定管辖权期间的临时处置、当事人的申请权等事项缺少法律规定。笔者认为，应从以下几方面完善我国的征税权限争议解决制度：（1）确立权限争议解决的原则。纵向权限争议时应尊重上级机关的监督权，即以上级机关的判断为准；横向权限争议时，应以合作为原则，尽量协商解决并需履行协助义务。（2）规定解决权限争议的启动程序。至为重要的是要赋予纳税人等利害关系人有管辖权的异议申请权，另外，发生权限争议的共同上级机关可以依职权解决。（3）完善行政途径解决机制。一是对有共同管辖的，以最先受理的征税机关管辖。二是不能确定受理先后或是有其他争议的，争议的征税机关之间协商解决。三是不能协商解决或是有统一管辖的必要时，由共同的上级机关指定管辖；没有共同的上级机关时，由各该上级机关协商决定。[⑦]四是在不能通过上述方法确定管辖权或发生紧急情况时，应由有实施征税处理必要性即公务原因发生地的征税机关管辖，它应当立即采取措施，并及时通知其他负责的征税机关。（4）建立征税权限争议的预防机制，如部门会议、协作协议等。（5）积极探索用司法途径解决征税权限争议问题。

注释：

[①] 在普通法系国家，征税强制权原则上归法院，当事人获得程序保障的机会较多。

[②] 国内层面上的税收管辖权及其冲突可能有下列三种情况：在联邦制国家，各州之间的税收管辖权冲突；在一国境内存在多个独立的税收管辖区时，会产生税收管辖权冲突；在更广的意义上，行使不同税收征管职能的征税机关之间也可能产生税收管辖权的冲突。目前，中国内地就已与香港达成了“关于对所得避免双重征税的安排”。

[③] 同源共享是指不设置共享税，而以同一税源由中央与地方分率计征的方式取而代之。

[④] 根据《行政处罚法》第20条的规定，我国税收行政处罚实行“属地原则”，即由税收违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。

[⑤] 参见《德国税收通则》第25条、第26条、第27条。

篇(4)

我国的法学本科教育应当是素质教育的定位决定了我国的法学本科教育应当是职业教育和通识的结合,这也是由法律职业的基本要求所决定的,因为“法律职业的基本要求是政治素质和业务素质的统一,人文素质和专业素质的统一。单纯的职业教育只能进行专业知识的传授和职业技能的培养,但难以提供法律职业所必需的人文精神的培育等。而通识教育则可以弥补职业教育的缺憾,因而,法学本科教育应当是职业教育和通识教育的结合,即“不仅教授法律的知识、理论、制度,而且还要教授相关的人文科学知识、培养深厚的人文精神,还要教授必备的技能、素质,特别是法律职业者独有的批判性和创造性的法律思维。就我国当前的法学本科教育而言,更偏重于通识教育,对职业教育的重视不足。

司法考试的任务是统一法律职业的准入条件和基本标准,其目的是为了建设和保障一支高素质的法律职业共同体。而大学本科法学教育应当是职业教育与通识教育的结合。就两者的关系而言,司法考试在一定程度上为将职业教育作为其基本任务之一的大学本科法学教育提供了标准和导向。司法考试实际上成为了衡量一所大学的法学职业教育是否成功的重要标志之一。当然,我们也必须摒弃一切以司法考试为中心和导向的做法,而这种情况在部分大学中是客观存在的,一切均以司法考试的通过率作为衡量标准。如果大学本科法学教育完全以司法考试为中心和导向,那么实际上是将大学本科法学教育当作了司法考试的培训,只不过是将培训的时间提前而已。“人们关注并呼吁理顺法学教育和司法考试的关系,主要是因为两者在现实中存在脱节与不和谐,这是中国法学教育必须面对的现实。因此,如何理顺法学教育和司法考试的关系,是大学本科法学教育所必须处理好的问题。

