道德和法律的内涵精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇道德和法律的内涵范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

篇(1)

【赡养抗辩权；抚养义务；赡养权；赡养义务；法律

在改革开放春风的沐浴下，我们的物质生活得到了极大的改善，思想观念日新月异，但是不可否认的在思想进步的同时也伴随着某些糟粕，造成一些道德的沦丧。比如说，离婚率的不断攀升体现了婚姻自由程度的提高，同时在一定程度上，它也是造成未成年人犯罪的主要原因。大多数父母在追求自己第二春幸福的时候，却忽略了未成年子女的抚养和教育，以及他们的心理健康。有的父母甚至恶意地不抚养、放任孩子，使他们失去父母的关心和保护，从而使他们对生活和社会失去了信心，走上违法犯罪的道路。即使有些孩子没有犯罪，但是在他们的心理永远都会留下一片阴影，这成为人格不健全和心理不健康的潜藏因素。

对于这类事情，我国的法律并没有进行完整调整和规范，只是有零星的法律条文或者是法律原则涉及这个方面的新问题。例如摘要：在婚姻法中第二十一条规定父母对子女有抚养的义务，子女对父母有赡养扶助的义务，在父母不履行抚养义务时，未成年的或者不能独立生活的子女有要求父母付给抚养费的权利。以及第二十三条规定父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。而且，即使是在刑法中也只是规定了遗弃小孩只有到达情节恶劣的时候才构成犯罪，才能剥夺父母老年的赡养权。其他的情形比如说，父母只给钱抚养但不教育，或者既不给钱抚养也不教育，或者遗弃小孩但是没有达到情节恶劣的，法律都不能调整或规范，而这个时候靠的仅仅是道德的调整。我们只能说这个父母不好，那个父母狠心，但却不能为这些孩子做什么。法律只规定了父母有抚养未成年子女的义务，也规定了他们不履行抚养义务时子女可以要求他们给付抚养费用，但却没有明确具体的救济办法，唯一的救济方法也只不过是社会舆论谴责一下，并不能切实的给以未成年人保护。

因此，笔者认为正确处理法律和道德的关系，将道德谴责上升为法律责任的承担，使法律道德化，道德法律化，从而使这个新问题能够得到更好的解决。

一、什么是赡养抗辩权

笔者认为，赡养抗辩权是指摘要：父母在子女未成年时没有善意的履行抚养和教育义务并且没有法律规定的免责事由时，成年子女得享有对其年老父母赡养义务的抗辩权利。善意履行包括为子女健康着想，健康包括身体健康和心理健康两方面。抚养不但包括物质的抚养也包括精神的抚养。只有身心健康的人才算是一个具有健全人格的人，关爱未成年人，关爱未成年子女，不仅仅是一个家庭的事情，更是一个国家的职责，一切都要从娃娃抓起。

目前，大量的未成年人犯罪，都是因为家庭原因，父母或离婚，或疏于管教，或放纵任由。对于没有履行抚养和教育义务的父母，法律并没有规定有效的办法加以解决和调整，仅规定了在父母不履行抚养义务时有要求父母付给抚养费的权利，却没有规定当父母连这一规定都违反的时候，应当承担怎样的法律责任，余下的也只是由道德进行谴责。但是，道德的谴责是不够的，我们需要道德化的法律。因此，在婚姻法中明确赡养义务的抗辩能有效的解决履行未成年子女抚养义务的新问题，甚至在一定程度上能有效的防止未成年人犯罪。一个父母，当他意识到假如他不善意的履行对未成年子女的抚养和教育义务，便会失去老年被人赡养的权利时，或许鉴于法律的威慑力，父母们就不会那么轻易地抛弃自己的孩子。中国人都有养儿防老的古话，但大家是否想过，你生而不养，养而不教，试问，你的孩子长大成人后他会对你尽孝吗？关爱是相互的，抚养和赡养也是相辅相成的，我不认为这样做是同态复仇。同态复仇是屠戮的，残暴的，混乱无秩序无休止的报复行为，而赡养抗辩是合法的，合理的，是符合社会秩序要求的。

二、赡养抗辩的法理基础

笔者认为，赡养抗辩的法理基础如下摘要：

1.道德不能穷尽一切，法律是弥补道德缺陷的有效规范。道德治理作为一种非正式制度约束存有一系列缺陷。比如，非确定性易导致过度弹性、自觉自律性易导致缺乏普遍有效性，非普遍性易导致标准多元化，过多至善理想性易导致缺少宽容和衡平。它们使得道德治理相对于法治而言，不能作为单独的国家治理方式而起功能。换言之，法律化了的制度文明比道德化的人格魅力在防止人性缺陷方面更重要、更可靠、更持久。唯有法律化的制度文明方能提供一种既能使坏人改过自新又能使好人不蜕化变质的可靠机制。所以当父母不履行他们应该履行的义务时，而违反这样的义务又不会给他们带来什么可制裁性的法律后果时，仅依靠道德谴责尚不能实现本质秩序时，应将这样的道德法律化，使其具有可执行性和可操作性。

2.抚养和赡养是互负对等给付的权利和义务。每一个人都应该对他的所作所为负责，他不可能在他应该尽责任的时候逃避责任，而在日后却可以享受他原本应履行义务而得享有的权利，笔者认为，权利和义务是对等的，在一定的条件下，有义务的履行才有权利的享有，有权利的享有，必定有义务的履行。

3.公正的法律是体现正义的法律，正义的法律包含道德化的法律。正义的法律笔者认为包括制定得良好的法律和具有实际操作性和执行性的法律。制定得良好的法律又包括纯正的技术性法律和内涵丰富的法律，而道德化的法律正是内涵丰富的法律的体现，法律要服从道德的正义性价值取向，法律不应该仅具有技术性而无内涵性，有内涵有人性的法律才是真正意义上的良法，才是真正具有正义核心的公正的法律。

4.父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。这是婚姻法赋予未成年子女受父母保护和教育的法定权利。假如不对未成年人依法进行保护，孩子这一国家未来的源泉就很轻易被恶性的世界观侵蚀，从而使人才更替出现断层。因此，“德教”应从娃娃抓起，让孩子从小就受到爱的教育，由自爱到爱人、爱国、爱动物乃至爱所有优秀的传统教育并形成良性循环。

三、赡养抗辩权体现着道德和法律的辩证关系

1.家庭抚育既是道德调整的内容，也是法律调整的内容。道德偏重于强调抚育的精神方面，法律偏重于强调抚养的物质方面。由于道德和法律起功能的手段不同，导致实际生活中家庭抚育的物质和精神两个方面有所失衡。抚养义务人履行物质赡养义务较好，履行精神抚育义务较差；抚养权利人在精神抚育权利没有保障的前提下，并未因物质赡养权利的实现而感到幸福、快乐。因此，从法律重视这一新问题，是实现正确处理法律和道德关系的要求。法律和道德相辅相成，不可偏废。道德是立法的价值基础，是执法和守法的不可或缺的精神条件，法律是内在道德提升的外在条件。任何法律都不可能跨越道德的底线，因为法律是道德的最低限度。道德是法律的基础，法律要服从道德的正义性价值取。法律能使道德规范化，使其上升为法律规则或者法律原则，使其具有强制执行力或是威慑力，和权威性。道德对人的约束，是从内到外；法律对人的约束，是从外到内，两者是有机的结合，相辅相成。赡养抗辩权立法创意来源于道德对不善意履行抚养义务的父母的谴责，而通过对赡养抗辩权的立法又可以提升人们的内在道德修养。由此，赡养抗辩权不再是法律和道德的背离和相对，它将法律和道德有机的结合起来，原来仅能依靠道德来约束恶意不履行抚养义务的父母，现在可以通过法律调整得以实现，从而有法可依，有法可惩。使得那些漠视道德的人不能再漠视法律。

2.赡养抗辩权不但体现了法律和道德的联系，同时也说明了法律和道德是有区别的，不能将两者混为一谈、混为一体摘要：

（1）法律和道德虽然都是上层建筑但两者承担的功能是不一样的。法律的功能主要是明确规则规范人们的外在行为，通过指示和预示，是人们在进行行为操作的时候有方向性和预示性，而道德则是从人们的内心调整人的行为，使其调整具有自觉性，体现一定的内在素质和文明程度。赡养抗辩权通过法律规范的形式固定下来后，就意味着相关法律主体的权利义务关系变得明确起来，也就是说父母在抚养未成年子女的时候必须要按照法律的规定去做，否则就有可能承担失去年老由成年子女赡养的法律风险，因此就使得人们行为时有明确的方向性和预示性。而道德则不具备这一功能，能尽心抚养孩子的父母在道德层面上体现是内在的优良素质和文明程度，是他们对子女的爱，所以他们在履行抚养义务的时候依靠的仅是道德的自觉性的体现。

（2）法律和道德两者的表现形式也是不一样的，法律以有形的形式直接体现统治阶级的利益和统治方法，而道德则是以隐形的方式调整社会秩序，由内而外的控制人的外在行为。在立法上明确赡养抗辩权的法律地位，不仅是社会主义法治现代化的客观要求，也是社会主义统治阶级实现其利益的要求。我们的统治阶级是世界上最先进的阶级群体，所以我们不能忽视弱势群体的法益，未成年人是一个需要保护的群体，同时他们也是国力的生力军，假如不以有形的法律对他们的受抚养权利以法律的形式固定下来还仅是以道德这种隐形的社会秩序调整方式来调整就有可能会造成恶性循环。

（3）法律和道德的效力也不一样，法律有国家的强制力作为后盾，具有直接的可执行性，而道德作为一种非正式制度其约束性有存在局限，仅仅是依据道德谴责，或是社会舆论来实现起效力。赡养抗辩权在法律上的确立，使原来不具有法律效力的道德谴责得以在现实实现，有了强制力和执行力。综上所述，赡养抗辩权弥补了道德机制的缺陷，同时也体现出道德和法律的区别。它们不是一体的，它们有各自功能，它们的表现形式以及效力都不一样。

四、赡养抗辩权体现着道德法律化，法律道德化的优秀立法精神

婚姻家庭关系的法律调整是法律道德化和道德法律化的最好体现。对未成年子女的抚养和教育义务是法律的明确规定，体现着深刻的道德内涵，因为父母对子女的抚养和教育完成的不单单是自己家庭延续的职责，更重要的是完成一个国家，一个社会延续的使命。对子女的关爱，抚养，是社会道德的普遍要求，将这一道德要求上升到法律规范的保护，是道德法律化的最好体现。而婚姻法将这一权利义务关系明确并加一规定和调整，以这一道德为立法基础，蕴涵道德要求，正是法律道德化的体现。由此可见，有必要是道德法律化，法律道德化。

