土地使用权法律精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇土地使用权法律范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

篇(1)

现将《关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见》印发给你们，请认真贯彻执行。关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见收回土地使用权是人民政府及其土地管理部门一项重要的行政行为，主要采取行政处理决定和行政处罚决定两种方式进行。《行政处罚法》颁布施行后，除行政处理决定仍旧按照土地管理法律、法规的规定执行外，土地管理的各项行政处罚必须依照《行政处罚法》由土地管理法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照《行政处罚法》规定的程序实施。为了进一步贯彻执行《行政处罚法》和土地管理法律、法规、规章，正确区分行政处理决定和行政处罚决定的界限，切实做到依法行政，现对认定收回土地使用权行政决定的法律性质提出如下意见：

一、依照《土地管理法》第十九条的规定，对用地单位已经撤销或者迁移的；未经原批准机关同意，连续二年未使用的；不按批准的用途使用的；公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的，土地管理部门报县级以上人民政府批准，依法收回用地单位的国有划拨土地使用权，属于行政处理决定。人民政府依照该法第十九条的规定收回国有划拨土地使用权，其批准权限应与征用土地的批准权限相同。

二、依照《土地管理法》第三十三条的规定临时使用土地，期满不归还的，或者依照该法第十九条的规定土地使用权被收回，拒不交出土地的，土地管理部门责令交还土地，并处罚款的行为，属于行政处罚决定。

三、依照《城市房地产管理法》第十九条和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十二条的规定，在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，人民政府或者土地管理部门依照法律程序提前收回出让的国有土地使用权，属于行政处理决定。

四、依照《城市房地产管理法》第二十一条第二款和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十条的规定，土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者未申请续期或者虽申请续期依照法律有关规定未获批准的，由人民政府或者土地管理部门依法无偿收回出让的国有土地使用权，属于行政处理决定。

五、依照《城市房地产管理法》第二十五条的规定，超过出让合同约定的动工开发日期满二年未动工开发的，人民政府或者土地管理部门依法无偿收回出让的国有土地使用权，属于行政处罚决定。

六、依照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条的规定，土地使用者未按出让合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门无偿收回出让的国有土地使用权，属于行政处罚决定。

七、依照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条第一款的规定，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地，需要依法收回国有划拨土地使用权的，属于行政处理决定。依照该条例第四十七条第二款的规定，根据城市建设发展需要和城市规划的要求，市、县人民政府无偿收回国有划拨土地使用权的，也应属于行政处理决定。

八、依照《基本农田保护条例》第二十一条的规定，已办理审批手续的开发区和其他非农业建设占用的基本农田保护区内的耕地，未经原批准机关同意，连续二年未使用的，由县级人民政府土地管理部门报本级人民政府批准，收回用地单位土地使用权的，属于行政处理决定。

篇(2)

    [关键词]土地使用权 地上权 基地使用权 空间基地使用权

    一、基地使用权名称的确立

    （一）、我国现行土地使用权制度及其不足

    土地使用权制度是我国土地使用制度改革的产物，它的出现，使我国土地利用从无偿到有偿。1979年颁布的《中外和资经营企业法》第五条规定：“中国合资者的投资可包括为合资企业经营期间提供的场地使用权。如果场地使用权未作为中国投资者投资的一部分，合资企业应向中国政府交纳使用费”。这里的“场地使用权”就是土地使用权。在此之后，1986年颁布的《民法通则》第80条第一款规定了土地使用权制度。1988年通过的宪法修正案，将土地使用权制度以宪法形式肯定下来。1988年修改的《土地管理法》和1998年修改的《土地管理法》都规定了土地使用权制度。1990年国务院颁布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，较为全面的规定了土地使用权的出让、转让、出租、抵押、终止以及划拨土地使用权等问题。1994年颁发的《城市房地产管理法》对土地使用权的出让、划拨等问题作了更为详细的规定。[1]这些法律规定，基本上构成了土地使用权制度的体系，以法律手段保护了土地使用主体的权益。

    从我国现行土地使用权制度来看，尽管建设成就很大，但我们不能不看到，根据市场经济的内在要求和发展需要，根据目前土地使用实践，为土地立法所提供的可能与必要，现行的土地使用法律制度还是不充分、不完全、不系统、不协调的，还是一个比较粗线条的法律制度体系，其中还有很多等待解决的理论与实践问题。 [2]目前的土地使用权制度，是存在很多问题的，这里不能一一加以论述，我就选择两个比较突出的问题作一下简要的探讨。

    第一，以土地所有制的性质为标准来划分土地使用权的种类，而且不同性质的土地使用权有不同的待遇。根据现行法律规定，只有国有土地使用权才可以出让方式设立土地使用权，而集体土地使用权则不允许自由出让，如果需要在集体土地上以出让方式设立土地使用权，必须首先办理土地征用，使集体土地变为国有土地才能出让。集体土地使用权，即集体土地所有权人将其土地无偿分配给本经济组织内部成员使用而设立的土地使用权，如乡镇企业建设用地使用权、农村宅基地使用权。既然在集体土地上可以设立这些土地使用权，为何不允许出让？有人认为，这是保护耕地资源的需要，如果允许集体经济组织出让，那么就会出现集体经济组织肆意出让土地使用权，从而使农业用地减少，顺还广大农民的利益。但也有学者对土地尤其是耕地资源的保护，不在于集体经济组织对其所有的土地有无土地使用权的出让权，关键在于是否严格执行土地用途的管制制度，无论是国家还是集体出让土地使用权，均应严格实行土地使用权审批制度。[3]对于这一点，我也表示赞同，土地所有人应一体享有土地使用权出让权，而不论是国家还是集体。