就大学法学本科教育与司法考试的关系而言,正确的做法是:首先,大学本科法学教育应涵盖司法考试所必需的课程,同时以司法考试为导向,培养学生的职业能力。如前所述,大学本科教育应当是职业教育和通识教育的结合。司法考试在当前实际上起着反映职业能力的标尺作用,通过司法考试,不仅是大多数法律本科生的梦想,更关乎法律本科生的就业竞争力,而在2””8年司法部规定本科三年级后可以参加司法考试开始,是否能在本科阶段通过司法考试对毕业生的就业竞争力更是影响巨大。通常而言,在本科教学中,从事司法考试培训的“司考名师”的受欢迎程度明显高于其他教师。因此,大学本科法学教育理应在一定程度上以司法考试为导向,不应完全脱离司法考试的要求和范围,避免“双学校”º现象的发生。但需要注意的是,以司法考试为导向,是指按照司法考试所要求学生具备的能力去培养学生,而并非单纯地以学生通过司法考试为目的,这和应试教育是不同的。其次,大学本科法学教育应超越司法考试的要求,培养学生的综合能力、人文素养以及职业伦理。社会需要的法律人才,并不是仅仅具备了职业技能的人才,“只有了法律知识,断不能算作法律人才;一定要于法律学问之外,再备有高尚的法律道德。除具备基本的职业技能之外,合格的法律人才还应具备较高的综合素质和职业伦理。综合素质、人文素质以及职业伦理,是完全以司法考试为导向的应试教育所不可能提供的。

一、当前的本科行政法教学所存在的不足

我国当前的法学本科教育主要是一种通识教育,即以理论教育为主,偏重于基本概念和法律知识的传授,较少培养学生的法律逻辑思维能力、分析能力、解决法律问题的能力以及从业技巧等。但这几项能力均是法律职业所必须具备的能力。就本科行政法教学而言,多数存在着以下不足:

1.教学目标偏重于学生对学科知识的掌握,忽略对学生职业能力的培养通识教育定位下的本科法学教学,偏重于知识的传授而忽略对学生职业能力的培养。体现在培养目标上,就是偏重于学生对知识体系的掌握,而忽略对学生职业能力的培养。体现在行政法学的教学目标上,主要是要求学生掌握相关的知识,并不强调对学生法律逻辑思维能力、分析能力、解决法律问题等能力的培养。

2.知识内容与司法考试的考察内容存在着较大出入我国大部分法学院的本科行政法教学所选用的教材与司法考试的考察内容均有着较大出入,以使用率较高的姜明安教授主编的《行政法与行政诉讼法》»为例,该书体系完整,撰写者知名学者云集,而且更新较快,目前已经为第五版,是同类教材中的翘楚。但该书的内容更偏重于知识体系的完整性和理论性,较少涉及现行法律规范的内容,与司法考试的考察内容也存在着较大出入。在我国现行的法学教学中,大部分教师还是习惯于按照教材的体系、内容进行教学。如此一来,必然导致所讲授的知识内容与司法考试的内容存在着较大出入。类似的现象并非行政法科目的个别现象,在其他法学科目的教学中也普遍存在,这也是导致很多学生在学习完法学本科课程之后依然要去参加司法考试培训班的重要原因。

3.教学方法上过于偏重教师讲授,不注重对学生法律逻辑思维能力、分析能力的培养我国目前主要定位于通识教育的法学本科教学,大多数的课程教学是采取“满堂灌”的理论讲授。大多数的本科行政法教学亦是如此,上课基本是教师的“独角戏”,主要局限于讲授课本中的概念、原理等,辅之以偶尔进行的案例分析。而且即使是举行一些案例分析,大多数也是为了印证课程中所讲授的“原理”而搜寻的一些案例。这样的教学方法对于培养学生的法律逻辑思维能力、分析能力作用有限。很容易导致学生在学习完相应的课程之后,依然一头雾水,依然缺乏分析、解决法律问题的能力。

4.考试方式主要偏重于对知识记忆的考察考试是对学生学习情况、学习能力进行考察的重要手段。在我国当前的本科教学中,期末考试的内容过于偏重对学生知识记忆情况的考察,即是否掌握了课堂所讲授的一些知识。就考试题型而言,主要包括单选、多选、名词解释、简答、案例分析、论述等。上述题型中,除了案例分析主要考察学生的思维能力、分析能力以及解决法律问题的能力外,单选、多选部分题目中也可能涉及上述能力的考察。但除此之外的其他题型,几乎均是对学生知识记忆情况的考察。这种考试方式对于提升学生的法律逻辑思维能力、分析能力、解决法律问题的能力以及从业技巧等作用有限。而且与司法考试的考察方式也存在着较大的出入。导致的一个情况就是,在本科的学科考试中,只要学生肯下功夫死记硬背,就可以取得很好的成绩。很多学生更是临时突击,强化记忆,等到考试结束几天之后,便几乎将强化记忆的内容忘得一干二净。所以,能够在学科考试中取得好成绩的,未必能够在司法考试中取得好成绩。¼上述问题只是在我国当前的本科行政法教学中所普遍存在的问题,并非所有的学校均存在上述的情况。不同的学校所存在的情况也略有不同。