1.道德法律化和法律道德化符合社会主义物质文明和精神文明发展的客观要求。道德的法律化和法律的道德化是建设社会主义法治文明的必然选择。

2.道德的法律化和法律的道德化是法治和德治结合的重要途径。法治和德治结合的思想，是反映德治要求的法治和法治制约下的德治的结合，离开法治空谈德治或离开德治奢谈法治，都不可能实现法治和德治的正确结合。而要实现二者的结合，道德的法律化和法律的道德化是其重要途径。

3.在道德的法律化和法律的道德化过程中应当警惕不能将道德和法律、德治和法治对立起来、割裂开来，轻视道德的法律化和法律的道德化的功能，不能将道德和法律、德治和法治混同起来，曲解法律的道德化和道德的法律化，必须正确熟悉德治和人治的区别。正确熟悉德治和人治的区别。

五、赡养抗辩权法律地位突显的必要性

1.教育的重点对象是少年儿童，家庭、学校应把尊敬长辈，保护老人作为道德教育的重要内容，使他们从小懂得敬老尊老是晚辈应尽的义务。另一方面要加强对公民进行有关家庭抚育的法制宣传教育，要把《宪法》、《婚姻法》、《刑法》、《未成年人保护法》作为宣传教育的重要内容，通过宣传教育，使公民自觉自愿地履行抚养义务，维护抚养权利，促进关爱未成年人，保护幼小，托起明天的太阳等风尚的形成。从物质和精神两个方面抚养和教育孩子，是中华民族的传统美德，把这一美德上升为法律规范，有助于在道德和法律的双重规范之下调整家庭关系，促进家庭稳定和社会发展。

2.在立法中明确赡养抗辩权的地位，有助于从道德和法律中提升人性。赡养抗辩权是一种具体的权利，它明确了应当进行抚养和教育的先行义务。种豆得豆，种瓜得瓜是一句古话，明示着有因必有果，一分耕耘一分收获的千年古训。要是一个不称职的父母在其应当履行本应履行的义务时却逃避履行，那么我认为，他当然的应该不享有由于履行此义务而带来的相应的权利，子女在成年后，父母年老需要赡养时，得享有赡养抗辩的权利。只有明确这样的相应因果，才能使人们明白不履行对未成年子女抚养和教育义务的相应法律后果，规范日常行为，从而在法律和道德中提升了作为一个人本应具有的善良和负责的人性。

3.突显赡养抗辩权的法律地位是正义的法的要求。亚里士多德称摘要:“法律的实际意义应该是促成全部人民都能促进于正义和善德的制度”

（1）奥古斯丁主张摘要:“法律就是正义。”

（2）格老秀斯指出摘要:“法律乃是正当理性的命令，它依据行为是否和合理的自然相谐和，而断定其为道德上的卑鄙，或道德上的必要。”

（3）简言之，法律应以正义作为其主导性价值早已是人类社会的一种共识，正如摘要:“法律若以正义实现为追求，该法便是善法；舍弃了正义的价值标准，法便是恶法。恶法不为法，人人有权予以反抗。”

（4）同样，道德所体现的内在精神也是对社会理想的追求。理想性是道德的灵魂。道德总是想以“应然”的价值指令把社会生活引向理想的层次，具体包括生活的幸福、人际关系的和谐、社会秩序的稳定等，同时也包括人类所一直执著追求的公平和公正。

因此，一个不称职的父母，在孩子未成年时不抚养他，不教育他（她），使他（她）的物质生活和心理健康遭受损害，而这个受了损害的孩子长大后还要赡养他的不称职的，甚至可以说是逃避法律责任的父母，这样的法律是正义的吗？是符合道德要求的吗？笔者认为回答当然是否定的。

六、结语

中国是一个正在发展中的现代法治国家，不但公民的法律意识要提高，更要提高公民的道德水平，要使平等享有权利，积极履行义务的法律观念深入人心。美国法学家米尔恩指出摘要:“其实并非如此摘要:圣徒精神和英雄主义是在超越职责要求的行为中展示出来的。但是，在得以具有超越职责要求的行为之前，必须先有职责。圣徒精神和英雄主义的概念是以义务概念的存在为先决条件。圣徒和英雄们比道德要求于他们做的更多。”我们当然不能忘掉孝敬父母的传统美德，但是我们同样不能够让一个不称职的父母滥用权利，我们应该树立独立的法律意识，在法律中体现优良的传统美德，在道德中升华正义的法律。

【参考文献

[1亚里士多德.政治学[M.北京摘要:商务印书馆，1965．

[2古斯丁.忏悔录[M.北京摘要:商务印书馆，1963.

[3西方伦理学名著选辑(上卷)[M.北京摘要:商务印书馆1964.

[4徐显明.论“法治”的构成要件[J.法学探究，1996，(3).

[5米尔恩.人权哲学[M.北京摘要:中国政法大学出版社，1994.

篇(2)

关键词： 孝文化 当代法律 融合途径

一、孝文化与当代法律融合的必要性

孝文化的产生和发展有特殊的社会历史背景和经济基础，在新时代孝文化存在许多与当代法律相抵触的因素。主要有以下表现：第一，孝文化强调父母的权利和权威，忽视子女的权利。这与当代法律强调的权利义务平等和法律面前人人平等的精神不相符。第二，孝文化强调父母在人身权、财产权和婚姻方面对子女的绝对支配地位，这与当代法律强调的婚姻自由理念及财产所有权归属精神相悖。第三，孝文化中替亲代刑、加重刑罚及亲亲相隐的规定与现代刑罚原则和精神相抵触。因此，我们有必要用现代法律的精神和规定重新审视古法孝文化，达到孝文化与当代法律相融合并相互促进的目的。

二、孝文化与当代法律融合的具体途径

（一）实现孝文化与法律规范的互助

一方面实现孝文化的法律化，把孝道行为规范到法律，用法律的高度规范调整人们的行为，这也是我国现代立法的价值取向之一。当孝伦理上升为法律时，它就是一种对全社会的硬性要求，孝因而得到强化和强制实施。另一方面要实现法律规范的伦理化。许多起规范作用的法律会随着社会经济的发展和民众道德水准的提高逐渐退出法律领域，当这些法律规范被违反的可能性大大降低时，它们就会从法律体系中抽离出来，变为道德伦理规范。比如，当子女应定期回家探望老人、子女赡养老人成为全社会的共识，其实就变成了人们内心的一种信念，变成全社会的一种伦理规范，不再需要法律的规制。

（二）实现“孝”信仰与法律信仰的互通

第一，实现传统“孝”的信仰的转化。传统的孝的信仰形成和发展的特定经济条件和社会背景，决定在当代继续维持传统的孝伦理已不可能，而传统孝伦理中鲜活的成分应当让其发挥作用，增添亮色。家庭伦理关系应该是和谐、平等的，在家庭关系中，要自觉剔除那些与当代法律相冲突的思想和观念，树立新型的孝的观念和信仰，不仅应该关心父母的物质生活，更应该关心父母的精神生活，帮助父母建立与新社会的连接，紧跟新时代的步伐，与现代生活建立紧密联系。

第二，现代法律信仰的生成。法律信仰的生成，从外在的强制方面，要完善孝道方面的立法，只有做到有法可依，法律信仰的生成才有依据。通过法律剔除现代孝道伦理中不合理成分，使我国的立法体现我国孝文化的精神，并把诸如和谐、关爱等孝的基本观念融入法律精神中，一方面规范人们的行为，另一方面把法律规定内化于心，促成法律信仰的生成，达到现代法律与孝文化的融合。对于个体内在来说，要自觉用法律的精神指导自己的行为，对法律所体现的价值取向产生深切体会，把孝道内化于心，进而培养一定的法律情感，最后达到法律信仰的生成。

（三）实现孝文化功能与法律功能的互补

孝文化与法在功能上互补必须建立相应的机制。第一，以孝文化精神指引立法。现代社会的依法治国，不仅要求有完备的法律作为依据，而且要求法律本身具有合理的道德价值。以孝为核心内容的伦理思想是中国伦理道德的支柱，是中华民族共同的文化心理。因此，孝文化需要与法律互动，将人们公认并接受但法律尚未规定的道德观念转化为法律规范，并随着道德的变化对已制定的法律进行必要修改、补充和完善。

第二，以孝文化精神规范执法者的执法。法律的贯彻实施，在很大程度上取决于执法主体的道德能力，执法质量与执法者的道德素质和水平有很大关系。这就要求执法主体有良好的法律职业道德，这样才能够在履行自己职务的过程中忠于职守、廉洁公正。孝文化不仅能对人的内心形成一定的约束力和塑造力，而且能对人的思维方式和行为模式产生潜移默化的、深远的影响。孝文化蕴含的公平、和谐、自律及推己及人的内涵能激励执法人员以更积极健康的心态投入工作中，以事实为依据，以法律为准绳，以法律的标准要求自己的执法行为，从而使法律和孝文化的精神在人的主体身份上达到融合。

第三，以孝文化精神制约守法者的心态。大多数社会成员守法，并不单单是因为法律具有强制性，在多数情况下是由他们对法律遵守的义务感和对违反法律的羞耻心而守法。孝文化具有丰富的内涵，它不仅能调整家庭成员之间的关系，而且能调节更广泛的人际关系甚至社会关系。所谓“修身、齐家、治国、平天下”强调的人生追求及“老吾老以及人之老、幼吾幼以及人之幼”的追求和谐关系，对于调节人们的道德心理起到了积极作用。孝文化内化于人们的心理，当个体置身于更大的环境范围内时，能用孝文化的精神更好地约束自己的行为，自觉地遵守法律的规定，使孝文化的精神和法律的精神融为一体。

参考文献：

[1]肖群忠.孝与中国文化[M].北京：人民出版社，2001.