    实践中，大量的建设用地都是在使用集体土地，对于集体土地，首先有国家征用，然后国家出让土地使用权，出让金归国家所有。国家在征用后出让土地使用权，它的费用是相当高的，尤其是在作为商业用地的时候。但是目前国家在征用土地时的补偿标准并不高，折旧使国家获得的出让金要比国家在征用集体土地是给予记忆的补偿金高出许多倍，这就违背了民法中的平等原则。与此同时，国家在征用集体土地给予的补偿金，直接的受偿主体是集体，真正分到集体成员手中的补偿金往往更少。

    第二，现行法律关于国有土地使用权期限届满后的地上物的归属的规定不尽合理。如《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第40条规定：“土地使用权期满，土地使用权及地上建筑物，其他附着物所有权由国家无偿取得”，这一规定显然有失公平。另外，根据相关法律规定，城镇居住用地的出让期限是70年。这些规定，是有欠科学的，随着人们生活水平的提高，买房已经成为大众化的需求，购置房产也成为人们的一项重要的投资。而且现今各方面的技术水平有了很大的提高，70年后的房产仍然有其价值和使用价值绝非难事。70年后就归国家所有，有违公平、合理原则。

    （二）、基地使用权名称的确立

    从上面的论述中我们可以看到，我国现行的土地使用权制度存在着相当多的不足之处，因此，需要对现有的土地使用权制度进行整理和完善，已是学者们的共识。但是，如何整理与完善土地使用权制度，学者们有不同的意见。这些不同的意见在物权立法中，主要反映在如何规定土地使用权、能否用地上权取代土地使用权的问题。对于这些问题，学者间主要存在三种不同的意见。第一种意见认为，物权法应当采用土地使用权的概念，不应当用地上权的概念取代土地使用权。这种意见的理由，主要是我国的土地使用权与大陆法上的地上权是不同的，二者存在重大区别。[4]第二种意见认为，我国的土地使用权相当于大陆法中的地上权，可以用地上权概念取代土地使用权。第三种是梁慧星老师的观点，认为我国土地使用权相当于大陆法中的地上权，但考虑到我过大陆的习惯，拟称为基地使用权。

    在我看来，我比较赞梁慧星老师的观点，既主张以地上权涵括目前除土地承包经营权以外的各种土地使用权，主张以“基地使用权”的名称替代“地上权”的概念。因为我国的土地使用权与大陆法上的地上权是有差别的，二者产生的社会基础是不一样的，所以采用地上权的概念有欠科学。与此同时，如果采用“土地使用权”的概念，则内容过于宽泛。因为土地使用权这一概念不仅包括物权意义上的基地使用权、农地使用权，还包括债权意义上的土地租赁权。基于以上考虑，我赞成以基地使用权替代地上权概念，与农地使用权、邻地利用权、典权构成完整的用益物权体系。

    对于“基地使用权”的概念，根据梁慧星老师的观点，表述为：“基地使用权，是指在他人所有的土地上建造并所有建筑物或其他附着物而使用他人土地的权利。” [5]其中，需要指出的是这一概念中没有提到租金，因为目前基地使用权的设立，不以支付租金为要件。例如因行政划拨而设立的土地使用权是无偿的，农民取得宅基地使用权在长期内仍将是无偿的。在这一 概念中，也没有提及期限，因为基地使用权有有期限的，也有没有期限的。

    人大法工委二审稿对于基地使用权内容的规定，采取了建设用地使用权、宅基地使用权的概念，并与土地承包经营权、地役权、典权、居住权构成了用益物权的内容。有学者认为使用建设用地使用权的概念，是为了保持与现行法律规定的一致性，因为我国的《土地管理法》第四条规定：“国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地……，建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地，交通水利设施用地，旅游用地等。”但是采用建设用地使用权、宅基地使用权的概念，有其弊端。从《土地管理法》第四条我们可以看出，建设用地使用权包括建造城乡住宅，如果是这样的话，建设用地使用权和宅基地使用权的界限就不明确了。这样可能会存在法律适用的交叉，对于乡村住宅到底是适用建设用地使用权的规定还是适用宅基地使用权的规定？[6]因此，适用“基地使用权”的概念，包括目前除土地承包经营权以外的各种土地使用权，便不会有这类问题的存在。

    二、基地使用权的效力

    根据以上的论述，我们把基地使用权表述为在他人的土地上建造并所有建筑物或其他附着物而使用他人土地的权利。在明确基地使用权的概念之后，紧接下来的应当是基地使用权主要内容的构建。在这里，由于受篇幅的限制，主要探讨一下基地使用权的效力。

    关于基地使用权人的权利，主要包括基地使用权人的土地使用权及基地使用权的一些相应的处分权。至于基地使用权人的土地使用权，主要包括对土地的占有权、使用权、基于基地使用权的物上请求权、基地使用权的出租与借用以及不动产相邻关系的适用。[7]对土地的使用权即指基地使用权人对土地所有人的土地直接控制，并对所有人的土地按照其属性、用途进行使用的权利。基于基地使用权的物上请求权是指基地使用权人利用土地的圆满状态受到妨害时，便可依妨害形态的不同，而分别行使基地使用权的物上请求权。基地使用权的出租权是指基地使用权为物权，具有对世效力，基地使用权人可以把基地使用权出租。不动产相邻关系，是指相邻近的不动产各方在对各自所有或使用的不动产行使所有权或利用权时，因相互间应当依法给予的方便或接受限制而发生的权利义务关系。

    基地使用权的处分的自由，主要是指基地使用权的转让和设定担保。转让基地使用权时，我国的做法是地上的建筑物和工作物同时转让。这说明我国采取的是土地使用权和建筑物、工作物转让一体主义的做法。人大法工委二审稿第152条就规定：“建设使用权人将建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该建设用地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。”同时，基地使用权为不动产物权，可以作为抵押的标的设定基地使用权抵押权。在实行基地使用权抵押的时候，抵押的效力同样及于地上的建筑物、工作物。