二、本科行政法学的教学改革

针对我国当前的行政法教学中所普遍存在的问题,应当从下述几个方面着手,采取有针对性的措施予以改革,真正贯彻素质教育的宗旨,提升学生的综合能力:

1.在教学目标中注重提高学生的法律职业能力本科行政法教学中,传授行政法知识乃是题中应有之义,但在此之外,还应将提升学生的法律职业能力贯穿于教学的始终。这也要求在教学内容、教学方式、考试方式等方面均进行相应的调整,从而实现这一教学目标。

2.对教学内容进行适当的调整我国当前的立法进程较快,每年都会制定、颁布数量不菲的法律、行政法规等,此外,最高人民法院也会出台一些司法解释。而这些内容通常都会被纳入到当年及随后的司法考试范围中。但我国当前的大多数行政法本科教学,内容并不与时俱进。如《行政强制法》出台以后,很多学校的本科行政法教学中,讲授给学生的有关行政强制的概念、行政强制措施的方式等内容,依然沿用原教材中的观点。但原教材中的内容大多数与《行政强制法》中的规定并不一致。如果依然讲授一些与《行政强制法》的规定不相一致的内容,很容易造成学生不明就里。当然,笔者在此处并非是强调不可以讲授与现行法律规定不一致的内容,而是强调应该让学生知晓现行的法律规定。在已知现行法律规定的基础上,也可以分析现行法律规定的不足以及未来的发展方向、改进措施等。这反而有助于培养学生的逻辑思维能力、分析问题的能力等。因此,在教学内容上,应该进行适当的调整,涵盖司法考试的范围。当然,调整后可能带来的问题之一就是授课时间的不足。在大多数大学的法学院,《行政法与行政诉讼法》作为一门课程只有72学时,就知识体系而言,涵盖了基础理论、行政主体、行政行为以及行政救济四部分。这几部分中,很多均有现行法律与之对应,包括《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》、《行政复议法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》等。由于授课时间不足,在一些学校中,行政法教学的惯例就是将“国家赔偿”的内容略去,而另设了一门选修课“国家赔偿法”。但由于各方面的原因,选修“国家赔偿法”课程的学生比较少。因此,完全可以仿效其他一些学校的做法,将《行政法与行政诉讼法》课程分为两个学期,并相应地将课程延长为1”8课时甚至更多。

3.教学方法予以适当改进在教学方法上,教师一人讲授的“独角戏”显然是不足取的,不仅无法调动学生的学习积极性,而且不利于培养学生的逻辑思维能力、分析问题的能力等。应当在教学中适当地增加一些对案例的分析,可以采取提问、课堂讨论等一些互动的方式,从而调动学生的积极性以及培养学生的逻辑思维能力、分析能力等。有条件的学校可以考虑借鉴当前中国政法大学的做法,在《行政法与行政诉讼法》课程之外开设专门的选修课程)))《行政法案例》,实行小班教学,以充分培养学生的法律职业能力。

篇(5)

【关键词】行政管理；代履行；制度完善

一、代履行概述

（一）代履行概念。

代履行是指义务人不履行具体行政行为规定的义务且该义务又可以由他人代为履行时，行政机关自行或委托无利害关系的第三人代为履行，并向义务人征收履行义务所需费用的行政强制执行方式。代履行仅适用于交通安全、环境污染防治和自然资源保护三个特殊领域。

（二）代履行的法律关系。

代履行制度从定义上分存在行政机关、行政相对人、第三人之间三方法律关系主体，可分解为三个法律关系。

1.行政机关和行政相对人之间的法律关系。

这是代履行制度的核心部分。《行政强制法》规定，在符合实施代履行的适用条件时，行政机关可以代履行或者委托无利害关系的第三人代履行，行政机关实施代履行后，产生的行政后果直接作用到行政相对人，行政相对人需要对行政机关所做出的代履行决定承担相应后果，如果代履行行为侵害了行政相对人的合法权益，行政相对人只能以行政机关为对象，提出行政救济。