篇(3)

摘要：礼；道德法律化；法律道德化；法治；德治

不管法治这张天网如何恢恢，总有漏网之鱼；不管法治调整的范围多么广阔，总有鞭长莫及的地方。从这种意义上来说，凡是法治不及之处，皆是德治用武之地，法治不可能完全取代德治。［1］德治是指在社会治理中对道德自律、道德教育、道德建设的重视和适用。法治和德治在社会治理中应是相辅相成、相互呼应的，即法律和道德双管齐下、“综合治理”。中国古代的法律实际上是一种二元体制，就是两种体系或渊源、形态的法律并存。一种是国家制定法，一种是“礼法”、“德法”。这两种社会调节手段相互配合，把各种社会现象纳入其调整范围。而我国当代社会法律是唯一的社会调节手段，道德作为另一种调节手段存在严重缺位。这样的一元法体制亟待调整。因此，有必要考察我国古代“礼”和“法”的关系，吸收其合理内核，建立起德法并治的二元法体制。

一、中国古代道德和法律关系之考察

“德”，在西周时是一个融道德、政治、信仰、策略为一体的综合概念。它要求统治者敬天孝亲，对己严格，和人为善，只能在不得已时才使用刑罚，而使用时必须慎重。儒家对“德”加以继续和发展，一方面突出了“德”的政治意义，主要包括宽惠使民和实行仁政，认为“德”是治理国家、取得民心的主要方法；一方面抬高了“德”的地位，认为“德”高于君权和法律，是行政、司法的指导方针，即主张“德主刑辅”。［2］儒家的这种德治是以“礼”做为根本内容的。“礼，履也，所以事神致福”。［3］礼的起源和宗教、祭奠、宗法有关，它体现了社会中的宗法身份等级，同时作为身份社会的古代中国也促成了礼的繁衍，两者互为支架。但礼的范围很难界定，它包罗万象，无所不在，既可以是个人生活的基本信仰，又可以是治理家、国的根本纲领；它是对他人做道德评判和法律裁断的最后依据，又是社会所有制中所包含的基本精神；它一方面细腻地对人的行为做出准则式规定，另一方面又对社会的方方面面作理论上的抽象。再论及“法”，“灋，刑也，平之如水；灋，所以触不直者去之，从去”。［4］“平之如水”，有公平、正义之义。因此要正确理解礼和法的关系，就必须将其放入中国古代这片土壤中，以中国传统的视角来审阅。

（一）道德的法律化

所谓道德的法律化，主要侧重于立法过程，指的是立法者将一定的道德理念和道德规范或道德规则借助于立法程序以法律的、国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化。

1、周公制礼，引礼入法

周公制礼就是对夏殷之礼进行整理补充、厘订，使礼的规范进一步系统化，礼的原则趋于法律化。“礼，经国家，定社稷，序民人，利后嗣者也。”［5］“道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备；分争辩讼，非礼不决；君臣上下，父子兄弟，非礼不定；宦学事师，非礼不亲；班朝治军，涖官行法，非礼威严不行”。［6］“夫礼，天之经也，地之义也，民之行也”。［7］周礼所确定的基本原则是“亲亲”、“尊尊”。亲亲和尊尊的一致性，表现了族权和王权的统一。“事无礼则不成，国无礼则不宁”。［8］礼和刑在性质上是相通的，在适用上是互补的，违礼即是违法，违法即是违礼，出礼入刑。但是礼和刑的适用对象各有所侧重。正所谓“礼不下庶人，刑不上大夫”。

2、独尊儒术，德主刑辅

汉儒董仲舒以天人感应说为德主刑辅的哲学基础，以阴阳五行相辅相成之理，来论证德主刑辅符合天道运行的规律。“天道之大者在阴阳。阳为德，阴为刑；刑主杀而德主生，是故阳常居大夏，而以生育养长为事；阴常居大冬，而积于空虚不用之处，以此见天之任德而不任刑也……王者承天意以从事，故任德教而不任刑。刑者不可任以治世，犹阴之不可任以成岁也。为政而任刑，不顺于天，故先王莫之肯也”，“圣人多其爱而少其严，厚其德而减其刑”，［9］即“德主刑辅”。

汉朝的道德的法律化一方面表现为把符合儒家原则的通过法律表现出来，另一方面表现为董仲舒的春秋绝狱，即在司法中引经绝狱。董仲舒对春秋绝狱的解释是摘要：“春秋之听狱也，必本其事而原其志摘要：志邪者不待成，首恶着罪特重，本直者其论轻。”由此可见，“春秋绝狱”的要旨是摘要：必须根据案件事实，追究行为人的动机；动机邪恶者即使犯罪未遂也不免刑责；首恶者从重惩治；主观无恶念者从轻处理。此绝狱固然是要解决法律使用过程中的新问题，但假如从一个更大的层面上看，就是他同时在重建古代法的伦理结构。

案例一摘要：甲有子乙以乞丙，乙后长大，而丙所成育。甲因酒色谓乙曰摘要：汝是吾子。甲以乙本是其子，不胜其忿，自告县官。仲舒断之曰摘要：甲生乙，不能长育，以乞丙，于义已绝矣。虽杖甲，不应坐。［10］

案例二摘要：甲夫乙将船，会海风盛，船没溺流死亡，不得葬。四月，甲母丙即嫁甲，欲皆何论？或曰摘要：甲夫死未葬，法无许嫁，以私为人妻，当弃市。议曰摘要：臣愚以为，《春秋》之义，言夫人归于齐，言夫死无男，有更嫁之道也。妇人无专制擅恣之行，服从为顺，嫁之者归也，甲又尊者所嫁，无行之心，非私为人妻也。明于决事，皆无罪名，不当坐。［11］

通过春秋绝狱中的案例可看出，它在亲亲、尊尊等总的原则上和汉律是相同而且互补的，也就是说经义和律令绝不可能水火不容。所以，我们完全可以说汉朝法律即使体现了完全意义上的法家思想，但内中也有许多基本合乎儒家信条的内容。这表明了儒、法两种思想实际所具有的共同文化背景，也表明了他们在早期法律实践中的融会贯通。

3、德礼为本，刑罚为用

唐朝继续并发展了汉魏晋以来的法律儒家化的潮流，使体现宗法伦理关系的礼，基本上法律化了，以至“一准乎礼”成为对唐律的主要评价。具体说来，第一，礼指导着法律的制订。如贞观修律时根据“为臣贵于尽忠，亏之者有罪，为子在于行孝，违之者必诛，大则肆诸市朝，小则终贻黜辱”.［12］儒家教条，调整了谋反大罪应诛连父子、祖孙、兄弟的血亲范围。第二，礼的基本规范直接入律。如祖父母、父母在，子孙别籍异财者，徒三年，子孙违反教令，供养有缺者，徒二年。第三，定罪量刑于礼以为出入。第四，礼法由互补，发展为统一的体用关系。《永徽律疏》序言中明确公布摘要：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也。”

（二）法律的道德化

以上考察反映的是中国古代传统道德法律化的过程。下面再谈另一主题——法律的道德化。法律和道德是两种性质不同而有关系密切的社会现象，中国古代社会的“出礼入刑”产生了双重结果摘要：一方面，道德训诫具有了法律的威势，另一方面，法律规范同时要行道德的职能。所谓法律的道德化，主要侧重于守法的过程，指的是法律主体把守法内化为一种道德义务，以道德义务对待法律义务。请看下面两个案例摘要：

案例三摘要：吴重五家贫，妻死之时，偶不在家。同姓吴千乙兄弟和之折合，并挈其以往。吴重五归来，亦幸其女有所归，置而不问。未几，吴千乙、吴千二将阿吴卖和翁七七为媳妇，吴重五亦自知之。其事实在嘉定十三年十一月。去年八月，取其女归家，至十一月，复嫁给李三九为妻，……阿吴既已嫁李三九，已自怀孕，他时生子合要归着。万一生产时，或有不测，则吴重五、李三九必兴词讼，不惟翁七七之家不得安迹，官司亦多事矣。当厅引上翁七七，喻以此意，亦欣然退厅，不愿理取，但乞监还财产，别行婚娶。阿吴责还李三九交领。吴千乙、吴千二、吴重五犯，在赦前且免于断引，监三名备元受钱会，交还翁七七。［13］这篇判词绝妙之处不仅在于它解决了一起纠纷，更在于它注重当事人之间关系的调停，以避免日后再因此事起纠纷。执法者着意由道德上立论，使案件的判决合情、合理、合法。从这样的意义上，可以认为中国古代法律受道德原则支配，为道德精神浸染。

案例四摘要：谢登科控戚徐有才往来其家，和女约为婚姻，并请杖杀其女。余曰摘要：“尔女已字人乎？”曰摘要：“未”。乃召徐至，一翩翩少年也。断令出财礼若干劝放，谢以女归之。判曰摘要：城北徐公素有美誉江南，谢女久擅其才名，既两美之相当，亦三生之凑合，况律虽明设大法，礼尤贵顺人情，嫁伯比以为妻，云夫人权衡允当，记钟建之大负我楚季革，从一而终，始乱终成，还思补救，人取我和，究竟圆通，蠲尔嫌疑，成兹姻好。本县亦冰人也耳，其诹吉待之。［14］此案为儿女自由恋爱引起，谢登科以女儿私订终身，违反了礼法“父母之命、媒妁之言”的戒律，而执法官却对传统礼法重新释义，“律虽明设大法，礼尤贵顺人情”，促成一段美好姻缘。这二则判例说明一个新问题摘要：当时的执法者已将法律内化为道德，追求一种超法律的境界。

（三）中国古代礼和法关系嬗变的特征

纵观中国古代的“礼”和“法”的关系，道德法律化和法律道德化的嬗变过程表现出如下特征摘要：1、儒家的“仁、义”思想是“礼”和“法”嬗变的基础。儒家的思想在中国几千年的封建社会中一直居于统治地位，其对当时中国的法律发挥着重要影响。“三纲五常”等儒家礼教是中国古代正统道德的一般原则。法律和道德发生冲突时，自汉唐始便以法律的让步来解决摘要：法律公然规定了“亲亲得相首匿”的制度，公然破坏了自己的尊严而开方便之门。这就是中国古代人的选择。2、社会经济状况的发展是“礼”和“法”嬗变的条件。经济的发达是社会进步的重要标志，同时也是人类向更高文明迈进的前提。中国古代的法律史表明，经济的兴衰和法律的道德性直接相关。经济发达时期，人们对社会的道德要求较高，同时自身也表现出较高的道德水准，因此这时的法律体现着更广泛的道德。和此相反，经济萧条时期，人们的道德表现较之以前欠缺，社会总体道德水平也下降，这时的法律就缺少道德的教化。3、维护封建皇权是“礼”和“法”嬗变的核心。不管法律和道德谁主沉浮，二者都要以维护封建皇权为其首要考虑，这也是阶级社会道德和法律所不可逃脱的命运。4、权力阶层的态度是“礼”和“法”嬗变的关键。申言之，“出礼入刑”即道德的法律化，要求道德须是符合权力阶层意志的道德；重“礼”守“法”即法律的道德化，要求法律须是权力阶层内化为其自身道德的法律。

二、道德和法律关系的法理分析

（一）道德和法律的辩证关系

道德和法律是社会规范最主要的两种存在形式，是既有区别又有联系的两个范畴。二者的区别至少可归结为摘要：

1、产生的条件不同。原始社会没有现代意义上的法律，只有道德规范或宗教禁忌，或者说氏族习惯。法律是在原始社会末期，随着氏族制度的解体以及私有制、阶级的出现，和国家同时产生的而道德的产生则和人类社会的形成同步，道德是维系一个社会的最基本的规范体系，没有道德规范，整个社会就会分崩离析。