    基地使用权人在享有权利的同时，也有一些相应的义务。主要有：第一是交付租金的义务。虽然基地使用权不以租金的支付为要件，但当事人之间也可以作有关租金的约定。第二是按照土地用途进行使用的义务。即基地使用权人应当按照土地用途为使用收益，在使用的过程中，不能违反土地的登记用途，如果确实要改变土地的登记用途，应事先向土地管理部门申请审批。

    三、空间基地使用权

    空间基地使用权，又称区分基地使用权，指在他人的土地上的空中或者地中拥有建筑物或其他工作物为目的而使用他人土地的空间的权利。本来，依大陆法系的民法理论，土地所有人设定地上权后，土地所有人对土地的使用、收益便转由基地使用权人享有和行使。所以基地使用权人对土地的使用、收益的范围，与土地所有人相同，不限于地面，而且也及于土地的空中和地。空间基地使用权和这种效力及于土地的上下空间的普通基地使用权，在本质上虽同属于基地使用权的范畴，但其使用和收益的范围却有着量的差异：空间基地使用权的使用和收益的范围仅为地表之上或者地表之下的特定断层空间，而普通基地使用权的使用和收益范围，则不仅包括地表之上和地表之下的空间，而且也包括地表本身。

    空间基地使用权，是现代各国为顺应土地的立体化利用而创建的制度。空间基地使用权的创设，对不动产物权法的发展有革命性的意义。土地作为资源的一种类型，具有资源的稀缺性特征，随着人类的进步，资源也显得日益贫乏，土地的空间利用毫无疑问具有极大的经济价值。科学的进步，尤其是建筑技术的进步，使人类对土地的利用延伸至空中和地下，使人们实现了对土地的立体利用。空间基地使用权的创设，满足了这种实践需要。

    既然空间基地使用权有其特殊的价值，那么物权法应如何规定空间基地使用权呢？有学者认为，空间利用权是一项独立的权利，应当成为物权法体系中的一个物权种类，由物权法做出统一的规定，而不应分割为不同的权利类型。[9]也有学者认为，一定的空间只能基于土地才能产生，正是由于空间利用权与土地所有权、土地使用权不能分离，因此空间利用权应当归物权法调整。“无论是普通地上权或区分地上权，均以土地为客体，以土地的上下为其范围，仅有量的差异，并无质的不同，故区分地上权并非系物权的新种类，除有特别规定外，应适用关于地上权的规定。”[10]我同意后一种观点，对于我国物权法而言，应将空间基地使用权在基地使用权中加以规定，没有必要作为用益物权一章中的一个单独种类，给予专门的规定。

    大陆法系国家或地区对空间基地使用权的规定是在民法典有关用益物权的相关章节进行规定的。有三种方式。第一，根据德国的《地上权条例》，所谓地上权系以在他人土地表面、上空及下空拥有工作物为目的而使用他人土地及空间的权利。也就是说，空间地上权的概念已被地上权的概念所包含。第二，日本是通过对民法典进行修正时采取“附加”的方式规定空间权的，以保持民法典的整体框架和条文序列。日本将空间权的条款附加在“地上权”一章最后一个条款（即第269条）之后，成为最后一个条款之一部分（即第269条之二）。第三，瑞士民法典则将有关空间权的内容，则规定在“建筑权”项下的第779条。该条第1款规定：“在土地上可设定役权，得权人有权在土地的地上或地下建造或维持建筑物。”在本质上，其等同于其他国家规定的地上权。

    从上可知，大部分国家的作法都是空间地上权的概念已经被地上权的概念所包含。这次人大法工委二审稿，在建设用地使用权这一章规定了空间建设用地使用权。其中第141条规定：“建设用地使用权在已经设立用益物权的地上或地下修建地铁、轻轨、空中走廊、车库等设施或者铺设管线的，不得妨害已设立的用益物权的权利人行使其权利。”但是第141条并没有明确给出空间建设用地使用权的概念。

    对于空间基地使用权的内容，应该注意以下几个方面：第一，空间基地使用权的客体为一定的范围，它应该具备空间是可以确定的、空间是可以独立使用的、空间是可以依不动产登记进行公示的。第二，空间基地使用权的设定，应由当事人以合同方式进行，当事人设定空间基地使用权的时候，应办理登记。第三，在设定空间基地使用权时，如果有地表其他基地使用权，空间基地使用权的设定不妨害既存基地使用权人行使权利。第四，关于空间基地使用权的期限，期限由当事人协商，但一般不超过土地既存的用益物权的剩余期限。

    注释：

    [1]王利明：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第343页。

    [2]梁慧星：《中国物权法研究》，法律出版社2002年版，第637页。

    [3]张义华：《物权法论》，中国人民公安大学出版社2004年版，第288页。

    [4]王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年版，第149-151页。

    [5]同[2]. [6]李晖：《浅析物权法草案第140条、141条对建设用地使用权的规定》，载自中国私法网。

    [7]陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版，第421页。

    [8]同[7]. [9]王泽鉴：《民法物权2 用益物权 占有》中国政法大学出版社2001年版，第58页。

篇(3)

论文摘要 债权人在实现抵押权利时，发现抵押人将房、地分别抵押于不同的债权人，并分别办理抵押登记。对于此种情形的抵押，在裁判时是否应当认定为有效？抵押权利如何实现？