2.行政机关和第三人之间的行政合同关系。

在代履行中，行政机关和第三人是具体行政事务委托关系，双方的法律关系是通过签订行政委托合同而实现的，行政机关和第三人由此而产生的纠纷由行政诉讼解决。行政机关在行政合同执行时具有行政优先权，行政合同在履行过程中，第三人无正当理由拒绝履行其已经接受的代履行委托，行政机关可以单方面解除或变更合同。

3.行政相对人和第三人之间的附从义务关系。

在代履行中，行政相对人和第三人之间没有法定的义务存在，第三人实际上是代替行政相对人履行义务，第三人履行义务时行政相对人要承担因执行而产生的协助或容忍义务，行政相对人如阻碍代履行人的执行行为，第三人可以请求行政机关行使国家公权力与予以保障。

（三）代履行应遵循的四大原则。

1.代履行的法定原则。

《行政强制法》第十三条规定：“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”从上述法条可以看出，代履行作为一种法定的行政强制执行方式之一，代履行只能通过法律来设定，其他法律规范形式不能设定行政执行权的主体。这一原则是指代履行主体的设定和实施必须是法定的，代履行主体必须严格依照法定的权限、范围、条件、程序实施行政强制。没有法律根据或违法法定程序的行政强制是违法的，不仅不能产生预期效果，代履行主体还要承担相应的法律责任。

2.代履行适当原则。

《行政强制法》第五条规定：“行政强制的设定和实施，应当适当。采取非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。”这是代履行的适当原则。这一原则要求无论在代履行设定还是在代履行的实施中，都坚持适当性标准。在保证实现行政管理目的的基础上，尽量选择非强制方式，或者选择程度较轻的强制方式。

3.说服教育和强制相结合原则。

《行政强制法》第六条规定：“实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合。”实施行政强制，坚持教育和强制相结合的原则，亦是对代履行适当原则的具体诠释。在采取代履行或其他行政强制执行方法前，应当对行政相对人进行说服教育，催告当事人履行义务，使双方达成一致的认识，做到以理服人。相对人经说服教育自觉改正违法行为，履行法定义务的，行政主体就应当停止代履行。这在代履行中重点强调的代履行决定书和代履行催告期限的具体要求中，都得到了体现。

4.权力救济原则。

代履行在行政行为中属于不利行为，对行政相对人具有侵益性，这种行为的属性决定了行政强制权的行使必须受到更多的监督制约，以确保被强制人的合法权益不因代履行行为的违法或不当行使而受到损害。《行政强制法》第八条规定：“公民、法人或其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。公民、法人或其他组织因人民法院在强制行政中有违法行为或者扩大强制执行范围受到损害的，有权依法要求赔偿。”这是《行政强制法》对当事人权力救济原则的立法确定。在行政事务中，行政机关作为代履行的实施主体在实施代履行过程中应当注意尊重、维护相对人的权益，否则，行政相对人可以要求提起行政诉讼。如洛阳血站街头采血车被城管拖走事件的发生，无偿献血是一个公益事业，无偿献血工作的开展代表着一个城市文明的指标。显然，城管部门强制执行的行为不符合代履行比例原则，扩大了对行政相对人合法权益的损害，影响了无偿献血公益事业的开展，造成了负面社会影响。洛阳血站作为一个非盈利组织，在社会中承担着为全市几十家医院提供血液的责任，城管作为行政主体，在实施行政行为时应兼顾行政目标的实现及保护相对人权益之间的平衡，城管拖走街头采血车的目的是为了维持市容市貌，但是，城管部门的行政强制行为，中断了血站的街头正常血液采集工作，影响了血站对当地医院的正常供血。在上述行政强制执行事件中，血站作为行政相对人，在社会中血站采血、供血合法权益受到的损害远远要大于城管部门实施行政强制执行的目的——恢复当地街区的市容，对此笔者认为，血站应该要求按照比例原则，对城管部门提起行政诉讼，要求恢复街头采血车的停放权力，保护自己的合法权益。