2、表现形式不同。法律是国家制定或认可的一种行为规范，它具有明确的内容，通常要以各种法律渊源的形式表现出来，如国家制定法、习惯法、判例法等。而道德规范的内容存在于人们的意识之中，并通过人们的言行表现出来。它一般不诉诸文字，内容比较原则、抽象、模糊。

3、调整范围不尽相同。从深度上看，道德不仅调整人们的外部行为，还调整人们的动机和内心活动，它要求人们根据高尚的意图而行为，要求人们为了善而去追求善。法律尽管也考虑人们的主观过错，但假如没有违法行为存在，法律并不惩罚主观过错本身，即不存在“思想犯”；从广度上看，由法律调整的，一般也由道德调整。当然，也有些由法律调整的领域几乎不包括任何道德判定，如专门的程序规则、票据的流通规则、政府的组织规则等。在这些领域，法律的指导观念是便利和效率，而非道德。

4、功能机制不同。法律是靠国家强制力保障实施的；而道德主要靠社会舆论和传统的力量以及人们的自律来维持。

5、内容不同。法律是以权利义务为内容的，一般要求权利义务对等，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。而道德一般只规定了义务，并不要求对等的权利。比如说，面对一个落水者，道德要求你有救人的义务，却未赋予你向其索要报酬的权利。向被救起的落水者索要报酬往往被视为不道德。

道德和法律又是相互联系的。它们都属于上层建筑，都是为一定的经济基础服务的。它们是两种重要的社会调控手段，自人类进入文明社会以来，任何社会在建立和维持秩序时，都不能不同时借助于这两种手段，只不过有所偏重罢了。两者是相辅相成、相互促益、相互推动的。其关系具体表现在摘要：

1、法律是传播道德的有效手段。道德可分为两类摘要：第一类是社会有序化要求的道德，即一社会要维系下去所必不可少的“最低限度的道德”，如不得暴力伤害他人、不得用欺诈手段谋取权益、不得危害公共平安等；第二类包括那些有助于提高生活质量、增进人和人之间紧密关系的原则，如博爱、无私等。其中，第一类道德通常上升为法律，通过制裁或奖励的方法得以推行。而第二类道德是较高要求的道德，一般不宜转化为法律，否则就会混淆法律和道德，结果是“法将不法，德将不德”。［15］法律的实施，本身就是一个惩恶扬善的过程，不但有助于人们法律意识的形成，还有助于人们道德的培养。因为法律作为一种国家评价，对于提倡什么、反对什么，有一个统一的标准；而法律所包含的评价标准和大多数公民最基本的道德信念是一致或接近的，故法的实施对社会道德的形成和普及起了重大功能。

2、道德是法律的评价标准和推动力量，是法律的有益补充。第一，法律应包含最低限度的道德。没有道德基础的法律，是一种“恶法”，是无法获得人们的尊重和自觉遵守的。第二，道德对法的实施有保障功能。“徒善不足以为政，徒法不足以自行”。执法者的职业道德的提高，守法者的法律意识、道德观念的加强，都对法的实施起着积极的功能。第三，道德对法有补充功能。有些不宜由法律调整的，或本应由法律调整但因立法的滞后而尚“无法可依”的，道德调整就起了补充功能。

3、道德和法律在某些情况下会相互转化。一些道德，随社会的发展，逐渐凸现出来，被认为对社会是非常重要的并有被经常违反的危险，立法者就有可能将之纳入法律的范畴。反之，某些过去曾被视为不道德的因而需用法律加以禁止的行为，则有可能退出法律领域而转为道德调整。

总之，法律和道德是相互区别的，不能相互替代、混为一谈，也不可偏废，所以单一的法治模式或单一的德治模式不免有缺陷；同时，法律和道德又是相互联系的，在功能上是互补的，都是社会调控的重要手段，这就使得德法并治模式有了可能。

（二）道德和法律的嬗变

法律和道德因存在差别而有不可调合之矛盾，同时又因二者之间的联系使矛盾之协调成为可能。

道德法律化使社会规范系统中道德和法律的结构趋于合理，以实现系统本身的功能优化。首先，通过立法确认某些道德标准为法律标准。我国宪法规定了社会主义道德的基本要求，合同法确认交易活动中的老实信用原则，尊师重教、尊老爱幼的传统美德在《教师法》、《老年人权益保障法》、《青少年权益保障法》中得以反映，以及若干职业道德、市民行为规范被赋予行规、民规的法律意义，等等，无一不是道德法律化的表现。第二，使某些道德升格为习惯法。法可分为国家法和民间法。国家法，即典型意义上的法，指一国立法机关通过一定的程序制定的，并由国家的强制力保障实施的法。民间法指民众在生产、生活过程中自行创制和遵守的，在特定地域、社会关系网络内发挥功能的地方性规范。民间法一般不见诸文字，而且是零散的。在一定意义上讲，民间法是一定地区道德的泛化、规范化，是一定的道德加强了其强制力并更经常地得到遵守的产物。至少，民间法和道德传统、社区习俗有更强的依附力、亲合力，并往往交织在一起而难以区分。所以，国家法和民间法的关系，也能折射出法律和道德的关系。第三，通过监督保障机制保护文明道德行为，禁止不文明不道德行为。总之，道德法律化是进行法制改革的基础，是实现法治的桥梁。

法律道德化表达了社会规范系统的最佳结构及各要素之间的协调配合状态。法治社会形成的最基本条件是亚里士多德早就勾勒出的“良法+普遍守法”的框架。普遍守法即法律道德化后的守法精神；良法即善法、符合人类良知和正义道德的法律。称之为良法的法，也即法律道德化后的法律，至少应包含人权性、利益性、救济性三种内在的品格。其中人权性是法律的道德基础，失去人权性的法律即使形式合理但实际价值不合理，最终会被人类所唾弃。［16］法律道德化正是通过立法者、执法者、守法者三方将自身的道德修养、人格魅力反映到法治活动中来。“越文明发达、法制完善健全的国家，其法律中体现的道德规范便越多。可以说，一个国家的法制是否完善和健全，主要取决于道德规则被纳入法律规则的数量。从某种意义上讲，在一个法制完善和健全的国家中，法律几乎已成了一部道德规则的汇编”。［17］使法律和道德的精神一致起来，使法律得到道德的有力支撑，让法律精神深入到人们的心灵，成为人们的信念，同道德精神一道成为全社会共同的价值观念。只有造就这种法律，才能使法律获得普遍性和权威性，建立法治才有可能。

（三）道德法律化的局限性

违反道德的并不能当然就是违反法律的。原因在于并非所有的违反道德的行为都能上升为法律或确立为法律。能够上升和确认为法律的道德要求，只是公认的社会道德的一部分。有相当一部分道德要求仍然需要停留在道德领域，由道德规范来加以约束和调整。假如将全部道德新问题变为法律新问题，那就等于由道德取代了法律，这是不符合人类创设法律的目的和其理想目标的。道德规范不可能全部法律化，另一原因是任何国家的财力都不能支撑道德全部法律化之后所需要的执法成本。但随着经济实力的增长和科学技术的发展，国家必须尽可能地把更多的基本和重要的道德规范上升为法律。［18］但法律并非万能，其设定的“中人”标准不同于道德倡导的“圣人”标准，因此对虽“缺德”而不犯法的行为往往无能为力。在现代社会中，法律的他律约束功能和道德的自律教化功能只有相互补充和密切配合，才能达到建设社会文明的良好效果。［19］在把道德规则、道德观念法律化的过程中，要注重道德和法律在本质和内涵上的一致性，否则会给法治带来灾难。［20］不论法律中的道德原则实际上能够被贯彻到什么程度，只要是全面地以法律去执行道德，其结果不但是道德的外在化、而且是道德的法律化，这种外在化、法律化的道德，按我们的界说，其不但不是道德，而且是反道德的了。［21］

三、历史和现实之间

（一）现实中的矛盾

在现实社会中，道德和法律存在着不和谐之处。中国的道德至上思潮盛行只是表明人们企图摆脱法律的拘束以求更随心所欲地实践道德、弘扬道德。人们并不是以崇尚道德来追求一种更趋于合理、科学。德国大哲人黑格尔曾有过如下论断摘要：在中国人心目中，他们的道德法律简直是自然法律——外界的、积极的命令——强迫规定的要求——相互间礼貌上的强迫的义务或者规则。“理性”的各种重要决定要成为道德情操，本来就非有“自由”不可。然而他们并没有“自由”。在中国道德是一桩政治事务，而它的若干法则都由政府官吏和法律机关来主持。［22］为了说明这一新问题请先看下面一则案例摘要：

案例五摘要：一对农村老年夫妻闹离婚，按照法律判决，离婚后的一间住房应判归男方。但假如这样下判，女方离婚后就将无所居住，显然和情不合。于是，法院综合考虑后判决将一间房隔为两半，一人一半，解决了女方离婚后的住所新问题。这样的判决并未引起男方的“闹事”，双方相安无事。［23］这是来自执法第一线很具体的案例，新问题随即而提出摘要：在司法实践中要不要考虑道德评价标准？假如要，那么法律评价和道德评价该怎样取舍？

美国法学家德沃金在其著作《法律帝国》中也曾举过一则案例摘要：

案例六摘要：埃尔默用毒药杀害了自己的祖父，他知道他祖父在现有的遗嘱中给他留了一大笔遗产，他怀疑这位新近再婚的老人可能会更改遗嘱而使他一无所获，因此他杀害了他的祖父。［24］纽约州法院针对该案例确立了一条法律原则，即摘要：任何人都不得从其错误行为中获得利益。新问题是摘要：法官以自己的信仰取代法律条文是否冲击了法治原则？

（二）让历史告诉未来

古人云摘要：“以史为镜，可以知兴替”。通过以上对中国古代道德和法律关系的历史考察及对二者关系的法理分析，针对前面的新问题可得到如下几点启示摘要：

1、情法冲突——法治的尴尬。

法治社会要求人们在处理新问题时，首先考虑行为是否符合法律的规定；法官判案时，只能以现行法律为依据，不能靠法官的自由裁量。这样势必导致法律无法适应新出现的情况，而道德等非强制性社会规范则可以其主观性调解新生的行为现象。这就是前面谈及的一元法体制的弊端之所在。即在国家制定法和道德之间缺乏过渡、缓冲机制上，造成了法律的僵硬、无力及冷酷，造成了法律和大众心理、社会风习之间的脱离和隔阂，也造成了道德的无力感和被蔑视，甚至鼓励了对道德的违犯，加速了道德的衰落。［25］但是，假如以情理断案，就违反了法治的原则。因此，只有在法的体制上作出调整，才能实现情和法的协调、德和法的并治。