论文关键词 建设用地使用权 地上建筑物 分别抵押 重复抵押

一、引言

在目前我国不动产登记尚未统一的情况下，常出现因建设用地使用权与地上建筑物分别抵押而产生争议的情况。司法实践中常出现的情形是，债权人在实现抵押权利时，发现抵押人将房、地分别抵押于不同的债权人，并分别办理抵押登记。对于此种情形的抵押，在裁判时是否应当认定为有效？抵押权利如何实现？在2007年10月1日《物权法》施行前，根据《担保法》第36条之规定，地上建筑物和建设用地使用权分别抵押的仍为有效，抵押权的效力仅及于各自登记部分的抵押物，抵押权人就各自抵押合同约定并登记了的抵押物分别享有抵押权，也就是我们通常所说的分别受偿，这种观点较具代表性。《物权法》施行后，根据该法182条第二款之规定，分别抵押时，未抵押的财产视为一并抵押。即在分别抵押情况下，各个抵押权人就地上建筑物和土地使用权该两个抵押物成立了重复抵押，我们就该法条的字面意思可以做此理解。对于分别受偿与重复抵押两种观点，本文将从《物权法》施行前后的法律背影，及对两种观点的分析入手，进行阐述比较。

二、《物权法》施行前房、地分别抵押之效力的认定

我国《担保法》第36条规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押”。《城市房地产管理法》第32条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押”。国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第33条规定：“土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押”。

上述法律法规之规定，均体现一个理念出发点：土地使用权与地上建筑物应当同时抵押。但在司法实践中，上述规定的理解存在其意可各表的情况，即其一，土地使用权与地上建筑物必须同时抵押，否则抵押无效；其二，只要其中之一设定抵押， 效力自然及于未抵押部分。

将地上建筑物和土地使用权分别进行抵押的，两个抵押均无效， 理由是《担保法》第36条所规定的土地使用权与地上房屋应当同时抵押，这是在上述第一种对法条的理解之下所推出之结果。换句话说，第一种观点坚持认为单独设定抵押无效，同时抵押是法律的强制性规定；在上述后一种对法条的理解之下，在地上建筑物和土地使用权被分别作为抵押物抵押且分别就抵押物进行了登记之下，各个抵押均有效， 且各个抵押权的效力均及于未登记的那部分抵押物，无论是地上建筑物或建设用地使用权。理由是根据“房地一体” 的立法原则， 《担保法》第36条规定了法定抵押权，抵押权的效力当然及于另一部分。

但是，《担保法》第36条之规定是针对抵押行为本身，还是同时规定了抵押的效力，《担保法》第36条并未指出，但就法条字面意思理解，认为只针对抵押行为本身，是合理的。故此，以《担保法》第36条作出“抵押权的效力当然及于另一部分”的观点，依据不足、根基不稳。但是以《担保法》第36条作出分别抵押无效的裁决，对抵押人又显失公正。司法裁决时普遍支持的思路为：认定分别抵押的，各个抵押均有效，但抵押权的效力仅及于各自抵押登记部分，抵押权人仅就各自抵押合同约定的并进行了登记的那部分抵押物享有抵押权而优先受偿，也就是分别受偿的裁判思路。这样，房、地的抵押权人均有了实现各自抵押权的可能。

三、《物权法》的相关规定及对

房、地分别抵押效力认定的分析：2007年10月1日施行的《物权法》第182条做了如下规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。” 如此规定，也即明确了地上建筑物或土地使用权抵押， 即使其中任意一项未作约定或登记， 亦可推定为一并抵押这一思路。

实务审判领域，《物权法》第182条“视为一并抵押”这一条款针对抵押人将地上建筑物和相应的土地使用权分别抵押给为两个不同的债权人，并且在土地管理部门和房屋管理部门分别进行了登记的情况，两项抵押权效力如何认定、抵押权利如何实现？ 以实践中常见情况为例，X工厂先将其厂房附着的土地的建设用地使用权单独抵押给某银行（以下简称银行），并在土地使用权抵押登记部分作了抵押登记，那么，根据《物权法》第182条之规定，推定单独抵押时抵押权人就未抵押的财产拟制设定抵押权，此时，银行自然就X工厂未抵押的厂房所有权获得一项抵押担保。

此后，X工厂因资金不足又将其厂房的房屋所有权登记抵押给某小额贷款公司（以下简称小贷公司）。那么小贷公司根据《物权法》第182条“视为一并抵押”的规定就建设用地使用权取得拟制的抵押权。

基于抵押登记时间在前的优势， X工厂的建设用地使用权及建筑物第一顺位的抵押权自然由银行享有，小贷公司对X工厂的建筑物和建设用地使用权形成第二顺位的抵押权。如果上述两项抵押的登记同时发生，则两个抵押权人的抵押权顺位相同而已。

前文所述，以《担保法》第36条作出“抵押权的效力当然及于另一部分”的观点，依据不足、根基不稳。但《物权法》第182条第二款开宗明义的指出“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”，据此，“抵押权的效力当然及于另一部分”的观点已为《物权法》所明确规定。故此上述案例中，银行与小贷公司分别抵押地与房有效，且银行和小贷公司就工厂的建筑物和建设用地使用权该两个抵押物成立了重复抵押，从而按照抵押登记时间的先后顺序实现各自抵押权的推断，是符合《物权法》规定的。

 

四、重复抵押说与分别受偿说的合理性分析

依照前文所述，建设用地使用权与地上建筑物被分开抵押，各自抵押均有效，抵押权的效力仅及于各自登记部分，抵押权人仅就各自抵押合同约定并进行了登记的部分抵押物享有抵押权的说法，我们称之为分别受偿说；将建筑物和建设用地使用权这两项抵押物虽然被分贝抵押，但每个抵押均视为一并抵押，各个抵押权人就该两个抵押物成立重复抵押，按抵押登记的时间先后顺序实现抵押权的说法，我们称之为重复抵押说。那么，此两种观点究竟哪一项更具合理性，更符合立法者精神？