二、我国代履行制度的法律实践

(一)代履行制度在我国法律实践中的体现。

代履行，最早在德国的行政法中提出。之后，由于其在弱化强制性和节约行政成本方面的制度性优势，代履行逐步在日本、韩国等大陆法系国家不断得到继承和发展。我国在《行政强制法》出台前，代履行在现行法律、法规中就已经有所规定。但是并没有明确写明是代履行。2012年1月1日《行政强制法》颁布，代履行首次以正式的法律概念在我国的制定法中提出。本法对代履行实施程序、代履行费用、代履行主体责任、即时代履行等相关问题进行了明确具体的规定。并更侧重于保护公民权益的实现，较好地实现了公民权利保护和行政管理效率的平衡。

(二)《行政强制法》规定的代履行存在的问题。

代履行是在行政强制执行中适用简化程序，在较短的时间内，使用较小的成本，能够完成合法具体的行政行为，从而提高行政工作效率。但是，这一方式在我国行政事务中也存在着不少问题。

1.代履行实施主体的选择问题。

《行政强制法》第五十条规定：“行政机关可以代履行或者委托没有利害关系的第三人代履行。”这就表明我国代履行主体由行政机关和无利害关系的第三人组成。代履行实施主体在各国代履行理论中一直存在着争议，在实践上的做法也有不同。我国在特殊情况下某些单行法规定，行政事务或情况紧急或不宜由第三人代为履行，可由行政机关代履行。但是在普通行政事务中，如果行政机关作为代履行执行的主体的话，极易和直接强制相混肴，不仅使制度混乱，也使行政相对人无从判别。行政机关和第三人作为两个代履行执行主体，在代履行事项发生时由那个主体实施代履行，具体代履行执行主体的职责、代履行执行主体执行范围等，《行政强制法》都没有作出具体明确的规定，这就使我国在代履行执行过程中，执行人和被执行人就权力争议问题上埋下一系列的矛盾和纠纷的隐患。

2.代履行收费标准认定的纠纷。

《行政强制法》对代履行费用只笼统地用“成本合理确定”这几个字来认定，至于“合理”的参照标准什么，该法规并未对合理成本的认定标准给予具体的规定。因此，在行政事务中，代履行人和行政相对人在代履行收费标准认定上容易产生矛盾和纠纷。并且，这种法律漏洞往往导致代履行执行垄断价格的出现。

3.缺乏对第三人的规定。

第三人的选择在代履行中尤为重要，为了更好地保护行政相对人的利益，尽量减少因代履行而造成的损害，在行政事务中，我们要求实施代履行的第三人必须具备专业的知识和技能，以及能代表行业标准的资质。这也是行政机关委托第三人代履行的重要原因，然而这些《行政强制法》在法律条款中，对代履行中第三人应具备的条件、资质以及遴选标准完全没有规定，只是将第三人笼统的规定为没有利害关系的第三人。而这个利害关系具体是指什么，在《行政强制法》中并没有具体的规定。这就给行政机关在第三人的遴选上造成法律漏洞，导致第三人的执业资质不规范。

三、我国代履行制度的完善建议

(一)完善权力监督机制，确认代履行的执行主体。

1.完善行政强制规范，实施权力监督制衡机制。

权力作为集中、专制的代名词，如果没有约束，就始终有被滥用的倾向，这是人类历史的经验。权力应当受到制约和限制，代履行作为行政强制间接执行的方式之一亦然。在我国行政强制方面的法律还在不断完善和健全的过程中，对行政机关规范尚不健全，《行政强制法》赋予行政机关一定的自由裁量权，选择代履行执行主体，这就使代履行执行过程中容易产生一些行政强制权力滥用的现象，加深了社会群众与政府机构的矛盾纠纷。笔者认为，应当按照行政事务中出现的问题，针对行政强制法律法规中的代履行救济程序、代履行执行主体的职责、代履行执行主体执行范围等方面进行修订，确保行政相对人的合法权益不受到损害。同时为了确保法律的顺利实施，我们应当加强司法审查对行政强制执行权本身的监督和制约的规定。笔者建议，在行政代履行执行权运行过程中监督制约可以分两个层面。其一是建立上下级监督汇报制度，规定上级行政机关对下级行政机关代履行工作负有业务指导及监督义务。上级行政机关对本辖区行政机关代履行委托事项下达限期执行的指令，实行领导问责制。其二是行政相对人或利害关系人对代履行执行主体进行监督，这也是最为积极、有效的监督。在代履行执行过程中，必须要保障行政相对人知情权。代履行执行主体应当及时向行政相对人告知代履行相关事项，并通过网络、报刊等途径适时公开代履行执行进展情况，使代履行执行工作处于社会监督之下，确保代履行合法合规进行，使代履行执行工作的公信力得到增强。