2、儒家伦理——道德化的法律。

良法表明法要包含某种道德价值，故法治的概念本身就体现了法治和道德的深刻关系。失去了道德基础的法为恶法，恶法之治和法治精神是根本背离的。我国古代的儒家伦理法体现了道德和法律的一种结合模式，即把社会普遍承认的道德规范上升为法律，纳入国家强制实施的行为规范。解决现实社会中的人们道德缺位、法律的尴尬，是否可以吸取儒家伦理法的合理内核，灵活适用法律，把法治中注入道德的血液，建设有中国特色的法治国家。申言之，即道德化的法律要行道德的职能，从而使司法过程成了宣教活动，法庭成了教化的场所。

3、中庸之道——法追求的品质。

法的品质在于公平、正义通过法而得到实现。中国古代的“中庸”思想追求的是一种和谐、平衡、稳定。中庸主义在法律上的意义就是审判案件要综合考虑各种因素，包括法律以外的情和理，旨在彻底解决纠纷，平息诉讼。现代法同样面临着效率和正义的挑战。一方面，法律要体现其威严，不可侵犯，人们必须遵守；另一方面，法律还要有其缓和的一面，比如法要体现人道，法要尊重私权等。

4、礼法结合——德法并治的模式。

法治的理念来自西方，德治则来自中国传统法文化，两者的结合顺应了寻根意识和全球意识相结合、民族性和时代性相结合的潮流。当我们执着于法律的继续于移植、法律的本土化和国际化的探求、迷惘、思索的时候，请让我们把视角拉到社会调控这个高度上来。我们会顿时眼前一亮，耳目一新，发现西方的法治精神对我们进行征服的时候，传统的德治精神正在历史深处遥遥呼唤。应该指出的是，西方的法治，尽管并不排斥道德，但无疑在宣扬法律至上的同时有意无意地忽略了道德，西方社会普遍存在的情感危机和道德沦丧就是明证；传统的德治却是主张德主刑辅，法是德的附庸，贬抑了法的功能，也和时代的发展不相适应。所以，对二者都要加以扬弃和改造，抽取各自的合理内核，进行结构重组，建立全新的德法并治的二元制法体制。

注释摘要：

［1］郝铁川，法治的源头是德治［N］，检察日报，2000-06-14（3）；

［2］杨鹤皋，中国法律思想史［M］，北京摘要：北京大学出版社，1998，49；

［3］许慎，说文解字［M］；

［4］同［3］；

［5］左传。隐公十一年［M］；

［6］礼记。曲记［M］；

［7］左传。昭公二十五年［M］；

［8］荀子。修身［M］；

［9］汉书董仲舒传［M］，北京摘要：中华书局，1983；

［10］九朝律考。汉律考［M］；

［11］太平御览摘要：卷六百四十引［M］，北京摘要：中华书局，1960；

［12］全唐文。黜魏王泰诏［Z］；

［13］宋本名公书判清明集，［M］，北京摘要：中华书局，1983；

［14］蒯德模。吴中判牍［Z］；

［15］［美］博登海默，法理学—法哲学及其方法［M］，邓正来译，华夏出版社，1987，361-365；

［16］范进学，论道德法律化和法律道德化［J］，法学评论，1998（2）；

［17］王一多，道德建设的基本途径［J］，哲学探究，1997（1）；

［18］郝铁川，道德的法律化［N］，检察日报，1999-11-24（3）；

［19］吴汉东，法律的道德化和道德的法律化［J］，法商探究，1998（2）；

［20］刘佳，道德法律化及其局限性［J］，道德和文明，1999（5）；

［21］梁治平，寻求自然秩序中的和谐［M］，北京摘要：中国政法大学出版社，1997；

［22］［德］黑格尔，历史哲学［M］，北京摘要：三联书店，1956，P11；

［23］转引自刘作翔，法律和道德摘要：中国法治进程中的难解之题［J］，法治和社会发展，1998（1）；

［24］参见［美］德沃金摘要：法律帝国［M］，李常青译，北京摘要：中国大百科全书出版社，1996，14-19；

［25］范忠信，中国法律的基本精神［M］，山东摘要：山东人民出版社，2001.内容摘要摘要：法律和道德如同车之两轮、鸟之两翼不可分离，二者的关系是一个历史和现实中永恒的话题。人类的法律发展史告诉我们，从法律的产生到法治的实现就是一个道德法律化和法律道德化交互演进的过程。道德法律化强调人类的道德理念铸化为法律，即善法之形成过程；法律道德化强调法律内化为人们的品质、道德。中国古代礼法结合、德主刑辅的思想为我们今天采用德法并治之治国模式提供了一种可行性的历史考证。笔者试图通过对礼和法关系之历史考察，寻求道德和法律协调之合理内核，进而就当今社会发展中存在的道德和法律之间的矛盾略陈解决之管见。

摘要：礼；道德法律化；法律道德化；法治；德治

不管法治这张天网如何恢恢，总有漏网之鱼；不管法治调整的范围多么广阔，总有鞭长莫及的地方。从这种意义上来说，凡是法治不及之处，皆是德治用武之地，法治不可能完全取代德治。［1］德治是指在社会治理中对道德自律、道德教育、道德建设的重视和适用。法治和德治在社会治理中应是相辅相成、相互呼应的，即法律和道德双管齐下、“综合治理”。中国古代的法律实际上是一种二元体制，就是两种体系或渊源、形态的法律并存。一种是国家制定法，一种是“礼法”、“德法”。这两种社会调节手段相互配合，把各种社会现象纳入其调整范围。而我国当代社会法律是唯一的社会调节手段，道德作为另一种调节手段存在严重缺位。这样的一元法体制亟待调整。因此，有必要考察我国古代“礼”和“法”的关系，吸收其合理内核，建立起德法并治的二元法体制。

一、中国古代道德和法律关系之考察

“德”，在西周时是一个融道德、政治、信仰、策略为一体的综合概念。它要求统治者敬天孝亲，对己严格，和人为善，只能在不得已时才使用刑罚，而使用时必须慎重。儒家对“德”加以继续和发展，一方面突出了“德”的政治意义，主要包括宽惠使民和实行仁政，认为“德”是治理国家、取得民心的主要方法；一方面抬高了“德”的地位，认为“德”高于君权和法律，是行政、司法的指导方针，即主张“德主刑辅”。［2］儒家的这种德治是以“礼”做为根本内容的。“礼，履也，所以事神致福”。［3］礼的起源和宗教、祭奠、宗法有关，它体现了社会中的宗法身份等级，同时作为身份社会的古代中国也促成了礼的繁衍，两者互为支架。但礼的范围很难界定，它包罗万象，无所不在，既可以是个人生活的基本信仰，又可以是治理家、国的根本纲领；它是对他人做道德评判和法律裁断的最后依据，又是社会所有制中所包含的基本精神；它一方面细腻地对人的行为做出准则式规定，另一方面又对社会的方方面面作理论上的抽象。再论及“法”，“灋，刑也，平之如水；灋，所以触不直者去之，从去”。［4］“平之如水”，有公平、正义之义。因此要正确理解礼和法的关系，就必须将其放入中国古代这片土壤中，以中国传统的视角来审阅。

（一）道德的法律化

所谓道德的法律化，主要侧重于立法过程，指的是立法者将一定的道德理念和道德规范或道德规则借助于立法程序以法律的、国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化。

1、周公制礼，引礼入法

周公制礼就是对夏殷之礼进行整理补充、厘订，使礼的规范进一步系统化，礼的原则趋于法律化。“礼，经国家，定社稷，序民人，利后嗣者也。”［5］“道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备；分争辩讼，非礼不决；君臣上下，父子兄弟，非礼不定；宦学事师，非礼不亲；班朝治军，涖官行法，非礼威严不行”。［6］“夫礼，天之经也，地之义也，民之行也”。［7］周礼所确定的基本原则是“亲亲”、“尊尊”。亲亲和尊尊的一致性，表现了族权和王权的统一。“事无礼则不成，国无礼则不宁”。［8］礼和刑在性质上是相通的，在适用上是互补的，违礼即是违法，违法即是违礼，出礼入刑。但是礼和刑的适用对象各有所侧重。正所谓“礼不下庶人，刑不上大夫”。

2、独尊儒术，德主刑辅

汉儒董仲舒以天人感应说为德主刑辅的哲学基础，以阴阳五行相辅相成之理，来论证德主刑辅符合天道运行的规律。“天道之大者在阴阳。阳为德，阴为刑；刑主杀而德主生，是故阳常居大夏，而以生育养长为事；阴常居大冬，而积于空虚不用之处，以此见天之任德而不任刑也……王者承天意以从事，故任德教而不任刑。刑者不可任以治世，犹阴之不可任以成岁也。为政而任刑，不顺于天，故先王莫之肯也”，“圣人多其爱而少其严，厚其德而减其刑”，［9］即“德主刑辅”。

汉朝的道德的法律化一方面表现为把符合儒家原则的通过法律表现出来，另一方面表现为董仲舒的春秋绝狱，即在司法中引经绝狱。董仲舒对春秋绝狱的解释是摘要：“春秋之听狱也，必本其事而原其志摘要：志邪者不待成，首恶着罪特重，本直者其论轻。”由此可见，“春秋绝狱”的要旨是摘要：必须根据案件事实，追究行为人的动机；动机邪恶者即使犯罪未遂也不免刑责；首恶者从重惩治；主观无恶念者从轻处理。此绝狱固然是要解决法律使用过程中的新问题，但假如从一个更大的层面上看，就是他同时在重建古代法的伦理结构。

案例一摘要：甲有子乙以乞丙，乙后长大，而丙所成育。甲因酒色谓乙曰摘要：汝是吾子。甲以乙本是其子，不胜其忿，自告县官。仲舒断之曰摘要：甲生乙，不能长育，以乞丙，于义已绝矣。虽杖甲，不应坐。［10］

案例二摘要：甲夫乙将船，会海风盛，船没溺流死亡，不得葬。四月，甲母丙即嫁甲，欲皆何论？或曰摘要：甲夫死未葬，法无许嫁，以私为人妻，当弃市。议曰摘要：臣愚以为，《春秋》之义，言夫人归于齐，言夫死无男，有更嫁之道也。妇人无专制擅恣之行，服从为顺，嫁之者归也，甲又尊者所嫁，无行之心，非私为人妻也。明于决事，皆无罪名，不当坐。［11］

通过春秋绝狱中的案例可看出，它在亲亲、尊尊等总的原则上和汉律是相同而且互补的，也就是说经义和律令绝不可能水火不容。所以，我们完全可以说汉朝法律即使体现了完全意义上的法家思想，但内中也有许多基本合乎儒家信条的内容。这表明了儒、法两种思想实际所具有的共同文化背景，也表明了他们在早期法律实践中的融会贯通。