在讨论建筑物和建设用地使用权的抵押问题时，必须明确的一个前提是，在我国，城市的土地所有权与建筑物所有权的归属不统一。在社会主义公有制之下，城市土地的所有权由国家所有，法律禁止土地所有权的交易。但与此同时，法律又承认和保护民事主体对于附着于国家所有的土地上建筑物的所有权，因而房、地所有权发生了分离。由此带来的影响不言自明，城市土地无法充分利用，经济发展与人民的生活均受制于此。

1988年的宪法修正案提出，“土地的使用权可以依照法律的规定转让”。这一规定很好的体现的立法者的思想，即在城市土地所有权归属国家无法改变的情况下，土地使用权作为一种用益物权，可以解决房屋所有权人对于其房屋所附着的土地利用权问题。以房屋所有权和土地使用权的统一，来解决房、地所有权分离产生的问题。

《物权法》中相关规定所体现的“抵押权的效力当然及于另一部分”，可谓是这一立法思想的坚决贯彻。地上建筑物若离开建设用地使用权，无疑成为无本之木、无源之水，没有根基的空中楼阁，建设用地使用权若没有地上建筑物，其相应的经济价值就无法体现，因而将建筑物所有权与建设用地使用权进行无例外地捆绑，从而在权利归属、经济效益、实际利用都实现最大化利用。

基于立法者有关房地捆绑一体的思想，重复抵押说在抵押时，将建筑物所有权与建设用地使用权视为归属权统一的一项财产，在实现抵押权时，亦将其视为不可分割整体交易，只有受偿顺序的先后。而分别受偿，虽然在抵押时，将建筑物所有权与建设用地使用权视为归属权统一的一项财产，认同其分别抵押的效力，但在实现抵押权时，又将其分割处理，视为两项财产。显然，重复抵押说显然更符合立法者希望将建筑物所有权与建设用地使用权统一的立法思想。

同时，在司法实践中，依照分别受偿实现抵押权时，抵押权效力限于各自登记的抵押物，抵押权人按各自约定并已登记部分的抵押物享有抵押权，这无疑会引出权利分割的问题。如何单独评估房屋与土地使用权的价值，使房、地的抵押权人公平的受偿。但实际上作为一个整体，房、地价值单独评估之依据明显不足，可操作性亦不强。相反，重复抵押说整体处理，按权利顺位受偿，显然操作性更强，更具合理性。

五、结论

建设用地使用权与地上建筑物分别抵押争议裁判思路，本文认为在《物权法》实施后，以抵押权人就建筑物和建设用地使用权这两项抵押物成立了重复抵押，按登记的先后实现其抵押权的观点为基础，是合法合理的。既然立法者为了城市土地得以充分利用，提出土地使用权可依法转让，在房、地所有权分离的情况下，以土地使用权和房屋所有权的统一对城市土地开发和利用者形成一个长远可靠的保障，那么，在裁判抵押争议时，也应当以二者统一的思想为主导。

目前，房地分别抵押的根源在于我国很多城市仍然采取房屋和土地分别登记管理的体制，而在一些建立统一的不动产登记制度和机构的地区，因房、地分别抵押而产生争议情况就较少发生。

篇(4)

一、两种土地使用权

现行立法上的“土地使用权”一词，在概念上存在多义。实务中遇到“土地使用权”一词时，首先应区别具体的土地使用权是物权性质还是债权性质。

关于物权性质的土地使用权，在《民法通则》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中均有规定，具体种类有：城镇建设用地使用权、乡镇企业建设用地使用权、农村宅基地使用权等。其有以下特征：设立时须根据有关物权的法律法规，如《土地管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等；有关法律法规大多是强行性规范；属于用益物权，是与土地所有权相分离并立的权利；其权利期限较长；当事人权利义务关系中，法定内容多而约定内容少；其权利人对土地有直接占有、使用和收益的权利；在权利受侵害时，其权利人可直接行使物上请求权，可以直接对第三人包括土地所有人主张权利；其设立、变更和消灭等，须经不动产登记，权利人须持有《土地使用权证书》，除非法律有特别规定，否则可自由转让；如果根据出让合同取得，其权利人须支付出让金，根据划拨取得则权利人可无偿拥有；土地所有人或土地使用权人可将物权性质的土地使用权向公司出资，出资后公司成为土地使用权人，但须向出资人折算相当股份。

关于债权性质的土地使用权，现行法律疏于规定，但实务中却常见，具体情形有：租用或借用他人土地堆放建筑材料、修建临时建筑、停放车辆、举行活动等。其有以下特征：只须根据租赁或借用合同设定；有关法律大多是任意性规范；债权性质的土地使用权只是土地所有权中的使用权能，不能独立于土地所有权；其期限较短；当事人权利义务中，约定内容多而法定内容少；其权利人对土地通常只有占有、使用的权利，如土地所有人允许转租，则权利人有收益权；其权利人根据租赁或借用合同行使权利，在权利受侵害时，一般没有物上请求权；其设立、变更或消灭时不须登记，但如登记则可对抗第三人，权利人不需持有《土地使用权证书》；除非有约定，否则不能转让；如果据租赁合同取得，其权利人须交付租金，根据借用合同取得则权利人可无偿使用；债权性质的土地使用权不可用于向公司等法人出资，只可以用于合伙出资。

二、两种土地承包经营权

通常认为，我国农村土地承包经营权只有一种。其实根据现行法律及司法解释，土地承包经营权也有两种。例如，《农业法》第十三条规定：“在承包期内，经发包方同意，承包方可以转包所承包的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面。”最高人民法院《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》规定：“转包是指承包人把自己承包项目的部分或全部，以一定的条件发包给第三者，由第二份合同的承包人向第一份合同的承包人履行，再由第一份合同的承包人向原发包人履行合同的行为。”所以，农村土地转包中存在两种“承包经营权”：其一是转发包人继续拥有的承包经营权，其二是转承包人拥有的承包经营权。前者应是物权性质的土地承包经营权，后者应是债权性质的土地承包经营权。