2.确认代履行的执行主体。

在代履行的执行主体的选择方面，笔者认为，行政主体在实施代履行过程中应当注意尊重、维护相对人的权益。除少数法律规定的特殊情况外，行政机关应尽量由第三人作为代履行的主体。这样做有利于政府职能定位、理顺行政管理关系、进行合理社会分工，降低代履行成本，缓和行政机关和行政相对人的矛盾。

(二)规范代履行收费标准。

为了规范代履行收费标准，减少或避免因此而产生的纠纷，防止代履行执行价格垄断，笔者认为，代履行费用的合理成本应是指在市场中行业公认的价格为标准。对于违章拖车等简易行为代履行的费用，由执行机构依据市场中行业公认的价格为标准自由裁量，确定合适的数额；对于包括环境污染、破坏自然资源等重大复杂行为的代履行费用，应交付专业机构评估、鉴定，确定代履行所需的费用。

(三)规范对第三人的管理，切实保障行政相对人的合法权益。

1.严格按照相关行业标准和规范在社会上公开征集人选，要求公开、公平、透明竞争，通过专业资质考核选定合格的第三人。

2.在每项具体代履行事项中，建立第三人诚信资料库，对每一个入选的第三人进行诚信评估，同时将评估结果向社会公开。

3.第三人选定后要与其签订行政委托授权合同，对代履行内容、代履行期限、代履行费用等代履行事项进行详细载明。

4.为了防止第三人垄断行政代履行业务，为自己谋求不正当利益，每两年行政机关要更换一次第三人。随着行政法律的完善与发展，行政参与和行政合作的深入人心，代履行第三人的不断规范，代履行制度必将在行政强制的实践中发挥更大的作用，体现其特有的制度价值。

【参考文献】

[1]胡建淼.行政强制法论.法律出版社,2014年版:856.

[2]扬科雄.行政强制司法审查的规章与适用.中国法律出版社,2013年版:213-214.

[3]江必新.中华人民共和国行政强制法条文理解和实务指南.中国法律出版社,2011年版:168-170.

[4]沈志先.强制执行.法律出版社，2012年版:47-313.

[5]张锋，杨建峰.行政强制法释论.中国法制出版社,2011年版:250-256.

篇(6)

一、我县文化市场发展基本情况

文化市场是文化事业发展的重要组成部分。目前，文化市场比较通行的说法是：凡以商品形式进入流通领域的精神产品和文化娱乐服务活动都属于文化市常文化市场是一个特殊的市场，它具有双重性，既要遵循市场经济的一般规律，又有自己的特性，因为文化市场中的文化产品和文化服务既有一般的商品属性，又兼具意识形态属性。

文化市场作为社会主义精神文明建设的重要阵地，它的发展对于提高人们的思想道德素质和科学文化素质，帮助人们树立正确的人生观、价值观，营造良好的社会风尚和道德风尚等方面有着不可替代的作用。同时，文化市场的繁荣发展，既涵养了税源，带动了饮食、宾服等相关产业的发展，又为社会创造和提供了许多就业机会，而且还为人们改善文化生活提供了更多的精神食粮，优化了投资创业环境，促进了县域经济持续快速发展。据不完全统计，目前我县文化市场从业人员超过5000人，年产值上亿元，年创利税3000万元左右。勿庸置疑，文化市场对促进经济发展、社会进步的作用是巨大的，效能是全方位的。

二、我县文化市场行政执法现状

正是因为文化市场具有显著的作用与效能，我们应该大力发展、繁荣文化市场，同时应该加强对文化市场的管理，促使其向健康、有序的方向发展。管理的一项重要内容就是行政执法。那么我县文化市场行政执法工作的现状如何呢?要了解文化市场行政执法工作的基本情况，首先要知晓其基本概念。文化市场行政执法，正确地说就是文化市场行政管理部门依照法律、法规的规定，对相对人(指文化经营户和文化经营活动)采取的直接影响其权利义务的具体行政行为，或者对相对人的权利义务的行使进行监督检查的行政行为。这里需要指明的是，我县文化市场管理部门包括县文体局、县公安局、工商象山分局以及其他一些单位，很多，这些单位都可以根据自己的职责以及相应法律、法规对文化市场实施行政执法，但笔者调查的仅是文化市场行业主管部门，即县文化体育局。目前，县文化部门在实施文化市场行政执法过程中依据的专业法律法规主要有：《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国文物保～》、《营业性演出管理条例》、《娱乐场所管理条例》、《音像制品管理条例》、《电影管理条例》、《互联网上网服务营业场所管理条例》、《出版管理条例》、《印刷业管理条例》以及《浙江省文化市场管理条例》等。