3、德礼为本，刑罚为用

唐朝继续并发展了汉魏晋以来的法律儒家化的潮流，使体现宗法伦理关系的礼，基本上法律化了，以至“一准乎礼”成为对唐律的主要评价。具体说来，第一，礼指导着法律的制订。如贞观修律时根据“为臣贵于尽忠，亏之者有罪，为子在于行孝，违之者必诛，大则肆诸市朝，小则终贻黜辱”.［12］儒家教条，调整了谋反大罪应诛连父子、祖孙、兄弟的血亲范围。第二，礼的基本规范直接入律。如祖父母、父母在，子孙别籍异财者，徒三年，子孙违反教令，供养有缺者，徒二年。第三，定罪量刑于礼以为出入。第四，礼法由互补，发展为统一的体用关系。《永徽律疏》序言中明确公布摘要：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也。”

（二）法律的道德化

篇(4)

【关键词】高职学生；职业道德素质；法律素质

高职学生肩负着重大的历史使命，同时也肩负非常特殊的责任：我国现代化建设的第三步战略目标将在当代高职学生实现，所以当代高职学生的素质对祖国和民族的未来关系重大。未来社会对高职学生的要求是综合性的，除应具备专业知识和专业技能外，还需具备其它素质，其中就包括职业道德素质与法律素质，如果这些方面的素质跟不上，将来在社会中往往会吃亏上当。因此，在校期间我们就应注意培养高职学生这些方面的素质。

我国出现的“苏丹红第一案”等，让我们认识到，在职业生活中需要道德和法律的引导和约束，从而社会才有可能持续健康地发展。现代文明社会中，每个人以相应的身份和角色参与社会活动，必须遵守社会公德和法律规范。“最美导游”文花枝和“最美学警”李博亚给全社会树立了榜样。高职学生是国家各行业未来的高级专门人才，必须掌握职业生活相关的道德与法律知识，培养一定的职业道德素质和法律素质，为未来的职业生活奠定基础。

一、职业与道德和法律的关系

鲁迅说过，养成他们有耐劳作的体力，纯洁高尚的道德，广博自由能容纳新潮流的精神，也就是能在世界新潮流中游泳，不被淹没的力量。社会主义现代化事业的健康发展需要人们在职业生活中遵纪守法、依法办事，也同样需要职业道德来维护。职业道德是指从事一定职业的人在职业生活中应当遵循的具有职业特征的道德要求和行为准则。

（一）职业道德的社会作用

1.调节职能：从业人员以及从业人员与服务对象间的关系。

2.维护职能：本行业的信誉。

3.促进职能：本行的发展。

4.提高职能：全社会的道德水平。

（二）法律在职业生活中的作用

职业生活中的道德与法律都是对从事本职业活动的人们行为的调节与约束，但职业道德体现的是对人们的自律，而职业生活中的法律则更多体现为社会对人们的他律，允许做什么，禁止做什么。

二、职业生活中道德和法律的基本要求

（一）职业生活中道德的基本要求

社会主义的职业道德继承了传统职业道德的优秀成分，体现了社会主义职业的基本特征，具有崭新的内涵。包括：爱岗敬业、诚实守信、办事公道、服务群众、奉献社会。

（二）职业生活中法律的基本要求

了解职业生活中的法律，对于高职学生求职、就业、正确处理有关职业的法律关系，做到知法、守法具有十分重要的意义。职业生活中的主要法律，有《劳动法》、《劳动合同法》等。

三、大学生职业道德素质与法律素质的培养

职业素质的培育包括：树立职业的理想；综合能力的培养；创新是根本；自信是法宝；积极心态；行行出状元；点滴做起；良好的人际关系等。

（一）增强职业道德意识

随着现代社会分工的发展和专业化程度的增强，市场竞争日益激烈，整个社会对从业人员的职业道德要求越来越高。所以高职学生要增强职业道德意识，加强职业道德修养。

1.提高职业道德认识

职业道德认识是反映人们对各种职业道德价值的认识，只有对职业道德有了全面深刻的认识，才能正确对待和处理职业活动总的各种现象，并做出正确的判断。

2.陶冶职业道德情感

职业道德情感主要包括对所从事职业的荣誉感、责任感，热爱本职工作、敬业乐业。孔子曰：“知之者不如好之者，好之者不如乐之者”，良好的职业道德情感会积极影响人们的职业道德行为。

3.磨练职业道德意志

职业道德意志是指从业人员在履行职业道德责任和义务过程中，表现出来的自觉克服困难和障碍，做出抉择的力量和坚持的精神力量。道德意志坚强的人在任何情况下都能严格要求自己，保持高尚的道德情操；道德意志薄弱的人易受诱惑，经不起考验，容易丧失道德理想。

4.养成职业道德习惯

职业道德习惯是指从业人员在职业道德认识、情感、意志支配下形成的相对稳定的道德行为特质。良好的职业道德行为习惯的养成，往往对一个人的事业有关键作用，也可使每位从业者各司其职，共同建设社会主义事业。

（二）增强职业法律意识

1.要掌握与职业相关的一般法律

这些法律主要包括《民法》、《劳动合同法》、《劳动法》等。

2.要学习和了解具体的职业法律

高职学生可以根据自己的专业和兴趣选择自己未来想从事的职业，并此学习和掌握与自己未来之夜相关的法律知识，为将来顺利从业奠定基础。

3.抓住职业法律内容的重点

（三）良好职业道德素质的养成

1.在日常生活中培养。从小事做起，严格遵守行为规范。按规矩办，按要求办，按程序来。自觉养成良好习惯。点滴积累，认真对待一切，不马虎，一丝不苟，认真仔细，形成规律。比如，康德80年如一日，五点准时起床，十点睡觉，准时步行到学校，准时散步。给学生强调“生物钟”的好处。

2.在专业学习中训练，学习―实践―再学习―再实践，活到老学到老，学无止境，三百六十行行行出状元。

3.在社会实践中体验：培养职业情感，学习先进人物，进行自我反省，养成自律。

（四）良好职业法律素质的养成

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1.法治环境的影响

受传统的封建制度、历史文化的影响，的现实法律环境乱象丛生，人们对法律的执行与实施抱有质疑甚至绝望的态度。走访中的一些学生表示，他们有时候不得不“信人而不信法”、“信权而不信法”，“信教而不信法”，许多依照法律程序无法解决的事情，往往会涉及到一些特殊人员或特殊权力，权力滥用已经成为污染司法、污染行政、进而影响稳定的严重因素。

2.传统文化的影响

受宗教文化、政教合一制度的历史影响深远。因而、权利信仰等代替法律信仰潜移默化地渗透到校园的各个角落,使得许多藏区的大学生形成了义务本位、不重视自己权利的传统观念。在需要用法律手段保障自己权益的时候，一些学生从主观上不会把法律作为保护自己的手段，从心理上排斥法律的适用，对法律表现出茫然退缩、犹疑不定的态度。这是因为在的现实生活中，还没有形成对法律信仰这种价值观的普遍认同，从而成为藏区大学生法律信仰危机产生的重要原因之一。

3.学校法制教育的缺失

我国的大学生法制教育课虽然已经开展多年，但却一直从属于大学生思想政治教育的范畴。特别是2005年教育部将《法律基础》课程与《思想道德修养》课程进行整合后，从2006年秋季起，《思想道德修养与法律基础》课程成为现阶段非法学专业大学生法制教育的主要渠道。然而整合后的课程中法律知识部分被大幅压缩，只占整体内容的1/3不到，使得一些老师、同学均认为此部分的内容不甚重要，造成了在授课与学习的过程中的忽略。高校也不例外，同学们往往针对考试突击背诵课本内容，而对法治的精神与内涵则避而不谈，更加不会对法律信仰进行深入探讨。

4.学生自身的原因

大学校园是一个小的社会，但是这个社会与真实的社会比较，显得更为简单和纯粹。现在的大学生经历挫折较少，社会经验缺乏，对事物的认识不够深入，理论思维能力尚未成熟，还没有真正建立起自身成熟的世界观、人生观、价值观。当社会上一些不良思想涌入校园时，他们的观念势必会受到影响。很多同学往往重视专业知识的提高，来为将来就业做好准备，却忽视了法律素养的提高，遇事容易表现出情感超越理智，不冷静、易冲动的特征，甚至采取消极的应对行为。此类学生如果未得到长期、正确的引导，就很容易导致他们从内心深处藐视法律的威信，直接影响其法律信仰的形成。

二、大学生法律信仰的培养

1.净化的法治环境

在目前的法治环境中，大学生们所见所闻的一些特权事件、不公事实等，使得他们极易对法律的权威产生动摇。因此,要维护大学生乃至公众对法律的信仰，就必须对国家权力的行使进行合法有效地控制，全面提升官员的业务能力和职业道德，从根本上净化法治环境，从而使学生确立“法治”优于“人治”的理念，正确理解“权”与“法”的关系。这是法治最终得以实现的关键环节,也是法律信仰得以产生的必要前提。

2.完善高校的法制教育

大学生法律观念和法律信仰的培养是一个长期而系统的工程，这就需要高校在传统的法制教育基础上，改进教学方法，在灌输法律知识的同时，注重法治精神的渗透和法律在实践当中的应用，注重发挥理论与实践的合力作用，积极组织学生对热点法治问题进行模拟庭审、法律辩论等进行法治实践，调动学生的兴趣和积极性，激发学生学习法律的热情，使他们能够从实际生活出发，自觉遵守法律及相关规章制度，并学会运用法律维护自身的合法权益。同时，各高校还应营造依法治校、依章办事的校园法律文化氛围。要坚持在法律、制度面前人人平等，严格执行学校的各项规章制度，发生违纪现象做到秉公办理，在评优、评先的各项活动中，坚持“公平、公正、公开”，严禁走后门、弄虚作假、行贿受贿行为的发生。在师生权益受损时，学校应当为师生提供法律咨询与帮助，必要时支持师生依法提讼，维护合法权益。在这样的校园环境中，大学生们必然会体会到法律、纪律、制度的权威与价值，会自觉维护法纪，严格按规定办事，从而逐步生成法律信仰。

3.注重大学生道德建设，提升法律意识

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关键词：法律规避；效力

一般认为，法律规避是指当事人故意制造一种连结因素，以避开本应适用的准据法，而使对自己有利的法律得以适用的行为。

传统的观点以当事人所规避的是内国法还是外国法为基点来判定规避行为是否有效。总的说来，这种传统的观点有三种：肯定规避外国法的效力；只否定规避内国法的效力；所有的法律规避行为均无效。