物权性质的土地承包经营权有以下主要特征：该权利是与土地所有权相分离并立的权利；该权利是根据农用土地承包经营合同而设立的，发包人是土地所有人；该权利人对土地拥有独立的占有、使用、收益的权利，拥有农用土地上种植物、养殖物的所有权，对外独立享有收益权和承担风险；当事人权利义务关系中，法定内容较多而约定内容较少；该权利期限较长；在权利受侵害时，权利人可独立行使物上请求权，可以向任何第三人包括土地所有人主张权利。就目前实际情形来看，该类权利仍有许多债权性质，如多数未经不动产登记，转让时须经土地所有人同意等。但随着农村土地制度的改革和物权制度的完善，该权利内容中的债权性质将逐渐淡化以至消失。

债权性质的土地承包经营权有以下主要特征：该权利只是物权性质的土地承包经营权的使用权能；该权利根据转包合同而确立；该权利人对土地没有独立的占有、使用、收益的权利，对农用土地上的种植物、养殖物没有所有权，对外不能享有收益和承担风险，对内（即转发包人和转承包人之间）则可以分享收益和分担风险；当事人权利义务关系中，约定内容多而法定内容少；该权利期限较短；在权利受侵害时，权利人不能行使物上请求权，只可以向转发包人主张权利，或者通过转发包人向第三人包括土地所有人主张权利。

三、“土地租赁”的多义性

在社会经济生活中，“土地租赁”一词被广泛使用。经济学上的土地租赁，往往指任何有偿使用他人土地的情形。法律上的土地租赁则至少在以下两种意义上使用。

其一，债法上的土地租赁。其法律关系基本与通常租赁合同关系相同，特别之处在于标的物为土地；出租人可以是土地所有人，也可以是物权性质的土地使用权人；承租人拥有的土地权利即是上述债权性质的土地使用权。

其二，物权法上的土地租赁。《股份公司土地使用权管理暂行规定》第九条规定：“国家以租赁方式将土地使用权租给公司的，定期收取租金。”该项规定的情形即是物权法上的土地租赁，其目的是设立物权性质的土地使用权，属于建立物权关系的原因关系；其当事人一方为土地所有人（不叫出租人），另一方为土地使用权人（不叫承租人），相互之间的关系受物权法规范。与土地使用权出让相比，两者有以下不同：（1）两者目的均为设立物权性质的土地使用权，均属于设立物权的原因关系，但出让属于土地使用权出售。（2）因出让而设立土地使用权，出让金在性质上属于土地使用权的价金，土地使用权人应在较短期限内（如60日）交付；因租赁而设立土地使用权，租金可在土地使用权存续期间定期交付。

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关键词　物权法　车库归属　土地使用期　业主管理

中图分类号：D923.2

文献标识码：A

《物权法》完善了物业管理市场和物业管理制度，明确了业主的权益，部分解决了物业管理活动中有关财产归属和管理权限方面的问题，有利于物业管理市场的进一步发展。

一、促进物业管理矛盾纠纷的防范化解

《物权法》关于专有部分所有权、共有部分共有权以及共同管理权力的规定，为物业管理活动中的各方主体的权利、义务和责任界定奠定了法律基础；建筑区划内的道路、绿地、车位、车库及其他公共场所和设施的产权明晰，从根本上减少了业主、开发企业、物业管理企业之间因产权不清等造成的矛盾纠纷；不动产相邻权利人相邻关系的规定，有助于避免业主之间的矛盾纠纷转嫁于物业管理活动。

《物权法》全面确认了业主的基本权利，规定了物权法定原则，而业主的建筑物区分所有权又是重要的物权，其客体范围也比较宽泛，所以，必须要通过物权法予以明确界定。一旦物权法明确了业主的基本权利以后，也就规范了业主与物业管理之间的关系，物业管理公司在管理物业时必须要尊重业主的基本权利，不得妨碍业利的行使。《物权法》规定业主的专有部分的所有权，业主的共有权的范围，以及管理权的行使方式，这不仅对于解决各种纠纷而且对于保护公民的私有财产非常重要。物业管理公司应当尊重业主的上述权利。例如，涉及有关修缮、改建、重建建筑物及其附属设施，就必须要由业主依法共同决定，而不能由物业管理公司单方面决定。

物业管理公司根据合同机制选任的，物业管理公司是受业主的委托来行使管理权，其所有的权利都来源于法律规定和业主的授予。物业管理公司在从事管理活动中，应当有义务接受业主监督。

物业管理公司违反合同，侵害业利时，应当对业主承担责任。这实际上首先确定了物业管理公司和业主之间的合同关系。因此，双方都应当按照合同履行各自的义务，任何一方违约都应当承担相应的违约责任。

二、《物权法》关于车库等归属的界定及其对物业管理的影响

一些媒体报道，广州、北京等地开发商开始突击出售车位，主要有两个担心；一是担心《物权法》实施后，小区车位将优先满足本小区业主的需要，影响外卖或出租，减少收益；二是担心产权属于开发商的车位在《物权法》实施后必须接受业主的共同管理，而使车位定价不能自己说了算。既有《物权法》相关规定过于原则过于笼统、内容不够明确的因素，也有开发商和业主对法律相关内容存在误解误读的因素。实际上《物权法》是通过约定来解决车库归属的。

首先，《物权法》通过约定来解决车库归属充分体现私法自治原则。私法领域中奉行的基本原理是自治。物权法作为私法的重要组成部分，作为财产归属于利用的基本法，也应遵循自治的内在要求。其次，通过约定来解决车库归属有利于对车库有效利用和管理。再次，通过约定来解决车库归属有利于鼓励开发商修建车库。