纵观我县文化市场的行政执法工作现状，大致可以从执法机构设置、执法人员配备、执法基础设施条件以及执法效果体现等方面来透视、来洞察：

(一)执法机构设置情况。为加强文化市场管理，我县于1989年3月设立了文化市场管理办公室，其性质是全民事业全额拨款单位，隶属于县文化行政管理部门。随着法规的进一步健全，管理和执法职能逐步明确，原办公室的具体职能得到调整，到了1997年4月，我县又增设了文化市场稽查队，性质是差额拨款事业单位，也同样隶属于县文化行政管理部门。以上两执法机构是由县文化行政管理部门委托实施文化市场行政执法的，执法主体仍为文化行政管理部门。在文物市场执法方面，根据工作实际，由县文物管理办公室实施，但由于文物市场本身和文物办工作性能等原因，行政执法工作处于冰封状态，基本没动。此外，为加强各部门之间的协调、联系，有效推进文化市场管理工作，我县还成立了由分管副县长担任主任，文体、公安、工商等职能部门以及有关镇乡街道分管领导为成员的象山县社会文化管理委员会，并下设办公室在县文化行政管理部门。属协调组织，不属常设机构。

(四)执法效果体现。在建立文化市场执法机构后，县文化行政管理部门克服种种困难，采取有力措施，切实抓好了执法队伍建设，建立和完善了各种规章制度，加强执法人员和文化市场经营者培训，协调处理内外关系，强化文化市场监管，取得了显著成效。一是维护了经营秩序。以整顿和规范市场秩序为契机，以开展扫黄、打非专项行动为重点，把日常监管和专项整治、集中行动、突击检查等形式相结合，有效打击了违法违规经营活动，保障了消费者和守法经营户的合法权益，维护了文化市场正常经营秩序。二是创造了文化环境。通过有效实施行政执法工作，不仅对违规违法经营者给予了沉重打击，而且也遏制了非法经营之风，促进了整个市场的健康、有序、繁荣发展，为经济社会发展创造和提供了良好的文化环境。三是提高了社会认同度。通过广泛的法制宣传，社会对文化市场法制意识明显增强，监督力度逐年加大，同时明显提高了社会对文化行政执法部门的关注度。有作为才有地位，经过十多年的文化行政执法，使文化市场执法机构和主管部门在社会上的影响扩大，地位提高，社会各界对文化市场执法管理由过去的不知道逐渐变为普遍认可，县文化行政管理部门还多次被评为市、县综合治理工作先进单位。四是锤炼了执法队伍。执法人员专心搞执法，认真学法律，不仅掌握实体法，而且熟悉程序法，同时规范学习制度，更新知识，提高素质，对一些重大、疑难和复杂案件进行集体研究，并能够在短时间内形成快速反应能力，工作效率大大提高，办案能力逐步增强，自文化市场管理办公室和稽查队成立以来，全县文化市场行政执法无一起行政复议案件，无一起引起诉讼程序。五是探索出了有效管理模式。文化市场案件由于专业性强、文化科技含量高、涉及面广影响大等特点，注定其有效管理模式的探索是一个逐步累积的过程。经过这十多年来的摸打滚爬，一个合理有效的管理运行模式已渐渐浮出水面，那就是以行政管理部门为主体，依靠社会～监督，强化经营业主的法制教育和正面引导，通过日常监管、制度建设、教育引导、设立举报电话等手段，内强基础，外创条件，里外结合，多管齐下，相互联动。