尽管在这方面有立法和司法实践的佐证，但笔者认为，这种观点过于简单，对实际生活中大量存在的法律规避行为缺乏具体而理性的分析。

笔者认为，因为法律规避涉及规避主体、规避行为、规避客体以及由此引起的法律关系，所以，不管规避的是内国法还是外国法的强制性或禁止性规范，都应从以下几个方面来分析其效力。

一、当事人所规避的法律规范是否足以保证其正当利益能够实现

这涉及到所谓的良法恶法说。当然，判定是否良法，要受到不同文化传统观念的影响。但同样肯定的是，随着信息社会的来临和各国间包括文化层面交流的日益增多，判定良法恶法的标准有一个统一的道德底线，如平等、人权、人性化、以人为本等观念。按这种现代的观念看，世界上确实存在过恶法，而且现在还有部分国家和地区存在着不能说是良法的法，如过去法西斯德国的法、南非种族隔离法、法国和意大利曾经存在的不准离婚的法、有些国家禁止有色人种与白种人通婚的规定等。

笔者并非说恶法非法，而是说恶法没有法的现代道德基础。尽管它仍在其法域内有效，但其他国家或地区甚至该法域内的居民有理由否认或规避此类恶法，这种规避行为应该被认为是正当的、有效的，因为此类法没有现代社会公认的最基本的道德基础，阻碍了当事人作为一个人的正当利益的实现。

现在的问题是，在此类法域内的法院是否可以根据上述理由不适用自己国家制定的法？其实，就法律规避而言，当事人都是利用了双边冲突规范的指引。既然国家制定了这种作为本国整体法律一部分的冲突规范，从而被当事人所利用，这是国家制定这种冲突规范时所应想到的，而且制定出来就是为了让居民利用的，不能说这种利用违反了制定国的法律。至于当事人最终规避了制定国的强制性或禁止性规范，而使对自己有利的准据法得以适用，这正是冲突规范指引的结果。所以，制定国的法院以此认定和裁判，不能说没有适用自己国家的法律。一国的法律体系是一个整体，若以当事人规避制定国实体法为由认定规避行为无效，那么，制定国的冲突规范本身是不是还要适用？还是不是法？这时就难以自圆其说了。

二、当事人主观上是否存在恶意

一般地说，学者、立法及司法实践都反对“客观归罪”，体现在法律规避上，判定当事人的规避行为是否有效，也必须考虑到当事人的主观方面。判定当事人主观上是否存在恶意，要看其规避当时是否想要摆脱良法善俗的规制并对其想要规避的法域的公共秩序产生特别重大的不良影响，而不能仅仅看其追求对自己有利的法律适用。趋利避害是人的本性和本能，而人是自然性与社会性的统一，绝不能只根据当事人的这一做法而否定法律规避的有效性。

当然，作为对立的双方，当事人追求对己有利的法律适用，一般地说，会对对方的利益造成不利或损害。但是，在很多情况下，许多事情不能两全其美。一方面要看对方的利益是否合法而不合乎现代社会共通的普遍的一般的道德观念，另一方面，还要看当事人当时在合法而不道德的情况下所受到的痛苦、不幸、损害和牺牲。在这方面，比较典型的例子是1878年法国鲍富莱蒙（Bauffremont）妃子被迫改变国籍求得离婚的事情。按今天的道德观点来看，法国法院当时的判决是很不人道的，而且这个判决没有考虑到人类社会和法律的进步因素和趋势，因而没有创意，只是个片面地固守法条的教条主义样本。

所以，当事人是否存在恶意，应该放在更广阔的时空、范围和领域内去考察，充分考虑哪一个利益更大、更代表了最新的合乎道德的发展趋势、更值得保护。最糟糕的是，已经意识到这一点，还只顾暂时的所谓合法的利益而下判，从而犯了“历史性”错误。

三、当事人规避的事由是否正当或值得同情

这一点也要从所规避的法是否良法和现代社会一般的道德来判定，另外，还要考虑到当时当事人事由的紧迫程度。比如，当事人在当时的法域里，因为不能够合法地离婚而致精神病、自杀或面临终生不幸和痛苦，因为投资等方面面临急迫的巨大损失的危险，而所在法域的法律不能很好地给他以适当及时的救济，这时，他被迫选择规避这个法域的法律适用的行为就是正当的和值得同情的。假若其所在法域的情况正好相反，则他肯定不会选择这种费时费事的规避行为。

所以，当事人规避事由的正当性是与其所规避法域的法律的不正当性紧密相连的。这其实是一个问题的两个方面。

四、当事人的规避行为是否预示或促进法律的进步

我们不能说，任何时候任何国家的法律都是对的。从法律及其体系的历史看，都有一个渐进有时甚至是暴发式的进步过程，而且，具体到每个国家，法律进步的情况有的快有的慢，千差万别，甚至直到现在，还有些国家因宗教、文化传统等因素而保留了较多的落后成分。这些法律成分，之所以说它落后，是因为它们已经不符合现代社会一般的普遍的道德观念，因而也是不正当的。这种情况在转型期的国家和社会里也比较多见。

所以，既然法律有不正当的法律，则当事人规避法律的行为就有可能是正当的，而法律有内国法和外国法之分，则当事人规避内国法也就有正当的可能性。

不管当事人规避的是内国法还是外国法，关键是看其规避的行为是否预示着或将促进法律的进步。只要能够充分地判定其所规避的法律是不正当的，就可以充分地肯定其规避法律的行为是正当的，而且也说明其所规避的法律有需要改进的地方，这就也同时说明当事人的规避行为预示着或将有可能促进所规避法律的进步。这种情况在我国刚开始改革开放时甚至直到现在持续地发生。我们对待这种规避法律行为的态度也比较经常地宽容大度，说明我国的司法实践与部分学者的简单武断的观点也不相符。

另一方面，平等不但是国家与国家、公民与公民之间的平等，还有各国法律之间的平等含义，因为各国的法律也是它们各自的象征。这就要求每个国家的法院要平等地对待他国法律、尊重他国法律，只要他国法律是正当的。笔者之所以坚持正当性标准，是因为各国在现代司法实践中多以这种标准来判定当事人的规避行为是否正当、合法。这是有实践基础的。部分学者认为当事人只能规避外国法，而不能规避本国法，这是人为地简单地看问题，不符合各国法律平等的现代国际法原则，是对他国法律的不尊重。所以，无论内国法外国法，只要其不正当，当事人都有规避的理由和逻辑基础。

同样是法国法院的判决，1878年对鲍富莱蒙案和1922年对佛莱（Ferrai）案的判决就是这样不合情理、自相矛盾的判决，原因只是后者规避的是外国法（意大利法），而前者规避的是法国法。今天看来，这种判决的理由不足为例。

另一个足以说明问题的事例是我国的有关规定和司法实践。首先，我国法律没有规定法律规避的效力问题。其次，1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194项规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”这说明，我国对法律规避的态度是，不是凡规避我国法律的行为都无效，只是规避我国法律中强制性或者禁止性规范的行为才被认定为无效，而对于规避外国法根本就没有规定，其目的可能在于具体情况具体处理。所以，我国的有关规定和司法实践在法律规避问题上也不是区分内国法外国法而简单地处理的。

五、对传统观点的批判

有学者认为，当事人规避法律是一种不道德行为，是欺诈行为，而“诈欺使一切归于无效”（Frausomniacorrumpit）。他们在这里也是运用了道德、正当的概念，而且，他们在运用时的内涵和外延与笔者运用时没有迹象表明有什么不同。那么，这一概念只用于当事人的行为而不用于其所规避的法律，不用同一概念去审视当事人所规避的法律是否正当，这种双重标准本身就是不公平、不正当、不道德的。正如笔者上面分析的那样，世界上确实存在过而且现在也存在着不正当、不道德的法律，不分内国法外国法，那么，就不能只斥责或否定当事人的规避行为，而绝口不提其所规避的法律是否正当、是否道德。这种片面的观点，起码极不利于法律的进步和发展，不但弊大于利，而且它本身也是不科学、不正当的。另一方面，笼统地说当事人规避法律都是“欺诈行为”，企图一棍子打死，这种说法不但不科学、缺乏分析，而且也显得武断和专横。在公权势力大于私权，而限制公权、保护私权成为现代社会各个国家一种趋势的情况下，这种观点也极不合时宜，显得落伍。把“欺诈”简单地、不讲理地扣在规避当事人的头上，从而从容地运用“欺诈使一切归于无效”的法谚，这正是此种观点的阴险之处。

事实上，早先的学说并不认为法律规避是一种无效行为，如德国的韦希特尔（Waechter）和法国的魏斯（Weiss）认为，既然双边冲突规范承认可以适用内国法，也可以适用外国法，那么，内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立，前往某一允许为此种法律行为或设立此种法律关系的国家设立一个连结点，使它得以成立，这并未逾越冲突规范所容许的范围，因而不能将其视为违法行为。一些英美法系的学者也认为，既然冲突规范给予当事人选择法律的可能，则当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时，就不应该归咎于当事人。这些观点是很有道理的。

还有必要说明的是，冲突规范也是一个国家法律的组成部分，制定它就是为了让当事人遇到利益冲突时对法律有所选择。当他规避某一法律时，另一种意义上说，也就是依法作出了一种选择，这是遵从法律的指引作出的行为，没有什么不当的问题。当然，若国家在立法上明示堵住了某种选择，则他作出这种选择时就可能是错误、不当的。但是，如果立法上没有设置某种“安全阀”，那就是立法者的过错，是法律的漏洞，绝不能把这一失误归结到规避当事人的头上。另一方面，从一个国家法律体系的完整性和整体来说，司法者不能不适用同样是法律组成部分的冲突规范，否则就是执法不公、有法不依、玩弄法律。

所以，把法律规避称为“僭窃法律”（fraudealaloi）、欺诈设立连续点（fraudulentcreationofpointsofcontact）等等，这种称法本身就带有明显的先入为主的不正当不公正评价因素。在对当事人的法律规避行为及其所规避的法律进行具体而公正的分析评价之前，就把他的行为看作“僭窃”、“欺诈”，是偏见的、片面的和不科学的。笔者主张采用“法律规避”一词，因为“规避”基本上属于中性的词语，不至于让人一看就有某种偏见，从而留下深入、具体思考的余地，使对法律规避的正当公正评价和法律由此的进步展现出一束理性的曙光。