三、空间权以及土地使用权到期后的归属

空间利用权是指公民、法人或其他组织利用土地地表上下一定范围内的空间，并排斥他人干涉的权利。我国《物权法》第141条规定；“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权人的权利。”

土地使用权以及地上建筑物的归属应该区分住宅用地和非住宅用地。住宅用地期限自动延长，对公民财产保护无疑是一种促进和加强，符合物权法的立法初衷和原则。对非住宅用地而言，其到期之后应当由土地使用权人提出延期的申请，建设用地使用权人需要继续使用土地的，应当在期限届满前一年申请续期。但对住宅用地而言，土地使用权到期之后，其自动延期，不需要经过任何手续。

住宅用地土地使用权到期以后，应当补交土地出让金。依据现行法律规定，无论是住宅用地还是非住宅用地，在土地使用权到期之后，都应该缴纳土地使用费。。

住宅用地使用权到期以后，收回土地使用权应当给予地上建筑物和附着物的处理，有约定的按照约定。没有约定的，则应当按照法律的规定来处理。

四、促进业主自我管理、自我约束机制的形成

《物权法》设立了业主大会和业主委员会制定、明确了业主大会或者业主委员会的决定对业主的约束作用、规定了业主应当遵守建筑物及其附属设施的管理规约，尤其是《物权法》第八十三条明确了要求损害他人合法权益的行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失的实施主体是业主大会也业委会，从而为拒付物业管理费、侵占共有部分等损害他人合法权益的行为提供了业主内部自我管理与约束机制，强化了业主在物业管理活动中得责任与义务，业主大会的法律地位得到明确。业主委员会是业主大会的执行机构，受业主大会委托来管理共有财产或者共同生活事务，并对外签订合同，有利于维护业主的共同利益。

参考文献：

[1]王家福．物业管理条例解释．中国物价出版社，2003版．

[2]王利明．物权法论．中国政法大学出版社，1998年．

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这个规定的实质是，国家因为享有土地所有权，就可以强制没收房屋所有权，是国家土地所有权凌驾于私人房屋所有权之上。特别是当现在单位和个人的建设几乎都被视作公共利益(《土地管理法》第43条、《城市规划法》第31条)而可以征用土地时，这种“凌驾”更是现实的重压和危险。

我国宪法第10条规定，城市的土地属于国家所有，土地的使用权可以依照法律的规定转让。也就是说，国有土地使用权可以依法在国家、法人、个人等各种民事主体之间转让，国家在有偿出让土地时已作为一种特殊的民事主体从公法进入私法领域，同样受到民事商事法律的调整，遵循民法关于平等、自愿、有偿的原则。因此，国家与自然人、法人享有的所有权在性质和效力上没有任何等级差别。

比如，某市政府办公地要迁出商业中心地带，办公大楼拍卖，不能因为此块房地产属国有，就可以不服从《拍卖法》或《合同法》，更不可能因此要卖得贵一些。根据《民法通则》等民事法律的规定，所有权应当是平等的，其转移依所有权人的意志而定，标的物转让双方不应有任何一方带有强迫性，否则该转让行为无效。但在《物权法(草案)》等相关法律法规中国家对“到期房地产”的规定却带有单向性和强制性。

有关土地管理的法律应当属于行政法，而在民事主体关系中的土地所有权和使用权的转让不应由行政法干预。与其它生产资料与消费资料一样，土地权属的流通也应受民法调整，国家可作一定限制，比如不能将土地卖给外国政府或外国的组织等。

在一个国家中，无论某块土地的所有权归法人还是归自然人，它都不可能被权利人置于国家的管辖之外，即土地最终的所有权是国家的。即使土地的具体所有人是法人或者自然人，他们只不过是这个国家土地法律意义上的所有人罢了。土地所有权的归属，实质上并不影响政府对土地使用的管理。

国家对土地的管理，归根到底是对土地利用的管理，即使土地的利用更节约、更合理、更符合环境保护要求等。它取决于土地利用规划及其实施的科学性与合理性，与土地的权属性质没有任何关系。

在城市中，土地的面积不会因为它的所有人改变而增大，也不会因为它的所有人改变而更有利用价值。我们实在不知道土地权属崇拜的理由是什么？而它是产生国家土地所有权一定要高于私人房屋所有权观念和政策的根本原因。

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1 土地抵押登记法律存在的问题。

1.1 法规对土地抵押登记的相关规定条款不一致

《物权法》第一百八十二条规定：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。 抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。《担保法》《土地管理法》《物权法》中规定下列财产不得抵押：耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外。本条规定的最初版本出处是在《土地管理法》中，在《担保法》、《物权法》中并没有进行改进，规定中可以抵押的除外，除外指的是荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的集体所有土地使用权可以抵押登记，不包括耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。但是，根据《物权法》第一百八十二条之规定，耕地、宅基地、自留地、自留山上如有建筑物并进行抵押登记的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。换言之，如果在宅基地、自留地、自留山上建有建筑物并通过合法入股或自设立乡镇企业，并办理房产的抵押登记，那么实际上宅基地、自留地、自留山集体所有土地使用权是可以抵押登记的，这些规定条款的前后矛盾可能造成企业或个人为了体现或实现土地价值必然使用各种手段进行非法抢占和非法转让土地。

1.2 法规将私立与公立土地抵押问题等同化

随着社会的不断发展，人民生活水平的不断提高，社会上出现了私立的学校和医院。实践中有不少的私立学校、医院等单位欲以其以出让方式取得的国有建设用地使用权申请抵押登记。对于公立学校、医院等以公益为目的的事业单位用地不得抵押，在执行中是没有什么异议的。但是，目前所有私立学校、医院等单位申请土地抵押登记都不予批准。这种将私立学校、医院与公立学校、医院土地抵押问题等同化对私立学校、医院等单位是不公平的。