三、当前我县文化市场行政执法工作面临的几个问题

(一)文化市场行政执法经费短缺。主要表现在日常执法办案经费不足和稽查仪器设备配置薄弱等方面。文化市场项目多、范围广、战线长，一年必要的稽查经费(含车辆交通费)就不下30万元，特别是近几年，上级部门对属意识形态的文化市场加强了整治力度，几乎月月有整顿，日日有行动，管理费用明显增加。而文化市场稽查队又是差额拨款单位，工资没有足额保证，还要从仅有的县财政2530万拨款中予以留用补足。事实上，自1999年文化市嘲管理费改税后，文化市场稽查管理经费就开始明显不足，连年得不到保证。另外，随着文化经营项目呈现的高科技趋势，以及各项法律法规制度的完善和人们法律意识的提高，配置办案仪器设备特别是取证设备越来越显重要。至目前，我县文化市场执法机构虽有数码摄像机和照相机，但已趋落后，现在需添置一些尖端高新技术产品，如微型摄像机、袖珍录音笔等取证设备，但碍于经费有限，无力购买。

(三)管理相对人及社会的文化法律意识相对淡保这几年，虽然通过四五普法以及管理部门组织开办法制培训班、开展文化市场法制集中宣传月活动，管理相对人及全社会的文化法律意识较以往有了大幅提高，但从高标准严要求来看，还是比较薄弱，有些经营户存在着说起来有理，做起来不理的状况，在经济利益的驱动下，时有违规经营行为，主要表现在：网吧、电子游戏机房接纳未成年人上网的现象没有得到根除;音像制品店零售出租盗版碟片情况较为严重，流动地摊、街头游商非法经营现象较为普遍，且出售的大多为盗版、～类出版物和音像制品;歌舞娱乐场所中仍存在着营利性陪侍活动;印刷企业常有超范围经营情况等。

(四)文化市场行政执法实施机构的性质不利于工作开展。作为文化市场管理的行政执法机构，应与其他执法部门一样，以其合法的行政科室列编。同时，在执法机构合法化的基础上，相应的对从事执法管理人员在政策上和实际待遇上作进一步完善。目前，我县虽已建立了文市办、稽查队这两个文化市场执法管理实施机构，但均属事业性质，且稽查队属差额拨款单位，经费上没有保证，待遇上得不到落实，执法人员工作积极性得不到完全体现，容易出现感情执法等现象，不利于执法队伍的稳定和执法工作的开展。

四、进一步加强和完善文化市场行政执法工作的几点建议

(一)建立健全文化市场行政执法的保障体系。具体要在以下四个方面做文章：一是要把执法经费落到实处。只有保证了执法办案经费，才能有力地开展文化市场行政执法工作;二是要把仪器设备配置到位。只有确保了执法办案仪器设备的配置到位，只能有效地开展文化市场行政执法工作;三是要把工作待遇相应提高。文化市场执法人员是一线工作者，直面社会上各种矛盾，尤其是为处理举报事件，24小时要随时候命出击，双休日及夜间为强化日常管理查案办案，充满着艰辛但执法人员相应的待遇没有提高，应给予精神和物质上的奖励;四是要把编制性质予以解决。既是文化市场行政执法机构，就应列为行政编制科室，这不仅是促使文化市场执法人员名正言顺地履行行政职权的需要，也是认真解决后顾之忧，增强自尊心，调动积极性，努力促进工作再上新台阶的有力保证。

(二)建立健全和完善文化市场行政执法体系。具体做好三方面工作：一是建立健全和完善执法机构网络。形成一个以县文市办、稽查队为主，乡镇街道文化站为辅，各有关管理部门相互协调配合，纵横交错，多层次、广范围的文化市场行政执法网络;二是建立健全和完善执法工作网络。在全县范围内形成统一行动、统一检查、统一公布(通报)检查结果的专项整治活动，使文化市场行政执法真正在社会上有形象，群众中有影响，违法违规者前有权威;三是建立健全和完善信息网络。各地各部门联动，及时交流执法经验和信息，通报执法案件查处情况，提高执法效果和效率。

(三)完善文化市场行政执法监督机制。一方面要完善内部监督机制，逐步建立错案责任追究制度和重大案件备案制度等，实行执法责任制和评议考核制，明确每一个机构和领导干部及执法人员的责任，同时充分发挥有关纪检组织的监督作用，对执法人员进行纪律束缚;另一方面要建立健全外部监督机制。深入推行政务公开，加强便民服务中心窗口建设，向全社会公布执法依据、执法程序、投拆举报电话，接受管理相对人的监督，接受人大和上级部门的监督，接受司法机关和社会～的监督，同时还可以通过从各个层面聘请行风监督员，注重执法人员工作作风的监督检查，从而促使文化市场行政执法工作的公平、公正开展。