六、最后需要说明的几个问题

笔者在本文中所用的法域一词，包括国家、地区以及由于观念形态不同而形成的法律族群。笔者认为，研究法律规避首先有必要把它放在更加广阔的领域内去全面地把握，力求先从普适性方面整理出它的概念和要件，才能进一步就某领域内的法律规避问题作出更具体的分析研究。而且，事实上，世界范围内的法律规避有时也确实发生在区际（如美国的州与州、我国的内地与港澳台之间）、人际（如不同的宗教地区和信徒之间）的法律抵触之中。这就要求我们实事求是地分析、归纳、总结、研究。例如，按照美国国际私法，婚姻的实质成立要件适用婚姻举行地法，若居住在密歇根州的表兄妹要结婚，故意避开本州不准表兄妹结婚的规定而到允许其结婚的肯塔基州结婚，这也是一种法律规避。又如，在叙利亚，人的身分能力适用其所属宗教法，于是，一个基督教徒受到应给付其妻赡养费的判决后，即改信伊斯兰教，因为按照伊斯兰教法，夫无须赡养其妻，这也是一种法律规避。

本文中所用的规避当事人是指规避法律的一人、多人或人的团体，而不包括受规避行为影响的对方。

本文的观点建立在对私权的尊重和保护、对公权的限制和服务性规范基础之上，其背后是日益普及、重要并日益完善的政治民主和经济自由，也考虑到法律的道德底线，如以人为本等，因为道德在某种意义上是法律存在的价值和基础，也是法律的力量之源。

笔者认为，以前甚至更远期的司法判例不应该被简单地用来证明关于法律规避效力的传统的观点。理论不应仅仅是已有司法实践的传声筒，而应基于对实践的理性认识作出前瞻性的分析判断，进而良性地影响和引导实践。那些古远的判例不应该成为现代社会遵循的典范，也与现代社会日益频繁复杂的法律规避实践不相符。理论研究应在现代实践的基础上预见性地开出一条新路子。

笔者反对关于法律规避的僵化的传统观点，主张对法律规避的效力问题作具体深入全面的分析研究。

笔者主张法律规避的效力既不能简单地用内国法外国法的区分来解释和判定，也不能简单地仅仅审视规避者行为表面上是否与法律相抵触，而应在道德分析和法律体系平等相待的基础上，既分析规避者的行为，又分析被规避法律的理性价值，具体判定每一个或每一类法律规避行为的效力。

参考资料：

1.《国际私法新论》，韩德培主编，武汉大学出版社，2003年7月第一版；

2.《冲突法论》，丁伟主编，法律出版社，1996年9月第一版；

3.《国际私法》，韩德培主编，武汉大学出版社，1983年9月第一版；

4.《国际私法案例选编》，林准主编，法律出版社，1996年5月第一版；

5.《冲突法》，余先予主编，法律出版社，1989年3月第一版；

篇(7)

    [关键词]法伦理学 法律 道德

  一、 法伦理学的历史形态和学科属性

    法伦理学是从法学与伦理学的结合点上发展起来的一门边缘交叉学科，是法学与伦理学两大学科相互渗透、融合的产物。它作为一门独立学科的存在，经历了一个由混沌到缺失再到分立的历史过程。

    近代以前，法伦理学没有独立的存在形态。它与整个法学一起，被包容在哲学伦理学这一大的门类之内。由于古希腊、罗马的法律制度较为发达，尤其是古罗马法律制度渗透到了社会生活的方方面面，成为基本的社会结构，从而成为人们感知的对象和思想者反思的对象。最早、最系统地对法律作出反思的是当时最为发达的哲学伦理学。在最早的伦理学著作中，我们就可找到一些法学里所谓的最具挑战性的、永恒的主题，如法与利益、正义的问题，人治与法治、守法的道德基础和政治基础，道德的法律强制等问题，对于这些问题，苏格拉底、柏拉图和亚里士多德给后人留下了丰富而又深刻的道德思考，这些思考不只是伦理学的财富，也深刻影响了西方法哲学的发展。

    中世纪尽管黑暗，但中世纪的思想家门并未停止对法律的道德思考，我们在托马斯。阿奎那的著作中就能读到有关论述。而到了中世纪后期，随着商品经济的重新发展，罗马法的复兴，对法律的道德思考巳不只是思想家的内心激动，而是通过注释法学派、评论法学派、人文法学派的几个阶段的发展，从理论到实践推动了整个社会的巨大变革。可以说，从人类最初对法律这一社会现象进行思考到近代的康德、黑格尔的法哲学，寻求法律的正义都是哲学伦理学的一个最主要的任务，从这个意义上说，对法律的道德思考随着人类社会的发展，一直就没停止过。

    19世纪中叶以后，现实社会对法律的确定性提出了更高的要求，实证主义哲学的出现也给法律的思考提供了新的视角。而这些随着职业法学家的出现，开始了摒弃对法律的道德思考。由于专业的原因，他们开始从道德的视角转到法学的视角，从关注法律与社会的外在方面转到关注法律的内在构成，为了保证对法的客观科学的分析，他们排斥了价值因素。按赫费的说法，这段时期在法和国家科学中盛行的是历史主义和实证主义，而这两者对道德观持不信任态度，在有些地方甚至明确地拒绝道德观。随着哲学与法的国家科学的分离，也出现了法和国家科学与伦理学的分离，从而使法和国家伦理学也消失了。（赫费：《政治的正义性》，庞学诠等译，上海译文出版社1998年版，第3页）

    另一方面，那些曾经包容万物的哲学家们由于把法理论的任务推给了法学家，自己也如释重负，注意的兴趣转移到诠释学、现象学和科学哲学等领域，最多是因为研究的需要和兴趣稍微注意一下法的研究，如此说来，法学家们故意地在研究法律时抑制住自己的道德冲动，而哲学家们则把道德的冲动指向了除法以外的领域，法律与伦理的关联思考无可置疑地被淡化和遗忘了，这一切，在从奥斯丁开始的学者们那里，如萨维尼、凯尔森、哈特等，都明显地表现了这一点。这是一个对法律的道德思考相对匮乏的阶段。但这一阶段却为法伦理学的独立存在创造了前提条件，因为没有分立的法学学科，就不可能出现法学与伦理学的交叉渗透，只有它们彼此独立才能彼此交融。

    近入二十世纪，西方社会进入帝国主义阶段，社会利益结构重新组合，社会立法大量出现，一种谋求客观描述法律的社会运行状况的法学产生，即法社会学，但这种要求价值中立的学科同样排斥追求应该的法律，并不能提供对法律的道德批判武器。事实上，直到二战后人类在遭受了由自己带来的巨大灾难后，尤其是在这种灾难往往又是在法律的幌子下发生的时候，法律与道德的关系问题才又引起人们的关注。1971年罗氏将其20多年的思考整理成《正义论》一书出版，基于伦理、法律、经济、制度、社会的综合研究，他创立了一种权利伦理学体系。

    《正义论》应该说就是一部法伦理学的著作，而且因其采用了现代的论证方法，如决策和博弈理论，使得关于法律正义的讨论达到了一定的历史深度，从而开辟了法伦理学的新天地。罗尔斯《正义论》的出版，使得对法律正义的伦理学讨论重新活跃起来。可以说，这一阶段的法伦理学研究获得了丰硕的成果，无论是法学家、伦理学家或政治学家甚至经济学家，如德沃金、富勒、波斯纳、哈贝马斯、布坎南等，都就相关主题出版和发表了大量著作和文章。可见，自二战以来，法伦理学的发展在西方巳经具备了蓬勃发展的独立姿态。

    那么，作为独立的法伦理学到底是属于法学还是伦理学？法学学者一般把法伦理学归入理论法学。而伦理学学者则把法伦理学作为应用伦理学的一门分支学科。认为应用伦理学是解决问题的学问。这些问题是社会发展进程中新涌现的，前所未有的，或者说历史上巳存在的事物现在具有了新的性质和内涵，所以在社会的某个领域里有什么道德难题，就有这个领域的应用伦理学，医学伦理、经济伦理、政治伦理等等就是试图对各自领域中涌现出的紧迫的伦理道德问题寻找答案而兴盛起来的学科，法伦理学当然就是解决法律领域中的道德难题的学问。其实，无论把法伦理学归属于法哲学，还是归属于伦理学，都是合理的。因为它在本质上就是一门横跨法学和伦理学两大领域的交叉学科，并以法学和伦理学为其共同的学术渊源。

    法伦理学固有的边缘交叉学科属性使其最终不会满足于单纯的学科身份，而同时具有法学和伦理学的学科属性。这是因为它有其自身独立的研究对象。我们可以把法伦理学的研究对象大概分三层次：第一个层次是关于法律的存在的前提的道德批判，也是法律制度作为一种社会强制制度存在的道德合理性证明。法伦理学没有也不可能回避伦理准则的论证这个前提性问题。此类问题是法理学所一般不予证明的，只是作为不言而喻的前提，所以，对法律存在的前提批判是法伦理学所需要研究而处于法学视野之外的。如人类为什么要有法律？法律作为对人的自由的一种限制为什么是善的？法律是人制定的，但什么人、通过什么方式制定的法律才具有道德的合理性？司法机关为什么可以剥夺人的自由和生命？它的道德正当性在哪里？我们应当守法吗？可见，法伦理学研究的第一个层面问题，可成为法律之上的问题，意即是在人的存在的大背景下，对法律正当性的形而上的思考。

    第二层次是内涵于法律制度中的道德问题和现象。这也是法学所要研究的对象，即法律中的正义问题。如法律对权利和义务的分配怎样才是正义的？司法工作者应具有什么样的德性？立法和司法要遵守什么样的程序才能保证实体正义的实现？程序的内在价值是什么？如何对社会成员进行法制教育？这一层次的内容是法学本来所具有的，尽管分析实证主义法学试图排斥法学研究中的任何价值内容，以保证法学研究的客观性和科学性，但事实上对法律这样一种人所创造的并以此来促进人性实现和社会进步的社会现象的研究，是无法排斥道德等价值内容的，相反，它还是法哲学研究的重要内容，由此，法伦理研究对象的这一层次同样可以成为法学理论研究的对象。这一层面的问题是法律中的问题，意即研究的是实体法中的道德问题。

    法伦理研究对象的第三层次是随着社会的发展所产生的重大的具有道德歧义的现实问题，这些问题的产生给人类存在的各种关系都带来了深刻的变化，由于这些问题都是涉及重大利益的社会问题，它就不只是一个道德要解决的问题，还是一个法律要解决的问题。但问题在于，传统的道德理论和规范体系系无法提供一个合理的理论解释和现实的解决方案，建立在传统道德体系上的法律制度自然也无法适应这种变化，并做出相应的理论变革和现实对策。当道德还尚难对一种新的关系做出善恶的判断时，如何要求法律来对这种关系进行调整呢？在这里，道德和法律纠缠在一起，一个道德上尚有争议却又必须有法律来解决的问题，只有靠法学和伦理学的并肩作战了。这些问题涉及人类生活的各个领域，如通过试管婴儿、体外受精这些新技术手段的道德争论，通过对安乐死、库等新概念的拒斥与接纳，给关于生命的立法提出新的课题，等等都属此层面的问题。