1.3 法规规定不明确，造成不同登记部门间各自为政

在土地抵押登记的实践工作中，根据金融部门的反馈，土地抵押登记过程中出现了以下一些奇怪现象。现象一、土地登记发证机关与土地抵押登记机关不同。上级土地管理部门登记发证，下级土地管理部门抵押登记。土地使用权证由土地管理部门发证，土地抵押却在房屋管理部门登记。现象二、同一地区相同级别的不同登记机构各自为政，致使土地使用权抵押登记业务相互交叉。由于部分地区房屋管理部门与土地管理部门不是同一单位，根据《物权法》规定，土地使用权人将房屋所有权证在房管部门抵押登记时，房屋管理部门可将土地使用证与房屋所有权证，一并收回进行抵押登记，也可只收房屋所有权证进行抵押登记。反之，土地管理部门可将土地使用权证与房屋所有权证，一并收回进行抵押登记，也可只收土地使用权证进行抵押登记。实践中，两个登记部门都是有选择的收受一证或两证进行抵押登记。金融部门在办理抵押登记时分辨不清到底要到哪个部门申请抵押登记，是两个部门都可以申请土地抵押登记，还是只有土地管理部门有权登记。甚至出现房屋管理部门与土地管理部门为了争取抵押登记权力，要求金融部门到各自管理的部门进行抵押登记，而房屋管理部门收受土地证时无法辨认真伪，要求土地登记部门出示鉴证时土地登记部门不予出示。反之，房屋管理部门也不予出示房屋所有权证的鉴证。登记机关各自为政，职能权限范围界限模糊，使土地抵押登记工作存在很大的隐患。金融部门提出，登记部门不要求两证同时抵押，土地使用者有可能将房屋所有权证在房屋管理部门抵押登记，土地使用权证在土地管理部门抵押登记，从两个不同金融部门借贷两笔资金，给金融部门的放贷工作带来很大的风险。

2 完善土地抵押登记法律的对策建议

2.1 将所有物权的抵押登记统一在一个法律框架内

要完善土地抵押登记法规，必然涉及到房产及其他物权的抵押登记法规，笔者认为应将不动产，动产所有物权的抵押登记统一在一个法律框架内，便于统一认识，统一操作和执行，我们目前的抵押登记涉及的法律有《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《担保法》、《物权法》、《合同法》、《民法》及其他法律，多重规定，多层级规定必然造成操作上的矛盾和混淆。所以应将抵押登记法律统一在一个法律框架内。便于统一操作和执行。

2.2 立法上对实际出现的土地抵押登记问题应给予明确规定。

例如，针对集体土地所有权的抵押登记问题。在现有历史阶段，为体现法律的严肃性，笔者认为应完全否定集体土地所有权的抵押登记。针对乡镇企业的需求，确有必要的应该对拟用地地块，先由政府通过征用的方式转为国有建设用地，再以协议或挂牌的方式出让给该企业，使得乡镇企业用地问题在法律上具有正当性和合法化。当然，随着历史的发展，未来时机成熟的时候，应该允许集体土地可以完全自由的流转，使集体土地的抵押登记得以合法化。例2，针对私立学校、医院与公立学校、医院土地的抵押登记问题。立法上应允许私立学校、医院以其以出让方式取得的土地申请抵押登记。理由：1、两者取得土地使用权的方式不同。私立学校、医院等单位土地使用权是其以市场价格通过出让方式或转让方式取得的。根据法律规定出让后的土地使用权，在投资额达到地上建筑总投资额的25%以上是可以合法转让的，而抵押权的实现也是转让的一种形式。相比较而言公立学校、医院的土地使用权是以无偿的方式行政划拨取得的。2、两者出资方及设立目的不同。私立学校、医院等单位是由民间资金出资以营利为目的而依法设立的企业法人。以营利为目的是民间资金投资学校与医院的初衷，并且得到国家的行政许可。而公立学校、医院是由政府出资设立，其成立的目的不是为了营利，而是为了公共利益事业。因此，应允许私立学校、医院以其以出让方式取得的土地申请抵押登记。具体操作上，笔者以为，在抵押登记时可以为其设定条件：实现私立学校、医院土地抵押权时，受让方接受土地后，限制受让方改变土地用途，其地块用途只能是学校、医院，使私立学校、医院的社会公益保障功能得以延续和保持。放开私立学校、医院土地抵押登记，使其能自由流转，可以使得私立学校、医院得到融资后，扩大学校、医院建设规模，即有利于社会公益事业的发展，也进一步促进和鼓励民间资金进入这一行业，以弥补公立学校、医院的不足。

2.3 成立统一的登记机构，便于法律执行的统一性

由政府牵头，成立直属政府，代表政府的土地与房产合二为一的登记部门，业务上由国土与房屋管理部门指导，行政上对同级别政府直接负责。这样，有利于土地抵押的统一登记和统一管理。甚至，可将海域、山林等必须由政府统一确权的不动产都可以统一在一个部门进行登记，当然，这种大统一是笔者的一种设想而已，而土地与房产的登记合二为一是可行的，因为，早期有些地区在行政上土地与房产归属于一个部门管理，所以，成立统一登记机构是可行的。原则上同一区域只能有一个土地抵押登记机关，只有证出一家，才能体现法律的严肃性和政府的尊严及威信。彻底改变现有的，多部门进行土地抵押登记的做法。

参考文献

[1]黄辉. 中国不动产登记制度的立法思考[J].北京科技大学学报，2001.

[2]王利明. 试论我国不动产登记制度的完善[J].求索，2001.77-79

[3]高洪宾. 我国不动产制度弊端及其完善[J].国家法官学院学报，2002.

[4]王崇敏. 我国不动产登记制度若干问题探讨[J].中国法学，2003.